鄧輝輝，向忠誠

（桂林電子科技大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004）

民事裁定的再審范圍，是指對法院的哪些裁定可以適用民事訴訟再審程序。這一問題決定了法院的裁定是否具有被再審的資格，是對裁定啟動民事訴訟再審程序的第一位的基礎(chǔ)和前提。從理論界的研究動態(tài)來看，學(xué)者們對民事裁定再審范圍的探討不夠深入和全面。本文將以既判力理論為指導(dǎo)來研究民事裁定的再審范圍問題。

一、民事裁定的既判力問題

裁定，是指在民事訴訟的過程中，法院主要針對案件的程序問題所作的結(jié)論性判定。雖然裁定主要適用于案件的程序問題，但在不同的國家和地區(qū)，裁定的具體適用范圍并不是完全相同而是存在差異的。在我國，裁定的適用范圍在《民事訴訟法》第154條第1款作了明確的規(guī)定。①《民事訴訟法》第154條第1款規(guī)定：“裁定適用于下列范圍：（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴；（四）保全和先予執(zhí)行；（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（六）中止或者終結(jié)訴訟；（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（九）撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決；（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)?！庇捎诓煌牟枚ㄋ槍Φ氖马?xiàng)存在差異，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的裁定來對裁定是否具有既判力的問題進(jìn)行具體的分析。

（一）不予受理和駁回起訴裁定的既判力問題

《民事訴訟法》第154條第1款第（一）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)分別規(guī)定了不予受理裁定和駁回起訴裁定。這兩種裁定的作出，都是因?yàn)楫?dāng)事人提起的訴訟欠缺訴訟要件，只不過是從作出的時間上來看，法院在立案之前作出不予受理的裁定，在立案之后則作出駁回起訴的裁定。但大陸法系國家和地區(qū)的做法與我國不同，如果當(dāng)事人的起訴存在訴訟要件的欠缺，并不使用“裁定”而是使用“訴訟判決”的形式予以處理，②例如，《日本民事訴訟法》第140條規(guī)定：“對于起訴不合法并且不能補(bǔ)正其缺陷時，法院可不經(jīng)過口頭辯論以判決駁回訴訟?！睂?shí)體問題進(jìn)行處理的判決則被稱為“本案判決”。

在大陸法系，學(xué)者們對訴訟判決是否產(chǎn)生既判力的認(rèn)識有一個變遷的過程。早期的觀點(diǎn)是，訴訟判決不產(chǎn)生既判力。這種觀點(diǎn)的理由在于，訴訟判決針對的是當(dāng)事人提起的訴訟欠缺訴訟要件，并沒有就本案的訴訟標(biāo)的從實(shí)體上進(jìn)行判斷，而既判力效力的產(chǎn)生是基于對案件訴訟標(biāo)的的判斷。上述理由似乎是正確的，但是，如果不承認(rèn)訴訟判決的既判力，就沒有顧及于訴訟判決應(yīng)當(dāng)具有的阻止后訴形成的作用，不能實(shí)現(xiàn)民事訴訟強(qiáng)制性和終局地解決民事糾紛的目的。正是因?yàn)榇朔N原因在逐漸深化對訴訟判決既判力認(rèn)識的基礎(chǔ)上，目前大陸法系民事訴訟理論界的通說對此持肯定的態(tài)度。學(xué)者們從不同的視角論證了訴訟判決產(chǎn)生既判力的理由，其中德國學(xué)者羅森貝克從賦予訴訟要件的解決以安定性、與既判力本質(zhì)并不矛盾、訴訟判決是對訴訟請求或訴訟標(biāo)的作出的裁判等三個方面對承認(rèn)訴訟判決產(chǎn)生既判力的根據(jù)進(jìn)行了全面和深刻的分析和論證。[1]

依大陸法系的學(xué)者的觀點(diǎn)，雖然訴訟判決和本案判決都產(chǎn)生既判力，但并不是說兩者沒有區(qū)別。對欠缺某個具體訴訟要件的起訴，法院以訴訟判決的方式駁回，不僅判決主文而且判決理由中的判斷也會產(chǎn)生既判力。法院作出的訴訟判決生效以后，作為駁回起訴理由的存在欠缺的訴訟要件如果可以進(jìn)行補(bǔ)正，而且當(dāng)事人進(jìn)行了補(bǔ)正，從而使該訴訟要件存在的欠缺已經(jīng)消除時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人再次提起訴訟。訴訟判決既判力的主觀范圍，在有的時候并不一定絕對地針對當(dāng)事人。例如，“當(dāng)事人欠缺訴訟行為能力”作為訴訟判決駁回起訴理由的具體訴訟要件，即使當(dāng)事人相同，也不受前訴訴訟判決既判力的遮斷。也就是說，在此種情形下，法院應(yīng)當(dāng)再次允許當(dāng)事人提起訴訟而對“當(dāng)事人是否欠缺訴訟行為能力”進(jìn)行審查，因?yàn)椤爱?dāng)事人是否欠缺訴訟行為能力”是一個有可能發(fā)生變化的動態(tài)的過程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人提起訴訟當(dāng)時的狀態(tài)為準(zhǔn)。

根據(jù)上述分析，我國的不予受理和駁回起訴裁定，與大陸法系的“訴訟判決”在功能上是相似的。以大陸法系的研究成果為借鑒，我國的不予受理和駁回起訴裁定也應(yīng)當(dāng)是具有既判力的裁定，當(dāng)然這種既判力并不完全等同于法院判決的既判力。

（二）訴訟指揮裁定的既判力問題

在訴訟理論上，裁定的分類有多種。一般的認(rèn)識為，不予受理和駁回起訴裁定以外的其他裁定，都可稱為訴訟指揮裁定。這種裁定是依訴訟進(jìn)行的實(shí)際狀態(tài)由法院依法作出的，《民事訴訟法》第154條第1款第（二）項(xiàng)以及第（四）項(xiàng)至第（十一）項(xiàng)均屬于訴訟指揮裁定。訴訟指揮裁定主要針對的是訴訟過程中的程序問題，并不要求書面形式，法院通常按照行政審批的方式予以解決，當(dāng)事人并未受到必要的程序保障，并且當(dāng)發(fā)生了新的情況時，當(dāng)事人有權(quán)申請法院對裁定予以變更或者撤銷，法院也可依職權(quán)予以變更或者撤銷，否則，不利于訴訟程序的順利進(jìn)行和正常運(yùn)轉(zhuǎn)。從總體上而言，大陸法系民事訴訟理論的通說認(rèn)為，訴訟指揮裁定不產(chǎn)生既判力，有的國家的民事訴訟立法還對此作了明確規(guī)定。①例如，《法國民事訴訟法》第488條第1款規(guī)定：“緊急審理裁定對本訴訟沒有既判力?！?/p>

二、既判力理論與民事裁定再審范圍之間的關(guān)系

對哪些裁定可以適用再審程序的問題，《民事訴訟法》的規(guī)定較為原則，無論再審的啟動方式是當(dāng)事人申請還是檢察機(jī)關(guān)和人民法院依職權(quán)，民事裁定的再審范圍僅規(guī)定為“法院已生效的裁定”。這種原則性的規(guī)定，使得民事裁定的再審范圍不具體，在實(shí)踐中可能因?yàn)槔碚撋系姆制缍鴮?dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一，特別是可能導(dǎo)致民事裁定的再審范圍被不適當(dāng)?shù)赜枰詳U(kuò)大。

為了解決《民事訴訟法》對裁定再審范圍的規(guī)定較為原則存在的弊端，對這一問題最高法院以司法解釋的形式作出了一定程度的明確。最高法院的這些司法解釋存在的問題在于：一是不夠全面，較為零散，有的還前后矛盾，致使司法實(shí)務(wù)中無所適從。二是缺乏法理基礎(chǔ)，正當(dāng)性不足。有人指出，最高法院對包括民事裁定在內(nèi)的民事訴訟再審程序的適用對象進(jìn)行限制可能違反了民事訴訟立法的本意而于法無據(jù)。例如，最高法院曾在檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)對裁定啟動再審作了諸多情形的限制，有學(xué)者就提出“民事抗訴對象的范圍應(yīng)擴(kuò)展”，認(rèn)為民事抗訴對象范圍過窄已經(jīng)不適應(yīng)民事抗訴工作的需要，并且從法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)司法需求的視角對擴(kuò)展抗訴對象范圍進(jìn)行了探討；[2]因2012年《民事訴訟法》修改將檢察監(jiān)督原則調(diào)整為“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”，有學(xué)者以“基本法的效級高于司法解釋的效級；司法解釋的規(guī)定不能抵觸基本法的規(guī)制”為由，認(rèn)為修正后的民事訴訟法的生效以后，應(yīng)當(dāng)對最高法院關(guān)于否認(rèn)檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟和執(zhí)行過程中作出的裁定進(jìn)行抗訴作出的有關(guān)規(guī)定予以廢止。[3]

由于《民事訴訟法》對民事裁定再審范圍的規(guī)定十分原則，最高法院可以以司法解釋的形式予以具體化。但是，這種具體化必須具有足夠的正當(dāng)性和法理基礎(chǔ)。對哪些裁判納入民事訴訟再審程序的范圍，常怡教授和唐力博士認(rèn)為必須考慮兩個因素：一是法院生效裁判對當(dāng)事人利益的影響程度；二是法院作出的裁判應(yīng)當(dāng)是終局性裁判，并且裁判生效以前，當(dāng)事人已經(jīng)利用和窮盡了法院的內(nèi)部監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制。[4]還有學(xué)者認(rèn)為，確定民事訴訟再審程序的適用對象的原則為：一是必須直接涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利；二是無法通過其他途徑進(jìn)行救濟(jì)；三是效益原則，即對一些無法或者沒有必要通過再審進(jìn)行救濟(jì)的生效裁判不適用民事訴訟再審程序。上述認(rèn)識雖有一定的道理，但在理解上可能因人而異而無法達(dá)成共識。

事實(shí)上，民事裁定再審范圍的確定，應(yīng)當(dāng)以既判力理論為指導(dǎo)。法院的民事裁定只有在產(chǎn)生既判力以后，才能不允許當(dāng)事人的另行起訴或者再行爭議，才能對法院重復(fù)受理和審判或者為相異判斷予以阻止。如果法院的民事裁定不產(chǎn)生既判力，就不會對后訴產(chǎn)生遮斷作用，因此，法院的民事裁定只有具有既判力才能成為民事訴訟再審程序的適用對象。從理論上講，民事訴訟再審程序就是一種沖破法院裁判既判力的一種非正常的程序。凡是具有既判力的民事裁定，就是可以適用民事訴訟再審程序的對象；法院的民事裁定如果不具有既判力，就不必適用民事訴訟再審程序。江偉教授和肖建國博士對此指出：“一般而言，只有對于已經(jīng)發(fā)生既判力的裁判，才有通過申請?jiān)賹徏右酝品谋匾?。”[5]還有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)事人申請?jiān)賹彽膶ο蟊仨毷欠ㄔ核鞯木哂屑扰辛πЧ牟门?。如果法院作出的生效裁判本身不具有既判力，那么?dāng)事人就沒有針對其提起再審之訴的必要?！盵6]

三、民事裁定再審的范圍

對民事裁定再審的范圍，應(yīng)討論的問題有：一是不予受理和駁回起訴的裁定是否屬于再審的范圍；二是訴訟指揮的裁定是否屬于再審的范圍；三是不予再審立案和駁回再審申請的裁定是否屬于再審的范圍。不予再審立案和駁回再審申請的裁定之所以要單獨(dú)進(jìn)行討論，是因?yàn)殡m然在一般情形下再審程序的裁定與一審、二審相同，但不予再審立案和駁回再審申請的裁定屬于再審程序裁定的特殊情形。

（一）不予受理和駁回起訴裁定是否屬于再審的范圍

對這一問題，少數(shù)學(xué)者持反對態(tài)度。例如，劉冬京先生認(rèn)為：“對不予受理和駁回起訴的裁定，雖然對訴訟程序是否啟動具有重大影響，但由于這兩種裁定已賦予了當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)，因此，也不應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人對其提起再審?！盵7]雖然《民事訴訟法》沒有這一問題作出規(guī)定，但最高法院的有關(guān)司法解釋對此一直持肯定態(tài)度。①1992年的《民事訴訟法意見》第208條、2011年4月21日最高法院《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》（法［2011］159號）第6條第2款和2014年《民事訴訟法解釋》第381條，都規(guī)定了對已經(jīng)生效的不予受理和駁回起訴的裁定當(dāng)事人可以申請?jiān)賹彾蔀槊袷略V訟再審程序的適用對象；2015年最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第414條還規(guī)定，人民檢察院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定依法抗訴的，人民法院應(yīng)予受理。從學(xué)者們的認(rèn)識來看，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不予受理和駁回起訴的裁定可以作為民事訴訟再審程序的適用對象。常怡教授和唐力博士認(rèn)為，經(jīng)過二審審理的不予受理的裁定和駁回起訴的裁定，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?。[4]有學(xué)者認(rèn)為，對不予受理作出的生效裁定和對駁回起訴作出的生效裁定，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?；[8]不予受理和駁回起訴，屬于對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)有實(shí)質(zhì)影響的審理類民事裁定，可以提起再審。[9]

為什么最高法院有關(guān)司法解釋一直肯定和絕大多數(shù)學(xué)者普遍贊同不予受理和駁回起訴的裁定屬于再審的范圍？張衛(wèi)平教授認(rèn)為是因?yàn)檫@兩類裁定對當(dāng)事人司法保護(hù)的重要性所作的考慮[10]常怡教授和陳鳴飛博士認(rèn)為，是因?yàn)椤斑@兩種裁定生效后，當(dāng)事人通過本訴訟追求實(shí)體權(quán)利或利益的可能性已經(jīng)被排除，所以在裁定確有錯誤情況下，就應(yīng)該賦予當(dāng)事人最后一條救濟(jì)途徑……”[11]另有學(xué)者認(rèn)為，是因?yàn)椤安挥枋芾?、駁回起訴的裁定不當(dāng)將直接否定當(dāng)事人的訴權(quán)，使其實(shí)體權(quán)利得不到訴訟保護(hù)?！盵9]事實(shí)上，不予受理和駁回起訴的裁定再審的范圍，從既判力理論也可以得到論證。在大陸法系國家和地區(qū)，與我國民事訴訟不予受理和駁回起訴裁定適用對象相同的事項(xiàng)，解決的形式是使用“訴訟判決”。依大陸法系的通說，訴訟判決具有既判力，因而可以作為民事訴訟再審程序的適用對象。有學(xué)者指出：“我國的不予受理與駁回起訴的裁定解決的問題與訴訟判決解決的問題又具有重合性，因此在中國的立法體系下，用再審制度救濟(jì)不予受理和駁回起訴的裁定并無立法障礙，而從法理上衡量，這種當(dāng)事人對于啟動程序權(quán)利的較有力的救濟(jì)手段也是符合程序主體性要求的?！盵12]還需要指出的是，以“已賦予了當(dāng)事人上訴救濟(jì)權(quán)”為由否認(rèn)不予受理和駁回起訴的裁定屬于再審的范圍是不能成立的，因?yàn)樯袥Q屬于再審的范圍，對判決法律也賦予了當(dāng)事人上訴權(quán)。

不予受理和駁回起訴的裁定屬于再審的范圍，但其和生效判決相比仍然是存在差異的。不予受理和駁回起訴的裁定，既判力僅及于某個具體的訴訟要件，且裁定理由也產(chǎn)生既判力，主觀范圍也不一定絕對地針對當(dāng)事人。因此，當(dāng)事人不僅可以對生效的不予受理和駁回起訴的裁定申請?jiān)賹彛以谟嘘P(guān)的情形發(fā)生變化以后符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件時，可以再次提起訴訟。2015年最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第212條對此作了規(guī)定。①2015年最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第212條規(guī)定：“裁定不予受理、駁回起訴的案件，符合起訴條件且不屬于民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)予受理。”

（二）訴訟指揮裁定是否屬于再審的范圍

訴訟指揮裁定中，最高法院的司法解釋曾對按自動撤回上訴處理的裁定、管轄權(quán)有異議的裁定、撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決裁定這三種裁定是否可以適用民事訴訟再審程序作了規(guī)定。學(xué)者們對這幾種裁定是否可以屬于再審的范圍也進(jìn)行了具體的探討。

一是對管轄權(quán)有異議的裁定是否屬于再審的范圍？對這一問題，最高法院的司法解釋曾多次作出規(guī)定，基本上持贊同的態(tài)度。②1990年最高法院法（經(jīng)）復(fù)［1990］10號《關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件當(dāng)事人向受訴法院提出管轄權(quán)異議的期限的批復(fù)》第4條、1993年最高法院法（經(jīng)）［1993］14號《關(guān)于上級法院對.下級就當(dāng)事人管轄權(quán)異議的終審裁定確有錯誤能否糾正問題的復(fù)函》、2003年最高法院［2003］民他字第19號《關(guān)于原審法院駁回當(dāng)事人管轄異議裁定已發(fā)生法律效力但尚未作出生效判決前發(fā)現(xiàn)原審法院確無地域管轄權(quán)應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》、2011年4月21日最高法院《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》（法［2011］159號）第6條第2款和2013年3月29日最高法院《全國法院民事再審審查工作座談會紀(jì)要》（法發(fā)［2013］36號）第13條等都肯定了對管轄權(quán)有異議的裁定屬于再審的范圍。但是，從學(xué)術(shù)界的研究動態(tài)來看，通說的觀點(diǎn)是對管轄權(quán)異議的裁定不能適用民事訴訟再審程序。常怡教授和陳鳴飛博士認(rèn)為：“管轄權(quán)異議的裁定不作為判決的一部分，它不同于實(shí)體判決之處，在于它對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利或利益并無實(shí)質(zhì)上的確定力，所以也沒有必要單獨(dú)對它進(jìn)行再審。”[11]張衛(wèi)平教授也指出，管轄權(quán)異議裁定沒有必要作為再審的客體，是因?yàn)椤肮茌牂?quán)問題雖然也是一個重要的訴訟問題，畢竟不能像駁回起訴那樣重要，不涉及實(shí)體保護(hù)的重大問題。而且不管由哪個法院管轄，從司法的統(tǒng)一性講，法院都將依法進(jìn)行裁判?！盵10]我們贊同管轄權(quán)異議的生效裁定不適用民事訴訟再審程序的主張。首先，管轄權(quán)的異議發(fā)生在案件的審理過程中，法律已經(jīng)賦予了當(dāng)事人提起上訴的權(quán)利，為當(dāng)事人提供了較為充分的救濟(jì)手段。如果管轄權(quán)異議裁定生效后還允許適用民事訴訟再審程序，將會導(dǎo)致民事訴訟審理程序的拖延甚至混亂，訴訟成本無疑會得以增加，不符合訴訟效益原則。以往的司法實(shí)踐表明，對生效的管轄權(quán)異議裁定適用民事訴訟再審程序，在司法實(shí)務(wù)中會產(chǎn)生諸多難以解決的問題，可能有損司法的嚴(yán)肅性。其次，管轄權(quán)是法院內(nèi)部的職權(quán)分工問題，實(shí)質(zhì)上只是一種對案件的分配，對實(shí)體公正影響不大，并不涉及對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。不同的法院行使管轄權(quán)與當(dāng)事人是否勝訴并不具有必然的關(guān)聯(lián)性。審理案件的法院沒有管轄權(quán)，并不意味著它一定就會作出錯誤判決來損害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。最后，對于管轄權(quán)的確定，法院的職權(quán)性體現(xiàn)得十分明顯。在德國，法院對管轄權(quán)異議裁決以后，當(dāng)事人不能提起上訴和抗告，申請?jiān)賹徃槐辉试S，因而屬于不可聲明不服的裁決。在法國的民事訴訟立法中，當(dāng)事人對管轄爭議的裁判提起上訴是允許的，但不允許進(jìn)行再審，當(dāng)事人上訴以后就視為所有的救濟(jì)途徑已經(jīng)窮盡。[12]

二是按自動撤回上訴處理的裁定是否屬于再審的范圍？最高法院曾有兩個司法解釋對此予以肯定。③2002年7月19日最高法院《關(guān)于當(dāng)事人對按自動撤回上訴處理的裁定不服申請?jiān)賹徣嗣穹ㄔ簯?yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法釋［2002］20號）和2011年4月21日最高法院《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》（法［2011］159號）第6條第2款肯定了按自動撤回上訴處理的裁定是否屬于再審的范圍。有學(xué)者認(rèn)為，之所以這種裁定屬于再審的范圍，首先是因?yàn)榉ㄔ翰枚ò醋詣映坊厣显V處理后，從形式上而言二審程序就予以結(jié)束，關(guān)系到當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)的基本權(quán)利保護(hù)問題，對當(dāng)事人重大的程序利益產(chǎn)生影響，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供較為慎重的救濟(jì)機(jī)制。其次是因?yàn)檫@種裁定生效以后，同時產(chǎn)生法律后果便是一審裁判生效，一審的生效裁判就確定了當(dāng)事人的實(shí)體利益，在當(dāng)事人無法行使上訴權(quán)的情形下，這種生效的一審裁判有可能出現(xiàn)錯誤而損害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益。有學(xué)者指出：“關(guān)于按自動撤回上訴處理的裁定，則可能使一審判決生效，并產(chǎn)生既判力的法律后果，允許其再審是恰當(dāng)?shù)?。”[12]我們不同意上述主張，認(rèn)為按自動撤回上訴處理的裁定不能適用民事訴訟再審程序。這種裁定的作出，是因?yàn)樵谏显V案件審理過程中，上訴人經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或中途退庭，或者上訴人未依法繳納上訴案件受理費(fèi)，如果允許其適用民事訴訟再審程序，不僅會遇到“程序不可逆”的法理障礙，[13]而且會與一審的裁判在執(zhí)行和申請?jiān)賹彽确矫嫘纬蓻_突。按自動撤回上訴處理的裁定作出以后，一審的裁判就變成了生效的裁判。如果僅對按撤回上訴處理的裁定啟動再審程序，由于一審的生效裁判并不是啟動再審程序所針對的對象，不能對其效力產(chǎn)生影響，可以依正常的程序進(jìn)入執(zhí)行階段予以強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)事人對其申請?jiān)賹彽姆ǘㄆ谙抟矔酪话愕那樾斡枰杂?jì)算。這樣，就可能出現(xiàn)按自動撤回上訴處理的裁定得到糾正以后甚至還在再審的過程中，一審的裁判已經(jīng)得到執(zhí)行或者當(dāng)事人對一審生效裁判申請?jiān)賹彽钠谙抟堰^的現(xiàn)實(shí)難題。事實(shí)上，按自動撤回上訴處理的裁定出現(xiàn)錯誤，大多是因?yàn)槎彿ㄔ涸陂_庭通知的送達(dá)、庭審的處理、上訴費(fèi)繳納的要求方面存在明顯的錯誤，這種裁定并無既判力，產(chǎn)生錯誤的原因?qū)儆诩兇獾某绦蛐缘氖马?xiàng)，雖然不存在對其適用民事訴訟再審程序的正當(dāng)理由，但可以賦予當(dāng)事人申請復(fù)議或者異議的權(quán)利。

三是撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決裁定是否屬于再審的范圍？最高法院有關(guān)司法解釋的對這種裁定屬于再審的范圍是持否定態(tài)度的。①1996年6月26日最高法院《關(guān)于當(dāng)事人因?qū)Σ挥鑸?zhí)行仲裁裁決的裁定不服而申請?jiān)賹徣嗣穹ㄔ翰挥枋芾淼呐鷱?fù)》（法復(fù)［1996］8號）、1999年1月29日最高法院《關(guān)于當(dāng)事人對人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請?jiān)賹徣嗣穹ㄔ簯?yīng)否受理的批復(fù)》（法釋［1999］6號）、2002年9月10日最高法院《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案若干問題的意見（試行）》（法發(fā)［2002］13號）第14條第㈡項(xiàng)、2004年7月26日最高法院《關(guān)于當(dāng)事人對駁回其申請撤銷仲裁裁決的裁定不服而申請?jiān)賹徣嗣穹ㄔ翰挥枋芾韱栴}的批復(fù)》（法釋［2004］9號）均否定了當(dāng)事人對撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定申請?jiān)賹彽臋?quán)利）。2000年7月10日最高法院《關(guān)于人民檢察院對撤銷仲裁裁決的民事裁定提起抗訴人民法院應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法釋［2000］17號和2000年12月12日最高法院《關(guān)于人民檢察院對不撤銷仲裁裁決的民事裁定提出抗訴人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》）（法釋［2000］46號）也否定了人民檢察院對撤銷或者不撤銷仲裁裁決的民事裁定的抗訴權(quán)）。但有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)椴挥鑸?zhí)行仲裁裁決裁定否定了仲裁裁決的執(zhí)行力，當(dāng)事人可以對此申請?jiān)賹?。[8]我們不同意這種觀點(diǎn)，認(rèn)為撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定不屬于再審的范圍。一是因?yàn)榉ㄔ鹤鞒鲞@種裁定后，當(dāng)事人享有重新達(dá)成協(xié)議申請仲裁或者向法院提起訴訟的權(quán)利，通過再審程序予以救濟(jì)不具有必要性。二是如果允許將此種裁定納入民事訴訟再審程序的適用范圍，就可能無法確定仲裁裁決的效力，進(jìn)而可能對仲裁這一民事糾紛解決的方式的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。

從總體上而言，訴訟指揮裁定不能適用民事訴訟再審程序，存在以下幾個方面的理由：第一，“哪些裁定可以提起再審，哪些裁定不能提起再審，主要應(yīng)當(dāng)從裁定有無實(shí)體上的既判力來考慮。如果該裁定在實(shí)體上發(fā)生實(shí)質(zhì)上確定力，就給予再審救濟(jì)的途徑。”[10]大陸法系民事訴訟理論通說認(rèn)為，訴訟指揮的裁定不產(chǎn)生既判力。既然這些裁定不產(chǎn)生既判力，就無從談起可以適用民事訴訟再審程序的問題。第二，訴訟指揮裁定，有的僅針對性程序問題，如果適用再審程序予以救濟(jì)，會導(dǎo)致審理程序或者執(zhí)行程序的復(fù)雜化，對案件的及時審理或者執(zhí)行會產(chǎn)生不利影響；有的雖然涉及實(shí)體問題，但此種裁定大多具有假設(shè)性、臨時性、非結(jié)案性和附隨性的特征，并不是對當(dāng)事人之間實(shí)體爭議的最終解決，在功能上與判決存在明顯的區(qū)別。第三，在一般情況下，訴訟指揮裁定在作出以后，如果作為裁定依據(jù)的客觀情況發(fā)生了變化，法院可以依職權(quán)予以變更或者撤銷，當(dāng)事人也可以請求法院予以變更或者撤銷，不必適用民事訴訟再審程序來解決，并且裁定作出后客觀情況的變化適用民事訴訟再審程序，也與既判力的理論不符。第四，訴訟指揮裁定雖然也可能發(fā)生錯誤需要予以糾正，對糾正訴訟指揮裁定可能發(fā)生的錯誤不一定必須采用再審程序?！霸诘聡团_灣地區(qū)的立法中，再審制度僅僅作為生效判決的救濟(jì)制度使用，而對裁定的救濟(jì)制度則是主要是抗告程序?！盵12]我國民事訴訟對不同的裁定也規(guī)定了不同的救濟(jì)方法。②詳見《民事訴訟法》第154條第2款、2009年11月12日最高法院《關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》（法釋［2009］17號）第4條的、《民事訴訟法》第108條、第225條和2008年11月3日最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》（法釋［2008］13號）第3條第2款的規(guī)定。即使對訴訟指揮裁定在立法上需要加大救濟(jì)力度，也不能對這類裁定打開再審之門，但可考慮賦予當(dāng)事人異議、申請復(fù)議甚至提起上訴的權(quán)利。

（三）不予再審立案和駁回再審申請裁定是否屬于再審的范圍

再審案件可分為申請?jiān)賹彈l件審查、再審事由審查和再審案件審理三個階段。不予再審立案裁定，是指法院對當(dāng)事人提出的再審申請進(jìn)行審查，認(rèn)為其不符合法定條件時，裁定不予立案；駁回再審申請裁定，是指法院在再審立案后，經(jīng)審查，認(rèn)定當(dāng)事人申請?jiān)賹彶淮嬖诜ǘǖ脑賹徥掠蓵r，裁定駁回其再審申請。

從最高法院司法解釋的規(guī)定來看，對這一問題是逐漸嚴(yán)格的，目前的態(tài)度是不允許當(dāng)事人申請?jiān)賹?。①詳?002年9月10日最高法院《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》（法發(fā)［2002］13號）第15條和第16條、2009年4月27日最高法院《關(guān)于受理民事申請?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姟罚ǚòl(fā)［2009］26號）第31條、2013年3月24日最高法院《全國法院民事再審審查工作座談會紀(jì)要》（法發(fā)［2013］36號）第4條和2015年最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法解釋》第383條第1款第㈠項(xiàng)的規(guī)定。但是，在學(xué)術(shù)界，有學(xué)者認(rèn)為，對不予再審立案和駁回再審申請的裁定，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?，這兩種裁定與法院的其他裁判形式一樣，也存在發(fā)生錯誤的可能性，如果發(fā)生錯誤，當(dāng)事人通過再審糾正錯誤裁判來保護(hù)自己的合法權(quán)益的救濟(jì)機(jī)會就會被非法地剝奪，因此，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臋?quán)利。還有的學(xué)者認(rèn)為，在法院作出了不予再審立案或者駁回再審申請的裁定以后，如果因后來發(fā)生的原因或者新的事由再次提出再審申請的，法院應(yīng)當(dāng)予以受理，因?yàn)楹髞戆l(fā)生的原因或者新的事由是形成于既判力標(biāo)準(zhǔn)時之后的，并不受既判力的約束，并且允許當(dāng)事人再次申請?jiān)賹?，有利于充分發(fā)揮再審程序的糾錯功能，與再審制度設(shè)立的目的是相吻合的。我們贊同多數(shù)學(xué)者的主張，認(rèn)為對不予再審立案和駁回再審申請的裁定，當(dāng)事人不能再次申請?jiān)賹?，在法院作出不予再審立案或者駁回再審申請的裁定以后，即使因后來發(fā)生的原因或者新的事由，也不允許再次申請?jiān)賹?。理由在于：第一，再審不同于一審和二審，是審級制度之外的例外的程序設(shè)計(jì)。對申請?jiān)賹彽臋?quán)利，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)慎重地行使。再審申請被法院裁定不予立案或者裁定駁回，當(dāng)事人實(shí)際上已經(jīng)獲得了司法救濟(jì)的機(jī)會，此時應(yīng)對司法資源的有限性和訴訟的安定性著重予以考慮。如果允許當(dāng)事人再次對此類裁定申請?jiān)賹?，法院又得對再審申請?jiān)龠M(jìn)行一次的審查，不僅可能使法院和當(dāng)事人付出高昂的訴訟成本，而且可能破壞生效裁判的既判力。第二，當(dāng)事人只能申請一次再審，可以使再審案件的數(shù)量得以減少，有利于使當(dāng)事人對申請?jiān)賹彊?quán)利的行使更加重視。如果當(dāng)事人可以多次行使申請?jiān)賹彽臋?quán)利，勝訴當(dāng)事人在內(nèi)心上會長期存在不安全感和焦慮心理，當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期得不到穩(wěn)定，對樹立法律的權(quán)威和構(gòu)建和諧社會是十分不利的。

還需要指出的是，大陸法系某些國家允許當(dāng)事人在一定條件下對不予再審立案和駁回再審申請裁定提起上訴，允許因?yàn)楹髞沓霈F(xiàn)的原因或者因新的事由，當(dāng)事人可以對駁回再審申請的裁定再次提出再審申請。［例如，《法國民事訴訟法》第603條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不得對其已經(jīng)提出過再審申請的判決申請?jiān)賹?，但如果是由于后來發(fā)生的某種原因申請?jiān)賹彛辉诖讼?。”《日本民事訴訟法》第345條規(guī)定：“在再審之訴不合法的情況下，法院應(yīng)當(dāng)以裁定駁回。在沒有再審的事由的情況下，法院應(yīng)當(dāng)以裁定駁回再審的請求。本條前款的裁定被確定時，不得以同一事由作為理由再次提起再審之訴?！边@一規(guī)定肯定了在沒有再審事由的情況下裁定駁回再審申請的，當(dāng)事人不得以同一事由作為理由再次提出再審之訴。但是，依《日本民事訴訟法》第347條和第349條第1款的規(guī)定，對再審之訴不合法予以駁回的裁定、再審之訴無理由而駁回再審申請的裁定以及存在再審事由而啟動再審程序的裁定，當(dāng)事人可以提出即時抗告，對于以即時抗告可以聲明不服的裁定或者命令被確定的，可以提出再審的申請。］我們認(rèn)為，這不能作為我國處理這一問題的參照。在我國，由于再審案件管轄法院的級別較高，不宜賦予當(dāng)事人對不予再審立案和駁回再審申請裁定以上訴權(quán)。我國的情況與法國、日本不同，再審程序的啟動不僅依當(dāng)事人的申請，還可能由法院或者檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動。在不予再審立案或駁回再審申請裁定存在錯誤，或者因后來出現(xiàn)的原因或新的事由符合再審條件或再審事由時，可以為當(dāng)事人設(shè)計(jì)另外的救濟(jì)途徑，但不能允許當(dāng)事人再次向法院申請?jiān)賹?。不予再審立案和駁回再審申請的裁定可能出現(xiàn)錯誤，當(dāng)事人可能因后來發(fā)現(xiàn)的原因或者因新的事由符合申請?jiān)賹彽臈l件或者存在法定的再審事由，當(dāng)事人在不予再審立案和駁回再審申請裁定作出以后，享有向檢察機(jī)關(guān)申訴的權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)可依職權(quán)來啟動再審程序。當(dāng)然，如果申請?jiān)賹彽陌讣怯蓹z察機(jī)關(guān)提出再審檢察建議或者抗訴而再審的案件，法院裁定不予再審立案，當(dāng)事人就不能再向檢察機(jī)關(guān)提出啟動再審程序的請求。

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