張魯萍

摘要：自20世紀(jì)中后期以來，基于需求膨脹與有限政府的內(nèi)在緊張，私主體參與行政任務(wù)被認(rèn)為是各國打破行政壟斷、推行公共行政改革的共同選擇。但基于國家任務(wù)之不完全可授性、公民權(quán)利保障之不可克減性以及法律制度供給之非充分性等法理，私主體參與行政任務(wù)并非毫無界限。應(yīng)當(dāng)在遵循基本權(quán)利保留、適度性原則的基礎(chǔ)之上，健全立法保障、恪守行政謙抑、完善社會監(jiān)督，實現(xiàn)私主體參與行政任務(wù)的良好效果。

關(guān)鍵詞：私主體行政任務(wù) 公共利益公民權(quán)利

中圖分類號：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）03-0054-13

自20世紀(jì)70年代以來，為了解決政府因壟斷社會公共事務(wù)而造成的“政府失靈”問題，在公共選擇理論、交易成本理論等思潮的作用下，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，這場發(fā)端于英國并迅速波及澳大利亞、新西蘭，乃至歐洲大陸的新公共管理運(yùn)動，引發(fā)了“公共治理的范式革命”。在這場革命中，“放松規(guī)制”成為了主旋律，各國政府紛紛通過對其所掌控的公共事業(yè)進(jìn)行大刀闊斧的改革，通過外包、私有化、民營化等方式將行政任務(wù)從政府向社會轉(zhuǎn)移，將大量的私主體引入到政府行政過程中來，從而試圖建立起一套以政府管理為核心的，以多元互動為特征的，以公民社會為背景和基礎(chǔ)的管理體系。

在我國，奉行大政府的模式由來已久，政府幾乎壟斷了所有社會資源的分配和公共服務(wù)的供給。這種高度行政化的供給機(jī)制不僅給政府財政帶來了巨大的壓力，而且在服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)效益等方面亦難盡人意。①隨著城市化進(jìn)程的迅猛推進(jìn)， 民眾對公共行政的需求與日俱增， 傳統(tǒng)的由公共部門壟斷公共行政的制度安排捉襟見肘。更重要的是， 因政府壟斷經(jīng)營缺乏競爭造成了公用服務(wù)質(zhì)量低劣、績效不佳等嚴(yán)重問題。因此，從20世紀(jì)90年代起，我國地方政府也開始通過引入公共服務(wù)外包、公用事業(yè)特許經(jīng)營等模式，將部分行政任務(wù)轉(zhuǎn)由企業(yè)或非營利性組織供給，這種通過公私合作方式完成行政任務(wù)的民營化改革，不僅打破了全能政府的理念，也促使政府由單中心的“統(tǒng)治”模式向多中心的“治理”模式嬗變。

但是，私主體參與行政任務(wù)抑或是行政任務(wù)的民營化②并非醫(yī)治百病叢生的現(xiàn)代行政之“萬靈妙藥”。在其現(xiàn)實意義上，它本身也有諸多“副作用”——潛藏著危及社會正義、模糊政府責(zé)任以及損害公民權(quán)利等諸多風(fēng)險。倘若我們僅僅看到其便利，卻對其風(fēng)險缺乏應(yīng)有的見識，在不適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域盲目引入私主體的參與，則很可能掉進(jìn)“公共服務(wù)私有化”的陷阱之中無力自拔——由國家壟斷變?yōu)樗饺藟艛嗨鶎?dǎo)致的最為直接的后果就是“私人受益，公眾受損”。參見[德]巴巴拉·迪克豪斯、克里斯蒂娜·迪茨：《歐洲公共服務(wù)私有化和自由化的影響》，張文成摘譯，載《國外理論動態(tài)》2008年第8期。因而，探討私主體參與行政任務(wù)的界限就顯得尤為重要。

一、私主體參與行政任務(wù)界限設(shè)定的法理

在厘定私主體參與行政任務(wù)的界限之前，我們首先需要回應(yīng)的是，在行政任務(wù)民營化已經(jīng)成為世界趨勢的背景之下，厘定該界限的必要性何在？是否有理論和現(xiàn)實的需要？本文試圖通過行政任務(wù)之不完全可授性、公民權(quán)利保障之不可克減性以及法律制度供給之非充分性三個層面對此問題展開論述。

（一）行政任務(wù)之不完全可授性

自20世紀(jì)80年代以來，盡管各國在公共改革過程中不同程度地引入市場機(jī)制，以期改變公共服務(wù)的行政壟斷格局，但即便是在率先推行市場化改革的英國也沒有將公共行政推向“徹底的私有化”。這意味著在公共行政改革過程中，“國家權(quán)力壟斷原則”固然已被拋棄，但“行政任務(wù)之不完全可授性”仍為各國所堅守。其中，最低限度的民主原則和市場機(jī)制的局限性最具典型意義。

1最低限度的民主原則

如前所述，基于民主原則的要求，國家權(quán)力的行使或國家任務(wù)的履行必須具備足夠的合法性基礎(chǔ)，即必須以人民的意志為出發(fā)點(diǎn)，且以大多數(shù)人民的同意為依據(jù)。在現(xiàn)代國家，由公民選擇產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)無疑具有直接的民主性，其所奉行的公開、透明及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)霓q論程序，使得立法程序也擁有了較高的民主正當(dāng)性；而實行科層制的行政機(jī)關(guān)，基于向代議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)機(jī)制而獲得間接民主性或正當(dāng)性，由其履行行政任務(wù)實為代議民主機(jī)制的內(nèi)在要求。因而，但凡實行代議民主制的國家，無論是具有權(quán)利限制性質(zhì)的干預(yù)行政任務(wù)，還是具有權(quán)利賦予性質(zhì)的給付行政任務(wù)，理論上都必須由可溯源自國民所托付（主要即指由有民意代表所組成之國會所訂定之法律授權(quán)，或至少接受有直接或間接民意基礎(chǔ)之行政機(jī)關(guān)監(jiān)督）的組織來完成。

當(dāng)然，現(xiàn)代行政的發(fā)展、國家行政任務(wù)的增多致使所有的行政任務(wù)都必須由科層式的行政機(jī)關(guān)來履行變得不切實際，國家為了更好地履行生存照顧的義務(wù)，不得不將部分不干涉公民權(quán)利的行政任務(wù)委由私主體來完成，對于嚴(yán)重影響公民權(quán)益的行政任務(wù)，仍保留給受代議機(jī)關(guān)監(jiān)督的具有民主正當(dāng)性的行政機(jī)關(guān)來完成。從一定意義上來說，恪守私主體參與性質(zhì)任務(wù)的界限是滿足最低限度民主原則的要求，行政任務(wù)的民營化終歸不能改變公共行政由政府主導(dǎo)之本質(zhì)。

2市場機(jī)制的局限性

借由市場機(jī)制，以私主體的專業(yè)、財力來提供服務(wù)或履行行政任務(wù)固然可以促進(jìn)競爭，提升公共服務(wù)質(zhì)量，但市場畢竟不能取代政府，市場存在內(nèi)在缺陷——不強(qiáng)調(diào)公平和公正，而追求公平和正義不僅是公共行政改革的目標(biāo)，也是政府存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，祈盼通過市場機(jī)制完全取代所有的政府管理顯然是矯枉過正。正如凱特爾所言：“如果政府所運(yùn)行的市場幾近完美的話，政府就能依賴這些市場，以最低的價格生產(chǎn)出高質(zhì)量的商品和服務(wù)。但是市場缺陷卻提醒我們，政府必須對市場實行強(qiáng)有力調(diào)控?！盵美]康納德·凱特爾：《權(quán)力共享：公共治理與私人市場》，孫迎春譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第28頁。 因而，任何一個負(fù)責(zé)任的改革方案都不會主張將所有公共職能或行政任務(wù)交由市場承擔(dān)，完全讓市場來解決公民的公共產(chǎn)品需求。恰恰相反，正是鑒于市場機(jī)制本身的非理性或者局限性，大多國家均強(qiáng)調(diào)核心職能不能委托或者授權(quán)社會組織、私人企業(yè)。

（二）公民權(quán)利保障之不可克減性

私主體參與行政任務(wù)的本質(zhì)，是將原先由政府獨(dú)自承擔(dān)的行政任務(wù)轉(zhuǎn)化為政府與私主體合作完成，甚至有些完全交由私主體完成。從實用主義的角度來看，政府逐漸退出競爭性領(lǐng)域，把資源配置、生產(chǎn)經(jīng)營的功能交由市場、企業(yè)、社會組織來承擔(dān)，這既有利于降低行政成本，提高行政效能，又有利于充分發(fā)揮市場和社會的功用，為公眾提供了相對高質(zhì)量的服務(wù)，石佑啟：《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2003年版，第121頁。 因而值得我們在最廣范圍內(nèi)推行。但不能忽視的是，私主體的參與是一把雙刃劍，在產(chǎn)生良好經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的同時，亦會由于以下兩方面的原因而有損公民權(quán)利：

1私主體因營利之本能而忽視公共利益

與政府以公共利益的實現(xiàn)為其權(quán)力行使之宗旨不同的是，私主體的價值導(dǎo)向以盈利為目的。斯蒂爾曼認(rèn)為：“當(dāng)公共工作由外部而不是由內(nèi)部完成時，會產(chǎn)生嚴(yán)重的倫理、管理和責(zé)任問題，因為對公共服務(wù)的承包商來說，他關(guān)注的是標(biāo)的、是利潤，而不是對公共商品的廣泛的道德關(guān)注?！盵美]理查德 J斯蒂爾曼：《公共行政學(xué)：概念與案例》，竺乾威譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第304頁。 我國臺灣地區(qū)學(xué)者詹鎮(zhèn)榮亦提出：“公共建設(shè)之興建與營運(yùn)涉及高度公益性，蓋其往往為人民生存照顧所必要之基礎(chǔ)設(shè)施。在由公部門自為興建與營運(yùn)之傳統(tǒng)模式下，由于公行政之公益拘束性，即便在虧損之情形下，公共建設(shè)之營運(yùn)亦可獲得維系。反之，民間機(jī)構(gòu)從事私經(jīng)濟(jì)活動時系受效率原則與營利原則之支配。從而，公共利益乃有可能因其在追求最大利潤以及增加經(jīng)營效力之考量下而受到犧牲。”詹鎮(zhèn)榮：《行政合作法之建制與開展——以民間參與公共建設(shè)為中心》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政契約之法理/各國行政法學(xué)發(fā)展方向》，元照出版有限公司2009年版，第118—119頁。 尤其是在缺乏政府有效監(jiān)管的情況下，私主體追求自身利益最大化的固有邏輯會促使其為了降低成本而忽視公共利益?！案偁幷咭仓粫诠檬聵I(yè)的定價高于成本的市場中競爭，從而實現(xiàn)‘撇奶脂或‘摘櫻桃”。Tony Rosser，Social Limits to Privatization，21 Brook.J.Intl L 213，1996—1996. 無論是我國內(nèi)地的“天價拖車案”還是公交民營化后的“挑肥揀瘦”現(xiàn)象都是私主體逐利的后果，而我國臺灣地區(qū)公私協(xié)力合作模式引發(fā)爭議，甚至失敗告終的案例亦不勝枚舉，一旦此情形發(fā)生，其給公民權(quán)益所造成的損害遠(yuǎn)比政府的低效率來得更為嚴(yán)重。誠如薩瓦斯所言，“公私合作的潛在收益是巨大的，但公共部門和民營部門各自的角色必須得到悉心的界定和維持?！盵美]ES薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第270頁。

2政府假借私主體的參與而放棄其應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)

一些地方之所以熱衷于推進(jìn)公共服務(wù)的市場化，除了公共服務(wù)外包為政府提供了諸如審批、服務(wù)定價和服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管等方面的權(quán)力外，另一個非常重要的原因則是源于其“卸包袱”的心理。無論是2009年湖南南漳自來水民營化后釀成的“濁水事件”、湖北十堰城市公交民營化改制后的頻繁罷運(yùn)，還是鄭州等地城管執(zhí)法外包“以暴制民”被叫停，抑或是頻頻見諸報端的協(xié)管員打人事件，都是源于政府急于“卸包袱”而推諉自己在后公私合作時代應(yīng)盡的保障責(zé)任。而目前在公私合作方面，公私界限的模糊、責(zé)任認(rèn)定的困難又為行政機(jī)關(guān)和私部門相互推諉、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任提供了法律上和制度上的空間，政府很有可能將其提供公共服務(wù)時所需承擔(dān)的公平、正義、平等等方面的公共責(zé)任一并推卸給私主體。政府一扔了之的做法不僅不利于公私合作的順利推進(jìn)，更會影響私主體的積極性，損害公民的合法權(quán)益。

由于我國私主體參與行政任務(wù)尚處于初創(chuàng)階段，如果不適當(dāng)?shù)卦谒蓄I(lǐng)域都引入私主體的參與，一旦出現(xiàn)以上兩種問題，最終必然會導(dǎo)致普通公眾利益的受損，致使行政任務(wù)委外的成果尚未享受到，就陷入了為其不良后果買單的境地。

（三）法律制度供給之非充分性

新制度主義認(rèn)為：“制度是一個社會的博弈規(guī)則，或者更規(guī)范地說，它們是一些人為設(shè)計的、型塑人們互動關(guān)系的約束?！贫韧ㄟ^為人們提供日常生活的規(guī)則來減少不確定性?！盵美]道格拉斯·C諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，杭行譯，上海三聯(lián)書店2014年版，第3—4頁。 而所謂制度供給，即是為規(guī)范人們的行為而提供準(zhǔn)則或規(guī)則的過程，它是對制度需求的一種回應(yīng)。在一般意義上，制度供給的機(jī)理是：制度需求的產(chǎn)生——制度需求的表達(dá)與綜合——政府的制度供給的初步完成——試點(diǎn)與反饋——制度均衡。鐘裕民、趙東海：《制度供給視閾中的公共政策滯后及其防范——以我國個人所得稅起征點(diǎn)的政策制定為例》，載《理論探討》2008年第1期。 在現(xiàn)代國家，有效的制度供給是任何一項改革獲得合法性和正當(dāng)性的關(guān)鍵，作為改革之一的行政任務(wù)民營化之可持續(xù)發(fā)展亦有賴于相關(guān)法律制度的供給。然而，伴隨著行政任務(wù)的公私合作在我國實踐層面的展開，其所引發(fā)的挑戰(zhàn)與現(xiàn)有法律制度供給之間產(chǎn)生了一定的沖突。

具體而言，私主體參與行政任務(wù)之公私合作改革的出現(xiàn)不僅沖擊了我國傳統(tǒng)的行政法理念，更給我國現(xiàn)行的行政主體、行政行為和權(quán)利救濟(jì)制度帶來了挑戰(zhàn)：私主體的參與使得傳統(tǒng)的以“行政權(quán)力”要素來識別行政主體的理論走到了盡頭；“契約行政的興起”也使得以單方強(qiáng)制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政行為理論面臨重構(gòu)；而因公私合作產(chǎn)生的多元法律關(guān)系（如公共部門與私人主體的關(guān)系、公共部門與普通民眾的關(guān)系、私人主體與普通民眾的關(guān)系等）間引發(fā)的糾紛也使得傳統(tǒng)的救濟(jì)理論捉襟見肘，如何通過公法救濟(jì)與私法救濟(jì)之間的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，實現(xiàn)各方當(dāng)事人合法權(quán)益有效的保護(hù)亦是行政法需要面臨的課題。參見章志遠(yuǎn)：《公共行政民營化的行政法學(xué)思考》，載《政治與法律》2005年第5期。 這些都表明雖然私主體參與行政任務(wù)在實踐層面上得以展開，但仍存有諸多法律上的問題需要解決。反觀我國現(xiàn)行的行政法律則顯示出明顯的非充分性：行政組織法在我國立法中的長期懸置使得私主體的法律地位一直處于不確定的狀態(tài)；行政契約法的欠缺造成了契約行政過程中一系列實體和程序問題得不到有效規(guī)范的后果；而行政訴訟法中被告資格的單一和審查范圍的狹窄也很難為私主體參與行政任務(wù)所引發(fā)的糾紛提供有效救濟(jì)。在現(xiàn)有法律制度供給嚴(yán)重不足的情形下，所有領(lǐng)域盲目引入私主體的參與，而由此引發(fā)的爭議又很難在法治的軌道上得到公正有效的解決，最終不僅不利于私主體參與行政任務(wù)的良性發(fā)展，甚至?xí)＜懊裰髡?dāng)性和法治價值。在此現(xiàn)實情境下，需要對私主體參與行政任務(wù)的邊界予以限定。

綜上，行政任務(wù)的公私合作并不意味著所有的領(lǐng)域都能委外，私主體參與范圍的科學(xué)界定是公私合作改革順利推行的關(guān)鍵。

二、私主體參與行政任務(wù)界限的表現(xiàn)形式

私主體參與行政任務(wù)的界限本身就是一個動態(tài)的概念，不同國家和地區(qū)基于自身的政治、經(jīng)濟(jì)和文化傳統(tǒng)，對界限的厘定自然存在差異，即使是同一國家或者地區(qū)，在不同時期，私主體參與的界限也總處于變動之中。因而，要給私主體參與行政任務(wù)劃出一個明確的范圍本身是很難的，行政任務(wù)的開放性使得所謂的任務(wù)清單在實際上是不存在的。那么，具體界限劃定的困難是否意味著我們沒有必要去思考這個問題，筆者并不認(rèn)為如此。我們強(qiáng)調(diào)私主體參與行政任務(wù)的界限，根本的目的不是去限制私主體的參與，而是規(guī)范其參與，使私主體的參與能夠與我國的社會發(fā)展相匹配，使其在可控的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行，從而既產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，又不侵害公民的權(quán)利。

（一）我國私主體參與行政任務(wù)的界限

1我國私主體參與行政任務(wù)的法定界限

私主體參與行政任務(wù)的法定界限，是指憲法與法律等實定法對私主體參與界限的明確規(guī)定。檢視我國的憲法文本，我們只發(fā)現(xiàn)關(guān)于政府職能（行政任務(wù)）的規(guī)定，沒有關(guān)于私主體參與行政任務(wù)的界限規(guī)定。而檢視我國的普通法律文本，也沒有獲知關(guān)于私主體參與界限或范圍的一般性立法和規(guī)則，只是在有限的法律中從行政委托的角度對行政任務(wù)委外范圍進(jìn)行了限制。例如《行政處罰法》第16條 ：“限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使”；《行政強(qiáng)制法》第17條：“行政強(qiáng)制措施只能由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托”，第29條：“凍結(jié)存款、匯款應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實施，不得委托給其他行政機(jī)關(guān)或者組織；其他任何行政機(jī)關(guān)或者組織不得凍結(jié)存款、匯款”。

除了這兩部法律對干預(yù)行政領(lǐng)域私主體參與的范圍作出一些厘定外，伴隨著給付行政領(lǐng)域公共服務(wù)外包的推行，中央和地方層面亦試圖通過制定規(guī)范性文件的方式來明確公共服務(wù)外包的內(nèi)容。當(dāng)前，中央層面對公共服務(wù)外包最為重要的一部規(guī)范性文件即2013年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》，該《指導(dǎo)意見》指出，政府向社會購買的公共服務(wù)應(yīng)當(dāng)是“適合采取市場化方式提供、社會力量能夠承擔(dān)的公共服務(wù)，突出公共性和公益性”，同時，對不能向社會力量購買的公共服務(wù)也作出了規(guī)定：“對應(yīng)當(dāng)由政府直接提供、不適合社會力量承擔(dān)的公共服務(wù)，以及不屬于政府職責(zé)范圍的服務(wù)項目，政府不得向社會力量購買。”總體而言，上述表達(dá)非常泛化，例如，到底什么是“更適合市場化方式提供、社會力量能夠承擔(dān)的公共服務(wù)”， 到底什么是“不適合社會力量承擔(dān)的公共服務(wù)”，《指導(dǎo)意見》并沒有做出明確的界定。

在地方層面，根據(jù)《政府采購法》第7條“集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定”的規(guī)定，各地政府試圖通過制定購買目錄的方式來明確本地政府購買公共服務(wù)的范圍，例如廣東省政府頒布的《2012年省級政府向社會組織購買服務(wù)目錄（第一批）》《紹興市政府向社會力量購買服務(wù)目錄（2015年度）》等。這些目錄的出臺一定程度上為各地公共服務(wù)外包的實施框定了范圍，緩解了因購買范圍空白造成的亂象。但仔細(xì)分析以上目錄，亦可以發(fā)現(xiàn)存在以下三方面的問題：一是效力低、拘束力差；二是內(nèi)容雷同，沒有體現(xiàn)地方特色；三是僅列舉可以外包的事項，沒有明確不能外包的事項，仍然不能避免地方政府因理解的偏差導(dǎo)致外包范圍的異化，實踐操作的混亂。

綜上，在私主體參與行政任務(wù)的法定界限方面，我國沒有關(guān)于私主體參與范圍的一般性立法和規(guī)則，現(xiàn)行法律亦沒有對私主體參與所涉領(lǐng)域進(jìn)行明示的禁止性規(guī)定。

2我國私主體參與行政任務(wù)的現(xiàn)實界限

正是由于缺乏私主體參與行政任務(wù)明確的法律界限，在現(xiàn)實層面上，各地公私合作的方式五花八門、各顯神通?？傮w而言，呈現(xiàn)出激進(jìn)和保守并存的格局。一些地方公私合作進(jìn)程緩慢，政府對公共服務(wù)“全包全攬”，造成了行政資源的浪費(fèi)的同時，另一些地方卻將理應(yīng)由政府承擔(dān)的服務(wù)項目以外包的方式推向市場，甚至在傳統(tǒng)的治安管理、城市管理、戒毒等領(lǐng)域積極地引入私主體的參與，造成侵權(quán)事件頻發(fā)，改革被叫停的后果。當(dāng)下我國私主體參與實踐的混亂急需立法層面范圍的澄清。

（二）域外國家私主體參與行政任務(wù)的界限

私主體參與行政任務(wù)的公私合作改革并非源于我國，而是肇始于受新公共管理理念影響的西方發(fā)達(dá)國家。在厘定我國私主體的參與范圍時，有必要分析域外國家的相關(guān)經(jīng)驗，并予以反思。

1域外國家私主體參與行政任務(wù)界限概覽

（1）美國：本質(zhì)上的政府職能保留

美國是行政任務(wù)民營化比較早的國家，從民營化啟動至今，美國社會各界就對哪些政府職能是固有（本質(zhì)上）的職能而必須由政府自己來履行產(chǎn)生了激烈的爭論。為了平息爭論，美國在一系列的法律文件中確立了本質(zhì)上屬于政府的職能是私有化禁區(qū)的原則。其中1966年的 A—76 號通知是關(guān)于政府利用競爭性的私人企業(yè)提供政府所需要的商品和服務(wù)的一般政策，雖然該通知主要是用來界定商業(yè)性活動，但作為商業(yè)性活動對立面的本質(zhì)上政府的職能亦獲得了關(guān)注。在相當(dāng)長的時間內(nèi)，該文件是關(guān)于哪些政府職能不能進(jìn)行外包的首要政策性文件。此后，為了適應(yīng)每任政府的規(guī)制議程，該通知在 1967、1979、1983、1991、1999、2003、2006 年進(jìn)行了修正。參見畢洪海：《本質(zhì)上的政府職能》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。 1992年美國聯(lián)邦采購政策局（Office of Federal Procurement policy）發(fā)布的第92號政令（PolicyLetter 92）對“本質(zhì)上的政府職能”這一術(shù)語予以了明確闡釋：若某職能與公共利益密切相關(guān)而只能由政府公務(wù)員執(zhí)行的，即屬于本質(zhì)上的政府職能。此等職能包括運(yùn)用政府權(quán)力行使裁量的活動，及代表政府作成決定時使用價值判斷的活動，大體而言分為兩大類：統(tǒng)治行為，即政府裁量權(quán)的行使；貨幣交易及享有的資格。Policy Letter 92—Ⅰ available at https：//wwwwhitehousegov/omb/procurement_policy_letter_92—01 ，最后訪問時間：2015年12月2日。 為了協(xié)助各機(jī)關(guān)和公務(wù)人員辨別何為本質(zhì)上的政府職能，避免不當(dāng)?shù)貙⒄臋?quán)責(zé)轉(zhuǎn)移給外包商，聯(lián)邦采購政策局在附件A（AppendixA）中例示了19項“本質(zhì)上屬于政府之職能”。（1）刑事偵查；（2）公訴及其他司法職能的控制；（3）軍隊指揮；（4）外交事務(wù)執(zhí)行及外交政策的決定；（5）機(jī)關(guān)政策的決定（如管制內(nèi)容及其適用范圍的決定）；（6）聯(lián)邦（施政）計劃優(yōu)位次序或預(yù)算請求的決定；（7）聯(lián)邦公務(wù)員的指揮及控制；（8）情報及反情報活動的指揮及控制；（9）選任或不選任某人為公務(wù)員；（10）聯(lián)邦公務(wù)員職位分類的職系說明及考績標(biāo)準(zhǔn)核定；（11）政府財產(chǎn)的處分及處分條件的決定；（12）在聯(lián)邦采購中A.決定采購哪些財產(chǎn)或服務(wù)，B.參加有關(guān)審標(biāo)、選標(biāo)作業(yè)的投票，C.批準(zhǔn)契約文件，D.決標(biāo)，E.管理契約，F(xiàn).決定契約價格是否合理，G.終止契約；（13）批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)監(jiān)督長、主計長室或其他聯(lián)邦稽查單位之請求而提出之說明；（14）批準(zhǔn)依資訊自由法所提出的閱覽請求；（15）召開聽證會決定某人是否可發(fā)給通行證，或其他影響個人聲譽(yù)或參與政府計劃的資格事項；（16）核發(fā)聯(lián)邦執(zhí)照及檢查的批準(zhǔn)；（17）預(yù)算政策方針及策略的決定；（18）規(guī)費(fèi)、使用費(fèi)、關(guān)稅、罰鍰、賦稅及其他公共基金的征收、控制及分配；（19）公共信托的管理。參見湯德宗：《行政程序法》，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第977頁，注①。 進(jìn)入21世紀(jì)后，2010年管理與預(yù)算辦公室下屬的聯(lián)邦采購辦公室（OFPP）又發(fā)布了題為“保留給聯(lián)邦政府職員執(zhí)行的工作”的建議性政策信函，該函的核心概念即為政府固有職能，并且明確提出，“與公共利益緊密聯(lián)系”是其本質(zhì)，而“指令聯(lián)邦雇員履行”是其強(qiáng)制性法律效力。參見黃澗秋：《論“政府固有職能”對美國合同外包的約束》，載《行政法學(xué)研究》2012年第3期。 雖然美國有關(guān)“本質(zhì)上政府職能”的文件幾經(jīng)變化，但內(nèi)涵界定較為統(tǒng)一，從其所列舉出的任務(wù)清單中，我們可以發(fā)現(xiàn)主要是與國家強(qiáng)制力有關(guān)的任務(wù)。“總有一些責(zé)任或目標(biāo)被視為是最基本的，本質(zhì)上是政府的，以致于只能讓公部門來提供，諸如公眾安全、環(huán)境保護(hù)或國家安全。這些內(nèi)在的政府責(zé)任被認(rèn)為是不能授權(quán)的，從歷史上來看，監(jiān)獄的管理、警察以及消防都被歸入這一類別”。Martin E Gold，The Privatization of Prisons， 28 Urb Law，359，1996

（2）德國：國家核心功能保留

德國是一個典型的成文法且非常注重改革合法性的國度，在行政任務(wù)民營化的過程中，德國學(xué)者非常重視行政任務(wù)民營化的憲法基礎(chǔ)及其界限問題。針對“何者為國家責(zé)無旁貸的憲法責(zé)任”，德國學(xué)界習(xí)慣用“高權(quán)任務(wù)（hoheitsrechtliche Aufgabe）”或“國家核心功能（Kernfunktionen des Staates）”的概念來討論這個問題。雖然關(guān)于高權(quán)任務(wù)到底為何意見分歧較大，但其中對傳統(tǒng)干預(yù)行政部分即有關(guān)國防、關(guān)稅司法、刑罰執(zhí)行、貨幣政策等涉及強(qiáng)制力、與人民基本權(quán)利密切相關(guān)的事項只應(yīng)由國家獨(dú)占行使的觀點(diǎn)較為統(tǒng)一。與此同時，德國學(xué)者Christof Gramn在其教授資格論文《民營化與國家的必要任務(wù)》一文中亦建構(gòu)了“絕對的國家任務(wù)”與“必要的國家任務(wù)”，指出德國《基本法》固然并未原則性禁止民營化，但從德國《基本法》相關(guān)的條文中仍能歸納出若干的限制——《基本法》第33條第4款所稱的“高權(quán)性質(zhì)的權(quán)限”即為“絕對的國家任務(wù)”，須由國家自為履行，不得委由私人。參見黃錦堂：《行政任務(wù)民營化之研究》， 載《公法學(xué)與政治理論——吳庚大法官榮退論文集》，元照出版有限公司2004 年版，第492—493頁。

（3）法國：核心政府活動保留

法國雖然沒有就行政任務(wù)民營化的界限本身予以明確的立法規(guī)定，但1986年法國憲法委員會宣布有些核心的政府活動（core governmentl activities）和相關(guān)的公共服務(wù)是不能民營化的，由于它們來自于憲法，這些公共服務(wù)因而也被稱為“憲法性的公共服務(wù)”，包括司法、警察、國防、教育和衛(wèi)生保健等。在憲法性公共服務(wù)的概念統(tǒng)攝之下，又區(qū)分了核心的政府活動和補(bǔ)充性的政府活動（complementaryactivities），并認(rèn)為像道路清潔、拖車等補(bǔ)充性的活動可以外包。雖然法國直接就委外范圍予以探討的學(xué)者不多，但亦有學(xué)者從本質(zhì)上不得締結(jié)契約的領(lǐng)域來對此進(jìn)行分析——既然行政任務(wù)委外的載體是契約，那么不得締結(jié)契約的領(lǐng)域即為不得委外的領(lǐng)域?！坝行┨囟I(lǐng)域，本質(zhì)上與契約之性質(zhì)不相容，若以契約的方式轉(zhuǎn)移至私人時，將被視為是職權(quán)的拋棄，故不得以契約方式來實現(xiàn)。法國判例將租稅權(quán)、警察權(quán)及命令權(quán)視為與契約不相容的領(lǐng)域；嚴(yán)格而言，此三項權(quán)力皆屬公權(quán)力的一部分，其實就是國家主權(quán)的化身……警察權(quán)是以管制為主要內(nèi)容，以強(qiáng)制力為手段，其目的無非是要確保公共秩序與公共安全。此項職權(quán)向來被視為是國家的核心任務(wù)，不得轉(zhuǎn)移由私人代為行使。”陳淳文：《公法契約與私法契約之劃分——法國法制概述》，載臺灣行政法學(xué)會編：《行政契約與新行政法》，元照出版有限公司2004年版，第140—141頁。

2域外國家私主體參與行政任務(wù)界限之反思

從美國、德國、法國行政任務(wù)民營化范圍的立法、學(xué)說中，我們似乎能夠找尋出一些共通點(diǎn)。無論是 “本質(zhì)上的政府職能保留”、“國家核心功能保留”，還是“核心政府活動保留”，都傳達(dá)出一種訊息：干預(yù)行政領(lǐng)域的行政任務(wù)例如警察、稅收因涉及到強(qiáng)制力的行使，對公民權(quán)利影響較大，一般應(yīng)保留給國家來履行；而給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)如一般是賦予公民相關(guān)權(quán)益，故可以委由私主體來完成。

然而，這看似具有統(tǒng)一性且飽含解釋力的理論與各國行政任務(wù)民營化的實踐完全吻合嗎？事實上，在行政任務(wù)民營化的進(jìn)程中，無論是自由化程度較高的美國還是相對保守的法、德都一定程度上超出了以上的界限。在美國，雖然一系列的法律和政策文件試圖闡明政府固有職能的內(nèi)涵，明確政府職能外包的范圍，但是政府職能外包的范圍卻不斷被突破，無論是美國私人監(jiān)獄的盛行還是伊拉克戰(zhàn)爭和重建中私主體的身影都表明了以上的政府文件僅具有參考意義?！霸诿绹芏鄬W(xué)者都在思考民營化應(yīng)該受到美國法律的限制，但在實踐中幾乎所有的活動都能民營化”，Manuel Tirard， Privatization and Public Law Values： A View from France， 15 Ind J Global Legal Stud，285，2008 “因此聯(lián)邦政府應(yīng)保持足夠的靈活性去分配任務(wù)，而且即便非常接近核心主權(quán)權(quán)力的職能都有外包給私主體”。Jody Freeman， The Private Role in Public Governance，75 NYU L REV 543，2000. 在法國，雖然在理論上確立了核心政府職能與補(bǔ)充性的政府職能，并指出了憲法明確規(guī)定的核心政府職能是不能民營化的，但在過去的二十年里，法國亦通過立法允許私主體進(jìn)入警務(wù)、司法、監(jiān)獄、教育等領(lǐng)域。作為一項憲法性的公共服務(wù)，在理論上，教育是不能被外包的。然而，1997年憲法委員會卻宣布公民可以在公立和私立教育間進(jìn)行選擇。結(jié)果，公立學(xué)校和私立學(xué)校在法國并存。和其他的憲法性公共服務(wù)一樣，之前能夠被外包的活動只限于補(bǔ)充性的職能，之后教育作為根本性的職能也可以由私主體提供。前引B20。 在德國，在行政財政狀況惡化、犯罪增加以及由此引起的公民強(qiáng)烈不安的背景之下，“行政活動的諸多領(lǐng)域中，即使在權(quán)力性行政最典型、侵害公民基本權(quán)利危險性最高的警察行政領(lǐng)域，在實務(wù)層面，通過各種形式、在行政難以覆蓋的領(lǐng)域，利用民間警衛(wèi)業(yè)者的傾向正在增加”。[日]米丸恒治：《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第175頁。 有學(xué)者亦指出，“刑罰執(zhí)行的完全私有化不適法，但部分私有化是可以的；又如聯(lián)邦國防行政的個別管理因素的私有化是可以的，包括裝備、建筑物和船舶管理等；又如，航空管理不能完全私有化，但可以委托管理”；[德]漢斯·J沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第三卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第373頁。 而“英國的經(jīng)驗非常清晰地表明沒有任何一個所謂的核心政府活動是不能民營化的”。前引⑧。

那么，如何來解釋這種現(xiàn)象，理論與現(xiàn)實的抵牾除了可以從功能主義的視角，即這些領(lǐng)域私主體的參與有現(xiàn)實的需要且產(chǎn)生實效外，它是否會受到規(guī)范主義的質(zhì)疑且面臨合法性的詰責(zé)？事實上，仔細(xì)分析這些領(lǐng)域私主體的參與實踐，我們發(fā)現(xiàn)雖然私主體介入到所謂的警務(wù)、軍隊領(lǐng)域，但他們只是參與到不涉及公權(quán)力行使的那一部分行政任務(wù)。美國雖然有私人監(jiān)獄，然而這些私人承包者主要參與提供衛(wèi)生保健、食品供應(yīng)、心理保健、文化教育、職業(yè)培訓(xùn)等外圍服務(wù)，對私人公司以防止逃跑的武力使用權(quán)，對違反規(guī)則和制度囚犯的處罰權(quán)等核心業(yè)務(wù)并不享有。“美國憲法并不禁止將政府權(quán)力外包或授權(quán)給私主體，但其中最主要的憲法問題是涉及到對自由權(quán)、懲罰權(quán)以及保留給犯人憲法權(quán)利的剝奪。政府必須保留對犯人收監(jiān)和釋放以及對基本權(quán)利的剝奪，其中包括紀(jì)律處分、假釋、良好行為、休假等的最后控制權(quán)。雖然對此沒有直接的案例，這些仍然是美國憲法正當(dāng)程序條款下政府的憲法責(zé)任，因此最后的決定權(quán)不能被授權(quán)。因而，權(quán)力授予中重要限制的存在保護(hù)著公共利益和犯人的利益”。前引B17。 法國的監(jiān)獄和國防領(lǐng)域雖然允許私主體加入，但并不是所有的活動都能參與，能夠涉足的也只是諸如住宿管理、餐飲服務(wù)等活動，而在警察領(lǐng)域，私主體既不被允許去控制也不被允許去逮捕公民，并且所有的活動都要嚴(yán)格受到公部門的監(jiān)督。因而，即便法國將部分警察職能民營化，但國家仍然牢牢地保持對自由剝奪權(quán)的控制。前引B20。 因而，在行政任務(wù)多元化和復(fù)雜性的當(dāng)下，籠統(tǒng)地討論哪個領(lǐng)域是民營化的禁區(qū)是不科學(xué)的且不具有指導(dǎo)意義，正如我國臺灣地區(qū)許宗力教授在論及民營化的界限時提出：“其一，以物理強(qiáng)制力為后盾的國家任務(wù)作為民營化禁區(qū)，應(yīng)只是針對實質(zhì)民營化而言，如果是行政委托與行政助手等非真正的、功能的民營化，因國家仍負(fù)執(zhí)行之責(zé)，只是程度不等地假借私人之手執(zhí)行而已，所以不在禁止之列。其次，當(dāng)我們講到軍事、警察、司法等事務(wù)屬民營化禁區(qū)，只是概括地從一個較大區(qū)域，或整個范疇的任務(wù)領(lǐng)域作粗略觀察而言，其實，在每一較大區(qū)塊或整個范疇的任務(wù)領(lǐng)域，仍有進(jìn)一步劃分更具體、更細(xì)致的項目與物理強(qiáng)制力的使用無涉，仍非不能以實質(zhì)民營化方式，移轉(zhuǎn)由私人處理?！痹S宗力：《論行政任務(wù)民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會：《當(dāng)代公法新論》（中），元照出版有限公司2002年版，第595—596頁。對此，Philip Kwhig教授亦認(rèn)為，高權(quán)性質(zhì)的行政任務(wù)固然構(gòu)成私人承辦公部門業(yè)務(wù)的一個界限，但至于何為高權(quán)的性質(zhì)，不得以傳統(tǒng)的干預(yù)行政或給付行政為簡單的劃分標(biāo)準(zhǔn)，毋寧應(yīng)取向于個別工作職位的特性。要判斷某項行政任務(wù)是否屬于公權(quán)力主體的核心任務(wù)，必須依特定時空下的具體法秩序來決定。Philip Kunig， in： Ingo von Muench/ Philip Kunig （Hrsg），GG—Kommentar 轉(zhuǎn)引自黃錦堂：《行政任務(wù)民營化之研究——德國法的觀察與我國的省思》，載黃錦堂：《行政組織法論篇》，翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第168頁。

三、我國私主體參與行政任務(wù)界限的思考

現(xiàn)代行政任務(wù)的多元化和復(fù)雜性決定了試圖給私主體參與行政任務(wù)的范圍列出詳細(xì)清單的努力多少有些徒勞?！白鳛橐粋€憲法性的事務(wù)，去認(rèn)定哪一項職能是本質(zhì)上的政府職能是困難的。特別是，我們不能一致地去宣布任何一個特殊的政府服務(wù)不能外包給私主體”。Clayton P Gillette & Paul B Stephan III， Constitutional Limitations on Privatization，46 Am J Comp L Supp 481，1998 因而，在確定私主體參與行政任務(wù)的范圍時，一種新的視角需要被開拓。本文放棄對私主體參與行政任務(wù)范圍簡單列舉的嘗試，轉(zhuǎn)而以更為務(wù)實的態(tài)度，即通過構(gòu)建私主體參與行政任務(wù)的廣度和深度來對行政任務(wù)委外的界限予以厘定。其中，所謂私主體參與行政任務(wù)的廣度所要解決的是哪些行政任務(wù)可以由私主體介入的問題，而深度所要解決的則是可以由私主體介入的行政任務(wù)能夠在多大程度上實行的問題。針對以上兩個問題，本文分別提出了基本權(quán)利保留原則和適度性原則。

（一）私主體參與行政任務(wù)界限的厘定

1私主體參與行政任務(wù)的廣度：基本權(quán)利保留原則

基本權(quán)利國家保留原則，是指如果私主體參與行政任務(wù)的結(jié)果會對公民的基本權(quán)利造成不利影響，該領(lǐng)域則面臨著私主體參與的限制。之所以要遵循基本權(quán)利保留法則，是因為現(xiàn)代民主國家存在的目的之一即通過行政任務(wù)的履行，實現(xiàn)公民的各項權(quán)利，至于行政任務(wù)到底是由政府獨(dú)立完成還是通過公私合作的方式共同完成只是手段的不同而已，目標(biāo)都應(yīng)指向更好的服務(wù)。因而，在私主體參與行政任務(wù)的過程中，需合乎基本權(quán)利保障之衡平性，考慮是否對公民的基本權(quán)利造成過度之侵害。以該原則來確定私主體參與行政任務(wù)的廣度時，可以從以下兩個層面進(jìn)行分析：

首先，該原則的適用意味著即便是傳統(tǒng)理論中所謂的核心國家任務(wù)，如果在完成它時并不需要強(qiáng)制力的行使，或者只是屬于該行政任務(wù)中的輔助性部分，因這一部分行政任務(wù)的履行對公民基本權(quán)利的影響較小，則可以委外，但對于該行政任務(wù)中需要強(qiáng)制性行使的、決定性的那部分行政任務(wù)則不能委外。以爭議較大的私主體參與警察行政任務(wù)為例，反對者的觀點(diǎn)主要集中在：與一般的行政任務(wù)委外不同的是，警察行政任務(wù)是針對公共安全和秩序、保護(hù)公眾和個人免遭危險，是以國家武力為后盾的國家權(quán)力性活動的典型，應(yīng)屬國家保留之范圍。事實上，傳統(tǒng)上被界定為干預(yù)行政領(lǐng)域的警察行政任務(wù)本身是非常寬泛的，根據(jù)《人民警察法》第6條的規(guī)定，我國公安機(jī)關(guān)的警察行政職權(quán)包括：（1）治安防范權(quán)；（2）治安管理權(quán)；（3）道路交通管理權(quán)；（4）消防管理權(quán)；（5）危險物品管理權(quán)；（6）特種行業(yè)管理權(quán)；（7）集會、游行、示威活動管理權(quán)；（8）戶政、國籍管理權(quán)；（9）出入境和外事管理權(quán)；（10）計算機(jī)信息系統(tǒng)監(jiān)督管理權(quán)；（11）治安保衛(wèi)指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)；（12）法律、法規(guī)規(guī)定的其他警察行政職權(quán)。在如此多元的警察任務(wù)譜系中，既有涉及到強(qiáng)制力的行使并進(jìn)而對公民權(quán)益造成影響的事務(wù)，例如制止危害社會治安秩序的行為、交通事故處理；也有不涉及到強(qiáng)制力行使并對公民權(quán)益影響較小的一般性的、輔助性的事務(wù)，例如治安防范、消防宣傳等，對于這些較小影響公民基本權(quán)利的事項完全可以外包引入私主體的參與。故當(dāng)我們在判斷某一核心國家任務(wù)是否能夠引入私主體參與時，不能一刀切地認(rèn)為整個警察任務(wù)都是私主體參與的禁區(qū)，它需要精細(xì)化的界定和分析。

其次，即使是給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)，如果在完成它時仍關(guān)乎公民基本權(quán)利與社會公平正義的實現(xiàn)，一般認(rèn)為需要由政府提供和保障，不適宜委托其他主體行使。在干預(yù)行政和給付行政兩分的格局下，一般認(rèn)為，給付行政領(lǐng)域的任務(wù)具有授意性，更多體現(xiàn)了國家對公民承擔(dān)的生存照顧義務(wù)，在法律保留原則的適用密度上亦較疏。但給付行政領(lǐng)域涉及到敏感的利益分配問題，給付行政任務(wù)的完成也會影響到公民的基本權(quán)利。因而，當(dāng)給付行政任務(wù)的履行引入私主體時，亦應(yīng)考慮基本權(quán)利保留原則。以社會保障為例，在福利國家時代，社會保障任務(wù)的范疇是非常廣泛的，涵蓋了社會保險、社會救助、社會福利、軍人保障、醫(yī)療保健、福利服務(wù)以及各種政府或企業(yè)補(bǔ)助、社會互助保障等社會措施。其中，對于關(guān)涉到低收入群體基本生存問題的諸如最低生活保障、帶有強(qiáng)制性質(zhì)的社會保險等不能外包給私主體，只能由政府來提供。而其他多數(shù)福利事務(wù)諸如養(yǎng)老、一般的社會保險事務(wù)則可以轉(zhuǎn)由社會機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，以期有效緩解國家的行政和財政負(fù)擔(dān)。胡敏潔：《以私法形式完成行政任務(wù)——以福利民營化為考察對象》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》2005年第6期。 給付行政領(lǐng)域的委外同樣要遵循基本權(quán)利保留原則。

基本權(quán)利保留原則也是目前許多國家在行政任務(wù)民營化過程中所遵循的法則。例如，在一線經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和電話服務(wù)中心方面，美國社保署沒有外包任何公共服務(wù)。之所以如此，是考慮到來經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理業(yè)務(wù)的人通常需要提供一些重要的關(guān)于個人情況的隱私信息，如果因服務(wù)外包而導(dǎo)致美國居民個人社會保障的信息泄露，則有違行政任務(wù)委外的初衷。而針對社保署其他的活動，諸如出版物的印刷以及計算機(jī)系統(tǒng)的開發(fā)和維護(hù)等因不會涉及福利水平的審核或?qū)儆趥€人隱私的財務(wù)信息的泄露則可以外包。參見楊丹：《美國社會保障的公共服務(wù)外包——訪美國社會保障署前署長朱安·巴納哈特》，載《中國社會科學(xué)報》2010 年7月1日第C04版。 在日本的私人監(jiān)獄中，政府考量到其國民對于監(jiān)獄這種負(fù)責(zé)監(jiān)禁、矯正受刑人的工作，多抱持著要由公正的國家而非追求私利的民間企業(yè)來做的意識。因此，日本目前的PFI監(jiān)獄，是將保安戒護(hù)以外的業(yè)務(wù)，例如膳食、洗滌、清洗、維持管理、教育等服務(wù)型、輔助性業(yè)務(wù)委托民間企業(yè)，而最核心的、有關(guān)保安、戒護(hù)等強(qiáng)制力的施行，則仍保留給國家公務(wù)員來執(zhí)行。日本基本上還是認(rèn)為矯正應(yīng)屬于國家責(zé)任，只是在刑罰權(quán)行使之核心以外的事項可以委托民間來做。因而日本的法務(wù)省將PFI監(jiān)獄稱之為官民與民間共同經(jīng)營的混合型監(jiān)獄。參見謝如媛：《美、日民營矯正機(jī)構(gòu)之最新發(fā)展?fàn)顩r與綜合評價》，載《“國立”中正大學(xué)法學(xué)集刊》2007年第23期。

總體而言，基本權(quán)利保留原則直接以行政任務(wù)民營化對基本權(quán)利是否重要為標(biāo)準(zhǔn)來判斷法律保留的范圍。該原則的適用意味著即便是干預(yù)行政領(lǐng)域的行政任務(wù)也并非全然不能引入私主體的參與，而即便是給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)也并不意味著都能引入私主體的參與。關(guān)鍵要落實到某一特定的行政任務(wù)本身。此種精細(xì)化的分析不僅是化解爭議、論證正當(dāng)性的學(xué)理基礎(chǔ)，也是務(wù)實推進(jìn)行政任務(wù)民營化的有效之舉。

2私主體參與行政任務(wù)的深度：適度性原則

如果說私主體參與行政任務(wù)的廣度是指哪些領(lǐng)域的行政任務(wù)可以民營化，私主體參與行政任務(wù)的深度則是指可民營化的行政任務(wù)在何種程度上實現(xiàn)的問題。易言之，廣度解決的是可否民營化的問題，而深度解決的問題是可以民營化的程度問題。在確定私主體參與行政任務(wù)的深度時，筆者認(rèn)為應(yīng)遵循適度性原則。所謂適度性原則，是指一國行政任務(wù)的民營化必須與該國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展等具體情況相匹配，盲目推行或過于謹(jǐn)慎都不是應(yīng)該采取的態(tài)度。

如前所述，干預(yù)行政領(lǐng)域因限制公民基本權(quán)利的密度較強(qiáng)，私主體的引入必須要謹(jǐn)慎，而給付行政領(lǐng)域更多體現(xiàn)了國家對公民承擔(dān)的生存照顧義務(wù)，該領(lǐng)域行政任務(wù)引入私主體參與的可行性更大，但這并不意味著某一特定的給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)可以全面引入私主體的參與，亦即政府完全退出，由私主體成為該行政任務(wù)的唯一履行者。在給付行政領(lǐng)域的公私合作中，需要考慮到我國現(xiàn)階段公民基本生活保障程度不高以及監(jiān)管機(jī)制尚不健全的事實，只能適時地引入私主體的參與，如果不考慮具體的現(xiàn)實情況，盲目地全面推進(jìn)私主體的參與，不但不會有利于公民基本權(quán)利的實現(xiàn)，反而會消解這些權(quán)利。實踐中，在沒有任何配套設(shè)施的情況下，江蘇宿遷將除小學(xué)以外的公辦初中、高中、職業(yè)高中以及幼兒園都改為民辦，停止對這些學(xué)校的財政撥款，從而引發(fā)了有關(guān)“公正性”的廣泛批判即為適例。 參見《公辦教育也要民營化？》，資料來源于人民網(wǎng)：http：//www2qgltcomcn/wsrmlt/wyzs/2003/09/25/092504html，最后訪問時間：2015年7月5日。 而之所以會發(fā)生公交全線停運(yùn)，全市70萬人出行受到嚴(yán)重影響的“公交民營化”失敗事件，參見《十堰公交民營化改制失敗》，資料來源于新浪網(wǎng)：http：//newssinacomcn/o/2008—04—17/030613748779sshtml，最后訪問時間：2015年11月18日。 除了私主體的逐利因素外，“城市公交整體民營化”的改革舉措亦難辭其咎。在宏觀的法律供給制度、利益協(xié)調(diào)機(jī)制，微觀的契約締結(jié)、履行以及政府規(guī)制能力不足的當(dāng)下，試圖在某一個領(lǐng)域全面引入私主體必將潛藏著較大的危機(jī)——一旦在履行過程中出現(xiàn)問題，沒有任何的可替代方針來進(jìn)行應(yīng)急處理，對公民權(quán)益的影響也將會是致命的。因而，在引入私主體履行行政任務(wù)的過程中，一定要綜合考慮我國的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展情況，穩(wěn)步推進(jìn)。在諸如供水、供電、供氣、交通出行等關(guān)涉到公民日常生活、切身利益的領(lǐng)域，不宜完全授權(quán)給私主體來完成，政府應(yīng)當(dāng)保持一定的介入。

我國臺灣地區(qū)和域外國家就適度性原則的適用都有相關(guān)的經(jīng)驗可茲借鑒。以我國臺灣地區(qū)高雄市實施垃圾清運(yùn)民營化為例，市政府為防止業(yè)者發(fā)生勞資糾紛，而使收垃圾的作業(yè)停頓，乃決定實施民營化的行政區(qū)域不超過一半，以便政府得保持一定人力，隨時支援青黃不接區(qū)域的垃圾清運(yùn)，必要時收回國家自己經(jīng)營。參見前引B28，第607頁。 而日本在其國鐵民營化的改革中，為保障偏遠(yuǎn)地區(qū)或虧損路線使用者的交通權(quán)，并沒有將其徹底的民營化，而是將部分欲廢除的偏遠(yuǎn)線路改由第三部門鐵路來營運(yùn)，從而確保公民享有具有公共利益性質(zhì)的基本服務(wù)。參見林淑馨：《民營化與日本型第三部門——以鐵路個案為例》，載林淑馨：《日本型公私協(xié)力理論與事務(wù)》，巨流圖書股份有限公司2010年版，第96—97頁。

通過以上的分析我們可以深刻地體會到，私主體參與行政任務(wù)范圍的確定并非一個簡單的技術(shù)性問題，也并非一個單純的法律問題。同時，它沒有可以通行于各國的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，甚至本身也是在不斷的變化。所有理論上的探討都只可能提供一種思路，私主體參與行政任務(wù)范圍的理清仍然須借由實踐的探索、推動?！皣倚姓蝿?wù)之核心內(nèi)容為何，及其是否專屬于行政主體方可遂行，向來并未存有先驗之假設(shè)；而多將行政需求究應(yīng)由誰來擔(dān)當(dāng)之問題，基于因當(dāng)時國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化環(huán)境、時空背景之差異，委由當(dāng)時之政治性判斷加以確定；而某項公共任務(wù)是否確屬公權(quán)力主體之特殊任務(wù)，必須依據(jù)特定時空背景下之具體法秩序，亦即憲法以及所有合憲性規(guī)范之規(guī)定來決定”。陳愛娥：《公營事業(yè)民營化之合法性與合理性》，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第36期。

（二）私主體參與行政任務(wù)界限的保障機(jī)制

私主體參與行政任務(wù)界限的任何一種學(xué)說都只是理論上的證成，實踐中行政機(jī)關(guān)民營化范圍的嚴(yán)格遵循和有效落實還需借由其他的保障機(jī)制。正如法國學(xué)者在論及法國民營化經(jīng)驗時所提及的，“認(rèn)定一個活動是否是特殊的使命從而決定能否民營化并不是一件簡單的事情。但是，這并不意味著憲法性公共服務(wù)的種類是一個‘空蛋。的確，民營化范圍的限制只代表法國對公法價值的一個方面的保護(hù)，它需要與其他的法律制度一并被評估”。Manuel Tirard， Privatization and Public Law Values： A View from France， 15 Ind J Global Legal Stud 285，2008

1健全立法保障

如前所述，由于我國私主體參與行政任務(wù)尚處于起步未久階段，目前中央和地方主要通過指導(dǎo)性的政策文件或者比較零散的法律對于個別領(lǐng)域的私主體參與予以規(guī)范和調(diào)整，法制化程度很低。缺乏統(tǒng)一立法指引的民營化實踐出現(xiàn)保守和激進(jìn)并存的不均衡狀態(tài)，嚴(yán)重的甚至侵害公民的合法權(quán)益。為了防止各級行政機(jī)關(guān)隨意理解行政任務(wù)民營化的內(nèi)涵，擴(kuò)大私主體參與行政任務(wù)的范圍，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任，踐行法律保留原則。具體而言，首先，在私主體參與行政任務(wù)的一般法層面，應(yīng)該盡快制定《行政程序法》。在該法中，一方面，應(yīng)對行政委托的主體、對象、原則、委托權(quán)限、委托雙方的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任等實體問題和行政委托的程序問題做出明確規(guī)定，從而為干預(yù)行政領(lǐng)域的行政任務(wù)委外提供統(tǒng)一的法律依據(jù)。另一方面，考慮到給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)委外主要是借由合同這一載體，而行政合同在我國的運(yùn)用尚處于探索、起步階段，立法機(jī)關(guān)單獨(dú)制定一部《行政合同法》時機(jī)并不成熟，為此我們可以借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的立法體例，在《行政程序法》中專辟行政合同一節(jié)，對行政合同的內(nèi)涵、原則、種類、成立要件、效力、行政優(yōu)益權(quán)的行使、變更、解釋、違約責(zé)任、爭議的解決等進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，解決各地行政立法統(tǒng)一、效力低的問題。其次，在私主體參與行政任務(wù)的具體法層面，一方面，由于我國在公用事業(yè)方面的立法還比較滯后，至今沒有一部統(tǒng)領(lǐng)性的《公用事業(yè)法》來規(guī)范公用事業(yè)特許經(jīng)營的內(nèi)容和原則。故應(yīng)先從基本法層面構(gòu)建我國公用事業(yè)特許經(jīng)營的基礎(chǔ)法律框架，對監(jiān)管機(jī)構(gòu)、監(jiān)管職能、特許經(jīng)營性質(zhì)、程序、權(quán)益保障和風(fēng)險承擔(dān)與控制等核心問題作出原則性規(guī)定，同時明確城市公共事業(yè)特許經(jīng)營的公共性、平等性、公開性、誠實信用、信賴?yán)姹Ｗo(hù)、權(quán)利保障等原則，明確公用企業(yè)的基本義務(wù)和接受社會公眾監(jiān)督的義務(wù)，以此來奠定我國公用事業(yè)規(guī)制的法律基礎(chǔ)中的基本要素，改變城市公用事業(yè)特許經(jīng)營現(xiàn)行規(guī)則體系之間存在的不協(xié)調(diào)、不配套以及管理缺乏有效法律依據(jù)的狀況。另一方面，我國目前亦沒有制定公共服務(wù)外包的專門法律，要改變這一制度無法可依的困境，我們可以考慮制定公共服務(wù)外包的專門性法律法規(guī)對政府購買公共服務(wù)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)對象的界定原則和方法等予以規(guī)定。同時，鑒于政府采購與公共服務(wù)外包的關(guān)聯(lián)性，我們亦可以進(jìn)行《政府采購法》的修訂，把政府向社會組織購買公共服務(wù)的相關(guān)內(nèi)容補(bǔ)充到這一法律中。而鑒于公共服務(wù)外包與財政、稅收的關(guān)聯(lián)性，亦需要對國家財政、稅收規(guī)定和法律進(jìn)行改革和調(diào)整，明確和制定社會組織生產(chǎn)和提供公共服務(wù)所適用的公共財政規(guī)定和稅法。

2恪守行政謙抑

我國很多領(lǐng)域的改革走的都是一條政策先行、立法滯后的道路，政策具有的不穩(wěn)定和隨意性給行政主管部門帶來了很大的裁量權(quán)，而裁量權(quán)的行使在給行政機(jī)關(guān)提供足夠創(chuàng)新和探索機(jī)會的同時，也滋生了權(quán)力濫用的溫床。在私主體參與行政任務(wù)的具體實踐中，行政機(jī)關(guān)基于各種心理，尤其是“卸包袱”的功利態(tài)度導(dǎo)致盲目推進(jìn)公私合作從而背離其初衷的例子不少。例如前些年常見的以“保證外方固定投資回報的方式”來吸引國外投資的做法給政府帶來了巨大的經(jīng)營風(fēng)險，最后不得不通過中央政府頒布相關(guān)的政策來解決此爭議，而江蘇宿遷盲目推進(jìn)醫(yī)療領(lǐng)域的民營化改革也是適例。為了有效遏制行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的濫用，在缺乏明確法律指引的當(dāng)下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)恪守謙抑原則。

具體而言，首先，應(yīng)當(dāng)遵守法律優(yōu)先原則。當(dāng)法律已經(jīng)就行政機(jī)關(guān)必須親自履行某一行政事務(wù)做出明確規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)不得公然違反規(guī)定而引入私主體的參與。例如《行政處罰法》第16條“限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使”和《行政強(qiáng)制法》第17條“行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托”的規(guī)定則排除了私主體參與行政處罰、行政強(qiáng)制措施的可能性。其次，應(yīng)遵守任務(wù)與方式相匹配的原則。對于干預(yù)行政領(lǐng)域的行政任務(wù)，一般應(yīng)適用行政委托、行政助手、契約委外等方式，其中行政委托的運(yùn)用一定要有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)；行政助手的遴選要有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；而契約委外的運(yùn)用要慎重，一般只適用于輔助性的事項，且需有政府強(qiáng)有力的契約締結(jié)、監(jiān)管能力做保障?？傮w而言，干預(yù)行政領(lǐng)域的任務(wù)原則上只允許低度的功能性民營化，實質(zhì)民營化不在允許之列。而對于給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)，一般可采用公共服務(wù)外包和公用事業(yè)特許經(jīng)營的方式，且無論是在外包還是特許經(jīng)營的過程中，政府都應(yīng)當(dāng)提高自身的分析、預(yù)測、談判、規(guī)制能力，避免陷入“承包商主導(dǎo)”的被動格局。

3完善社會監(jiān)督

在私主體參與行政任務(wù)的過程中，除了作為契約當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)與私主體外，沒有參與契約簽訂的普通民眾才是權(quán)益受到最大影響的主體，因為行政任務(wù)的委外只是將原本由政府所應(yīng)承擔(dān)照顧人民生活的責(zé)任轉(zhuǎn)移給私主體而已，公民作為公共服務(wù)之接受者的角色一直沒變。如果政府部門隨意將行政任務(wù)委由私主體后卻怠于行使監(jiān)管職責(zé)，而私主體又在營利動機(jī)的驅(qū)動下，不認(rèn)真履行給付職責(zé)，最終權(quán)益受到侵害的仍然是普通公民。因而，為了保護(hù)公民的合法權(quán)益，應(yīng)通過建立一個“公民參與”的監(jiān)督機(jī)制，對行政機(jī)關(guān)和私主體的行為予以督促，進(jìn)而消解行政任務(wù)委外的“民主赤字”。

具體而言，該監(jiān)督機(jī)制可以從以下三方面展開：首先，在確定要將某項行政任務(wù)委由私主體完成時，主辦行政機(jī)關(guān)為了確保政策的科學(xué)性和民主性，應(yīng)充分征求專家的意見，展開相應(yīng)的民意調(diào)查，對能否委外，如何委外等問題尋求公眾的意見，在此基礎(chǔ)上，形成良好的政策。其次，當(dāng)行政機(jī)關(guān)決定將特定的行政任務(wù)委由私主體履行時，可以通過擬定委托契約草案的方式，將該行政任務(wù)委外所要達(dá)致的目標(biāo)及服務(wù)品質(zhì)予以明確，并于公開選擇受托機(jī)構(gòu)前，以舉辦聽證會或其他公開的方式，讓相關(guān)主體（包括普通公民、相關(guān)的社會團(tuán)體以及潛在的受托機(jī)構(gòu)）有陳述意見的機(jī)會，以便共同形構(gòu)契約的內(nèi)容，確定可能的品質(zhì)與成本標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)由如此之共同參與方式，一方面，可避免由少數(shù)群體決定行政任務(wù)委外政策之走向，另一方面亦可使民眾不致于成為被動的接受者。參見李玉君：《社會福利民營化法律觀點(diǎn)之探討》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第102期。 再次，在私部門正式接管行政任務(wù)之后，為了督促其積極履行先前所簽訂的合約，主辦行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)暢通公民反饋意見的渠道，認(rèn)真受理普通消費(fèi)者的投訴，確保公眾的利益不至于因為實行私人參與而受到損害。參見前引B12。 最后，在私主體履行行政任務(wù)后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)啟動績效評估機(jī)制，尤其要將公眾投訴率、滿意度納入評估標(biāo)準(zhǔn)，充分尊重作為最終服務(wù)者的公眾意見。同時，為了加強(qiáng)對評估結(jié)果的外部監(jiān)督和確保評估的公正性，應(yīng)當(dāng)將評估結(jié)果予以公開，接受私主體和公眾的監(jiān)督。

結(jié)語

源于西方“公共治理范式革命”下的公私合作制度，在我國各級政府的積極跟進(jìn)以及行政革新的目標(biāo)指引下，亦成為我國積極推動行政改革之模式。隨著該制度在各國的推進(jìn)，私主體參與行政任務(wù)的范圍會越來越寬。然而，在公私合作尚處于起步階段的我國，私主體參與的范圍并非越廣越好。在法律制度供給仍不充分、政府監(jiān)管制度仍不健全的當(dāng)下，行政任務(wù)民營化雙刃劍的特性將會展現(xiàn)得更為充分。為了促進(jìn)公私合作改革的成效達(dá)致最優(yōu)，我們應(yīng)該通過厘定私主體參與行政任務(wù)的界限，并建立相應(yīng)的機(jī)制來保障界限得以遵守。

Study on the Boundary for the Private Entity to Participate in Administrative Missions

ZHANG Lu-ping

Abstract：Due to the internal tension between demands expansion and limited government， the participation of the private entity in administrative missions has been considered a common choice for many countries to break administrative monopoly and to implement reform of public administration since the second half of last Century. However， the private entitys participation should not be no boundary because national missions cannot be fully granted， protection of civil rights cannot be derogated and the supply of legal rules are sometimes inadequate. Therefore， it is suggested to adhere to reservation of basic rights and the appropriation principle， and further to improve legislative protection， to conform to administrative modesty and to strengthen social supervision， so as to achieve sound effects for the private entity to participate administrative missions.

Key words：private entityadministrative missionspublic interestcivil rights