張 谷

我國私法采取“民商合一體制”。不論是民國時(shí)期，還是1949年新中國成立以來，不論是我國的民法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，還是當(dāng)下民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)抑或最高立法機(jī)關(guān)的態(tài)度，自覺地或者自發(fā)地，都一邊倒地偏向于“民商合一”的立場。盡管商法學(xué)者多有不同的看法，但現(xiàn)在看來，“民商合一”似乎已經(jīng)沒有任何可討論的余地了?！睹穹倓t》乃“民商合一”的民法典的開篇之作，一旦施行，在理解與適用中，有哪些問題需要未雨綢繆? 倘若以民商合一作為出發(fā)點(diǎn)，法源問題、民事主體問題、契約原則問題、處分權(quán)限制問題、消極代理和職務(wù)代理問題等等，恐怕都值得注意。茲就上述犖犖大端，略為申述如下。

一、如何理解法源中的“習(xí)慣”

《民法總則》第10條規(guī)定法源時(shí)，只提及法律和習(xí)慣，國家政策不與焉。這條規(guī)定和臺灣地區(qū)“民法”第1條有同有不同。所謂的相同之處在于，它們都規(guī)定了處理民事糾紛時(shí)有法律依法律，無法律依習(xí)慣；不同之處在于，我們沒有規(guī)定“無習(xí)慣依法理”。

既然習(xí)慣已經(jīng)列為法源，那么，作為法源的習(xí)慣到底怎么解釋？臺灣地區(qū)“民法”也是民商合一的，不過不是徹底的合一，而是折衷的合一。學(xué)理上把臺灣地區(qū)“民法”第1條中的習(xí)慣就直接解釋為習(xí)慣法了，《民法總則》第10條是否需要為同樣解釋？現(xiàn)在很多學(xué)者的確也是將第10條中的習(xí)慣理解為習(xí)慣法。換言之，不僅需要在現(xiàn)存的長期、穩(wěn)定的事實(shí)上運(yùn)用習(xí)慣做法（體素），而且還需要人們對這樣的運(yùn)用有普遍的法的確信（opinio iuris necessitatis）（心素）。同時(shí)，要甄別客觀存在的習(xí)慣以區(qū)分良莠，對于違反公序良俗的習(xí)慣，不能上升為習(xí)慣法。這種普遍的看法不無根據(jù)，但卻無法反映商事審判的獨(dú)特要求。

個(gè)人以為，從民商合一體制出發(fā)，至少應(yīng)該根據(jù)民事糾紛或商事糾紛之不同，對所謂的習(xí)慣作出靈活的、不同的解釋。如所周知，在商事糾紛的法律適用方面，有特別法的，適用特別法（如《公司法》《票據(jù)法》等）；沒有特別法，而有包含在私法中的商事規(guī)范（如《合同法》中倉儲、行紀(jì)、運(yùn)輸合同的規(guī)定；《物權(quán)法》第181條、第231條等）的，則適用這些商事規(guī)范；既沒有特別法也沒有上述商事規(guī)范，而有商事習(xí)慣法的，適用商事習(xí)慣法；沒有商事習(xí)慣法，但有商事習(xí)慣的，適用商事習(xí)慣；特別法、私法中的商事規(guī)范、商事習(xí)慣法、商事習(xí)慣等，均付缺如時(shí)，方能適用作為私法一般法的民法（《民法總則》第10、11條）?？梢?，《民法總則》第10條中的“法律”在適用中也是有層次的，不是扁平化的。所謂的習(xí)慣，如果被一味地、簡單化地等同于習(xí)慣法，就會對商事糾紛在法律適用方面的特殊性視而不見。輕易放過有針對性的商事習(xí)慣，反而將普遍性的民法規(guī)范“僭越”地適用于商事糾紛，這樣的做法并不妥當(dāng)！

當(dāng)然，商事習(xí)慣本身并非“規(guī)范性的”存在，而是“事實(shí)性的”存在。由于憑借商事習(xí)慣，不僅可以對商人之間的契約進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，而且可以排除或者限制任意法的適用，所以，處理商事糾紛時(shí)，商事習(xí)慣就非常的重要。民商合一體制，既不是要抹煞商事糾紛的個(gè)性，也不是要在法律適用方面，將商事糾紛削足適履地向民事糾紛看齊。更何況，《民法總則》第10條提到的是“習(xí)慣”，后來沒有帶一個(gè)“法”字，文義上已經(jīng)提供了彈性解釋的空間?？傊?xí)慣法要以習(xí)慣為基礎(chǔ)，商事習(xí)慣也是習(xí)慣。既然如此，不妨根據(jù)實(shí)際需要將第10條的習(xí)慣解釋為包括習(xí)慣法，也包括習(xí)慣。查找民事習(xí)慣法、商事習(xí)慣法的時(shí)候，應(yīng)該在客觀習(xí)慣的基礎(chǔ)上，再把“法的確信”要素加進(jìn)去；若查找的僅僅是商事習(xí)慣，則無需考慮“法的確信”因素。商事糾紛中的兩造均為商事主體，只要一方能夠證明存在著行業(yè)的或者地區(qū)的商事習(xí)慣，即使另一方并不知道該商事習(xí)慣的，法院也應(yīng)該適用商事習(xí)慣。

個(gè)人認(rèn)為，在民商合一體制下，不僅《民法總則》第10條中所謂的習(xí)慣需要做彈性解釋，第10條、第11條所謂的“民事糾紛”“民事關(guān)系”也應(yīng)該區(qū)分為狹義的民事糾紛（或民事關(guān)系）和商事糾紛（或商事關(guān)系），進(jìn)而第10條自始就應(yīng)該循著民和商兩條進(jìn)路分別解釋。

二、如何理解“民事主體”

在《民法總則》中，《民法通則》里的“公民”被直接改成“自然人”，自然人、法人組織和非法人組織則有一個(gè)共同的上位概念，即“民事主體”。遍查《民法總則》，“民事主體”一詞的出現(xiàn)，不少于二十次，尤其在“基本規(guī)定”和“民事權(quán)利”這兩章，更為使用頻繁。

什么叫民事主體？到底怎么理解？個(gè)人初步認(rèn)為，《民法總則》中的“民事主體”是一個(gè)復(fù)雜概念，蘊(yùn)含著“三重二合一”的內(nèi)涵，有必要根據(jù)不同的語境加以理解。

（一）第一重的二合一

按照傳統(tǒng)民法，民事主體包括自然人、法人?！睹穹倓t》新增加了非法人組織，以之歸入民事主體。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是否應(yīng)該從非法人組織中剔除？大部分的個(gè)人合伙是否應(yīng)該增補(bǔ)到非法人組織里？這些問題都可以再討論。法人組織、非法人組織既然都是民事主體，它們一樣嗎？如果不一樣的話，究竟不同在什么地方？它們的共性在于都具有權(quán)利能力，即都可以“以自己的名義從事民事活動(dòng)”，取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，它們都是權(quán)利義務(wù)的承載者。它們最重要的不同之處是，法人組織的會員、出資人、設(shè)立人可以享受有限責(zé)任的優(yōu)待，而非法人組織的成員則不然。由此可見，民事主體中，除了自然人之外，就那些具有權(quán)利能力、以成員為基礎(chǔ)的組織而言，享受有限責(zé)任優(yōu)待的（同時(shí)奉行他人機(jī)關(guān)Fremdorganschaft原則）和不享受有限責(zé)任優(yōu)待的（同時(shí)奉行自己機(jī)關(guān)Selbstorganschaft原則），都涵攝其中矣。這是第一重的二合一！因此，可以得出結(jié)論，從民法調(diào)整技術(shù)方面說，民事主體業(yè)已超越自然人格、法律人格，而以權(quán)利能力為底線，“人格”和“權(quán)利能力”的關(guān)系遂成為不可回避的課題。

（二）第二重的二合一

撇開自然人、非法人組織不談，單看民事主體中的法人，其中實(shí)際包含著公法人和私法人?！睹穹倓t》中的法人，有一大類叫特別法人，特別法人又按照四種標(biāo)準(zhǔn)劃分為四小類，可謂“四特”，機(jī)關(guān)法人位列第一特中。機(jī)關(guān)法人（尤其是國家機(jī)關(guān)法人）是依照公法設(shè)立的，各有其組織法。當(dāng)然，公法人遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于機(jī)關(guān)法人！事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人中亦不乏公法人。法人包括公法人和私法人，這可以說是民事主體中第二重的二合一。公法人一般不會是通過私法上的捐助行為或者章程行為來設(shè)立，所以在法人一般規(guī)定當(dāng)中，無法一般性地強(qiáng)調(diào)法人的章程或者章程行為。

這個(gè)事實(shí)會產(chǎn)生兩方面影響：一方面，需要對民法調(diào)整范圍加以限縮；另一方面，需要根據(jù)設(shè)立基礎(chǔ)的不同，對公法人再加以分類，才更有利于準(zhǔn)用那些針對不同類別的私法人所作的規(guī)范。這里只談前一方面的影響。

《民法總則》有關(guān)民法調(diào)整范圍的規(guī)定，基本上沿襲自《民法通則》第2條，但有幾個(gè)變化:第一，平等主體中增加了非法人組織；第二，將人身關(guān)系提到財(cái)產(chǎn)關(guān)系的前面；第三，把“民法”前面的限定語“中華人民共和國”取消了。民法不一定要通行于全國，不一定和國家相聯(lián)系。民法可以是全國性的，也可以是地區(qū)性的，取決于政治共同體的規(guī)模。中國是“一個(gè)國家四個(gè)法域”，這是世界各國所沒有的。中國第一部正式的民法是中華民國民法，現(xiàn)在還在臺澎金馬繼續(xù)沿用。澳門回歸以后，澳門特別行政區(qū)立法會通過了澳門民法、澳門商法，取代了過去延伸適用于澳門的葡萄牙民法、葡萄牙商法。澳門民法當(dāng)然也是民法，不過不屬于“中華人民共和國民法”，只是中國一個(gè)地區(qū)、一個(gè)高度自治的特別行政區(qū)的民法。此次民法典編纂的最終成果——中華人民共和國民法，雖然是全國性的，但其未來也不過是局限于大陸地區(qū)而已。這說明此次民法典編纂不是出于國家統(tǒng)一的需要，也預(yù)示著中國將來還需要一部統(tǒng)一的民法典！

民事主體中的法人包括公法人和私法人，這會對民法調(diào)整范圍產(chǎn)生哪些影響？三十年前的《民法通則》旨在通過第2條劃清經(jīng)濟(jì)法和民法的關(guān)系。三十年之后，兩法關(guān)系相對來說已經(jīng)清楚了，《民法總則》繼續(xù)沿用《民法通則》的表述，反而可能導(dǎo)致公法和私法糾纏不清。舉例來說，浙江臺州市政府對口援建新疆阿拉爾市。臺州市政府、阿拉爾市政府依法應(yīng)該都算是機(jī)關(guān)法人（機(jī)關(guān)應(yīng)不應(yīng)該成為法人，這本身就是個(gè)問題，此處暫且擱置不論），從行政級別上來說，兩市的市政府在級別上是相同的。援建涉及的大量撥款，通過轉(zhuǎn)移支付的方式完成。從公法人的角度來講，兩個(gè)級別一樣的機(jī)關(guān)法人之間的轉(zhuǎn)移支付，絕不能認(rèn)為是平等主體之間的民事關(guān)系，因?yàn)槠渲猩婕肮驳臋?quán)力和財(cái)政方面的權(quán)力。從表面上看，兩市之間轉(zhuǎn)移支付關(guān)系與《民法總則》第2條的文義并無不合，但論其實(shí)際又不能納入民法調(diào)整。關(guān)鍵問題在于，當(dāng)我們解釋“平等主體”的時(shí)候，尤其是一方或雙方是公法人時(shí)，應(yīng)該考慮是否涉及國家權(quán)力的運(yùn)用。如果涉及，則應(yīng)該排除在“平等主體”之外，即不適用第2條調(diào)整范圍的規(guī)定，這對實(shí)踐中的國家征收征用補(bǔ)償、國有土地出讓、PPP項(xiàng)目的糾紛解決將產(chǎn)生直接的影響。

（三）第三重的二合一

《民法總則》中的民事主體常常是在廣義上使用的，等同于私法主體。廣義的民事主體除了狹義的民事主體外，還包括商事主體，由此構(gòu)成民事主體中的第三重的二合一。例如，《民法總則》中的“自然人”一章專門規(guī)定了個(gè)體工商戶；“法人”一章中的營利法人，大多（而不是全部）為商事主體；“非法人組織”一章中的合伙企業(yè)也是商事主體。

商事主體和狹義的民事主體之間究竟是什么關(guān)系？比如，個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)業(yè)主和自然人之間到底是什么關(guān)系？這個(gè)問題在立法過程中有過爭議，在《民法總則》實(shí)施后爭論仍會繼續(xù)。商法學(xué)者可能會說，個(gè)體戶或個(gè)人獨(dú)資企業(yè)業(yè)主都是商事主體。既然是商事主體，似乎就不再是狹義的民事主體了。商事主體和狹義的民事主體似乎是非此即彼、相互排斥的關(guān)系。其實(shí)，這是很荒謬的!

個(gè)人以為，商事主體無非是商事規(guī)范得以適用的法律上的連接點(diǎn)。一個(gè)私法主體到底是不是商事主體，標(biāo)準(zhǔn)何在？有人認(rèn)為，商事主體是指那些具有商事權(quán)利能力、商事行為能力的私法主體。然而，這些所謂的能力完全是我國學(xué)者向壁虛造的，不足為訓(xùn)!商事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是多元的:或者涉及是否進(jìn)行了設(shè)權(quán)性的商事登記（如農(nóng)林業(yè)者、小規(guī)模經(jīng)營者欲成為商事主體，需要為此登記），或者涉及是否采取某種法律上的組織形式（如資合公司就是形式商人，其是否從事商事營業(yè)之經(jīng)營，在所不問），最根本的標(biāo)準(zhǔn)則是看私法主體是否從事商事營業(yè)之經(jīng)營。

任何商事主體同時(shí)也是某一類狹義的民事主體，但絕不能反過來說任何民事主體同時(shí)是商事主體。用德國的商法理論來說，個(gè)體工商戶是個(gè)體商人(Einzelkaufmann)。在中國，個(gè)體工商戶絕大多數(shù)情況下是個(gè)體商人，毋庸置疑。值得注意的是，《民法總則》第56條對個(gè)體工商戶的債務(wù)，在責(zé)任承擔(dān)上規(guī)定了三種情形，其中第二、三種情形涉及以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情形，此時(shí)的個(gè)體工商戶到底是個(gè)體商人還是合伙商人？在民事主體上是自然人還是非法人組織？既然說個(gè)體經(jīng)營的，用個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，那么家庭經(jīng)營就意味著不只是一個(gè)自然人，可能涉及合伙。這個(gè)問題值得研究。因此，我們在理解和適用這樣的概念時(shí)，應(yīng)加以注意。

農(nóng)村承包戶是農(nóng)戶，不是商戶，它和個(gè)體工商戶完全不一樣。農(nóng)村承包戶雖然也稱為戶，但此戶非彼戶。農(nóng)村承包戶是按照《憲法》《農(nóng)業(yè)法》《物權(quán)法》《土地承包法》的規(guī)定，對農(nóng)村集體所有的農(nóng)地采取分散經(jīng)營的形式。換言之，在農(nóng)村集體所有的農(nóng)用地發(fā)包、承包之際，只有地域性的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員才有資格取得承包地的經(jīng)營權(quán)。但是，承包合同又不是由個(gè)別成員分別簽訂，從而承包經(jīng)營權(quán)也不是由個(gè)別成員分別取得，反而是把農(nóng)村集體組織成員，依照其是否具有特定的血緣關(guān)系、是否共同生活，結(jié)成不同的共同體，由各個(gè)共同體來簽訂承包合同，取得農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)。這樣的共同體就是所謂的農(nóng)村承包戶，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)即由各共同體成員共同共有。這樣做的目的是為了“大穩(wěn)定、小調(diào)整”，在農(nóng)戶內(nèi)部消化因成員的生老病死、婚喪嫁娶所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)（人均利用土地面積增減的風(fēng)險(xiǎn)），這樣才能保證所謂的“大穩(wěn)定”。否則，集體經(jīng)濟(jì)組織成員利用的農(nóng)地不時(shí)面臨調(diào)整之虞，成員的投資熱情因缺乏穩(wěn)定預(yù)期，勢必大受影響。農(nóng)村土地利用的秩序時(shí)常處于不穩(wěn)定狀態(tài)，易起爭端，勢必不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由此可見，作為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)歸屬的共同體，農(nóng)村承包戶實(shí)際上是農(nóng)林業(yè)者，不是工商業(yè)者，與前述個(gè)體工商戶完全不同，當(dāng)然不是商事主體!

認(rèn)識民事主體中的第三重的二合一，對于商事規(guī)范的設(shè)計(jì)和適用，至關(guān)重要?！睹穹倓t》第64條至第66條，在法人的一般規(guī)定中規(guī)定了法人登記。第65條規(guī)定“法人的實(shí)際情況與登記的事項(xiàng)不一致的，不得對抗善意相對人”。此規(guī)定旨在保護(hù)交易安全，雖然立法目的值得肯定，但依然存在三方面問題：

第一，不區(qū)分法人的類型。試想，哪個(gè)國家不區(qū)分法人類型，對所有的法人采用統(tǒng)一的法人登記簿？從來沒有過!這也不符合中國的實(shí)際，更不符合中國未來發(fā)展的方向。中國當(dāng)下企業(yè)法人在工商部門登記，社會團(tuán)體法人在民政部門登記，將來制定合作社法以后，合作社應(yīng)該有專門的合作社法人登記簿，與公司或企業(yè)法人登記簿必須區(qū)別開來。

第二，混淆了商事登記和法人登記。商事登記是為了保護(hù)交易相對人，而法人登記則是有關(guān)組織依法得到國家認(rèn)許，取得法人資格的前提條件。無論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司制企業(yè)都要進(jìn)行商事登記，與這些企業(yè)交往的相對人皆需通過商事登記獲得信賴保護(hù)，因此商事登記并不是營利性的“法人的專利”。法人登記不以營利法人為限，除了國家機(jī)關(guān)法人、免登記的一些社會團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人外，其他的社會團(tuán)體法人、捐助法人、事業(yè)單位法人（統(tǒng)屬于非營利法人）、合作社法人等，主要根據(jù)其追求經(jīng)濟(jì)目的還是非經(jīng)濟(jì)目的（與營利還是非營利目的不完全等同），分別由工商部門和民政部門，各司其職。在中國，無論是法人組織，還是非法人組織，要取得組織機(jī)構(gòu)代碼證只能依循三個(gè)途徑：一是工商部門（現(xiàn)在工商部門實(shí)行營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證三證合一，改用統(tǒng)一社會信用代碼，如同法人和組織有了“身份證”一樣）；二是民政部門；三是編辦。法人登記相應(yīng)的主要由工商部門和民政部門主管，工商部門的企業(yè)法人登記簿和民政部門的社會團(tuán)體法人登記簿，前者屬于商事登記范疇，后者與商事登記無關(guān)。

第三，信賴保護(hù)的擴(kuò)大化。必須登記的事項(xiàng)未登記的，相對人對于“登記簿的沉默”產(chǎn)生的信賴應(yīng)予保護(hù)，即所謂的消極公示（die negative Publizitaet），同樣適用于商事登記和社會團(tuán)體（法人）登記。但是，由于《民法總則》第65條混淆了商事登記與法人登記，忽視了不同類型法人在登記上的不同要求，那么原本與錯(cuò)誤的公告相聯(lián)系，僅僅適合于商事登記的積極公示(die positive Publizitaet)，便會不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張適用于商事登記以外的社團(tuán)或財(cái)團(tuán)法人登記。對于那些在民政部門登記的非營利法人，如學(xué)會、基金會、宗教活動(dòng)場所法人，它們有沒有那么強(qiáng)烈的交易安全保護(hù)的需要？與之交往的相對人有沒有那么強(qiáng)烈的交易安全保護(hù)的需要？我想沒有那么強(qiáng)烈。將這些法人與營利法人同樣對待，能與它們的目的相適應(yīng)嗎？會不會危及它們名下諸多服務(wù)于公共目的的公物的安全？進(jìn)而《民法總則》第64條如此規(guī)定到底好不好?這些細(xì)節(jié)問題都值得三思。這是民事主體第三重的二合一影響到商事規(guī)范設(shè)計(jì)的著例。

民事主體第三重的二合一還會影響商事規(guī)范的適用，不妨以善意取得為例。概括說來，《物權(quán)法》第106條的善意取得也是三重二合一的產(chǎn)物，即將基于不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的善意取得與基于動(dòng)產(chǎn)占有推定力的善意取得合二為一，將民法上的動(dòng)產(chǎn)善意取得和商法上的動(dòng)產(chǎn)善意取得合二為一，將從非權(quán)利人處的善意取得和從處分權(quán)受限制的權(quán)利人處善意取得合二為一。這三種善意取得，在構(gòu)成要件方面，本來應(yīng)該有所區(qū)別。對此，最高人民法院在《物權(quán)法》司法解釋中已經(jīng)涉及一些，但不夠全面和準(zhǔn)確。其中，民法上的動(dòng)產(chǎn)善意取得和商法上的動(dòng)產(chǎn)善意取得，善意的內(nèi)容有所不同。前者中的受讓人應(yīng)對“出讓人系所有權(quán)人”有善意；后者中的受讓人只要受讓人對“出讓人系處分權(quán)人”有善意即可（例如，乙受讓之際，對信托商店甲就出讓的委托人丙之物有處分權(quán)存在善意）。之所以善意的內(nèi)容有所不同，恰恰與出讓人系狹義的民事主體還是商事主體有著密切的關(guān)系。所以，從一定意義上說，《物權(quán)法》第106條不應(yīng)是原則性規(guī)定，還需要進(jìn)一步根據(jù)出讓人是民事主體還是商事主體，將善意取得類型化，構(gòu)成要件分別細(xì)化后方足以應(yīng)付實(shí)踐的需要。

在民法典編纂過程中，如何從民商關(guān)系出發(fā)，在規(guī)范設(shè)計(jì)和規(guī)范適用方面做到盡善盡美，如何將民事規(guī)范和商事規(guī)范協(xié)調(diào)好，真是“路漫漫兮”。在2015年9月法工委民法室召集的會議上，有學(xué)者建議應(yīng)就民商關(guān)系問題做一次專門的研討，因?yàn)檫@是關(guān)乎民法典編纂的體例、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容的前置性的重大問題。遺憾的是，這個(gè)問題沒有得到足夠的重視，以至于《民法總則》的立法品質(zhì)不無疵累。在下一步民法典分則各編立法時(shí)必須對此予以高度的重視！

三、為什么在解釋自愿原則時(shí)必須突出契約原則

《民法總則》第5條規(guī)定:“民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”。這一條應(yīng)該如何理解？有的說是自愿原則，有的說是自由原則，也有的說就是私人自治原則。當(dāng)年在“《民法總則（室內(nèi)稿）》專家座談會”上，楊立新教授主張，這一條（室內(nèi)稿的第4條）為私人自治原則，直截了當(dāng)。我主張明確寫成自由原則。為什么要提自由原則呢？因?yàn)橹醒胩岢鐣髁x核心價(jià)值觀，其中之一就是自由。現(xiàn)在核心價(jià)值觀專門寫入了《民法總則》第1條，而第5條不提自由，反提自愿，與核心價(jià)值觀里的提法不一致，這樣做好不好？應(yīng)該說還是一致起來比較好!

在第5條的理解和適用上，還必須突出契約原則。在解釋第5條時(shí)，有的人只強(qiáng)調(diào)民事主體可以按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。但是，既曰民事法律關(guān)系，必是人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是民事主體單方面的自娛自樂。哪一方也不能將自己的意思凌駕于另一方的意思之上，任何一方的自由均不得妨害他方的自由。因此，在解釋上決不能孤立、片面地強(qiáng)調(diào)一方的意思。只有強(qiáng)調(diào)契約原則，方為正辦！

強(qiáng)調(diào)契約原則是私法自治理念的必然要求。私法自治是民法的最高理念。私人自治的工具主要是法律行為，尤其是其中的契約?！睹穹倓t》第134條第1款將契約和單方行為相提并論，并不妥當(dāng)。單方行為從來只是在有限范圍內(nèi)才具有正當(dāng)性，發(fā)揮著一些配角的作用。法律行為中惟有契約，才最堪當(dāng)大任。因?yàn)槠跫s是懋遷有無、商業(yè)交換的法律形式，因此平等主體只要具備談判的均勢，通過要約承諾的締約程序，便足以祛除任意，達(dá)成共同交易條件，保證起碼的契約正義；因?yàn)橥ㄟ^契約進(jìn)行無償給予，方能尊重對方人格，避免強(qiáng)行加利。所以，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生、變更方面，《德國民法典》第311條1款提出契約原則(Vertragsprinzip)就不足為奇?！睹穹倓t》在“法律行為”章中沒有恰當(dāng)?shù)赝怀銎跫s原則，那么就必須在第5條自愿原則的解釋上加以補(bǔ)救。

從負(fù)擔(dān)行為角度強(qiáng)調(diào)契約原則，以之納入自愿原則，也是《民法總則》體系解釋的內(nèi)在需要。在《民法總則》立法過程中，2016年6月的《民法總則（室內(nèi)稿）》第105條第2款曾將“單方允諾”列為債權(quán)的產(chǎn)生原因。此前的室內(nèi)稿、草案征求意見稿，此后的二審稿、三審稿、人大審議稿，均未之見。單方允諾不是不可以作為債的發(fā)生原因，而是不應(yīng)該一般性地作為發(fā)生原因。將來分則立法中可以規(guī)定債務(wù)允諾或者債務(wù)承認(rèn)，但都是具體規(guī)定，完全可以歸入《民法總則（室內(nèi)稿）》第105條第2款所謂“法律的其他規(guī)定”中?！睹穹倓t》第118條與草案第105條相當(dāng)。第118條第2款沒有規(guī)定“單方允諾”，可以說是把“后門”堵死了。在這種情況下，在解釋第5條自愿原則時(shí)，如果不注重從契約原則的角度談，那么“單方允諾”就會“借尸還魂”、卷土重來；如果所有的民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止，都可以“一般性”地通過單方行為來引起，比起草案第105條的態(tài)勢，真是有過之而無不及，這會將私人自治導(dǎo)向錯(cuò)誤的軌道，并最終導(dǎo)致私法自治的崩盤！所以，從體系解釋的角度看，如果不注重自愿原則與契約原則的關(guān)聯(lián)互通，無異于后門深閉固拒，而前門狗竇大開，引狼入室。

對于中國民法來說，解釋自愿原則和強(qiáng)調(diào)契約原則，其意義遠(yuǎn)非《德國民法典》第311條第1款可以比擬。因?yàn)榈聡穹ㄎ餀?quán)編，無論是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或不動(dòng)產(chǎn)的得喪變更，還是不動(dòng)產(chǎn)上權(quán)利的得喪變更，舉凡以法律行為方式變動(dòng)物權(quán)時(shí)，除了個(gè)別特殊情形（如動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)拋棄）外，對于物權(quán)的出讓、設(shè)定負(fù)擔(dān)、內(nèi)容變更，甚至拋棄，均以之為物權(quán)合意，無不有詳密規(guī)定。換言之，《德國民法典》第311條1款之所以只針對債務(wù)關(guān)系的設(shè)立和內(nèi)容的變更而強(qiáng)調(diào)契約原則，是體系位置的要求，也是與其他編分工協(xié)作的要求。反觀我國《物權(quán)法》——將來的物權(quán)編，對于法律行為方式的物權(quán)變動(dòng)，不敢明確承認(rèn)物權(quán)行為，而是處處遮遮掩掩，更談不上對處分行為中的物權(quán)合意多所措意。這在審判實(shí)踐中窘態(tài)百出，難以應(yīng)付。因此，有必要在解釋自愿原則時(shí)，不限于從負(fù)擔(dān)行為方面強(qiáng)調(diào)契約原則，而且要特別從處分行為方面強(qiáng)調(diào)契約原則！

解釋自愿原則時(shí)強(qiáng)調(diào)契約原則，也是“民商合一”的民法典的必然要求。民事主體的負(fù)擔(dān)行為、處分行為以契約為常態(tài)。商事主體從事商事營業(yè)之經(jīng)營，其營業(yè)就是由與其目的事業(yè)相應(yīng)的一系列契約所組成，無論其經(jīng)營范圍的廣狹，無論其主營業(yè)務(wù)和副營業(yè)務(wù)有何不同，都表現(xiàn)為營業(yè)上契約類型的不同。比如，商業(yè)銀行主營業(yè)務(wù)一定是和不特定人之間的存款契約或貸款契約，商業(yè)銀行代理客戶轉(zhuǎn)賬結(jié)算則表現(xiàn)為委托契約或代理商契約。保險(xiǎn)公司所謂“賣保險(xiǎn)”，無非是將保險(xiǎn)契約內(nèi)容格式化為保單，通過保險(xiǎn)代理人與投保人簽訂保險(xiǎn)契約，或者與代理投保人的保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人簽訂保險(xiǎn)契約（財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、人壽保險(xiǎn)、責(zé)任保險(xiǎn)、保證保險(xiǎn)等），離開保險(xiǎn)契約何來保險(xiǎn)公司的營業(yè)？行紀(jì)商通過行紀(jì)契約接受委托人的委托，以自己名義為委托人計(jì)算，與第三人簽訂買賣契約，將經(jīng)售的動(dòng)產(chǎn)或有價(jià)證券讓與第三人，或者自第三人受讓經(jīng)收的動(dòng)產(chǎn)或有價(jià)證券，最后還需要通過契約，（經(jīng)售行紀(jì)中）將取得的債權(quán)讓與委托人，或者（經(jīng)收行紀(jì)中）將取得的動(dòng)產(chǎn)或有價(jià)證券讓與委托人?？梢?，在行紀(jì)中，從接受委任，到實(shí)行行為，再到利益移轉(zhuǎn)行為，無論負(fù)擔(dān)還是處分，無不涉及契約。

對于商事交易而言，常常需要將不同的契約作為“構(gòu)件”組合成一樁完整的交易，這些成分契約彼此之間密切聯(lián)系，相互為用，以特定的經(jīng)濟(jì)目的作為“粘合劑”。這是契約在商事交易或商事營業(yè)上發(fā)揮著構(gòu)成的作用。正是因?yàn)樯淌聽I業(yè)對契約的依賴，加之商業(yè)上成本控制的需要，商業(yè)交易統(tǒng)一化、程式化、標(biāo)準(zhǔn)化的需要，格式條款遂在商事營業(yè)中顯得日漸重要，尤其對于商事主體從事大眾化交易舉足輕重。離開契約無法理解商事營業(yè)，無法理解復(fù)雜商事交易的構(gòu)造，無法把握格式條款的本質(zhì)。既然契約如此之重要，編纂中的民法又是民商合一的，那么，從民商合一的角度，將契約原則拔高到任何程度，都不為過!

必須強(qiáng)調(diào)契約原則的另一個(gè)重要原因，就是任何法律上允許的單方行為，都可以用契約加以取代；反之，法律上要求以契約作出的行為，卻不可以以單方行為取代，除非當(dāng)事人通過契約約定，賦予一方單獨(dú)行動(dòng)的自由。這時(shí)，恰恰表明單方行為的正當(dāng)性除了由法律加以奠定外，契約提供了另一種正當(dāng)化的來源，恰恰表明單方行為不可與契約相提并論！

立法者注意到《法國民法典》第1134條、《德國民法典》第311條以及《俄羅斯民法典》第1條第2款中的契約，但是《民法總則》第5條的表述中沒有提及契約，沒有強(qiáng)調(diào)契約原則。這說明在私人自治、私法秩序形成與契約的關(guān)系方面缺乏足夠的認(rèn)識，補(bǔ)救方法是在解釋第5條自愿原則時(shí)，強(qiáng)調(diào)契約原則，以此作為協(xié)調(diào)自己意思和他人意思的工具。

四、處分權(quán)的限制問題

處分權(quán)、處分權(quán)的限制和處分行為相關(guān)。民法上的財(cái)產(chǎn)行為分為負(fù)擔(dān)行為、處分行為，此區(qū)分是打通民法的“任督二脈”，不可謂不重要。中國的民法典要?jiǎng)?chuàng)新，就必須在繼承中創(chuàng)新，必須返本才能開新，負(fù)擔(dān)和處分的區(qū)分便是需要返回到的“根本”之一。但是，理論界對此迄未達(dá)成一致。兩者在立法和司法上的區(qū)分，原本是呼之欲出——債權(quán)物權(quán)二分，《合同法》第51條規(guī)定了無權(quán)處分合同，《物權(quán)法》第106條以無權(quán)處分為前提，買賣合同司法解釋第3條第1款明定出賣人訂立買賣合同時(shí)無需有處分權(quán)，但終因意見不統(tǒng)一，負(fù)擔(dān)處分的區(qū)分尚未能破繭而出。

我個(gè)人極力主張立法上應(yīng)該特別規(guī)定處分行為。相較于負(fù)擔(dān)行為，處分行為的確有其特殊性：處分行為以處分人有處分權(quán)(Verfuegungsmacht)為生效條件，一項(xiàng)權(quán)利上的數(shù)度處分適用優(yōu)先權(quán)原則(Prioritaetsgrundsatz)，與負(fù)擔(dān)行為采取類型自由原則不同，處分行為的內(nèi)容則由立法者詳予確定（即實(shí)行類型強(qiáng)制Typenzwang），處分行為要求標(biāo)的特定(Spezialitaetsprinzip)。

處分人的處分權(quán)可能受到限制，這一限制或者源自法律，或者源自法院或行政機(jī)關(guān)的決定，或者源自當(dāng)事人間的法律行為。對于違反處分權(quán)限制所為的法律行為的效力如何，成為實(shí)踐中常常必須面對的問題，也是以問題為導(dǎo)向的《民法總則》原本應(yīng)當(dāng)處理的問題。在立法的過程中，有學(xué)者建議“法律行為”章應(yīng)規(guī)定處分行為、處分權(quán)的限制、違反處分限制行為的效力。盡管如此，立法最終還是付之缺如。

個(gè)人以為，處分權(quán)限制應(yīng)區(qū)分絕對限制與相對限制。為了保護(hù)公共利益，法律可以對處分權(quán)進(jìn)行絕對限制，違反這種限制的處分行為，依據(jù)《民法總則》第153條第1款無效；違反此種處分限制的處分行為，沒有《物權(quán)法》第106條善意取得適用的可能性。為了保護(hù)特定人的利益，法律、法院或行政機(jī)關(guān)的決定可以對處分權(quán)進(jìn)行相對限制，違反這種相對限制的處分行為，并不是無效，而僅僅是相對于該限制所保護(hù)之人不發(fā)生效力（即相對不生效力relative Unwirksamkeit）；該處分行為的善意相對人仍然有《物權(quán)法》第106條之適用。至于以法律行為對處分權(quán)加以限制（即約定的限制），只能認(rèn)為被限制方在債法上有不為處分之義務(wù)，并不會構(gòu)成處分權(quán)上的真正障礙。換言之，約定限制影響的只是處分人在法律上“該不該”處分（Duerfen），而不是在法律上“能不能”(Koennen)處分的問題。

舉例而言，《物權(quán)法》第184條第五項(xiàng)規(guī)定“依法被查封的財(cái)產(chǎn)”不得抵押。所有人無視被查封的事實(shí)，仍然將查封財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，到底會產(chǎn)生什么效果？很多法院簡單地將“不得抵押”理解為效力性的強(qiáng)行規(guī)范，故而認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效。然而，查封財(cái)產(chǎn)畢竟只是為了保護(hù)申請執(zhí)行的債權(quán)人，財(cái)產(chǎn)被查封并不導(dǎo)致歸屬的改變，該財(cái)產(chǎn)畢竟還是歸屬于所有權(quán)人。所有權(quán)人既然有所有權(quán)，當(dāng)然也就應(yīng)該有處分權(quán)，其處分權(quán)不過是因?yàn)椴榉鉀Q定受到了限制而已。這種限制是絕對的還是相對的？相對的!違反這個(gè)限制的轉(zhuǎn)讓行為是無效還是相對不生效力？應(yīng)該是相對不生效力！這樣處理的好處在于，先前的查封如果嗣后解封了，那么，對所有權(quán)人的處分限制也就隨之解除了，轉(zhuǎn)讓行為的效力也就不成問題了。此外，如果受讓人是善意的，其并不知道取得之物上有處分限制存在，倘若認(rèn)為轉(zhuǎn)讓行為無效，則排除了《物權(quán)法》106條的適用；反之，倘若只是認(rèn)定為相對不生效力，則仍然可以適用物權(quán)法上的善意取得。

此外，《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)”。如果未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，行為效力如何，該條并無明文規(guī)定。在法言法，我認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利抵押與動(dòng)產(chǎn)抵押。對于不動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押人仍為權(quán)利人，仍有處分權(quán)，仍可以對抵押標(biāo)的為轉(zhuǎn)讓或其他處分，受讓人借助不動(dòng)產(chǎn)登記足以得到保護(hù)。第191條第2款何以對效力問題三緘其口？其實(shí)，在我國商品房買賣中，多為買方借助銀行按揭貸款支付價(jià)款。在商業(yè)實(shí)踐中，銀行為保護(hù)自身利益，要求業(yè)主（借款人）將房產(chǎn)證或者房屋上的他項(xiàng)權(quán)利證書交由其占有，實(shí)際上是借貸雙方約定對業(yè)主的處分權(quán)施加限制。按諸法理，這種限制不應(yīng)該構(gòu)成抵押人處分的真正障礙。第191條顯然有利于商業(yè)銀行的信貸資產(chǎn)的安全，用模糊的處理方法將約定的處分權(quán)限制，移花接木為“表現(xiàn)的”法定限制。第191條的問題需要在民法典物權(quán)編中根據(jù)法理重新作出規(guī)定！

所以，類似于處分權(quán)限制的問題，立法機(jī)關(guān)在《民法總則》中保持沉默，將來司法機(jī)關(guān)則不得不面對裁判的困難。最高人民法院在《民法總則》的解釋和適用方面，可以根據(jù)民法學(xué)理，以現(xiàn)行立法中的“無權(quán)處分”作為抓手，將《民法總則》立法中的“漏洞”補(bǔ)充完整，以此解決實(shí)踐中大量出現(xiàn)的類似問題，彰顯司法為民的精神。

五、消極代理和職務(wù)代理問題

《民法總則》第161條規(guī)定：“民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為”。像《民法通則》一樣，這里“實(shí)施”這兩個(gè)字是從主動(dòng)方面說的，是對主動(dòng)、積極代理的規(guī)定，即代理人代為意思表示，為被代理人做成法律行為。而消極代理，指的是相對人對被代理人作出一個(gè)意思表示，被代理人通過其代理人去受領(lǐng)這個(gè)意思表示。

《民法總則》中沒有規(guī)定消極代理。這在實(shí)踐當(dāng)中和商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中是有問題的。假設(shè)某一個(gè)公司的股東死亡了，他的夫人和幾個(gè)孩子共同繼承了他在公司里所持有的股份，公司要開股東會，當(dāng)然要通知。那么通知誰呢？如果只通知了這些繼承人中的一個(gè)，可是數(shù)個(gè)繼承人可能共同共有這部分股份，這時(shí)通知其一可否視作也就通知了其余的人？再如，在合伙組織里如果數(shù)個(gè)合伙人對內(nèi)共同執(zhí)行事務(wù)，對外共同代理的情況下（數(shù)個(gè)合伙人分別執(zhí)行事務(wù)時(shí)沒有問題），積極代理固然需要數(shù)個(gè)合伙人共同為之，但在消極代理，則只要其中一個(gè)合伙人為之即可。可見，消極代理在商業(yè)實(shí)踐當(dāng)中是非常重要的。不規(guī)定消極代理的話，將來如何去處理這樣的問題？能否將第161條第1款的“實(shí)施”擴(kuò)張解釋，將消極代理包括進(jìn)去？倒也不是不可以，但第166條規(guī)定數(shù)人代理時(shí)應(yīng)共同行使代理權(quán)，會導(dǎo)致擴(kuò)張解釋也沒有用處。所以，關(guān)鍵是應(yīng)在數(shù)人共同代理的場合對消極代理作出特別規(guī)定。

在代理部分，更為重要的是第170條規(guī)定的職務(wù)代理。我們對職務(wù)代理怎么理解，怎么解釋？個(gè)人閱讀有限，印象中大概是在1986年1月，江平教授編寫的、中華全國律師函授中心的教材《民法（上）》第84頁提到“職務(wù)代理”。后來，《民法通則》通過后，江平教授進(jìn)一步將《民法通則》第43條作為職務(wù)代理的法律根據(jù)。

這次《民法總則》在“委托代理”下面規(guī)定職務(wù)代理，意味著職務(wù)代理本質(zhì)上是意定代理，這無疑是正確的。從立法體例上說，把職務(wù)代理規(guī)定于意定代理中，比起中華民國民法將經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)規(guī)定在債篇各種之債里，要高明得多。但是，在《民法通則》中，職務(wù)代理限于企業(yè)法人中，至少說明它是與商事經(jīng)營中的交易安全保護(hù)相聯(lián)系的。在《民法總則》中，職務(wù)代理不限于企業(yè)法人中，非法人組織中也存在，這是較《民法通則》進(jìn)步的地方。

不過，第170條所謂“法人”一語范圍過寬。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和一些社會團(tuán)體法人等公法人，不從事商事營業(yè)經(jīng)營的非營利法人和一些特別法人，甚至非法人的社會服務(wù)機(jī)構(gòu)，都允許存在“職務(wù)代理”。不論這樣做理論上是否成立，至少與《民法通則》相比，職務(wù)代理與商事經(jīng)營中的交易安全保護(hù)的聯(lián)系松弛了，甚至脫鉤了，就憑這一點(diǎn)，不能不說是一種退步! 這也給最高人民法院提出一項(xiàng)迫切的任務(wù)，即應(yīng)通過司法解釋將職務(wù)代理與商事營業(yè)經(jīng)營的關(guān)聯(lián)性重新牢固地建立起來！

我懷疑，職務(wù)代理這個(gè)詞很可能是從前蘇俄民法理論中借鑒而來，因?yàn)榻蠋熤O熟于蘇俄民法。如果是這樣的話，我猜測，沒準(zhǔn)兒是民商合一的前蘇俄民法理論，在學(xué)習(xí)、簡化德國民法和商法的時(shí)候，把德國商法典當(dāng)中非獨(dú)立的商事輔助人擁有的代理權(quán)——經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)以及商店和倉庫職員的代理權(quán)等——合并成了所謂的職務(wù)代理。如果這種猜測成立的話，那么，對第170條的解釋和評價(jià)，至少可以參考德國商法第48條以下的條文，也可以參考臺灣地區(qū)“民法”第553條以下的條文。換言之，將來應(yīng)該從區(qū)別經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)的路徑上去解釋、建構(gòu)我國的職務(wù)代理制度。

經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)是“姊妹對”，都是服務(wù)于商事交易安全，保護(hù)、降低交易成本的。在商事交易中，交易的相對人常與經(jīng)理人、代辦人打交道，如果每當(dāng)簽訂契約或者為法律行為時(shí)都按照民事代理那樣，每次都要求經(jīng)理人、代辦人出示授權(quán)證書，每次都去專門查驗(yàn)經(jīng)理人、代辦人的代理權(quán)范圍到底有多大，當(dāng)然會增加交易成本。而且，經(jīng)理人、代辦人都受雇于、從屬于商事營業(yè)的主人，固定地代理商業(yè)主人掌管營業(yè)經(jīng)營中的全部或部分工作，為了打消相對人的顧慮，使得代理權(quán)限透明化，完全可以通過立法將經(jīng)理人、代辦人的代理權(quán)限明確限定。因此，經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)雖說是商事上的意定代理，但與一般民事代理不同，民事代理的代理權(quán)限取決于本人授權(quán)的意思表示，而兩種商事上的代理，其權(quán)限則是法定的。

既然如此，為什么要將經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)分別處理？因?yàn)檫@兩種商事上的代理權(quán)有著一系列的差異：

第一，授權(quán)人不同。經(jīng)理權(quán)一定要由商業(yè)主人授予；代辦權(quán)可以由商業(yè)主人或由經(jīng)理人授予。

第二，授權(quán)方式不同。經(jīng)理權(quán)只能以明示方式授予；代辦權(quán)則可以以可推斷的方式授予。

第三，代理權(quán)范圍不同。經(jīng)理人可以為訴訟上的行為，代辦權(quán)人則不能。經(jīng)理人是商業(yè)主人的第二個(gè)自我，可以為商事營業(yè)上一切必要的行為；代辦權(quán)人則只能為某種商事營業(yè)或者某種商事交易通常所必要的行為。因此，對于這兩種代理權(quán)的消極范圍也不同。

第四，是否需要商業(yè)登記不同。經(jīng)理權(quán)的得喪變更需要辦理商事登記，而代辦權(quán)則不屬于必登記事項(xiàng)。

第五，是否限制外部關(guān)系不同。在內(nèi)部關(guān)系上，經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)均得限制。在外部關(guān)系上，經(jīng)理權(quán)因?yàn)闄?quán)力廣泛，不容許限制；代辦權(quán)則可以限制，以相對人對此限制知道或者應(yīng)當(dāng)知道為前提。

由此，經(jīng)理權(quán)原則上沒有無權(quán)代理規(guī)則之適用。例外的情況是，當(dāng)經(jīng)理權(quán)消滅后仍以經(jīng)理人面目出現(xiàn)或者經(jīng)理人為經(jīng)理權(quán)以外的行為時(shí)，才有無權(quán)代理問題。代辦權(quán)則多有無權(quán)代理問題?！睹穹倓t》第170條第2款未能全部反映這些差異點(diǎn)，有待于今后最高人民法院根據(jù)實(shí)踐需要，進(jìn)一步加以解釋或補(bǔ)充。