姜 穎，沈建峰

（中國勞動關系學院 法學系，北京 100048）

［勞動法律研究］

正確評估《勞動合同法》適時修改《勞動法》

姜 穎，沈建峰

（中國勞動關系學院 法學系，北京 100048）

要客觀評價《勞動合同法》，該法對促進勞動力資源市場配置、規(guī)范勞動關系發(fā)揮了重要作用。目前并沒有確切數(shù)據(jù)證實《勞動合同法》給企業(yè)帶來不合理用工成本。就用工靈活而言，無固定期限合同是市場經濟國家普遍的現(xiàn)象。因為違反規(guī)章解除和相關彈性概念的存在，《勞動合同法》的解除保護也并非是徹底剛性的。由于修法的共識并沒有形成，相關立法的配套問題沒有解決以及經濟下行的特殊背景，目前修改《勞動合同法》的時機并不成熟。此外，真正給企業(yè)帶來負擔的是稅負等其他因素，修改《勞動合同法》并不能解決企業(yè)負擔問題。我國勞動關系協(xié)調機制的整個問題是集體合同制度不能發(fā)揮作用，勞動關系分層處理未能完成。在短期內，解決現(xiàn)有問題應充分發(fā)揮司法的能動作用，長期來看，應修改《勞動法》。

勞動合同法；勞動法；用工成本；司法功能

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）實施11年后，在“認真總結我國現(xiàn)行勞動合同制度實施經驗并借鑒一些發(fā)達市場經濟國家勞動合同制度的基礎上”[1]，甚至一定程度上也是吸取《勞動法》教訓的基礎上制定的。[2]在《勞動合同法》實施5年后，全國人大常委會認為，“該法的頒布實施，對于促進勞動力資源的市場配置、規(guī)范勞動關系、完善勞動合同制度、明確勞動合同雙方當事人的權利義務、保護勞動者的合法權益發(fā)揮了重要作用。尤其是在2008年以來應對國際金融危機的過程中，《勞動合同法》對于維護企業(yè)職工隊伍和社會和諧穩(wěn)定，引導企業(yè)與職工和衷共濟、共克難關起到了積極作用?！盵3]2013年5月國務院新聞辦公室發(fā)布的《2012年中國人權事業(yè)的進展》報告，將《勞動合同法》的頒布和修訂及勞動合同簽訂率的提高等作為我國人權事業(yè)發(fā)展的重要依據(jù)。因此，《勞動合同法》對我國社會經濟發(fā)展的貢獻不容否認。近兩年來，由于國內外經濟形勢的變化和企業(yè)發(fā)展中遇到的種種問題，圍繞是否修訂該法，爭論再起，相關主管部門也提出要對《勞動合同法》進行全面評估，并在此基礎上提出修法的建議。[4]毫無疑問，任何法律都可能隨著社會經濟的發(fā)展進行修改和調整，《勞動合同法》當然也不應例外。但法律修改的前提包括綜合評估法律存在的問題、修改法律所能解決的問題以及是否有比修改有關法律更好的方案等，而這些在目前《勞動合同法》的修法討論中并沒有得到很好的解決。

一、對兩個爭論焦點的回應

梳理有關學者的觀點以及主管部門的相關文件，可以認為本次《勞動合同法》修法之爭主要圍繞兩個問題：《勞動合同法》是否帶來了用工成本的不合理增加以及是否帶來了勞動用工的不靈活。

（一）《勞動合同法》是否帶來了用工成本的不合理增加

1．《勞動合同法》是否帶來用工成本增加尚需進一步論證

從目前的研究來看，盡管有學者提出《勞動合同法》帶來了用工成本增加，[5][6]但也有不少學者提出，“經過實證調研，并對數(shù)據(jù)抽絲剝繭，層層分離后，由于《勞動合同法》實施帶來的影響并不明顯。”[7][8]或者“經過對已有實證證據(jù)的梳理，本文認為《勞動合同法》對上述市場環(huán)境結果影響有限。工資水平上漲是勞動力市場供需力量變動的結果，企業(yè)人力資本投資意愿不足導致的技工短缺是勞動關系短期化的結果，而全要素生產率只受到非常小的負面影響?！盵9]因此，《勞動合同法》是否以及在多大程度上，在哪些方面帶來了用工成本的增加，尚需要進一步實證研究。

2.應區(qū)分《勞動合同法》帶來的成本與其他法律帶來的成本

在論證《勞動合同法》帶來成本的過程中，許多論者是將其他法律帶來的成本或者已有成本計入到了《勞動合同法》的名下。

首先，經常發(fā)生的是用最低工資增加和社會保險增加來論證《勞動合同法》帶來成本，[10][11]但其實這兩個制度并非《勞動合同法》規(guī)定的制度。如果說這兩個制度帶來的成本與《勞動合同法》有關的話，只能說《勞動合同法》帶來了用工的規(guī)范化，以前不遵守最低工資制度，不繳納社會保險的現(xiàn)象得以避免。而這兩者的規(guī)范恰恰是《勞動合同法》對整個社會法的貢獻。

其次，經常提到的是《勞動合同法》關于解除合同經濟補償制度帶來了用工成本不合理，修改《勞動合同法》的目標之一就是修改經濟補償制度。實際上，經濟補償金制度是《勞動法》確立的制度，該法第28條規(guī)定了協(xié)商一致解除、用人單位預告解除以及裁員時的經濟補償制度。最高人民法院于2001年制定的《勞動爭議案件司法解釋》第15條規(guī)定了勞動者被迫解除時的經濟補償。對比《勞動法》的經濟補償制度和《勞動合同法》的經濟補償制度，實質性的變化主要體現(xiàn)在《勞動合同法》增加了勞動合同終止時的經濟補償。對此，《關于中華人民共和國勞動合同法（草案）的說明》提出的立法理由是：“針對一些用人單位利用勞動合同終止無須支付經濟補償?shù)默F(xiàn)行制度，與勞動者簽訂短期勞動合同，造成勞動關系不穩(wěn)定的問題，規(guī)定勞動合同終止，用人單位也應當向勞動者支付經濟補償。”[12]所以，勞動合同終止時的經濟補償主要服務于解決勞動關系短期化問題。

在討論經濟補償制度的過程中，有一種意見認為，經濟補償是我國才有的制度。但實際上，從法律比較的角度看，盡管經濟補償支付的條件和數(shù)額會有所差異，勞動關系結束后給予勞動者經濟補償是一種非常常見的現(xiàn)象。在歐盟，根據(jù)學者2003年時的統(tǒng)計，“有10個國家，特別是法國、意大利、英國、西班牙、葡萄牙、奧地利、愛爾蘭、盧森堡等都規(guī)定了經濟補償?！盵13]2004年德國通過修改《解雇保護法》，增加了1a條，規(guī)定了因經營原因而解除時的經濟補償規(guī)則。我國臺灣地區(qū)《勞動基準法》第17條也規(guī)定有勞動關系結束時的經濟補償規(guī)則。根據(jù)學者們的梳理，經濟補償具有如下方面的功能：其一，解雇保護的功能，在支付經濟補償?shù)那闆r下，用人單位必須考慮，“是否生意不好將延續(xù)的比他必須支付工資的解雇預告期并不需支付經濟補償?shù)钠陂g還要長?！盵14]其二，彌補失業(yè)保險的不足，“較高的經濟補償承擔如下功能或者任務：對較少的失業(yè)保險進行補充或替代，用集體照顧替代個體的照顧?！盵15]其三，共享勞動關系存續(xù)期間的利益。其四，損失填補的功能，“它是對不自愿喪失工作崗位的補償，或者對勞動者不辭職而忠誠的留在企業(yè)的獎勵。”[16]此外，在用人單位經營不出現(xiàn)特別問題而無法維持勞動關系的情況下，支付經濟補償而解除勞動合同，在一定程度上是在用錢購買解除權。

3.應區(qū)分用工成本增加和用工成本不合理的增加

所謂《勞動合同法》帶來用工成本不合理增加還涉及一個參照標準選擇問題，是與自由契約用工相比，還是與《勞動法》的規(guī)范相比亦或是與其他因素相比？在邏輯上，解雇保護、書面形式的要求等等必然會增加解雇和管理的難度，必然也會帶來成本。認為《勞動合同法》帶來用工成本增加的論斷其實是以沒有勞動保護，沒有法律限制，充分自由市場的用工模式為參照的。其所反對的與其說是《勞動合同法》不如說是整個《勞動法》。從歷史發(fā)展的過程來看，勞動法律的產生就是為了解決純粹自由市場經濟帶來問題，它要限制用工自由必然會帶來用工成本。因此，不是帶來成本就是不合理的。所謂的成本應該進行客觀評估，但是目前卻沒有這樣的數(shù)據(jù)評估，似乎認為只要有成本就是不合理的。正常的成本增加其實正是勞動者共享社會發(fā)展成果的體現(xiàn)。特別是隨著物價等生活成本的上升，工資等上漲也在情理之中。在根本上，我們依然是在用商品買賣的規(guī)則理解勞動力市場，認為所有的限制都是不合理的，都是負擔，從而缺乏對勞動法具有的社會關照精神的理解。

（二）《勞動合同法》是否帶來了用工的不靈活

對《勞動合同法》帶來用工不靈活的批評主要圍繞無固定期限合同和解雇保護制度展開，認為這兩個制度帶來了用工的不靈活甚至是僵化。

1.強制締結無固定期限合同并非我國法律特有的現(xiàn)象

無固定期限合同制度，從《勞動合同法》制定開始就備受爭議，似乎它帶來了終身制和鐵飯碗。從計劃經濟體制的鐵飯碗中解脫出來，享受隨意約定合同期限，隨意終止和約定終止事由的用人單位，突然發(fā)現(xiàn)《勞動合同法》實施后將不再享有上述自由，批評意見隨之不絕于耳。但實際上，從其他大陸法系國家的情況看，常態(tài)的立法格局是“以無固定期限合同為原則，以固定期限合同為例外”。在我國臺灣地區(qū)，“勞動法的歷史上，定期勞動契約一向被視為例外的情況?！盵17]從其他國家的立法實踐來看，在德國，“不確定期限的勞動關系是正常狀態(tài)”，[18]在歐洲，歐盟1999/1999/70號指令規(guī)定：為避免因連續(xù)的有期限勞動合同或勞動關系而發(fā)生的濫用，如成員國尚沒有同等的制定法規(guī)定的防止濫用措施，則成員國在根據(jù)制定法或團體協(xié)議規(guī)定的，或在成員國通常的與社會伙伴的聽證后，在顧及到特定行業(yè)或/和勞動者類型要求的情況下，采取如下一個或多個措施：（1）能夠使該合同或法律關系的延長正當化的實質理由；（2）總體上最多許可的連續(xù)訂立勞動合同或勞動關系的期限；（3）該合同或法律關系允許延長的次數(shù)。

2.《勞動合同法》中的解雇保護并非完全剛性

從形式上看，《勞動合同法》的勞動合同解除事由是封閉列舉式的并且法律不允許當事人自由約定解除事由和終止事由，《勞動合同法》的解雇保護充滿了剛性。在此，首先必須承認的是，這種立法模式并非我國特有。從法律比較的角度看，解雇規(guī)則的立法模式非常多樣化。其中一種模式就是“法律封閉且詳盡的描述了雇主方單方解除的可能性?！盵19]這種模式以西班牙和葡萄牙等為代表。采取怎樣的解雇保護制度，應從各國經濟、文化以及社會發(fā)展的狀況來具體分析。不能簡單地認為列舉式就是不合理的。

從內容上看，《勞動合同法》第39條和第40條的規(guī)定中有一些條款本身具有很大的彈性：首先，第39條規(guī)定“（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的可以解雇勞動合同”。在我國，對用人單位規(guī)章制定的程序要求極低，基本上是用人單位在制定規(guī)章，同時也就是用人單位在設定解雇事由。[20]從一些國家的立法和實踐來看，恰恰不得以違反用人單位規(guī)章而解除，解除不能作為一種處罰手段。其次，《勞動合同法》第40條規(guī)定“（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的”可以預告解除。《勞動合同法》第41條引入的裁員規(guī)則也包含一個類似的彈性條款“客觀經濟情況發(fā)生重大變化”，客觀情況發(fā)生重大變化或者“客觀經濟情況發(fā)生重大變化”本身都是充滿彈性的條款。因此，《勞動合同法》的解雇事由是否剛性，不能只看列舉式的解除事由，還應看到這些列舉式的解除事由規(guī)定了什么，更應該評估用人單位和裁判機關是否合理使用了這些解除事由。

3.推動無固定期限合同的目的：限制自由解除限制有期限勞動合同的適用和解雇保護制度是同源的，二者共同的目標在于盡可能的維系勞動關系的存續(xù)，防止勞動關系短期化，這是大多數(shù)市場經濟國家共同的制度選擇。其正當性基礎在于：其一，勞動力本身不可存儲，短期化的勞動用工，導致勞動關系不能連續(xù)存在，進而引起在兩次就業(yè)空檔期勞動力的浪費。其二，在建立失業(yè)保險的前提下，勞動者被動失業(yè)期間應領取失業(yè)金。短期化的勞動關系將導致勞動者領取失業(yè)金的情況大量發(fā)生，給社保基金帶來壓力。其三，勞動關系短期化、不穩(wěn)定，很難形成勞動者和用人單位之間穩(wěn)定的生產組織關系，很難形成生產共同體，也很難提高生產效率，從而降低生產成本。其四，勞動關系短期化、不穩(wěn)定，將導致勞動者加入工會困難和維權困難。其五，勞動關系短期化、不穩(wěn)定，將導致社會保險轉接復雜，社保交納困難，社保關系不明確，社保管理成本加大。其六，維持長期勞動關系，限制勞動合同解除，也是由勞動關系雙方風險和利益分配的規(guī)則決定的。在我國現(xiàn)行法的勞動關系權利配置結構中，用人單位享有經營決策的權利、組織生產過程的權利，制定用人單位規(guī)則的主導權并享受與此掛鉤的享有經營利益，承擔相應的經營風險，與此相對，在生產過程中，勞動者服從命令，聽從指揮，遵守規(guī)章，不從事任何經營決策，從責權利統(tǒng)一的角度看，他們也因此不承擔經營風險。允許用人單位不受限制的解除，導致的結果是，只要經營壓力大用人單位就裁員，這樣一來，實際上等于用人單位享有經營決策權和利益獲取的機會卻將經營風險轉嫁給了勞動者。綜上所述，用人單位享有經得住社會妥當性考量的、適度的解雇權才是正當?shù)?。這種適度需要綜合考慮社會保險、用人單位內部管理、勞動力市場的活力、社會穩(wěn)定等各種因素。

二、修改《勞動合同法》的時機是否成熟

除了上述技術性問題外，修改《勞動合同法》需要面臨的一個重要問題是修法時機是否成熟?；谌缦聨追矫娴睦碛?，我們認為《勞動合同法》修改的時機并不成熟。

（一）經濟下行期并不適合修改《勞動合同法》

目前由于各種因素的影響，我國經濟發(fā)展出現(xiàn)下行趨勢。在經濟下行背景下，修改保護勞動者權益的《勞動合同法》，必然是要放松管制，削減勞動者的利益。實際上，最近一些地方頒布的實施《勞動合同法》的意見已經表達出非常明顯的這種傾向。這種形勢下的《勞動合同法》修改一方面可能會走向另外一個極端，將企業(yè)利益置于平衡的中心，另一方面?zhèn)鬟f出的政治信號并不積極。特別是在目前房價、物價上漲的背景下，這將影響普通勞動者生活水平，影響消費水平，甚至會影響社會穩(wěn)定。在經濟下行期，應當是充分發(fā)揮工會等組織的作用，調動職工群眾的積極性，引導和教育職工群眾，與企業(yè)同舟共濟，而不是削減勞動者權益。

（二）其他因素比《勞動合同法》給企業(yè)發(fā)展帶來的負擔更重

中國經濟發(fā)展確實面臨下行壓力，修改《勞動合同法》的最重要動機就是給企業(yè)減負。修改《勞動合同法》能解決企業(yè)的壓力和負擔？結果有待觀察。根據(jù)《鳳凰周刊》的報道，“赴美投資的浙江省江南化纖公司給出了個案成本對比。(1)土地成本：中國是美國的9倍；(2)物流成本：中國是美國的2倍；(3)銀行借款成本：中國是美國的2.4倍；(4)電力/天然氣成本：中國是美國的2倍以上；(5)蒸汽成本：中國是美國的2.1倍；(6)配件成本：中國是美國的3.2倍；(7)稅收成本：美國稅收優(yōu)惠力度大；(8)清關成本：美國無需支付進出口清關成本；(9)人工成本：美國是中國的2.57倍；(10)折舊成本：美國是中國的1.7倍；(11)廠房建設成本：美國是中國的4倍?？梢姡袊耐恋?、物流、貸款等成本均為美國數(shù)倍，美國人工成本則是中國的2.57倍?！盵21]從企業(yè)家的角度來看，真正給企業(yè)帶來壓力，導致中國企業(yè)外遷的原因“除了剛才說的貼近市場的原因，中國的綜合稅負高，以及土地成本、電價氣價和物流成本都比美國高，也是其重要考量?！盵22]稅負、其他成本可能才是企業(yè)壓力的真正來源，用工成本中的社會保險成本可能也是企業(yè)壓力的來源，但是社會保險問題卻不可能通過修改《勞動合同法》解決。從解決企業(yè)發(fā)展壓力的角度看，修改《勞動合同法》降低用工成本，可能是杯水車薪，而且還會引發(fā)其他問題。

（三）相關立法的配套問題沒有解決

現(xiàn)行《勞動合同法》在無固定期限合同問題上的制度選擇是對《勞動法》的制度和實踐進行反思的結果?！秳趧雍贤ā返慕洕a償制度，很大程度上是為了解決我國《社會保險法》中失業(yè)保險制度本身存在的問題而進行的設計。在上述失業(yè)保險制度完善之前，只談經濟補償制度的廢除，等于放棄了勞動者的利益。

（四）修法的共識并沒有形成

法律的修改應建立在有關共識的基礎上，只有在共識基礎上進行立法、修法，法律才更容易被遵守,所謂形成共識的方式就是對有關問題進行深入的討論、分析，就法律實施的情況進行客觀評估，就法律的理念進行充分的討論。目前，相關的討論似乎才剛剛開始，相關的評估也并沒有充分的展開，修改《勞動合同法》的條件并不成熟。

另外，立法和修法的過程，本身就是法律宣傳和普及的過程，對《勞動合同法》來說，經過近10年的實施，該法在促使企業(yè)規(guī)范用工，提高企業(yè)用工管理水平等方面發(fā)揮了重要的作用，對于提高中國企業(yè)的用工素養(yǎng)，為中國企業(yè)走向世界在用工方面做重大貢獻，在此背景下修改《勞動合同法》，讓法律為低水平的用工管理讓步，是否妥當確實需要慎重考量。

三、勞動關系調整的真正問題在哪里

目前關于《勞動合同法》修改的爭論根本上源自于我國勞動關系協(xié)調總體機制的不完善。表面上由《勞動合同法》引發(fā)的問題，其實更多是整個勞動關系協(xié)調機制的問題。這些問題不解決，僅修改《勞動合同法》，依然于事無補。從目前來看，這些根本性的問題主要包括如下兩個方面：

（一）勞動關系的分層治理問題

我國《勞動法》、《勞動合同法》以及其他勞動基準法律在根本上都是以大型工業(yè)化企業(yè)中流水線上的藍領工人為原型進行的立法?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā芬?guī)定的勞動合同類型基本是一般的勞動合同和非全日制勞動合同，勞動法規(guī)定的民主管理制度同樣不分企業(yè)類型，工時制度不分職業(yè)和企業(yè)。但是在實踐中企業(yè)類型、勞動者類型又是非常多樣化的。這就等于不同的用工形態(tài)適用了同樣的尺度和標準。從法律比較的角度看，在許多國家都存在有對勞動者類型的劃分?！皬V為適用的是高級雇員享受較少的法律保護，許多國家根據(jù)企業(yè)規(guī)模進行區(qū)分，以減少小企業(yè)和新企業(yè)的負擔。許多國家都存在家庭勞動、培訓關系以及商事代表的特殊規(guī)則。法國法區(qū)分了30多種勞動合同。英國則區(qū)分employee和worker，employee享有解雇保護、補償金和報酬繼續(xù)支付等；而Worker則只享有部分適用于employee的規(guī)則?！盵23]而在德國勞動法律中存在著160多個決定相關規(guī)則是否適用于特定勞動者或者企業(yè)的所謂的臨界值。[24]

所以，《勞動合同法》的問題與其說是剛性強，不如說是類型化比較差，針對性比較差。從而對中小企業(yè)來說剛性非常強，比如三、五人的企業(yè)如何在勞動者不能勝任的情況下進行調崗，三、五人的企業(yè)如何制定用人單位規(guī)章。但是一攬子的降低法律保護的標準對大企業(yè)中的勞動者來說，可能又確實不適當。所以，勞動關系協(xié)調機制的完善首先要考慮的是類型化處理，精細化立法，而這一點卻不僅僅是《勞動合同法》的問題。勞動關系的分層分類處理是整個勞動關系協(xié)調機制的現(xiàn)象，如勞動者參與管理、集體合同法、解雇保護、勞動基準、勞動合同等都涉及到該問題。

（二）勞動關系協(xié)調機制的系統(tǒng)完善

《勞動合同法》的剛性在很大程度上也是根源于我國不完善的勞動關系協(xié)調機制。勞動法理論和傳統(tǒng)市場經濟國家實踐中，主要有三個協(xié)調勞動關系的機制：私人自治（勞動合同）、國家強制（勞動基準）以及集體自治（集體合同等），[25]在上述三者中，勞動基準是保護勞動者最有力，但剛性最強的調整機制；勞動合同則是最靈活，也易于導致勞動者利益受損的機制。真正能平衡保護與彈性的是集體合同制度。以德國為例，德國勞動立法一個特別的現(xiàn)象是可以通過團體協(xié)議排除國家制定的勞動立法。也就是說不僅團體協(xié)議的條件可以優(yōu)于國家強制立法，而且在法律允許時，團體協(xié)議也可以對勞動條件作出相對于立法不利于勞動者的變更。例如，《德國工作時間法》第3條規(guī)定了法定工時制度，但在該法第7條規(guī)定，允許團體協(xié)議或者根據(jù)團體協(xié)議允許在工廠協(xié)議中偏離本法第3條，（1）將日工作時間延長超過10小時，如果在勞動時間里通常或在很大范圍內從事的是值班行為；（2）確定其他補休時間。這種安排，為通過團體協(xié)議對特定類型勞動關系中權利和義務的特殊安排提供了可能。強大的集體談判制度保障了工時的靈活性。像我國實踐中經常抱怨的保安等加班費問題通過這種方式在德國就可以迎刃而解了。

在我國，集體合同制度發(fā)育比較緩慢，保護勞動者的功能并沒有充分的發(fā)揮。因此，長期以來，中華全國總工會都強調工會的“源頭參與”[26]，主要思路之一就是通過立法參與，推動提高勞動者保護的標準，以彌補集體合同力量不足帶來的問題。這就形成了我國勞動關系協(xié)調機制中集體合同力量不足，國家強制無處不在的格局。從長期來看，應通過積極推動集體合同立法和集體協(xié)商制度的發(fā)展，實現(xiàn)勞動者保護和用工彈性的有機結合。目前這種格局，只是一種不得已的狀態(tài)。

四、思路和建議

綜上所述，目前修改《勞動合同法》的時機并不成熟，關于《勞動合同法》修改，勞動法律完善的討論應該繼續(xù)進行下去。在當前形勢下，一方面應充分發(fā)揮裁審機關的能動性來解決實踐中的問題，另一方面應積極做好修改《勞動法》的理論和實踐準備。

（一）充分發(fā)揮裁審機關的功能

從法律的整個機制框架來看，僅僅依靠立法而進行的勞動關系協(xié)調，或者采取放任思路，失之靈活而對勞動者保護不夠，或者采取管制的思路，失之嚴苛，靈活性不夠。在此過程中，裁審機關其實是實現(xiàn)立法所不能實現(xiàn)的勞動關系靈活和保護功能的重要機制。勞動法的重要特點就在于在勞動者和用人單位之間進行實質性的利益分配，而不只是提供形式正義。這種實質性的利益分配，往往需要顧及個案的特點而完成，因此，相比其他法律領域，勞動法中裁判者的裁量空間應更大，裁判者的論證壓力也因此更大，勞動法的法官法色彩會更濃。在《勞動合同法》已經涵蓋為數(shù)不少的彈性概念的前提下，目前可行的路徑是，解決裁審機關案多人少的問題，提高裁判人員運用不確定概念的能力，合理運用現(xiàn)行法，解決實踐中出現(xiàn)的問題。

（二）適時修改《勞動法》

關于《勞動合同法》缺乏靈活性的很多批評主要針對工時、工資、休假等等。不論是從《勞動合同法》的規(guī)定來看，還是從目前的主流理論來看，這些問題都不是《勞動合同法》所規(guī)定或者所應規(guī)定的問題，而是多屬于勞動基準法的范疇，其基礎性的法律規(guī)范包含在《勞動法》中。因此，如果認為勞動法律的這些方面存在問題，應修改和完善《勞動法》，而不是修改《勞動合同法》。在我國目前的整個討論語境中，《勞動合同法》似乎已經成為勞動法律的代名詞，所有勞動法律的問題，都被歸結給了《勞動合同法》，但是從現(xiàn)行立法實際來看，《勞動合同法》僅僅是勞動法律中的一部分內容。

[1] [12] 田成平.關于中華人民共和國勞動合同法（草案）的說明[J]. 全國人民代表大會常委委員會公報，2007:（7）. 423-423.

[2]何魯麗.全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查中華人民共和國勞動法實施情況的報告，勞動合同法（草案）參考[M].北京：中國民主法制出版社，2006: 21-29.

[3]關于《中華人民共和國勞動合同法修正案（草案）》的說明[R]. http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/ flca/2012-07/06/content_1729107.htm.

[4]全國人民代表大會財政經濟委員會. 關于第十二屆全國人民代表大會第四次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議意見[R].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-11/09/ content_2001599.htm.

[5] [10]董保華.《勞動合同法》的十大失衡問題.探索與爭鳴[J].2016（4）：10-17.

[6]劉媛媛，劉斌. 勞動保護、成本粘性與企業(yè)應對.[J].經濟研究2014(5)：63-76.

[7]韓兆洲，安康，孫麗娜.《勞動合同法》對企業(yè)成本影響的測算方法與實證研究[J]. 暨南學報. 2011（1）：60-65.

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Correctly Evaluating Labor Contract Law to Amend Labor Law in Due Course

JIANG Ying, SHEN Jianfeng
( China Institute of Industrial Relations, Beijing 100048, China )

To objectively evaluate Labor Contract Law, the law plays an important role in promoting the allocation of labor resources market and regulating the labor relations. At present, there is no exact data conf i rmed that Labor Contract Law brings to the enterprise unreasonable labor costs. In terms of labor fl exibility, non-f i xed term contract is common in market economy countries. Because of the violation of rules and regulations and the existence of the relevant elastic concept, the lifting of the Labor Contract Law is not completely rigid. Due to the consensus of amending the law did not form, the relevant legislation is not resolved and the special background of the economic downturn, the timing of the modif i cation of Labor Contract Law is not mature. In addition, the real burden of the enterprise is the tax burden and other factors, amending the Labor Contract Law does not solve the problem of enterprise burden. The whole problem of the coordination mechanism of labor relations in our country is that the collective contract system can not play a role, and the stratif i cation of labor relations can not be completed. In the short term, to solve the existing problems should give full play to the role of the judiciary; in the long run, should modify Labor Law.

Labor Contract Law; Labor Law; labor cost; judicial function

D922.52

A

1673-2375（2017）06-0053-07

［責任編輯：升 華］

2017-01-15

姜穎（1963—），女，黑龍江哈爾濱人，碩士，教授，中國勞動關系學院法學系系主任；沈建峰（1979—），男，陜西人，博士，副教授，中國勞動關系學院法學系副主任。