饒志靜

摘要：勞動(dòng)關(guān)系較之一般的契約關(guān)系更著重雙方信賴?yán)?。對于誠信原則在勞動(dòng)法中的適用范圍各國盡管尚存爭議，但大多均肯定其價(jià)值。我國《勞動(dòng)合同法》對此亦有明文規(guī)定。但無論是誠信原則概念本身的不確定性，抑或從我國司法適用現(xiàn)狀的考察，誠信原則均有類型化適用的必要。即在考量勞動(dòng)法特性前提下，按照誠信原則三大功能的指引，在適用時(shí)區(qū)分不同的類型進(jìn)行建構(gòu)，明確具體構(gòu)成要件和法律效果。在補(bǔ)充性功能上，注意勞動(dòng)者附隨義務(wù)劃定的邊界，不能擅自突破法律既定的保護(hù)框架。在限制性功能上，應(yīng)通過精細(xì)化闡述或下位原則適用，對判定要素加以說明。在修正性功能上，應(yīng)遵循維護(hù)法律安定性為本旨，例外情況下才適用的原則。

關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用原則《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》

中圖分類號：DF47 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）03-0077-15

誠實(shí)信用原則（以下簡稱誠信原則）最初主要適用于債權(quán)法，但近來逐步擴(kuò)展至其他私法部門，甚至是公法、訴訟法領(lǐng)域，漸成為君臨所有法律領(lǐng)域的“帝王條款”。在本質(zhì)上具有“公私融合、私法為主”屬性的勞動(dòng)法亦不例外。在各國實(shí)踐中誠信原則不僅廣泛運(yùn)用于個(gè)別勞動(dòng)爭議問題，也拓展于集體勞動(dòng)爭議問題。我國《勞動(dòng)合同法》第 3 條第 1 款亦規(guī)定：“訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠信原則”，但對于何謂誠信以及如何適用未予說明?；诖藸顩r，學(xué)術(shù)界對誠信原則在勞動(dòng)法中運(yùn)用持肯定態(tài)度下，①基本上是從法條中直接歸納或從比較法角度闡明我國當(dāng)前的不足及完善。②惟事實(shí)上誠信原則作為不確定性概念，立法無法逐一細(xì)化，須仰賴司法通過個(gè)案加以體系化，但目前流于理論上的空泛討論，鮮見從司法適用角度解釋該原則。盡管民法學(xué)界對誠信原則如何具體適用有一定的有益探索，但基于勞動(dòng)法本身的特性，不可能完全照搬其經(jīng)驗(yàn)。如駱意：《論誠實(shí)信用原則在我國民事司法裁判中的適用——基于對〈最高人民法院公報(bào)〉中53個(gè)案例的實(shí)證分析》，載《法律適用》2009年第11期。 而在實(shí)務(wù)界，法院在面對勞雇雙方權(quán)利義務(wù)不明或失衡情況下，亦不斷在具體案件中適用誠信原則，本文以“誠實(shí)信用”和“勞動(dòng)合同法”為檢索關(guān)鍵詞，通過“北大法寶”數(shù)據(jù)庫進(jìn)行全文搜索，截至2015年10月，共有2433件判決。受限于人力和時(shí)間，本文無法處理所有判決，故采取分層隨機(jī)抽樣，選取其中部分案件為研究樣本。同時(shí)需說明的是，誠信原則同樣也可運(yùn)用于集體勞動(dòng)關(guān)系中，如雙方集體協(xié)議簽訂后，則基于誠信原則，勞動(dòng)者不得擅自罷工。但從筆者收集的案件來看，實(shí)務(wù)中完全沒有涉及此方面的議題。故本文主要處理的是誠信原則在個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系中的運(yùn)用。 但如何在龐雜的案件中，遵循勞動(dòng)法特性的前提下，形成一以貫之的審判脈絡(luò)，防止誤用、濫用等情況是亟待解決的難題?；诖耍P者擬在結(jié)合理論的基礎(chǔ)上，對我國法院判決作全面、系統(tǒng)地整理和分析，并提出誠信原則適用于勞動(dòng)法的類型化解決模式。

一、誠信原則向《勞動(dòng)法》的演進(jìn)

大陸法系國家視誠信原則為民事法上的帝王條款，誠信原則適用于所有契約。在德國，認(rèn)為勞動(dòng)契約乃民法雇傭契約的社會(huì)化，其架構(gòu)仍建筑于雇傭契約，因此雙方行使權(quán)利、履行義務(wù)，必須受誠信原則調(diào)整?！兜聡穹ǖ洹返?242 條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！痹摋l雖僅述及債務(wù)人應(yīng)如何履行義務(wù)，惟德國法院基于誠信原則作為契約法的基本原則，透過第157 條“對合同的解釋，應(yīng)遵守誠信原則，并考慮交易上的習(xí)慣”的規(guī)定，推論出債權(quán)人權(quán)利的行使，亦應(yīng)受到誠信原則的拘束。而且此條款的射程范圍涵蓋于契約締結(jié)前、履行中、終結(jié)及契約解釋等各階段。依學(xué)者分析德國契約法下的誠信原則，具有三項(xiàng)功能：1作為司法機(jī)關(guān)造法的法律基礎(chǔ)；2成為訴訟當(dāng)事人法律上的抗辯基礎(chǔ)；3提供私人契約中重新分配風(fēng)險(xiǎn)的法律基礎(chǔ)。參見陳聰富：《誠信原則的理論與實(shí)踐》，載《政大法學(xué)評論》2008年第104 期。 而其中第一項(xiàng)功能在勞動(dòng)法中體現(xiàn)得最為明顯。當(dāng)雙方所明定的契約條款有所缺漏時(shí)，法院利用誠信原則為媒介，形塑出當(dāng)事人之間的附隨義務(wù)群，如告知義務(wù)、忠誠義務(wù)、合作義務(wù)等。不同于德國通過民法將誠信原則精神注入到勞動(dòng)法中的模式，日本在2007年通過的《勞動(dòng)契約法》將誠信原則作為勞動(dòng)契約的基本原則。日文稱之為“信義誠実原則”。日本《勞動(dòng)契約法》只有19條，但涉及誠信原則的條款卻多達(dá)6條。參見[日]荒木尚志、菅野和夫、山川隆一：《詳說労働契約法》，弘文堂2008年版，第76—77頁。 該法第3條第4項(xiàng)規(guī)定：勞工及雇主于遵守勞動(dòng)契約的同時(shí)，必須誠實(shí)信用地行使權(quán)利，履行義務(wù)。第3條第5項(xiàng)訂定權(quán)利濫用原則，規(guī)定雙方基于勞動(dòng)契約行使權(quán)利時(shí)，不得有濫用情況。該法同時(shí)將司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的誠信義務(wù)類型加以法定化，如雇主應(yīng)充分說明勞動(dòng)契約內(nèi)容以便雇員理解的義務(wù)（第4條），雇主對勞工的安全配慮義務(wù)（第5條），雇主在行使企業(yè)外調(diào)職（出向）、懲戒、以及解雇等權(quán)利時(shí)的禁止濫用義務(wù)（第14條至第16條）。

與大陸法系通過民法輸入（Code-based approach）或者立法直接規(guī)制不同，英美法系通過司法判決的大量累積形成。以美國為例，傳統(tǒng)習(xí)慣上契約自由理念深深扎根在法律制度中。盡管誠信原則運(yùn)用在美國法院的判例中一直零星出現(xiàn)，但通說認(rèn)為契約自由已為當(dāng)事人提供一定自由，使其得以獲得最佳的交易。若貿(mào)然引入誠信原則將產(chǎn)生未經(jīng)當(dāng)事人同意，而強(qiáng)加義務(wù)于當(dāng)事人的危險(xiǎn)。直到20 世紀(jì)60 年代各州對《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）的引進(jìn)和采納，誠信原則才逐漸成為合同的一般原則。不過此項(xiàng)原則最初只適用于保險(xiǎn)契約，但部分法院認(rèn)為雇傭契約與保險(xiǎn)契約頗為類似，締約雙方的協(xié)商能力及經(jīng)濟(jì)地位均極不平等，因此將誠信原則類推適用于勞動(dòng)關(guān)系中。但此種方式受到學(xué)者批評，認(rèn)為其超越了法律框架。于是部分法院開始借助勞動(dòng)契約本身中隱含的所謂誠信善意與公平交易默示義務(wù)條款作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。此條款最初運(yùn)用于解雇領(lǐng)域，美國傳統(tǒng)上有任意雇傭原則，除非當(dāng)事人事先特別約定合同存續(xù)期間，否則契約即屬不定期契約，勞雇雙方都有隨時(shí)解除的權(quán)利。但此項(xiàng)規(guī)定的適用對勞工就業(yè)穩(wěn)定常產(chǎn)生不利影響，因此法院在判決中創(chuàng)設(shè)出幾項(xiàng)重要例外條款，而誠信善意與公平交易原則即為一重要原則。依此原則，當(dāng)勞雇雙方建立雇傭關(guān)系后，即形成一種默示契約關(guān)系（implied covenant），應(yīng)誠實(shí)履行契約并公平對待對方，契約當(dāng)事人的任一方，均不得做出損害他方權(quán)利以獲取契約上利益的行為。在解雇時(shí)，雇主濫用即構(gòu)成非法解雇或不公平解雇。參見James J Brudney， Reluctance and Remorse：The Covenant of Good Faith and Fair Dealing with American Employment Law， 32 Comp Lab L & Poly J 779 （2011） 之后默示條款的適用不再局限于解雇領(lǐng)域，其范圍不斷擴(kuò)張，已成為雇傭關(guān)系的應(yīng)有之義，并拘束雙方。

不過值得注意的是，英美法系誠信原則在勞動(dòng)法中的適用范疇僅止于契約履行的階段，至于交涉商議等先契約階段或者契約結(jié)束后是否亦有適用，則并未明白予以承認(rèn)。參見Alan L Boggt， Good Faith in the Contract of Employment： A Case of the English Reserve， 32 Comp Lab L & Poly J 733（ 2011）在此法院遵循的基本原則是：保障當(dāng)事人得自由進(jìn)行締約交涉當(dāng)為第一要?jiǎng)?wù)，法院不應(yīng)亦無須介入干預(yù)，而系留由當(dāng)事人在自由交易市場機(jī)制下自主運(yùn)作。若所有勞動(dòng)契約過程均適用誠信原則，就司法權(quán)的行使來說并不適當(dāng)，反而會(huì)使法院變成勞工的協(xié)商代表。在締約交涉階段，“合乎誠信原則的行為僅須雙方投入真誠努力、持續(xù)性交涉等，但無須舍棄己利、一旦陷入僵局便可中斷交涉，或是向外爭取對己更有利可圖的交易內(nèi)容”。參見Gregory G Gosfield， The Structure and Use of Letters of Intent as Prenegotiation Contracts for Prospective Real Estate Transactions，38 Real Prop Prob & Tr J149（2003）

從立法模式來看，我國與大陸法系頗為相近。我國《民法通則》第4條和《合同法》第6條均明定誠信原則。盡管學(xué)界對于民法和勞動(dòng)法之間的關(guān)系還存在一定爭議。參見謝德成：《民法法典化與〈勞動(dòng)合同法〉的立法關(guān)系》，載《中國勞動(dòng)》2015年第9期。 但通說認(rèn)為勞動(dòng)法雖然產(chǎn)生了大量異于民法的規(guī)則，但民法背后的私法理念和基本原則仍可適用于勞動(dòng)關(guān)系。參見馮彥君：《民法與勞動(dòng)法：制度的發(fā)展與變遷》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2001年第3期。 2008年《勞動(dòng)合同法》第 3 條第 1 款明確規(guī)定訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則。從此條文看，我國似乎僅將誠信明確為勞動(dòng)合同的訂立原則。但如果結(jié)合《勞動(dòng)合同法》第29條“用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)”進(jìn)行體系解釋的話，在勞動(dòng)關(guān)系主體上我國使用用人單位和勞動(dòng)者，其他國家則慣用雇主和勞工。為了保持行文的準(zhǔn)確性，在涉及我國部分使用前者，國外部分使用后者。 可發(fā)現(xiàn)立法者已嘗試將誠信原則納入勞動(dòng)法律中作為勞雇雙方行使權(quán)利、履行義務(wù)的基本準(zhǔn)則。因?yàn)椤叭媛男小辈粌H要求勞動(dòng)者和用人單位按照勞動(dòng)合同約定履行各自的義務(wù)，而且應(yīng)按照符合合同的目的、特點(diǎn)和習(xí)慣等方式誠信履行。而且在實(shí)務(wù)中，法院亦強(qiáng)調(diào)誠信原則貫穿勞動(dòng)關(guān)系的始終。

二、誠信原則適用于勞動(dòng)法的方法：類型化

誠信原則內(nèi)容具有抽象、不確定、隨時(shí)空而異的特性，如何操作誠信原則，頗有難度。故各國當(dāng)前常用方法乃是通過類型化方法來彌補(bǔ)概念性思維的不足。

（一）類型化的必要性

類型化乃是在裁判上的共同見解基礎(chǔ)上“全景式”地分類歸納，形成客觀且可審查的特征。無論是誠信原則概念本身的不確定性，抑或從我國當(dāng)前司法適用現(xiàn)狀的考慮，對于誠實(shí)信用原則均有類型化適用的必要。

1誠信概念的不確定性

誠信作為一種抽象概念，于其轉(zhuǎn)化為具體規(guī)范前，僅為行為人道德上的自我約束，而不具實(shí)證法上的拘束力，而一旦要求具體適用時(shí)，就面臨何謂誠信的難題。按通說，勞動(dòng)法中的誠信原則與民法中的誠信原則具有同樣的內(nèi)涵。不過民法本身對何謂誠信爭議頗多，從而導(dǎo)致在勞動(dòng)法中存在分歧亦就在所難免。依美國學(xué)者對勞動(dòng)判決的整理，當(dāng)前對于誠信一詞存在八種定義：太模糊而無法討論（Too vague to discuss）、看見才知道（I know it when I see it）、契約利益（ Benefit of the bargain）、正當(dāng)理由（Good cause）、只要不是惡意——排除性定義（Not bad faith——excluder definition）、實(shí)際誠意（Honesty in fact）、團(tuán)體或商業(yè)慣例（Community standards/business practice）、公平交易（Fair Dealing）等。參見Montique C Lillard， Fifty Jurisdictions in Search of a Standard： The Covenant of Good Faith and Fair Dealing in the Employment Context， 57 Mo L Rev 1249—1258（1992） 大陸法系國家（包括我國）由于概念法學(xué)的盛行，往往采取更為概括的方式對誠信給予一般性定義。如我國學(xué)界即形成了關(guān)于誠實(shí)信用原則紛繁的各種學(xué)說：語義說、一般條款說、立法者意志說、雙重功能說、衡平說、兩種誠信說等等。參見馬莉萍：《誠實(shí)信用原則及其適用問題》，載《理論探索》2004年第5期。 可以說上述對于誠信原則內(nèi)涵的理論詮釋，或多或少存在某些指導(dǎo)性。但誠信作為不確定法律概念是流動(dòng)和開放的，不論如何定義均有困難。因此，當(dāng)前各國司法界普遍做法是擺脫定義的困擾，依靠誠信的通念，透過個(gè)案判斷的積累進(jìn)行類型化的處理。

2司法適用的游移不定

同其他國家一樣，我國法院在勞動(dòng)法中援用誠信原則也可謂不勝枚舉。大致可分為四種適用形態(tài)：該分類主要參考李勰：《誠實(shí)信用原則的司法適用》，載《人大法律評論》2013年第1期。該文雖研究的是民法案件，但勞動(dòng)法亦呈現(xiàn)此特點(diǎn)。 （1）宣示性適用：最常見的是在援用具體法律條文后，又附帶加上某行為亦違反誠信原則。該種方式初衷在于加強(qiáng)判決理由的正當(dāng)性，但卻又采取簡單羅列方式，缺乏論證說明，從而導(dǎo)致實(shí)際意義不大。（2）逃逸性的適用：相關(guān)的法律規(guī)則明確，卻徑直引用誠信原則裁判，違反“禁止向一般條款逃逸”的原則。常見方式是在闡明用人單位和勞動(dòng)者對于勞動(dòng)合同的履行均應(yīng)遵守誠信原則后，直接推出裁判結(jié)論。此類案件主要集中在勞動(dòng)者違反附隨義務(wù)，法院本可以按照《勞動(dòng)合同法》第 39 條用人單位單方解除的構(gòu)成要件加以判斷，卻依然選擇從誠信原則演繹出勞動(dòng)者行為的不當(dāng)性。（3）解釋性適用：在法律規(guī)則和合同用語較為模糊的情形下，適用誠信原則解釋。如在某公司與唐某某勞動(dòng)合同糾紛上訴案中，雙方約定用人單位可以單方調(diào)整工作崗位。法院秉持誠信原則，從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益出發(fā)，認(rèn)為“勞動(dòng)合同并未約定調(diào)整工作崗位的具體地點(diǎn)，故公司調(diào)整工作崗位時(shí)，仍需與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商”。某公司與唐某某勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2010）滬一中民三（民）終字第1306號。 （4）補(bǔ)漏式適用：法律存在漏洞，適用誠信原則進(jìn)行填補(bǔ)，從而厘清當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。最典型的如二倍工資案件，《勞動(dòng)合同法》第82條沒有明確勞動(dòng)者以欺詐方式與用人單位建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在雙方?jīng)]有簽訂勞動(dòng)合同情況下，勞動(dòng)者能否獲得二倍工資。因此法官依誠信原則，以法律不保護(hù)欺詐者利益為由，將此類情況排除在外。參見黃雪芹：《提供虛假學(xué)歷證書的勞動(dòng)者無權(quán)主張雙倍工資賠償》，載《人民司法》2013年第6期。

無須諱言，在雙方權(quán)利義務(wù)不明或失衡情況下，法院采取第（3）、（4）種方式適用誠信原則，大致能夠妥當(dāng)?shù)亟鉀Q個(gè)案的不公平問題，但部分法院判決亦存在誤用、濫用等情況，處理結(jié)果尚有商榷之處。從總體而言，法院對于誠信原則具體內(nèi)涵與運(yùn)用上的闡釋往往仍相當(dāng)簡短，甚至直接引用未做出任何論證說理的案件亦常見，如在《海淀區(qū)勞動(dòng)爭議審判情況白皮書——暨十大涉誠信典型案例（2012—2013）》中羅列大量違反誠信的案件，卻沒有詳細(xì)分析其背后的邏輯，給人誠信處處在，法院處處可使用之感。 這也因此導(dǎo)致判決飄忽不定，結(jié)果大相徑庭。為擺脫此困境，實(shí)有必要整合現(xiàn)有案件，通過類型化的歸納，明確適用標(biāo)準(zhǔn)（適用前提和要件），從而確保裁判上的明確性及安定性。

（二）基于誠信原則功能的類型化

即在功能框架指引下，在具體適用時(shí)，將涉及適用誠信原則的各類案件，透過區(qū)分不同類型予以歸納與建構(gòu)，明確具體構(gòu)成要件和法律效果。之所以選擇誠信原則的功能作為類型化的基礎(chǔ)，乃在于上述司法中的四種適用形態(tài)只是說明何時(shí)該適用誠信原則，而對如何妥當(dāng)?shù)鼐唧w化誠信原則并沒有論及。從功能角度出發(fā)，依靠層層分解的方式，可以清晰地展現(xiàn)誠信原則適用的全過程，從而明定適用的語境和要素。

依德國學(xué)者的分析，誠信原則在勞動(dòng)法中適用具有四項(xiàng)功能：1確定或證實(shí)某些義務(wù)存在的理論基礎(chǔ)；2限制某些權(quán)利行使的判定原則；3拓展某些權(quán)利的范圍，甚至是創(chuàng)設(shè)某項(xiàng)新的權(quán)利；4提供契約當(dāng)事人中調(diào)整分配風(fēng)險(xiǎn)的法律基礎(chǔ)。Bemd Waast， Good Faith in the Law of the Employment Relationship： Germany， 32 Comp Lab L & Poly J 608—609（2011） 其中第1項(xiàng)和第3項(xiàng)相當(dāng)于我國學(xué)者所言的補(bǔ)充性功能，即在未明顯變更契約本質(zhì)并為確保目的達(dá)成，創(chuàng)設(shè)出現(xiàn)行法所未規(guī)范的義務(wù)或權(quán)利。第2項(xiàng)為限制性功能，即要求權(quán)利人于行使權(quán)利時(shí)，不得有濫用權(quán)利的情況產(chǎn)生。第4項(xiàng)為修正性功能（或稱調(diào)整功能），即在特定情況下對法律行為內(nèi)容的修正及取消。學(xué)界對誠實(shí)信用原則功能存在不同觀點(diǎn)。主要有三功能說、四功能說、五功能說等。本文采王澤鑒教授觀點(diǎn)，因?yàn)槠涓鼮橹庇^和簡潔，也與勞動(dòng)法適用誠信原則狀況相符合。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第442 頁。 這些功能確定后，隨之形成的則是附著其上的某些具體的法律制度或法律原則，如補(bǔ)充性功能衍生的附隨義務(wù)理論；限制性功能產(chǎn)生的禁止權(quán)利濫用、禁反言；修正性功能規(guī)范的情事變更原則等?！罢\信原則至此為止，都只是具有價(jià)值內(nèi)容而已，要更進(jìn)一步具體化這些法律原則時(shí)，就必須開始去建立案例群，在案例群建立的階段，才可能形成構(gòu)成要件，亦即借助判例學(xué)的基礎(chǔ)，引導(dǎo)這些原則的具體化”。吳從周：《當(dāng)代德國法學(xué)上具體化之理念及其方法（下）》，載《萬國法律》2001年第117期。 按照以上邏輯，誠信原則便形成層級化的具體化過程：功能范圍→具體制度→類型→個(gè)案。

從誠信原則三大功能著手，通過抽絲剝繭、層層加以細(xì)化的類型化，可以確?！胺蛇m用的安定，并維護(hù)平等原則”，王澤鑒：《誠實(shí)信用與權(quán)利濫用——我國臺灣地區(qū)“最高法院”九一年臺上字第七五四號判決評析》， 載《北方法學(xué)》2013年第6期。使案件同等條件下同等對待。此點(diǎn)在勞動(dòng)關(guān)系中顯得尤為重要，“立法上可以在法律維護(hù)的利益上有所傾斜，但在司法上卻必須嚴(yán)守平等的原則，否則，如果將傾斜的重點(diǎn)放在司法上，由于法官自由裁量尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公”。董保華：《論勞動(dòng)合同法的立法宗旨》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期。

三、誠信原則補(bǔ)充性功能在勞動(dòng)法適用的類型化

補(bǔ)充性功能乃是為了因應(yīng)社會(huì)的需要，而創(chuàng)設(shè)某些法律與契約中未言明的部分。此處主要表現(xiàn)為雙方附隨義務(wù)的擴(kuò)張。勞動(dòng)關(guān)系和其他合同關(guān)系一樣，在不同階段雙方必須負(fù)擔(dān)不同的附隨義務(wù)。不過由于勞動(dòng)關(guān)系乃繼續(xù)性關(guān)系，在此期間人格信賴要求較其他契約關(guān)系更高，因此有更特別的附隨義務(wù)結(jié)構(gòu)。

附隨義務(wù)的來源主要有法律明文規(guī)定、當(dāng)事人契約約定、誠實(shí)信用原則推定。法定附隨義務(wù)即某些義務(wù)具有共通性或特殊重要性，為立法者明定法律中，如用人單位負(fù)擔(dān)的某些保護(hù)義務(wù)。約定附隨義務(wù)即雙方通過合同、勞動(dòng)規(guī)章將未明確的附隨義務(wù)轉(zhuǎn)化為約定義務(wù)，實(shí)務(wù)上以競業(yè)禁止及保密條款最為常見?；谡\信原則而生的附隨義務(wù)，則是在前二者規(guī)定缺漏情況下視個(gè)案情形，斟酌合同目的加以認(rèn)定。從我國法律規(guī)定觀之，用人單位的附隨義務(wù)多數(shù)予以法定化，如《勞動(dòng)合同法》第 8 條的告知義務(wù)、第88 條的保護(hù)義務(wù)、第50條的協(xié)助義務(wù)等，由于這些義務(wù)已被法定化，法院援引誠信原則只不過起到強(qiáng)調(diào)或闡述說理作用。而對于勞動(dòng)者附隨義務(wù)（實(shí)務(wù)中又稱為忠實(shí)義務(wù)或忠誠義務(wù)），其內(nèi)涵系指勞工應(yīng)盡注意義務(wù)提供勞務(wù)，并忠實(shí)維護(hù)雇方的合法利益。參見黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第175頁。 除規(guī)定告知義務(wù)和工作移交義務(wù)外，其他義務(wù)在法律上有直接、正面規(guī)定的并不多，至多僅能由《勞動(dòng)合同法》第 39 條用人單位單方解除條件的規(guī)定中，推導(dǎo)出勤勉義務(wù)、保密義務(wù)等。盡管用人單位可通過合同、勞動(dòng)規(guī)章等將這些義務(wù)約定，但現(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜不可能一一涵蓋。

基于勞雇雙方附隨義務(wù)在我國法律規(guī)定上存在某種程度的失衡，實(shí)務(wù)中誠信原則補(bǔ)充性功能在勞動(dòng)法中適用基本上是用來推導(dǎo)出勞動(dòng)者某些附隨義務(wù)，以衡平與用人單位之間的利益。從既有判決來看，使用誠信原則推導(dǎo)出勞動(dòng)者的附隨義務(wù)主要有以下情況：

（一）勤勉義務(wù)

主要是指遵守工作時(shí)間和工作紀(jì)律，按時(shí)出勤，以勤奮、認(rèn)真態(tài)度對待本職工作。在實(shí)務(wù)中，對于無故缺勤、參見楊華橋與上海好朋友彩印包裝有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2009）滬一中民一（民）終字第3411號。在非休息時(shí)間擅自脫崗、讓他人代打卡，參見王梅訴上海三盾汽車飾件有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2013）青民四（民）初字第2174號。或者在工作期間存在玩游戲、參見某某咨詢有限公司訴某某勞動(dòng)合同糾紛案（2012）徐民五（民）初字第336號。上網(wǎng)聊天、參見謝某某訴某公司勞動(dòng)合同糾紛案（2009）徐民一（民）初字第4825號。使公司產(chǎn)生工作需要之外的高額電話費(fèi)用參見石德榮訴上海三新保安服務(wù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2014）浦民一（民）初字第5074號。等與本職工作無關(guān)的行為，法院均認(rèn)為勞動(dòng)者違反勤勉義務(wù)。法院強(qiáng)調(diào)：“該義務(wù)毋須用人單位專門以規(guī)章制度的形式加以規(guī)定。無論公司規(guī)章制度有無規(guī)定，都屬于嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，足以達(dá)到解除勞動(dòng)合同的程度?！秉S某某與中鐵二十四局集團(tuán)上海鐵建工程公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2010）滬二中民三（民）終字第428號。

（二）注意義務(wù)

指勞動(dòng)者提供自身技術(shù)為勞動(dòng)給付，應(yīng)善盡合理的注意，并通過謹(jǐn)慎的方式行事。如對于企業(yè)來往對象合理審查、參見某某公司上海分公司、某某公司與某某勞動(dòng)合同糾紛案（2011）徐民一（民）初字第6553號。遵循基本財(cái)務(wù)常識，不虛假報(bào)銷、參見某某訴某汾流體傳動(dòng)產(chǎn)品（上海）有限公司產(chǎn)品勞動(dòng)合同糾紛案（2009）浦民一（民）初字第5338號。不向業(yè)務(wù)合作方圖謀酬金等。參見黃某某與某某（上海）軟件有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2009）長民一（民）初字第6191號。此外還應(yīng)妥善、誠實(shí)使用公司的財(cái)產(chǎn)，不得使財(cái)物脫離公司控制范圍之外參見蒲生才與西門子奧鋼聯(lián)冶金技術(shù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2014）滬一中民三（民）終字第333號?；蛘吖囁接脜⒁婎櫮吃V某某汽車租賃有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2013）閘民四（民）初字第105號。等。在此類案件中，法院則強(qiáng)調(diào)：對用人單位所造成的危害后果根本無法也不應(yīng)當(dāng)以財(cái)物價(jià)值來衡量，只要存在上述事實(shí)，就不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定。楊治育訴上海三陽刺繡服飾有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2013）浦民一（民）初字第41238號。

（三）在職競業(yè)禁止

競業(yè)禁止從禁止時(shí)間上可分為在職中和離職后。《勞動(dòng)合同法》第 23 條對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可與之約定競業(yè)限制條款。通常情況勞雇雙方簽訂的往往是離職后的競業(yè)禁止。但如果不對在職期間勞動(dòng)者不當(dāng)競爭行為加以規(guī)制，對于用人單位正當(dāng)利益顯然存在侵害。因此在實(shí)務(wù)中，部分法院直接從誠信原則推導(dǎo)出勞動(dòng)者在職期間競業(yè)禁止義務(wù)，主張勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)中只要合同并未明確排除勞動(dòng)者的競業(yè)限制義務(wù)，該義務(wù)就附著于勞動(dòng)合同而自始存在，而且并不需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款的存在。在鐘國繁與上海優(yōu)弈訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“勞動(dòng)者的忠誠義務(wù)包括在職期間不得與受雇傭企業(yè)競爭損害受雇傭企業(yè)利益。該義務(wù)屬于勞動(dòng)合同的默示義務(wù)，即使合同沒有約定或規(guī)章制度沒有明確也不可以違背。對在職勞動(dòng)者而言，在用人單位為其提供勞動(dòng)就業(yè)機(jī)會(huì)、場所，并支付勞動(dòng)報(bào)酬的情況下，勞動(dòng)者的工作權(quán)和生存權(quán)已有保障。對此類在職期間的競業(yè)限制未明確約定另行補(bǔ)償?shù)娜缱鞣穸ㄔu價(jià)，與法律所追求的公平、誠信的價(jià)值理念相悖?！辩妵迸c上海優(yōu)弈訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2014）滬二中民三（民）終字第359號。

（四）保密義務(wù)

按照《勞動(dòng)法》第 22 條規(guī)定保密義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)一樣亦非勞動(dòng)者法定義務(wù)，而是當(dāng)事人可以約定。但商業(yè)秘密關(guān)乎企業(yè)競爭力，有的甚至影響企業(yè)生存。因此即使勞雇雙方未約定，法院亦按照誠信原則導(dǎo)出此義務(wù)?！白鳛橐幻麆趧?dòng)者，負(fù)有對用人單位的‘顧客、價(jià)格策略、供應(yīng)商等資料保守秘密的義務(wù)，這應(yīng)是普遍的認(rèn)知”。薛某訴上海市某服務(wù)有限公司等勞動(dòng)合同糾紛案（2010）黃民一（民）初字第2489號。 不過相對于勞動(dòng)關(guān)系終止后的競業(yè)禁止，依實(shí)務(wù)通說，若要課予離職勞動(dòng)者競業(yè)禁止義務(wù)，由于涉及勞動(dòng)者工作權(quán)保障問題必須另行書面約定，不能由誠信原則導(dǎo)出。但離職后的勞動(dòng)者仍應(yīng)繼續(xù)對原單位的商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)，不得泄露亦不得使用該秘密。這主要是因?yàn)閯趧?dòng)者的保密義務(wù)是一種不作為義務(wù)，勞動(dòng)者履行該義務(wù)無須付出任何實(shí)際成本，也不會(huì)為此遭受任何損失。參見B26。

（五）不當(dāng)言論禁止義務(wù)

即勞動(dòng)者應(yīng)維護(hù)用人單位形象和利益，不得散播不利言論、干擾企業(yè)生產(chǎn)秩序。如曾一度引發(fā)媒體關(guān)注的“空姐微博吐槽案”即為一例。在該事件中，維珍航空公司宣布航班啟用全新的“精致餐食”服務(wù)。兩名空姐在微博上轉(zhuǎn)發(fā)并評論稱：“東西少，又難吃，光改餐具有什么用？”其后公司以她們發(fā)表的內(nèi)容影響惡劣、對公司造成損害為由將她們解雇。該案中，法院通過忠誠義務(wù)導(dǎo)出勞動(dòng)者不得發(fā)表對雇傭單位不利言論的義務(wù)，其認(rèn)為：“公司的雇員不同于一般的消費(fèi)者，雇員身為雇傭單位內(nèi)部一員，對其熟悉程度遠(yuǎn)大于外界，雇員對雇傭單位的評價(jià)，較之于普通消費(fèi)者外界對其認(rèn)可度更高。……作為勞動(dòng)者，其在非工作時(shí)間對涉及公司對外經(jīng)營形象的言行亦應(yīng)盡謹(jǐn)慎態(tài)度，以維護(hù)公司利益。當(dāng)勞動(dòng)者在非工作時(shí)間內(nèi)，在公共傳媒平臺上對雇傭單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)造成不利影響或者實(shí)質(zhì)性的不利影響威脅時(shí)，雇傭單位可以依照本公司的內(nèi)部規(guī)定對雇員進(jìn)行懲戒?！眳悄吃V甲公司勞動(dòng)合同糾紛案（2013）長民四（民）初字第347號。

（六）小結(jié)：擴(kuò)張邊界的限定

正如上述分析，誠信原則補(bǔ)充性功能在當(dāng)前法院主要適用于推導(dǎo)出勞動(dòng)者隱含的附隨義務(wù)。之所以采此種策略，乃在于《勞動(dòng)合同法》制訂時(shí)強(qiáng)調(diào)傾斜保護(hù)勞動(dòng)者利益，對勞動(dòng)者負(fù)有的附隨義務(wù)（即忠誠義務(wù)）未足夠重視，因此，法院為平衡雙方權(quán)益通過個(gè)案方式課予勞動(dòng)者某些義務(wù)有其必要性。但值得注意的是，對于勞動(dòng)者的附隨義務(wù)不能夠盲目擴(kuò)張。誠然由于身份要素存在，勞動(dòng)者必須對用人單位保持一定的忠誠度，但隨著社會(huì)發(fā)展，身份屬性已相對弱化，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槠跫s關(guān)系。按照德國勞動(dòng)法學(xué)通說，亦認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該回歸契約法上之交換關(guān)系本質(zhì)，勞動(dòng)者忠誠只能是實(shí)現(xiàn)合同義務(wù)所必要的，過去人格法共同體時(shí)代一些陳腐義務(wù)應(yīng)當(dāng)排除。Manfred Weisst， Employee Loyalty in Germany，20 Comp Lab L & Poly J 238—239（1999） 在英國亦認(rèn)為在認(rèn)定勞動(dòng)者契約上隱含的義務(wù)時(shí)，應(yīng)綜合考慮以下因素：對雙方而言是合理且公正的、是合同有效履行所需的、義務(wù)的存在毋庸諱言或不證自明的、具有明確性、不存在與合同明定條款沖突情況。BP Refinery （Westernport） Pty Ltd v Shire of Hastings（1978）52 ALJR 20 因此，在未來運(yùn)用誠信原則處理勞動(dòng)者附隨義務(wù)時(shí)，必須把握以下幾個(gè)考量要素：

首先，應(yīng)該按照勞動(dòng)者職位、職務(wù)要素確定附隨義務(wù)強(qiáng)度。以競業(yè)禁止為例，我國《公司法》第 149 條第5款明確規(guī)定公司董事、經(jīng)理、高級管理人員在職期間競業(yè)禁止乃是其法定義務(wù)，無需雙方約定。其背后潛在的邏輯即是認(rèn)為這些人員由于其特定職務(wù)和身份，較之普通勞動(dòng)者對于忠誠義務(wù)的要求更高。

其次，應(yīng)注意與社會(huì)公共利益調(diào)和。誠然勞動(dòng)者應(yīng)積極維護(hù)和增進(jìn)雇主的利益，不得貶損，但當(dāng)企業(yè)的行為違反法令或有損大眾權(quán)益時(shí)，若能在第一時(shí)間由內(nèi)部勞動(dòng)者舉發(fā)該不法行為，不但能督促企業(yè)遵守法令，亦能保護(hù)大眾權(quán)益。如果按照前述“空姐微博吐槽案”法院審查邏輯，其并不追問勞動(dòng)者揭露目的與事實(shí)的真假，直接祭出忠誠義務(wù)大旗，這必然會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)者擔(dān)心遭到企業(yè)解雇、降職、歧視等報(bào)復(fù)性行為，從而形成寒蟬效應(yīng)。從先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，對于勞動(dòng)者的舉發(fā)行為（亦稱吹哨行為）均給予不同程度的保障。如英國于1998年就制定《公益揭露法》，明定勞動(dòng)者可合法揭露的信息及相關(guān)保護(hù)措施等。參見Gobert， J & Punch， M Whistleblowers， the Public Interest and the Public Interest Disclosure Act 1998，63 The M L R38—48（2000）

再次，處理好勞動(dòng)法與現(xiàn)有法律規(guī)定兼容問題，尤其是勞動(dòng)合同解除的規(guī)定。雖通過誠信原則可推導(dǎo)出勞動(dòng)者存在忠誠義務(wù)，但其畢竟不是法定義務(wù)和約定義務(wù)，當(dāng)勞動(dòng)者違反時(shí)并不能直接地突破現(xiàn)行法律規(guī)定的保護(hù)性條款。勞動(dòng)合同解除乃是對于勞動(dòng)者權(quán)益影響最為嚴(yán)重的措施，必須從整體上對勞動(dòng)者行為的嚴(yán)重程度進(jìn)行審核，在確定其構(gòu)成根本性違約情況下，方可適用。但當(dāng)前法院大多強(qiáng)調(diào)“保持對用人單位的忠誠也是勞動(dòng)者誠信義務(wù)的體現(xiàn)，勞動(dòng)者因缺乏誠信而違反勞動(dòng)紀(jì)律的行為應(yīng)當(dāng)作為用人單位可以立即解除勞動(dòng)合同的事由”。朱某某與甲公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2011）滬一中民三（民）終字第905號。 如果法院在此過程中不區(qū)分可歸責(zé)于勞動(dòng)者的具體情況、情節(jié)嚴(yán)重程度、用人單位遭受的利益損失等情況，徑行以存在的行為事實(shí)認(rèn)定違反忠誠義務(wù)，則可能完全虛置《勞動(dòng)合同法》第39 條關(guān)于解除合同的限制性規(guī)定。

四、誠信原則限制性功能在勞動(dòng)法適用的類型化

限制性功能亦稱為內(nèi)容控制功能，即權(quán)利人依法行使權(quán)利，并非毫無限制，得任意為之，其行使權(quán)利同時(shí)須受到誠信原則之檢驗(yàn)。若其違反誠信原則時(shí)，則該項(xiàng)權(quán)利不得行使之。參見姚志明：《誠信原則與附隨義務(wù)之研究》，元照出版公司2003年版，第30頁。 此功能具體表現(xiàn)在禁止權(quán)利濫用、禁反言原則、契約內(nèi)容控制、權(quán)利失效原則等的運(yùn)用。其實(shí)質(zhì)是從反面定義誠信，將各種不誠信的行為排除在法律適用框架范圍之外。從當(dāng)前現(xiàn)狀觀之，法院在勞動(dòng)案件中援用誠信原則大多集中于此項(xiàng)功能的運(yùn)用。

（一）禁止權(quán)利濫用

權(quán)利濫用是指權(quán)利人因不適當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，而造成他人損害或?yàn)樽约褐\得不當(dāng)利益的行為。從既有判決觀之，法院常視禁止權(quán)利濫用為誠信原則應(yīng)有之義，并把二者并列，認(rèn)為勞雇任何一方構(gòu)成權(quán)利濫用即屬違反誠信原則。

1對勞動(dòng)者權(quán)利的控制

（1）二倍工資

《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定，用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，應(yīng)向勞動(dòng)者支付二倍工資。該規(guī)定本意在于強(qiáng)制用人單位通過書面化形式來明確雙方權(quán)利義務(wù)，但現(xiàn)實(shí)中部分勞動(dòng)者利用此保護(hù)性條款，通過拒簽或利用合同簽訂過程中存在的瑕疵來獲取不當(dāng)利益。對于此類紛爭，上海法院率先揚(yáng)棄拘泥于文義解釋的方法，引入誠信原則，其認(rèn)為：“是否需要雙倍支付勞動(dòng)者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動(dòng)者拒絕簽訂等情況?！鄙虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)《關(guān)于適用〈勞動(dòng)合同法〉若干問題的意見》的通知（滬高法[2009]73號）第2條的規(guī)定。 此種過錯(cuò)歸責(zé)模式后被其他地區(qū)（包括江蘇、浙江、廣東等地）紛紛效仿，現(xiàn)已成為審判主流觀點(diǎn)。

依此，在實(shí)務(wù)中對于是否簽訂“書面勞動(dòng)合同”不再固守形式審查，只要用人單位提供的文件符合合同實(shí)質(zhì)要件，如電子勞動(dòng)合同、參見艾岑國際貿(mào)易上海有限公司案（2010）滬一中民三（民）終字第62號。 聘用補(bǔ)充協(xié)議書參見王某訴某公司勞動(dòng)爭議糾紛案（2012）宿城民初字第2170號。 等均屬于合同范疇。此外對于高級管理人員，尤其是行使勞動(dòng)人事管理職權(quán)人員（如總經(jīng)理、人力資源負(fù)責(zé)人等）的訴求更是嚴(yán)格限制，認(rèn)為此類人員深知與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的重要性，對簽訂合同也有一定的主動(dòng)權(quán)，在此情況下，提出未簽勞動(dòng)合同的二倍工資請求，違背誠實(shí)信用原則。參見金聲與上海古尚信息技術(shù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2013）滬二中民三（民）終字第1515號。

（2）勞動(dòng)者單方辭職權(quán)

勞動(dòng)者單方辭職主要包括預(yù)告和即時(shí)辭職兩種。在預(yù)告辭職方面，依《勞動(dòng)法》第31條和第102條文義解釋觀之，勞動(dòng)者只要依法定程序解除合同（提前30日以書面形式通知），即使對用人單位造成損失，也無須承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定雖是出于保護(hù)勞動(dòng)者自由擇業(yè)的目的，但不可否認(rèn)在雙方合同存續(xù)期間，必然會(huì)在彼此之間產(chǎn)生信賴關(guān)系，要求雙方按照合同期限善意履行。但預(yù)告辭職規(guī)定的存在，卻使得用人單位始終面臨著勞動(dòng)者隨時(shí)走人的困境。尤其是企業(yè)中占據(jù)重要職位的高級管理人員流失，在尋求替代者在一個(gè)月內(nèi)未完成情況下，可能導(dǎo)致企業(yè)管理混亂。是故，當(dāng)前有部分法院適用誠信原則，通過兩種方式對于勞動(dòng)者預(yù)告辭職加以限制。其一，要求勞動(dòng)者嚴(yán)格恪守解除程序要件。即雙方在已約定勞動(dòng)合同期限的情況下，勞動(dòng)者提前解除合同，應(yīng)按照誠實(shí)信用原則，提前通知用人單位并說明理由，如未履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。參見楊孫華與江蘇實(shí)利化工有限公司等勞動(dòng)爭議糾紛上訴案（2013）淮中民終字第0272號。 其二，允許當(dāng)事人在一定條件下約定預(yù)告期。如在恩克雅國際貨物運(yùn)輸代理公司與馬新驊勞動(dòng)爭議案中，法院認(rèn)為，勞動(dòng)合同中約定離職須提前2個(gè)月，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。對此主審法官在事后的案件評述中闡述道：“該約定確實(shí)是略微加重了勞動(dòng)者的義務(wù)，但加重該義務(wù)是由于通過談判、勞動(dòng)者讓渡了部分權(quán)利（通過談判勞動(dòng)者可能在工資、獎(jiǎng)金等其它方面獲取了更多的利益），是勞動(dòng)者自主自愿的行為，其履行該義務(wù)，符合誠信原則。與民事合同的解除權(quán)相比較，勞動(dòng)者已享有了非常寬泛的單方解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。現(xiàn)雙方通過約定自愿適當(dāng)限制該權(quán)利，應(yīng)允許?！辈探ㄝx：《勞動(dòng)合同中提前兩個(gè)月通知的約定有效 ——上海一中院判決恩克雅國際貨物運(yùn)輸代理公司與馬新驊勞動(dòng)爭議案》，載《人民法院報(bào)》2013年6月6日第6版。

即時(shí)辭職主要規(guī)定在《勞動(dòng)合同法》第38條中。當(dāng)用人單位出現(xiàn)過錯(cuò)，如未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等情況，勞動(dòng)者無需向用人單位預(yù)告即可單方解除勞動(dòng)合同。從用人單位角度而言，即時(shí)辭職對其更為不利，因并沒有一個(gè)月緩沖期的保障。實(shí)務(wù)中，同樣通過誠信原則的導(dǎo)入，采兩種方式對勞動(dòng)者即時(shí)辭職的權(quán)利加以限縮。其一，對即時(shí)辭職設(shè)置“事先通知”、“并說明理由”等前提條件。如《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委[2009]47號）第15條規(guī)定：“勞動(dòng)者以《勞動(dòng)合同法》第38條第1款規(guī)定為由解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)通知用人單位解除勞動(dòng)合同并說明理由，勞動(dòng)者未履行告知程序，事后又以《勞動(dòng)合同法》第46條第（1）項(xiàng)規(guī)定為由請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?！逼涠瑢τ凇秳趧?dòng)合同法》第38條規(guī)定的解除情況進(jìn)行限縮解釋，認(rèn)為合同一旦確定雙方都應(yīng)誠信履行，只有用人單位存在主觀惡意的情況下才允許勞動(dòng)者行使特別解除權(quán)。上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于適用〈勞動(dòng)合同法〉若干問題的意見》的通知（滬高法[2009]73號）第9條和北京二中院《勞動(dòng)爭議案件疑難問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》（2009年4月）第3條均明確規(guī)定：用人單位存在主觀惡意的情況才是法律規(guī)制的對象。 以用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬為例，實(shí)行新的工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)而造成工資差額、企業(yè)存在的經(jīng)營困難情況履行了說明義務(wù)，并承諾將來支付參見某訴某有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2013）浦民一（民）初字第5184號。等情況下法院均認(rèn)為勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同未能遵循誠信原則。

2對用人單位權(quán)利的控制

（1）調(diào)崗

企業(yè)運(yùn)作過程中基于各種目的對勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗，頗為常見，但調(diào)崗有時(shí)會(huì)給勞動(dòng)者帶來種種不利益。法院當(dāng)前基本共識是：用人單位有用工自主權(quán)，但在行使合同上的調(diào)崗權(quán)利時(shí)，應(yīng)依調(diào)崗時(shí)的勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際具體情境受到一定的制約。具體到實(shí)務(wù)上，便是透過誠信原則對于調(diào)崗在程序上和實(shí)體上加以規(guī)制。在程序上，基于雙方在協(xié)商過程中信息傳遞和掌握不對稱的事實(shí)，要求用人單位履行誠信的告知說明義務(wù)。參見友池精密機(jī)械（上海）有限公司與黃某補(bǔ)償金糾紛上訴案（2010）滬二中民三（民）終字第197號。 具體包括通知?jiǎng)趧?dòng)者并聽取其意見、說明調(diào)崗內(nèi)容以及可能的薪資變化等。而在實(shí)體上的控制，主要是合理性的判斷，即對于調(diào)崗動(dòng)機(jī)、業(yè)務(wù)必要性與勞動(dòng)者所受的不利益進(jìn)行衡量，以確定用人單位是否存在權(quán)利濫用情況。如在郭某某與彰某實(shí)業(yè)（深圳）有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“企業(yè)須有必要的用工自主權(quán)，以優(yōu)化人力資源配置，提高生產(chǎn)效率和強(qiáng)化管理。但調(diào)整崗位應(yīng)遵循合理性原則，在與保護(hù)員工合法勞動(dòng)權(quán)益間力求達(dá)到平衡?？疾炱髽I(yè)調(diào)整員工崗位的合理性應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：（1）是否尊重了當(dāng)事人意志；（2）是否顯著降低勞動(dòng)者收入；（3）是否為勞動(dòng)者身體、技術(shù)和技能顯著不能勝任之工作?！惫衬撑c彰某實(shí)業(yè)（深圳）有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2009）深中法民六終字第12854號。

（2）懲戒

為維護(hù)企業(yè)的正常秩序，企業(yè)多少會(huì)采取某些懲戒手段。但實(shí)務(wù)中，法院認(rèn)為懲戒不可濫用，即用人單位必須在同樣都能達(dá)成目的的手段中，選擇較輕的手段進(jìn)行。其衡量的標(biāo)準(zhǔn)包括：可歸責(zé)于勞動(dòng)者的具體行為、用人單位所受的利益損失等等。如在泰科電子科技（蘇州工業(yè)園區(qū)）有限公司與周衍波經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛上訴案中，法院在區(qū)分未打卡考勤與曠工兩種勞動(dòng)者違紀(jì)行為基礎(chǔ)上，闡明用人單位應(yīng)該采取侵害最小的手段。其認(rèn)為“前者履行了勞動(dòng)合同的基本義務(wù)，但是在遵守規(guī)章制度規(guī)定的手續(xù)上存在瑕疵，而后者則根本上違背了勞動(dòng)者根據(jù)勞動(dòng)合同提供勞動(dòng)的義務(wù)，故對于兩者的處罰手段與結(jié)果也應(yīng)存在區(qū)別，確實(shí)存在曠工行為的只要達(dá)到規(guī)章制度規(guī)定的天數(shù)，用人單位即可解除，而僅未打卡考勤的，用人單位雖對于次數(shù)進(jìn)行規(guī)定并可以依據(jù)規(guī)定對勞動(dòng)者進(jìn)行處罰，但是解除勞動(dòng)合同對勞動(dòng)者而言系最為嚴(yán)重的處罰后果，用人單位在勞動(dòng)者初次違紀(jì)時(shí)應(yīng)提醒勞動(dòng)者注意或采用較輕處罰方式以達(dá)到有序管理的目的”。泰科電子科技（蘇州工業(yè)園區(qū)）有限公司與周衍波經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛上訴案（2013）蘇中民終字第2959號 因此，公司在未按規(guī)章制度履行管理職責(zé)的情況下，直接解除勞動(dòng)合同的處分行為有違誠信原則，構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。

（3）解雇

我國法律明定用人單位在特定情況下可單方行使解雇權(quán)，但一旦濫用對勞工權(quán)益影響甚大。因此法院強(qiáng)調(diào)用人單位行使終止權(quán)，必須符合誠信前提審慎而行。對于誠信原則如何具體適用于解雇領(lǐng)域，有學(xué)者提出三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：正當(dāng)信賴、手段相當(dāng)性、解雇需考慮的當(dāng)事人社會(huì)性因素。參見郭惠玲：《終止勞動(dòng)契約——兼論德國之制度》，載《中興法學(xué)》1994年第37期。 只要違反其中一項(xiàng)即可認(rèn)定解雇違反誠信原則而無效。從實(shí)務(wù)來看，基本上也是遵循此種考慮，尤其是手段相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)在解雇案件中頗為常見。不過我國法律為避免用人單位濫用解除權(quán)，已規(guī)定較為嚴(yán)格的實(shí)體和程序要件，因此法院基本上以是否符合法定要件為判斷依據(jù)，以誠信原則直接解決解雇問題的案例不多，但大致可分為下列兩類：

第一類是防止用人單位惡意規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定的案件。其又可分為兩種類型，一是合同約定用人單位可單方解除勞動(dòng)合同的案件。法院認(rèn)為雙方應(yīng)本著誠實(shí)信用、公平合理的原則確定各自勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)。如果這項(xiàng)條件背后隱含著用人單位屆時(shí)可恣意解除勞動(dòng)合同，無需考慮是否具備正當(dāng)事由，則無異于架空勞動(dòng)法對于勞動(dòng)合同終止的保護(hù)性規(guī)定，屬于無效條款。如在奧托昆普不銹鋼貿(mào)易有限公司與韓某某勞動(dòng)合同糾紛案中，法院即按此邏輯認(rèn)為合同中約定用人單位提前三個(gè)月通知可以無條件解除合同條款無效。參見奧托昆普不銹鋼貿(mào)易有限公司與韓某某勞動(dòng)合同糾紛案（2010）滬二中民三（民）終字第2187號。 二是為規(guī)避給付勞動(dòng)者未來獲取的利益而解雇的案件。即用人單位通過解雇手段，以剝奪勞動(dòng)者因長期任職而累積的利益。如用人單位利用關(guān)聯(lián)企業(yè)，在前一份勞動(dòng)合同到期解除后，在勞動(dòng)者工作崗位未發(fā)生變化情況下，卻要求其與公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂合同，從而規(guī)避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。參見某（中國）投資有限公司訴蔣某勞動(dòng)合同糾紛案（2012）黃浦民一（民）初字第1119號。

第二類是防止用人單位基于歧視或報(bào)復(fù)心態(tài)解雇勞動(dòng)者的案件。如我國法律基于女性生理特點(diǎn)設(shè)置了特殊保護(hù)，但也客觀上增加了用人單位用工成本，因此，一些用人單位采取異地調(diào)動(dòng)、強(qiáng)行降職降薪等變相增加女職工負(fù)擔(dān)的歧視性措施，或是認(rèn)為女性勞動(dòng)者違反請假制度來實(shí)現(xiàn)解雇目的。對此部分法院從誠信原則出發(fā)，認(rèn)為用人單位對此類特殊人員身體特殊狀況需要治療、休息的情況是明知或能預(yù)見到的，只要?jiǎng)趧?dòng)者并無主觀違紀(jì)的惡意，必須給予一定的體諒或?qū)Ψ缴贽q機(jī)會(huì)，若貿(mào)然于此期內(nèi)解除合同，其動(dòng)機(jī)合理性即值得懷疑。參見中海環(huán)球空運(yùn)有限公司昆山分公司與劉杰勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2013）蘇中民終字第3295號。

3對雙方權(quán)利的共同控制

在此體現(xiàn)為雙方均不得濫用訴訟權(quán)利。訴訟權(quán)利是當(dāng)事人都享有的民事訴訟法賦予的權(quán)利，但由于當(dāng)前勞動(dòng)爭議案件收費(fèi)較低，使得訴訟幾乎無需成本，這給濫用提供了方便之門。如勞動(dòng)者訴求在仲裁階段獲得全部支持后，又提起訴訟；參見甲與甲公司等勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2012）滬一中民三（民）終字第631號。 用人單位在工傷案件中，采取拖延性訴訟手段，增加勞動(dòng)者維權(quán)難度，達(dá)到少支付賠償款的目的等。徐偉：《9成工傷保險(xiǎn)案用人單位濫權(quán)拖訟》，載《法制日報(bào)》2014年6月16日第8版。

（二）禁反言

禁反言是指契約當(dāng)事人因其言詞或行為，而被禁止否認(rèn)契約的效力。其目的乃在于強(qiáng)調(diào)雙方若存在明示或默示約定，則須受法律拘束，實(shí)現(xiàn)其諾言，以保障信賴者的利益。此原則適用要件包括：1一方承諾清楚、明確；2信賴必須是雙方可合理期待；3須有信賴?yán)娲嬖冢?行為是合理地因?qū)Ψ匠兄Z發(fā)生。參見Alfred G Feliu， Primer on Individual Employee Rights， BNA Books，1996，pp15—16 禁反言在實(shí)務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)中可區(qū)分為程序法方面與實(shí)體法方面。在程序法方面，與其他民事爭議類似。而在實(shí)體法方面，則體現(xiàn)為一方對另一方為某種事實(shí)的表示或?qū)ξ磥硇袨橐庥谋硎?，必須受到拘束，在?shí)務(wù)中兩類案件最為典型：

一是勞雇雙方對各種權(quán)利處分達(dá)成和解協(xié)議，在和解協(xié)議履行后，勞動(dòng)者再另行提起訴訟要求重新解決爭議的案件。此類案件在實(shí)務(wù)比比皆是，惟早期法院對此頗有爭議。最高人民法院2013年2月1日實(shí)施的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條作出了最終的結(jié)論性意見，規(guī)定：“勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”。該條規(guī)定可謂誠信原則下的禁反言在實(shí)務(wù)運(yùn)作中最好的注腳。此類協(xié)議之所以產(chǎn)生，乃在于勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行中用人單位有意迅速消滅勞動(dòng)關(guān)系，然而可能欠缺勞動(dòng)法規(guī)定的法定事由，無法單方有效終止合同，因而對勞動(dòng)者提出消滅勞動(dòng)關(guān)系的要約，由勞動(dòng)者自行決定是否承諾。而在勞動(dòng)者一方，其本可拒絕合意，但可能擔(dān)憂對用人單位提出訴訟，隨之而來的是難以負(fù)擔(dān)的訴訟成本（時(shí)間和精力），甚至是無法獲得更滿意的結(jié)果，從而簽訂協(xié)議。但無論何種選擇，均出于勞動(dòng)者自由意思所作，系雙方權(quán)利義務(wù)的處分和安排。在此情況下，必須“以維護(hù)當(dāng)事人合意為理念，應(yīng)強(qiáng)調(diào)道德的適當(dāng)介入”。前引①董保華文。 否則的話，始終無法定爭止紛，虛耗司法資源。實(shí)務(wù)上，大部分法院堅(jiān)持一般情況下形式審查，特定情況下實(shí)質(zhì)審查原則（出現(xiàn)約定不明確或顯失公平情況），可以說較好地解決了此類爭議。

二是用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除合同后，勞動(dòng)者再徑行提起訴訟要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的案件。對此法院認(rèn)為基于雙方的合意，不得再主張。如在茹某某訴上海某某學(xué)院勞動(dòng)合同糾紛案中，雙方達(dá)成解除合同，但勞動(dòng)者提出其處在懷孕階段，要求恢復(fù)，法院給以否定評價(jià)，認(rèn)為“原告在與被告協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，明知已處于妊娠期，故簽訂的協(xié)議作為雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效，原、被告均應(yīng)恪守”。茹某某訴上海某某學(xué)院勞動(dòng)合同糾紛案（2008）浦民一（民）初字第12277號。

（三）權(quán)利失效

所謂權(quán)利失效，系指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使，足使義務(wù)人相信其不欲行使權(quán)利，則基于誠信原則不得再為主張。吳從周：《權(quán)利失效之要件變遷》，載《月旦法學(xué)教室》2006年第49期。 權(quán)利失效源于誠信原則，其目的在于保障契約關(guān)系的安定性及明確性，防止懸而未決的狀況發(fā)生。該原則與禁反言原則有某些相似性，均是出于信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。但權(quán)利失效是對一方的消極行為（長期不行使權(quán)利）產(chǎn)生信賴，而禁反言原則是對一方積極行為（行使權(quán)利處分）產(chǎn)生信賴。

在實(shí)務(wù)中，并沒有直接出現(xiàn)權(quán)利失效理論的論斷，但在我國勞動(dòng)法中實(shí)有其存在的價(jià)值，尤其是在規(guī)制用人單位單方解除合同問題上，更顯迫切?！皢畏浇獬龣?quán)是當(dāng)事人依法享有的，無須對方當(dāng)事人同意而單方?jīng)Q定解除合同的權(quán)利，其性質(zhì)屬于一種形成權(quán)，即不須由對方當(dāng)事人同意便可發(fā)生法律效力的權(quán)利”。王全興：《勞動(dòng)合同法條文精解》，中國法制出版社 2007 年版，第131頁。 由于勞動(dòng)合同單方解除權(quán)屬于形成權(quán)，在我國目前法律框架下不管是運(yùn)用訴訟時(shí)效還是除斥期間理論，都有困難，“因?yàn)樵V訟時(shí)效理論適用于請求權(quán)，而合同解除權(quán)卻為形成權(quán)。除斥期間理論雖然能夠較好地解決合同解除權(quán)的行使期間問題，但卻要求法律規(guī)定有明確的期間或者催告程序。因此，在當(dāng)前勞動(dòng)合同立法未就勞動(dòng)合同解除權(quán)的行使期間和催告程序作出明確規(guī)定的情況下，存在法律上的障礙”。王懷欣：《談勞動(dòng)合同單方解除權(quán)的行使期間》，載《中國勞動(dòng)》2012年第9期。 但權(quán)利失效理論卻可適用于請求權(quán)或者抗辯權(quán)，適用范圍比除斥期間寬泛。因此，在當(dāng)前法院完全可運(yùn)用權(quán)利失效的精義，對用人單位解除權(quán)給予必要限制。如用人單位對勞動(dòng)者辭職申請的審批，一般而言應(yīng)在勞動(dòng)者提出書面辭職后的30日內(nèi)完成。如果用人單位未置可否，勞動(dòng)者繼續(xù)在單位工作，這表明雙方愿意繼續(xù)履行責(zé)任和義務(wù)，仍繼續(xù)維系著勞動(dòng)關(guān)系，此時(shí)勞動(dòng)者基于正當(dāng)信賴，符合權(quán)利失效，用人單位喪失行使合意終止權(quán)限。同樣，用人單位明知?jiǎng)趧?dòng)者學(xué)歷存在虛假，但未提出合同效力異議，仍舊繼續(xù)履行該勞動(dòng)合同，即屬雙方意思的認(rèn)可行為，此時(shí)必須恪守誠信原則，用人單位再要求確認(rèn)合同無效，將破壞勞動(dòng)者的信賴?yán)妗?

（四）契約內(nèi)容的控制

我國《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思”。此乃是為避免當(dāng)事人在契約關(guān)系中利益失衡，借由誠信原則以實(shí)現(xiàn)控制、調(diào)整契約內(nèi)容的目的。勞動(dòng)合同亦不例外，當(dāng)有些事項(xiàng)未明確，或者文義模糊，或理解存在分歧時(shí)，法院也可運(yùn)用誠信原則，輔之各種解釋方法，推敲當(dāng)事人是否存在真實(shí)合意，從而實(shí)現(xiàn)契約正義目的。如在張茜訴天津華廈物業(yè)管理發(fā)展有限公司勞動(dòng)合同糾紛案中，法院認(rèn)為用人單位是否足額支付了加班費(fèi)，不應(yīng)只根據(jù)加班費(fèi)的名目確定，在雙方?jīng)]有明確約定，亦應(yīng)根據(jù)誠實(shí)信用原則，合法合理地予以確認(rèn)。在本案中公司支付的延時(shí)津貼、獎(jiǎng)勵(lì)數(shù)額合計(jì)已遠(yuǎn)超出勞動(dòng)者所應(yīng)得的加班費(fèi)數(shù)額，故其在實(shí)質(zhì)上完成了加班費(fèi)的給付。張茜訴天津華廈物業(yè)管理發(fā)展有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（2014）濱功民初字第20號。

（五）小結(jié)：精細(xì)適用的厘清

不同于誠信原則補(bǔ)充性功能通常在于設(shè)定義務(wù)，尤其是規(guī)制于勞動(dòng)者一方，限制性功能主要在于權(quán)利的控制，其對雙方均有拘束力。通過此種方式較為妥當(dāng)?shù)仄胶饬藙诠屠妫趥€(gè)別議題上存在過度之嫌，尤其是在即時(shí)辭職方面。即時(shí)辭職出現(xiàn)的前提在于用人單位存在違反法定義務(wù)的行為，從而推定用人單位有解雇勞動(dòng)者的意愿。“由于用人單位履行勞動(dòng)合同時(shí)主要承擔(dān)法定義務(wù)，因而對于用人單位違約應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則”。秦國榮：《勞動(dòng)違約責(zé)任：歸責(zé)原則、構(gòu)成要件及立法完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第2期。只要用人單位存在違約行為，勞動(dòng)者無需證明用人單位違約行為的主觀過錯(cuò)狀態(tài)。當(dāng)前法院在實(shí)務(wù)中對于即時(shí)辭職，設(shè)置“事先通知”、“并說明理由”等前提條件和要求勞動(dòng)者證明用人單位存在故意，顯然是采取過錯(cuò)原則。法院的初衷無非是防止勞動(dòng)者為獲取不當(dāng)利益的投機(jī)行為，保障雙方勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，但其結(jié)果可能導(dǎo)致完全架空法律規(guī)定。事實(shí)上，如果法院確實(shí)要防止此類事情的發(fā)生，完全可以在訴訟中通過讓用人單位來證明《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定的情況不存在或者是由于勞動(dòng)者造成的來加以避免。

此外，較之補(bǔ)充性功能的運(yùn)用在于設(shè)定法律未明定的義務(wù)，法院通常會(huì)對其背后的法理加以簡繁程度不同的說明，而在限制性功能運(yùn)用的判決中，由于權(quán)利法定，大部分法院不會(huì)加以論證說理，或者考慮更為明確的子原則的適用，而是概括性地認(rèn)為雙方當(dāng)事人權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，從而直接導(dǎo)出裁判結(jié)果。這種方式雖簡明扼要，但誠信原則帶有強(qiáng)烈道德性，在適用過程中必然會(huì)有模糊性和不確定性。如果不對其適用標(biāo)準(zhǔn)（適用前提和要件）加以清晰的說明，往往造成誠信原則的空洞化，裁判欠缺說服力和權(quán)威性，甚至使法官恣意解釋法律，自由裁量膨脹。畢竟“誠實(shí)信用原則僅能作為對抗個(gè)別不公平的效果之手段，而不得一般普遍的將法律部分廢止，甚至以感情法學(xué)取代法律之地位”。陳清秀：《稅法總論》，元照出版公司2006年版，第299頁。 因此，在誠信原則限制性功能類型化過程中必須通過更為精細(xì)化的闡述或下位原則適用，對判定要素加以說明，以厘清雙方的爭議焦點(diǎn)。如在是否構(gòu)成權(quán)利濫用往往牽涉到互相抵觸權(quán)益的權(quán)衡問題，此時(shí)就必須結(jié)合案件類型，呈現(xiàn)相互衡量的過程。再如面對當(dāng)事人的矛盾行為的處理時(shí)，不直接運(yùn)用誠信原則，而適用禁止反言原則更能直觀地指出當(dāng)事人的法律瑕疵。因?yàn)榻囱詮淖置嬉饬x就可以簡明地理解為不可出爾反爾，更加一目了然、直指要害。李曉輝：《當(dāng)代中國比較法的司法應(yīng)用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。

五、誠信原則修正性功能在勞動(dòng)法適用的類型化

修正性功能即對于契約或法律的內(nèi)容依據(jù)時(shí)代進(jìn)展加以修正，以符合雙方當(dāng)事人的利益，此功能具體表現(xiàn)為情勢變更原則。所謂情勢變更，是指原有法律關(guān)系因客觀環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人無法預(yù)期的變化，致使貫徹原先的法律效果將顯失公平，因而對新情況下的法律后果應(yīng)以公平正義為判斷標(biāo)準(zhǔn)做出變更調(diào)整的原則。林誠二：《情事變更原則之再探討》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2000年第12 期。 情勢變更原則來源于誠實(shí)信用原則，是誠實(shí)信用原則在合同變更和解除領(lǐng)域的具體運(yùn)用，其目的在于當(dāng)靜態(tài)的債關(guān)系面臨原因基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生不可預(yù)料的變更，且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人時(shí)，調(diào)整、平衡當(dāng)事人間的利益。

（一）情勢變更在司法中的運(yùn)用

《勞動(dòng)合同法》第40條第3款規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付一個(gè)月工資后，可解除勞動(dòng)合同。而所謂的“客觀情況”，根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第26條：指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。

從上述規(guī)定觀之，法律規(guī)定相對較為明確，但在實(shí)務(wù)中卻呈不斷擴(kuò)張態(tài)勢。實(shí)際工作場所租約到期未再續(xù)約的情況下、參見毛榮國與上海鳳凰自行車有限公司等勞動(dòng)合同糾紛上訴案（2014）滬一中民三（民）終字第103號。 由于貫徹執(zhí)行政府政策導(dǎo)致雙方合同成立的基礎(chǔ)和環(huán)境發(fā)生了變化參見趙某某與烏魯木齊市某單位勞動(dòng)爭議糾紛上訴案（2012）烏中民五終字第559號。 等均屬客觀情況發(fā)生變化。當(dāng)前在實(shí)務(wù)中最具爭議的是崗位（或者部門）被取消可否認(rèn)為屬于客觀情況發(fā)生重大變化，少數(shù)法院采否定觀點(diǎn)，如在鄭某訴某公司勞動(dòng)合同糾紛案中，法院認(rèn)為某公司決定關(guān)閉電影制作團(tuán)隊(duì)，是“企業(yè)認(rèn)定原有的生產(chǎn)經(jīng)營模式不適合新經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展趨勢、決定改變企業(yè)經(jīng)營方針、調(diào)整公司的組織機(jī)構(gòu)、裁減職位是主觀行為情形”。鄭某訴某公司勞動(dòng)合同糾紛案（2012）黃浦民一（民）初字第414號。 但大部分法院采肯定觀點(diǎn)，如在史某偉訴萊某德科技（深圳）有限公司勞動(dòng)爭議糾紛案中，法院認(rèn)為“被告因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，取消了原告工作的部門，屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行。這屬于情勢變更在勞動(dòng)關(guān)系中的具體體現(xiàn)，該情勢的變更不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，被告也無法預(yù)料到經(jīng)營市場的具體變化”。史某偉訴萊某德科技（深圳）有限公司勞動(dòng)爭議糾紛案（2011）深寶法民勞初字第273號。 尤其是在涉及金融危機(jī)的案件中，法院更是強(qiáng)調(diào)其正當(dāng)性：“因受國際金融危機(jī)的影響，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展顯然面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，企業(yè)采取自主經(jīng)營權(quán)之手段，壓縮崗位，緩解經(jīng)營壓力，為后續(xù)發(fā)展保存力量，其最終目的是為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，機(jī)械、狹義地理解客觀情況有悖于該條款的立法本意?！标惸撑c錦江麥德龍現(xiàn)購自運(yùn)有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案 （2010）滬二中民三（民）終字第105號。

（二）小結(jié)：例外適用的明確

情勢變更原則與誠信原則皆系尋求當(dāng)事人間之衡平價(jià)值，但兩者仍有差異。誠信原則為一般救濟(jì)手段，而情勢變更原則為例外的適用方法，于個(gè)案適用上仍應(yīng)以遵守契約為原則，以求維持社會(huì)生活的安定，因此情勢變更原則的適用范圍必須以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)解釋。如《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）第1條第4項(xiàng)規(guī)定：“在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。”其后的《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）第2條更明確指出，“各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用（情勢變更原則）。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核”。此規(guī)定是針對一般合同適用情勢變更提出的要求，根據(jù)舉輕明重原則，由于勞動(dòng)合同具有傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的特殊性，在適用上必然要更嚴(yán)格。

從法理上來講，情勢變更原則強(qiáng)調(diào)客觀情況發(fā)生變化，并非以主觀因素為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在尊重企業(yè)經(jīng)營選擇、法院不得加以干預(yù)的前提下，如企業(yè)訴諸增強(qiáng)國際競爭力、提高企業(yè)獲益等形式層次的理由，而無相應(yīng)勞動(dòng)力或生產(chǎn)組織上的調(diào)整必要，只是單純的經(jīng)營策略和方針的調(diào)整，則并非不得挑戰(zhàn)的企業(yè)自主決定范疇，此時(shí)仍必須考察企業(yè)自主權(quán)是否存在濫用。即使出現(xiàn)金融危機(jī)等突發(fā)情況，進(jìn)行寬松審查，也只能是特定情況下不得已而為之的手段，并不可以將其常態(tài)化?！叭绻麆?dòng)輒解除合同，會(huì)導(dǎo)致情事變更原則的濫用，也會(huì)損害交易主體對正當(dāng)交易的合理期待”。王林清：《論情事變更原則在〈勞動(dòng)合同法〉中的司法適用》，載《法律適用》2009年第7期。 也會(huì)使企業(yè)規(guī)避應(yīng)該承擔(dān)的法定義務(wù)，因?yàn)榍閯葑兏闆r下解除合同屬于非過錯(cuò)性，只需提前30天通知或支付一個(gè)月的代通金，而無需承擔(dān)《勞動(dòng)合同法》第48條規(guī)定的非法解除合同的賠償責(zé)任。

六、余論：類型化下的審慎適用

勞動(dòng)契約從其本質(zhì)來說仍具有一般民事契約的特點(diǎn)。但勞動(dòng)關(guān)系特有的繼續(xù)性和身份屬性，使得雙方關(guān)系的維系更為依賴于彼此的信任。任何一方誠信的缺失，都有可能損害職場環(huán)境的良性發(fā)展，影響和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建。

誠信原則在勞動(dòng)法中作為利益衡量的工具，其不僅提供設(shè)定雙方義務(wù)的基本判定框架，亦是規(guī)范雙方權(quán)利行使正當(dāng)與否的參照物。當(dāng)用人單位借契約自由之名，卻使勞動(dòng)者利益嚴(yán)重受損時(shí)，通過誠信原則予以適當(dāng)修正，可重新使契約發(fā)揮建立公平秩序的功能。而與此同時(shí)，基于勞雇強(qiáng)弱對于勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)，也必須掌握一定的度，否則可能完全未顧及用人單位的利益。誠信原則的導(dǎo)入，可對勞動(dòng)者的行為模式進(jìn)行價(jià)值判斷，從而規(guī)范傾斜保護(hù)的邊際。

然由于誠信原則的抽象概括性格，致其適用范圍、具體內(nèi)涵等相當(dāng)模糊不定，必須在個(gè)案中經(jīng)由解釋適用予以具體化，從而形成案例類型，動(dòng)態(tài)地適應(yīng)社會(huì)變遷。正如卡爾·拉倫茨所言：“作為原則，其并非可直接適用于具體個(gè)案的規(guī)則，毋寧為一種指導(dǎo)思想。……借助一些案例使之更為清晰，劃定其與其它原則及實(shí)證規(guī)定之間的適用界限，針對一些案件類型將之具體化，最后，將之?dāng)U充為穩(wěn)固的學(xué)理。”[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第293—294頁。 在勞動(dòng)法中適用誠信原則，同其他領(lǐng)域一樣必須窮盡現(xiàn)行具體法規(guī)范（包括法律具體條文詮釋、類推適用等），仍無法獲得周延妥當(dāng)?shù)拇鸢笗r(shí)，方可適用。而一旦具體適用時(shí)，則應(yīng)考慮勞動(dòng)法的特殊性，在誠信原則功能指引下采取類型化模式審慎適用。在補(bǔ)充性功能上，注意勞動(dòng)者附隨義務(wù)劃定的邊界，不能擅自突破法律規(guī)定的保護(hù)性條款。在限制性功能，應(yīng)通過精細(xì)化闡述或下位原則適用，對判定要素加以說明。在修正性功能上，則應(yīng)遵循以維護(hù)法律安定性為本旨，例外情況下才適用的原則。

Categorization of the Principle of Good Faith in the Application of the Labor Law

RAO Zhi-jing

Abstract：Compared with other contractual relationships， labor relations focus more on mutual reliance of interest. The principle of good faith has great value in application of labor law in most countries though being controversial over application scope. Though it has been formulated in the Labor Contract Law of PRC， the principle of good faith should be categorized for its uncertainty and the status quo of Chinas judicial application. In considering features of the labor law and three functions of the principle of good faith， it is suggested to specify specific constituents and legal effects. With regard to the supplementary function， the boundary of the employees collateral obligation should be constrained to the established legal framework. With regard to the restrictive function， the decisive elements should be clarified by detailed description or application of doctrines at lower levels. With regard to the corrective function， such principle can only be applied in exceptional circumstances and the stability of law should be honoured with priority.

Key words：principle of good faiththe Labor Lawthe Labor Contract Law