摘要：我國民法體系與德國民法體系有重大差異，根本原因是立法理念和思路不同。德國民法體系是以權利為核心構建的，所反映的法律關系理論屬于“權利關系”階段的理論。我國民法是以法律關系為核心構建的，所反映的法律關系理論屬于“權利義務責任關系”階段的理論。從立法技術上看，我國民法體系與德國民法體系有重大差異的根源在于，民法上責任的概念和內(nèi)涵及責任與義務的關系有重大差異。由于《德國民法典》是以權利為核心構建的，請求權在民法中占有十分重要的地位。我國民法體系是以法律關系為核心構建的，體現(xiàn)為以權利——義務——責任為主線，我國民法上請求權的功能與德國民法上請求權的功能不同。

關鍵詞：民法總則法律關系權利責任請求權

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）03-0005-15

根據(jù)去年10月通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，立法機關主持編纂民法典，中國法學會是編纂民法典的參與單位之一。中國法學會組織起草的《民法總則專家建議稿》（征求意見稿）中沒有義務和責任的規(guī)定，為此，筆者在5月24日提出了《關于修改民法總則專家建議稿（征求意見稿）的一些意見（三）》[下稱《意見（三）》]，建議增加一章：民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定，刪去專家建議稿中的“民事權利的行使和保護”一章，將其有關內(nèi)容納入本章?！兑庖姡ㄈ犯接薪ㄗh條文和理由書。本文對《意見（三）》的建議條文作了一些修改，其他內(nèi)容是對理由書的修改和擴充。《民法總則專家建議稿》（征求意見稿）是借鑒《德國民法典》體系草擬的，因此，需要與《德國民法典》的有關規(guī)定和理論比較分析，才能深入闡明筆者的立法建議和理由。

一、德國民法典體系的分析

（一）德國民法典的“權利體系”

《德國民法典》第1編為總則，分為7章：1人；2物（現(xiàn)行民法典為“物和動物”）；3法律行為；4期間、期日；5消滅時效；6權利的行使、自衛(wèi)、自助；7擔保的提供。我國民國時期的民法典（現(xiàn)行我國臺灣地區(qū)“民法典”）總則的體系與《德國民法典》總則的體系基本相同。我國臺灣地區(qū)的幾位著名民法學家所著民法教科書的目錄中，對民法總則的內(nèi)容有這樣明確分類：（一）權利主體：人。（二）權利客體：物。（三）權利變動：法律行為；期日及期間；消滅時效；權利之行使。不難看出，《德國民法典》總則的主線是權利。

《德國民法典》分則與總則是相呼應的。《德國民法典》分則分為4編：第2編債務關系法；第3編物權法；第4編親屬法；第5編繼承法。分則中有義務與責任的規(guī)定，分散在相關條文中。分則實質(zhì)上也是以權利為主線的，突出體現(xiàn)在請求權體系中，總則中有關于請求權的一般規(guī)定，分則各編都有請求權的具體規(guī)定。有學者認為，請求權作為主觀權利的具體種類滲透到整個民法典的各編中，在整個民法中占據(jù)了核心的地位，它覆蓋了整個民法的體系。

這里需要分析《德國民法典》第2編的編名“債務關系法”?！度毡久穹ǖ洹返?編的編名是“債權法”，我國民國時期民法典第2編的編名是“債”?！兜聡穹ǖ洹返?編的編名是否說明其將義務放在重要位置？從其全局看，難以得出此結論。我國一位民法學者翻譯的《德國民法典》第2編的注解說：德國民法典第2編的編名Recht der Schuldverhltnisse 是一個在一般德語法律文獻里很少使用的名稱，直譯是“債務關系法”。由《德國民法典》第241條第1款第一句可知，在債務關系中，最重要的是債權人向債務人請求給付的權利，即債權；加之狹義的債務關系指的就是債權，因此，債務關系法也叫“債權法?！薄兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第81頁。 《德國民法典》債務關系編的起草人屈貝爾在法典編纂第一委員會會議上指出：“在民法典中，以權利為依據(jù)而要求特定人作為或不作為的權能，稱之為‘請求權……但在債法中，則……稱之為‘債權”。金可可：《溫德沙伊德的請求權概念》，載《比較法研究》2005年第3期，第120頁。 德國學者弗朗茨·維亞克爾指出，《德國民法典》前三編“是主觀權利的概念性表現(xiàn)形式：請求權、物權與人格性權利”。[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》（下冊），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第456頁。 結合上述，將《德國民法典》第2編與法典整體聯(lián)系起來看，第2編的核心是請求權，是債權，而不只是債務。

《德國民法典》物權法編更是強調(diào)個人權利，無視義務的存在。立法者的思路是：在債法中涉及人與人之間的關系，相反，在物權法中涉及人與物之間的關系?！皞鶛嘣O定權利人對義務人享有的給付請求權。物權涉及物的本身……物權的本質(zhì)在于人具有直接之物的力量”。在該力量中成立了“滿足人類所需的物的世界的規(guī)定”。[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第237頁。 物權法顯然應盡可能地遠離“人與人之間的法律關系”而集中于“人對物的關系”。《帝國民法典第一草案說明書》第3卷，第1、2、27頁。轉(zhuǎn)引自前引④，第266頁。 19世紀末，有對當時觀點的總結：債法被視為運動、易變化、財產(chǎn)流通、短暫關系的場所；而物權卻是平靜、靜態(tài)、財產(chǎn)秩序長期性場所。前引④，第237頁。

從民法理念和民法體系看，《德國民法典》中的義務與責任是權利的附屬物。據(jù)此，筆者將《德國民法典》的體系稱為“權利體系”。

（二）形成《德國民法典》“權利體系”的背景

1社會經(jīng)濟和思想理論背景

德國資本主義發(fā)展較晚，直至19世紀，德國還在反對封建采邑制度的枷鎖，即使是自由的城市，也不是工商業(yè)和意志自由的場所，本質(zhì)上是存在機構性行會的秩序與束縛的場所。從1874年《德國民法典》開始起草時，德國社會正處在資本主義發(fā)展階段，大規(guī)模的壟斷尚未形成，競爭非?；钴S。

但德國在思想理論方面并不落后，康德和黑格爾的哲學觀念和法哲學理論對《德國民法典》

產(chǎn)生了深刻的影響，其中重要的是關于自由和權利的觀念?？档伦⒅刈杂珊蜋嗬?，也重視義務。他是從倫理角度闡述義務的，認為道德的人格就是道德律令下的理性本質(zhì)的自由。他認為，為了規(guī)定人的義務必須獨立于具體的條件加以思考，即作為理念的產(chǎn)物。但是，現(xiàn)實中的人是自然人，不是抽象的人，怎樣處理理念的人與自然人的矛盾關系，對此康德原則地論述了解決辦法，但沒有完全將該解決辦法轉(zhuǎn)入實踐的法律后果中。參見前引④，第84—86頁。

“黑格爾的法哲學研究是以‘自由意志為原點，展開其全部內(nèi)容”。高兆明：《黑格爾〈法哲學原理〉導讀》，商務印書館2010年版，第37頁。 黑格爾認為自由是權利的原則和基礎，他說：“當意志并不欲望任何另外的、外在的、陌生的東西……而只是欲望它自己的時候……‘意志才是自由的?！庵颈旧淼摹杂桑且磺小畽嗬脑瓌t和實體的基礎?！盵德]黑格爾：《歷史哲學》，王造時譯，上海書店出版社1999年版，第564—565頁。 黑格爾認為法的本質(zhì)是自由，他指出：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般來說，法就是作為理念的自由?！盵德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第36頁。 黑格爾講的義務與他的自由觀念緊密聯(lián)系，過去受制于一個制度的或一個超人類的、有一個神或者諸神規(guī)定的義務完全被否定了，他認為義務的存在源于自由的行使、源于意志的表示。參見前引④，第131、135頁。 在黑格爾的心目中自由本身就是權利與義務的統(tǒng)一。前引⑧，第389頁。 “一個人負有多少義務，就享有多少權利；他享有多少權利，也就負有多少義務”。前引⑩，第172—173頁。后來馬克思也明確同樣的思想。

康德和黑格爾在學術上雖然存在分歧，但他們的義務觀念有共同點，在他們的觀念中，“那些非經(jīng)意志認可的義務為不法”。參見前引④，第131頁。

2薩維尼和溫德沙伊德的民法理論背景

康德和黑格爾的自由和意志觀念對薩維尼和溫德沙伊德的民法理論有重大影響。薩維尼對法、法律關系和權利的論述都是從個人自由和意志出發(fā)的，他認為：確定人們活動安全和自由空間的界限和規(guī)則就是法；法律關系是人與人聯(lián)系中個人意志獨立支配的領域；權利是個人的意志所支配的領域。[德]薩維尼：《當代羅馬法體系1》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第257、258、9頁。

薩維尼的法律關系理論是《德國民法典》體系的理論基礎，《德國民法典》區(qū)分總則與分則的五編制就是根據(jù)薩維尼設計的民法體系構建的。

溫德沙伊德是《德國民法典》第一個編纂委員會的首腦人物，他一直自認為是薩維尼的學生、“歷史法學者”。[德]霍爾斯特·海因里?！ぱ趴撇妓梗骸妒攀兰o德國民法科學與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第98頁。與薩維尼不同的是，他突出強調(diào)的是權利，而不是法律關系。從形式上看，在他那里，法律關系已經(jīng)完全被權利所替代。朱虎：《法律關系與私法體系——以薩維尼為中心的研究》，中國法制出版社2010年版，第169頁。 從他設計的《德國民法典》的體系看，出發(fā)點和主線是主觀權利，并突出了請求權。

薩維尼和溫德沙伊德實際上沒有采納黑格爾關于權利與義務的關系的理念，反映在《德國民法典》中即是義務處于權利的附屬地位。

二、我國民法體系的分析

（一）我國民法“權利—義務—責任”體系的形成

從1949年以來，我國先后頒布了婚姻法、繼承法、民法通則、合同法、物權法、侵權責任法等重要的民事法律。這些法律的內(nèi)容大體上類似于《德國民法典》的內(nèi)容，雖然我國尚未頒布民法典，但是現(xiàn)行民事法律有其特定的體系。

《民法通則》第5章為民事權利，第6章為民事責任。其中第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行義務的，應當承擔民事責任?！备鶕?jù)本條規(guī)定可知，沒有民事義務就沒有民事責任，這說明了民事義務在民法體系中的重要地位。筆者認為，《民法通則》奠定了我國“權利—義務—責任”體系的基礎。

《物權法》第1編總則，其中第3章物權的保護中既有請求權的規(guī)定，也有責任的規(guī)定，包括第36條關于恢復原狀的規(guī)定，第37條關于損害賠償?shù)囊?guī)定等。

《合同法》總則第7章違約責任共計17個條文。分則各章分別對當事人的義務和責任作了具體規(guī)定。

《婚姻法》對夫妻關系、父母子女關系等家庭關系中的義務有具體規(guī)定，還規(guī)定了實施家庭暴力或虐待家庭成員的責任。

《繼承法》主要是關于繼承權的規(guī)定，也有關于義務的規(guī)定。

《侵權責任法》是一部獨具中國特色的民事法律，它適用于對多種侵害人身權益和財產(chǎn)權益的侵害。

根據(jù)上述規(guī)定，筆者將我國民法的體系稱之為“權利—義務—責任”體系。

（二）形成我國民法體系的社會與理論背景

1949年后，我國長期實行純粹公有制，全盤否定私有制；實行高度計劃經(jīng)濟，否定市場經(jīng)濟；重人治，輕法治。特別是文化大革命期間，極左政策達到頂峰，很多人遭受批判和折磨。十年浩劫促使人們反思，改革開放的浪潮激發(fā)了人們的覺悟，提高了法治觀念，認識到?jīng)]有民事權利就沒有人的尊嚴，沒有民事責任等于喪失民事權利。因此，必須健全民事權利制度與民事責任制度。

改革開放初期，我國的立法進展很快，其中一個特點是 “我國自80年代初以來的立法技術中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責任列為單獨的一個章節(jié)……各個法律、法規(guī)中都有關于法律責任與法律制裁的規(guī)定。但有些基本法律，對形成我國迄今為止關于法律責任制度與法律制裁制度的框架具有關鍵作用，它們可以說是這一框架的支柱”。沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第407頁。 其中《民法通則》專章規(guī)定民事責任，是這一框架的支柱之一。

在學理上，《民法通則》借鑒了前蘇聯(lián)學者關于民事責任的學說。早在上世紀，前蘇聯(lián)民法學者對民法上責任的研究已經(jīng)有了發(fā)展，突破了傳統(tǒng)民法將責任限于違反債的責任的觀念。教材中專章寫“蘇聯(lián)民法中的責任”或者民事法律責任而沒有按照1964年《蘇俄民法典》第19章的題目稱為“違反債的責任”。參見[蘇]BN格里巴諾夫、CM科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》（上冊），中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室譯，法律出版社1984年版， 第488頁；[蘇]BT斯米爾諾夫等：《蘇聯(lián)民法》（上卷），黃良平、丁文琪譯，中國人民大學出版社1987年版，第395頁。 我國《民法通則》專章規(guī)定民事責任是對前蘇聯(lián)立法與學說的借鑒和超越。

30年來，我國民事立法建立了系統(tǒng)的民事責任制度，“權利——義務——責任”成為一種法律思維方法，民事責任成為我國民法文化的重要組成部分。

三、關于設 “民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定”一章的建議

——關于修改《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》的意見（三）

第六章民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定

第一節(jié)民事權利和民事義務

第一條民事基本權利

民事基本權利的種類有：人格權、身份權、物權、知識產(chǎn)權、債權、繼承權。

知識產(chǎn)權由特別法規(guī)定，知識產(chǎn)權法沒有規(guī)定的，適用本法。

注解：民法的基本任務是規(guī)范和保護民事權利。第1款體現(xiàn)了民法的基本任務，是民事主體享有民事權利和民事司法的基礎。第2款說明知識產(chǎn)權是民事基本權利，知識產(chǎn)權法是民法特別法。

第二條民事權利和義務產(chǎn)生、變更和消滅的根據(jù)

民事權利的產(chǎn)生、變更和消滅，根據(jù)法律規(guī)定、合同約定或者單獨行為。

注解：本條參考《俄羅斯民法典》第8條“民事權利和義務產(chǎn)生的根據(jù)”擬定。本條說明民事權利和義務的產(chǎn)生、變更和消滅的基本根據(jù)有三種，規(guī)定合同約定和單獨行為作為民事權利和義務的產(chǎn)生、變更和消滅的根據(jù)，體現(xiàn)民事行為的自主原則。本條是民事主體行使民事權利、承擔民事義務和民事司法的基本依據(jù)。

第三條行使民事權利的限制

非依法律明確規(guī)定、非出于維護公共利益需要，不得限制民事主體行使民事權利。

注解：本條規(guī)定體現(xiàn)民事主體行使民事權利的自由，也是國家機關行使權力不可逾越的底線。

第四條民事權利不得濫用

以加害他人或者非法限制競爭為目的行使民事權利，應當依法承擔相應的民事責任。

第五條請求權

權利人有請求義務人履行民事義務，請求責任人承擔民事責任的權利。

解說：區(qū)分履行民事義務請求權與承擔民事責任請求權，是請求權類型的高度概括。本條規(guī)定體現(xiàn)了請求權的內(nèi)涵和目的，是借鑒和變革德國請求權理論與體系的表述。

本條規(guī)定適用于分則各編，分則中就不必再像《德國民法典》那樣按照基礎權利類型區(qū)分不同類型的請求權。

第六條民事權利的司法保護

權利人可以通過司法程序，請求司法機關保護其民事權利。

注解：前條規(guī)定權利人有請求責任人承擔民事責任的權利，本條規(guī)定民事主體可以通過司法程序保護其民事權利。這兩條規(guī)定說明采取何種途徑實現(xiàn)和保護民事權利，可由權利人決定，并有提倡當事人自行解決民事糾紛的意義。

第七條自助行為

在情事緊迫且不能及時獲得國家機關保護時，權利人有權在必要范圍內(nèi)扣押、毀損義務人的物，或者限制有逃亡嫌疑的義務人的人身自由，或者制止義務人對有義務容忍的行為進行抵抗。

權利人在實施自助行為后，必須立即請求有關國家機關處理。

權利人因自助行為造成義務人損失的，不承擔賠償責任。

自助行為未獲有關國家機關認可的，因自助行為造成義務人的損失，應當承擔相應的民事責任。

第八條民事義務的履行

義務人應當依照法律規(guī)定或者合同約定，全面履行民事義務，以使權利人實現(xiàn)其權利。

注解：本條說明履行民事義務的根據(jù)，強調(diào)全面履行義務，說明民事義務是義務人對權利人的義務，目的是使權利人實現(xiàn)其權利。

第九條作為義務

義務人應當從事積極的行為，履行民事義務。

第十條不作為義務

義務人負有不從事某種行為義務的，義務人不得從事該行為。

注解：作為義務與不作為義務是對各種義務的高度概括，故應在總則中規(guī)定。

第二節(jié)民事責任

第十一條民事責任的界定

義務人違反民事義務，應當承擔民事責任。

注解：本條規(guī)定是民事責任的一般構成要件，并具有民事責任概念的含義。

第十二條免責的一般條件

因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任，但法律另有規(guī)定的除外。

第十三條自動承擔民事責任

責任人應當自動承擔民事責任。

注解：本條說明民事責任不是必然經(jīng)過強制程序，提倡責任人自動承擔民事責任，以建立和諧的民事法律關系。

第十四條承擔民事責任的方式

承擔民事責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產(chǎn)；

（五）恢復原狀；

（六）修理、重作、更換；

（七）賠償損失；

（八）支付違約金；

（九）消除影響、恢復名譽；

（十）賠禮道歉。

以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

第十五條承擔民事責任的順序

同一行為應當承擔民事責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔民事責任。

同一行為侵害兩個以上的民事主體的財產(chǎn)權和自然人的人身權，侵權人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔侵害自然人人身權的責任。

注解：本條涉及民事責任與行政責任、刑事責任的關系，涉及人身責任與財產(chǎn)責任的關系，有較高的概括性，體現(xiàn)了以人為本的理念。

說明：

（一）“民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定”的體例

本建議稿將民事權利和民事義務規(guī)定在一節(jié)（第一節(jié)），突出了民事權利的地位，并體現(xiàn)了民事權利與民事義務相輔相成的關系。將民事責任列在第二節(jié)，說明民事責任與民事義務具有不同的性質(zhì)。

有學者擔心民法總則中設義務和責任的一般規(guī)定會沖淡民法“以權利為本位”的精神。從本建議稿的體系和條文看，將民事權利置于首要地位。建議稿中關于義務和責任的規(guī)定是為實現(xiàn)和保護權利人的權利服務的，例如第5條規(guī)定的請求權包括權利人有請求義務人履行民事義務的權利和請求責任人承擔民事責任的權利；第6條規(guī)定民事權利的司法保護；第7條規(guī)定自助行為；第13條規(guī)定自動承擔民事責任，這四條形成了民事權利的實現(xiàn)和保護體系，就是民法以權利為本位的體現(xiàn)。

民法總則中是否規(guī)定責任，學者的觀點不同?！睹穹ㄍ▌t》專章規(guī)定民事責任，至今實施已30年，效果是好的，民法典應當延續(xù)和發(fā)展民事責任制度，如果總則中不設民事責任的一般規(guī)定，即使將侵權責任獨立成編，也會被理解為責任是債的組成部分。海外有些民法學者早就主張民事責任不應限于債的范疇，并主張民法總則中應規(guī)定民事責任。例如：臺灣地區(qū)民法學者曾世雄教授說：民法總則中對于民事責任之基本原則，不能不作規(guī)定。民法通則第六章規(guī)定民事責任，體例上具創(chuàng)建而合理。曾世雄 ：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，臺灣地區(qū)瑞明彩色印刷有限公司1993年版，第264頁。 一部俄羅斯的經(jīng)典民法教科書中說：“應該強調(diào)的是，民事法律責任是民法總則的制度，一般及于所有各種民事法律關系。民事立法傳統(tǒng)地把它規(guī)定為違反債的責任，……然而民事法律責任卻根本不能僅歸結為違反債的責任。……這種狀況證明現(xiàn)行立法體系的缺陷。”[俄]EA蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第1冊），黃道秀譯，中國政法大學出版社2011年版， 第406—407頁。 民事責任已經(jīng)成為我國重要的民法文化和民法思維方法，在此背景下，民法總則中規(guī)定民事責任順理成章。

（二）設“民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定”的意義

設立 “民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定”一章，應當與總則其他有關部分相互配合，不應矛盾。為此，建議將“民事權利能力”改稱“民事權利義務能力”，將“民事權利客體”一章改名為“民事權利義務的客體”。事實上民事法律關系的客體就是民事權利和民事義務指向的對象。

將“民事權利義務能力”、“民事權利義務的客體”和“民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定”聯(lián)系起來看，民事法律關系三要素（主體、客體、內(nèi)容）就在民法總則中鮮明地顯現(xiàn)出來。加上《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第六章以下的規(guī)定，我國民法典就展現(xiàn)了完整的法律關系體系：主體、客體、內(nèi)容、變動。

在民法典總則中規(guī)定法律關系的內(nèi)容（權利、義務和責任），為高度抽象、干瘦的民法總則增添了血肉，對于司法人員全面理解民事立法精神，正確司法有指導意義，也便于人們?nèi)媪私饷穹?，具有行為?guī)范意義。

（三）民法總則與民法價值理念的關系

王澤鑒教授指出，民法總則的重要性非僅在外在體系上設共同適用規(guī)定，更在于其所彰顯的內(nèi)在價值體系。他講了五項民法的基本原則：1人的保護是民法的首要任務。2每個人皆為權利義務的主體。3人的自由應受保障。4人既為權利主體，自應就其行為負責。5個人權利的行使應顧慮他人或更高的價值利益。他指出，上述法律基本原則多明定和蘊含于“民法”總則。王澤鑒：《民法總則》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第36—37頁。 從民法典的體系和內(nèi)容看，這段話是對后來發(fā)展的民法理念的總結。

總結國內(nèi)外民事立法經(jīng)驗，我國民法典可以將王澤鑒教授說的“內(nèi)在價值體系”外化于民法規(guī)范。“以人為本”是我國民法的指導理念，參見魏振瀛：《請求權在民法典的地位——兼論我國民法的指導理念》，載《北方法學》2015年第2期。 民法上的人不僅是個體的人，而是個體性、社會性、歷史性為統(tǒng)一體的人。每個人既是權利主體，又是義務主體。在民事法律關系中，應當既體現(xiàn)人以自己為目的，也應當體現(xiàn)以他人為目的，實現(xiàn)權利體現(xiàn)以自己為目的，履行義務體現(xiàn)以他人為目的。以人為本理念的層次高于權利本位觀念。《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第1條“（立法目的）：為了保障民事主體的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，維護自然人的人格尊嚴，促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法”。筆者建議民法總則設民事權利、民事義務和民事責任的一般規(guī)定，是該條規(guī)定立法目的的具體體現(xiàn)，它進一步體現(xiàn)了以人為本的理念，是民法典的重要組成部分。再者，民法規(guī)范應當反映正確的倫理觀念。正確處理權利、義務、責任三者的關系，是以人為本理念的要求，也是以人為本的倫理觀念的反映。

附：關于民法典分則中“權利、義務和責任”體系的框架建議

（一 ）物權編的有關規(guī)定

《德國民法典》物權編沒有關于義務的一般規(guī)定，通說認為，與物權人相對的不特定的人有不得侵害物權的義務。其實，物權關系作為一種法律關系，也是以權利和義務為基本內(nèi)容的法律關系，物權關系中的義務，不限于不特定的人的不作為義務，也有特定人的作為義務，各種用益物權和擔保物權的當事人之間都是權利義務關系，不履行義務的，應當承擔相應的民事責任。

基于第三人的行為產(chǎn)生的無權占有，占有人不知其占有是無權占有，也負有返還義務。這種無權占有人知道其占有為無權占有或者權利人請求返還的時候，即應返還，這屬于返還占有物義務；拒不返還的，應當承擔返還原物責任。

物權編不設“物權的保護”一章。

物權編應設一條：物權關系中的義務人不履行義務的，應當承擔相應的民事責任，物權編無規(guī)定的，適用總則編的有關規(guī)定。

物權編應設一條：與物權人的物權關聯(lián)的人，負有不得侵害物權的義務。侵害他人物權的責任，適用侵權責任編的有關規(guī)定。

（二）債權編的有關規(guī)定

債權編通則中不設違反債務責任的一般規(guī)定。

違約責任參照現(xiàn)行合同法的規(guī)定。

無因管理、不當?shù)美汝P系中的義務人違反義務的，應當承擔相應的民事責任，無因管理、不當?shù)美汝P系中無規(guī)定的，適用總則編的有關規(guī)定。

為簡化立法，民法典中應設侵權責任編，規(guī)范侵害人格權、物權和知識產(chǎn)權等民事權益的問題，債權編不規(guī)定侵權行為問題。

（三）人格權編的有關規(guī)定

人格權編不設“人格權的保護”一章。

人格權編中應設一條：義務人違反義務的應當承擔相應的民事責任，人格權編無規(guī)定的，適用總則編的有關規(guī)定。

人格權編中應設一條：民事主體相互接觸過程中，負有尊重他人人格權的義務。侵害他人人格權的責任，適用侵權責任編的有關規(guī)定。

（四）婚姻家庭編的有關規(guī)定

婚姻家庭關系中義務人違反義務的，應當承擔相應的民事責任，婚姻家庭編無規(guī)定的，適用總則編或者侵權責任編的有關規(guī)定。

（五）繼承編的有關規(guī)定

繼承關系中違反義務的，應當承擔相應的民事責任，繼承法無規(guī)定的，適用總則編或者侵權責任編的有關規(guī)定。

（六）侵權責任編的有關規(guī)定

侵權責任編應明確規(guī)定：返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險不問行為人有無過錯。

四、兩種立法思路與責任概念差異的比較分析

（一）民法典以權利為核心還是以法律關系為核心

1法律關系理論發(fā)展的三個階段

法律關系與權利是什么關系？薩維尼認為權利首先表現(xiàn)為一種可見的形式，反映事物本質(zhì)的是更深層次的基礎，即法律關系?！八_維尼并沒有進一步分析法律關系的要素除了權利之外還包括哪些要素”。前引B17，第81頁。 權利有兩個層次的含義：其一是權利形式，其二是權利關系。由此得出的結論是：薩維尼講的法律關系就是權利關系。從法律關系理論的發(fā)展歷史看，筆者將薩維尼時代講的法律關系理論稱為“權利關系”階段。

近代法律關系理論有了新的發(fā)展，通說認為權利和義務是法律關系的基本內(nèi)容，筆者將這種法律關系理論稱為“權利義務關系”階段。

改革開放以來我國法理學者對法律關系的研究逐步深入，將權利、義務和責任聯(lián)系起來全面闡釋法律關系，將法律關系區(qū)分為調(diào)整性法律關系和保護性法律關系。保護性法律關系包括責任在內(nèi)。筆者將這種法律關系理論稱為“權利義務責任關系”階段。魏振瀛：《民事責任與債分離研究》，北京大學出版社2013年版，第337—338頁。

2以權利為核心的民法典的內(nèi)涵

《德國民法典》是以權利為核心的。按照薩維尼關于法律關系與權利的關系的觀點，說《德國民法典》體系是權利體系或者是法律關系體系，沒有實質(zhì)性差別。但是，在法律關系理論發(fā)展到了“權利義務”階段以后，不應再說法律關系就是權利關系。以當今的眼光看，《德國民法典》不是以法律關系為核心的體系，而是以權利為核心的體系。

《德國民法典》反映的哲學理念是自由和意志。從薩維尼和溫德沙伊德的理論和有關論述可以清楚地看出這一點。薩維尼認為探求個人意志可作用的對象，就可以得出法律關系的不同種類。個人基于對物的支配而形成物權和物權關系，個人對他人特定行為的支配而形成債權和債權關系。溫德沙伊德認為請求權是法律賦予權利人對相對人的命令。他們講的“支配”和“命令”都是以權利人為主導，相對人為從屬，反映在權利與義務的關系上，權利為主導，義務為從屬。根據(jù)德國民法，“人與人之間的法律（關系）是權利人的意志決定他人行為的關系”。前引④，第46頁。

這正如一個主流學派所言：“民法的世界是一個人的世界?！鼻耙?，第69頁。 隨著社會和民法理論的發(fā)展，《德國民法典》反映的理念越來越明顯地暴露出其局限性，關于自由與義務的關系問題就是突出的例子。羅爾夫·克尼佩爾在“意志自由理論中作為‘困擾的義務”的標題下指出：“啟蒙哲學及隨其而來的法學的理性法面臨迄今歐洲法學歷史上一個獨一無二的問題……該問題為：自由與義務的關系，就義務存在的可能性完全必須重新加以定義。”前引④，第130頁。 他在論述人的自由與義務時，講到人是主觀權利和義務的載體；他在講行為自由與義務的關系時，指出個人意志不能夠設定法律，法律關系的效力的基礎是自我決定及通過法律制度對其加以承認。并指出，沒有強制力加以保障的授權是不可能存在義務的（這里講的義務包括履行義務和損害賠償義務）。前引④，第69、135—137頁。

這里講的自由與義務的關系，在民法上具體表現(xiàn)為權利與義務的關系。羅爾夫·克尼佩爾講的“自由與義務的關系的‘困擾，義務存在的可能性完全必須重新加以定義”，涵蓋了《德國民法典》中自由與義務的關系，或者說權利與義務的關系。近現(xiàn)代以來，越來越多的學者對權利的核心地位提出了批評。有些人主張應當用法律關系來取代權利，變法律關系為核心概念，因為法律關系之概念也給權利人的義務留下了空間。[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第64頁。

3以法律關系為核心的民法典的內(nèi)涵

改革開放以來，我國法理學界對權利與義務在法律中的地位進行了卓越的研究，提出了權利和義務是法哲學的中心范疇，權利是法哲學的基石范疇的學說。該說指出：權利和義務是極其重要的概念、范疇，法哲學的許多重大問題幾乎都是圍繞著權利和義務展開的。并認為，中心范疇，也可以說核心范疇，是對法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質(zhì)、一般規(guī)律的高度抽象，在法學研究中具有認識“總紐結”的作用。張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第324頁。

該說在闡釋權利是法哲學的基石范疇時指出，任何一種成熟的理論體系，都必須有自己的理論基石，理論基石的主要表現(xiàn)形態(tài)就是基石范疇?；懂犑且欢?、觀點和方法的集中體現(xiàn)，因而它是一種理論體系區(qū)別于其他理論體系的標記。在法哲學上，權利概念相對于義務概念具有根本性，權利是法哲學的基石范疇。這主要是因為保護、解放和發(fā)展生產(chǎn)力是社會主義法的本質(zhì)的固有內(nèi)容，解放生產(chǎn)力實質(zhì)是解放人，發(fā)展和發(fā)揮人的潛能，這就需要保護和調(diào)動人的積極性，賦予主體各種權利和自由，并保證這些權利和自由及其背后的利益實現(xiàn)。前引B31，第334、341、385—386頁。

該說對民法理論和民事立法具有指導意義，體現(xiàn)在民法上，民事權利是民法的基石范疇，民事權利和民事義務是民法的中心范疇。民法典體系以法律關系為核心，不是以權利為核心或者以義務為核心，而是以“權利義務關系”為核心，強調(diào)的是二者的關系。權利體現(xiàn)人的自由和利益，義務是實現(xiàn)和保障權利實現(xiàn)的必要條件。體現(xiàn)在立法上，權利和義務是對立統(tǒng)一、相輔相成的關系，義務不是權利的附屬物。

（二）責任與義務是同義詞還是相異詞

1德國民法上的責任與義務可以同義使用

德國民法上的責任有三層意思：其一，責任是損害賠償義務。其二，責任是債務人以全部財產(chǎn)為其債務擔保。其三，責任是強制實現(xiàn)義務的手段。參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第168—169頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》（4），中國政法大學出版社1998年版，第122—123頁。 簡要地說，責任具有義務、擔保、制裁三層含義。

在德國民法上，責任與義務雖然是兩個概念，但二者沒有嚴格區(qū)分?！霸诜芍幸约霸谄渌麍龊?，‘負責任有時亦與‘負擔債務同義使用。這常常只是為了避免重復使用‘負擔債務”，[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第17頁。 說“責任是損害賠償義務”，換句話說“責任是一種義務”，或者說“責任就是義務”。

德國民法上責任與義務可以同義使用，有德國語言上的原因。德文中的義務和責任有兩個詞，一個是 Pflicht， 一個是Verbindlichkeit，這兩個詞都可以翻譯成責任或者義務。有學者將Pflicht譯為責任 ，有學者將Verbindlichkeit譯為責任。鄧曉芒：《康德〈道德形而上學奠基〉句讀》（上），人民出版社2012年版，第52頁。 責任與義務可以同義使用，還有法學概念發(fā)展過程的原因。早在古代日爾曼法上是將債務與責任分開的，認為債務為“當為”，對債務不能強制；當債務不履行時產(chǎn)生責任，“得訴之強制手段”。但由于占統(tǒng)治地位的德國學者崇尚羅馬法，《德國民法典》沒有選擇日爾曼法區(qū)分債務與責任的途徑，加上《德國民法典》對后世的重大影響，“當為”說隨之銷聲匿跡。

與對法律權利的分析比較，西方學者對法律義務的分析是相對匱乏的，直到20世紀70年代以后，以英國法哲學家哈特、米爾恩、迪亞特等為代表的新分析法學派（即語義分析法學派）對義務概念進行了卓越的研究，其中最突出的特點也是最富有啟迪的是，他們越來越強調(diào)義務概念中的“應當”而不是制裁要素。前引B31，第290—291頁。 由此可以看出，德國民法關于義務與責任關系的理論早已落后于法學理論的發(fā)展。

2我國民法嚴格區(qū)分責任與義務

為闡明義務與責任的關系，需要首先明確義務與權利的關系。義務是與權利關聯(lián)的對應詞，兩者相輔相成，它反映正常的社會秩序，是常態(tài)。從義務觀念上看，我國法律對義務采“當為”說或“應當”說。德國民法把義務視為與責任密切關聯(lián)的概念，甚至將義務與責任作為同義詞，不是把義務視為與權利密切關聯(lián)的概念，忽視了義務在正常的法律關系秩序中的地位與作用，這種思路與社會實踐是脫節(jié)的。

根據(jù)我國法律規(guī)定和民法理論，民事責任是違反民事義務的法律后果。民事責任與民事義務的性質(zhì)不同，其區(qū)別在于責任的承擔以國家的強制力為后盾。不同性質(zhì)的問題需要用不同的方法處理，這是區(qū)分責任與義務的根據(jù)所在。我們講民事責任具有強制性，并不是說一旦產(chǎn)生民事責任就直接進入強制狀態(tài)。民事責任是當事人一方對另一方的責任，根據(jù)民法的自主原則，責任人可以自動承擔，也可以經(jīng)雙方協(xié)商承擔，國家強制不是必經(jīng)程序，這是民事責任的一個特點。

我國民法嚴格區(qū)分義務與責任符合法學理論發(fā)展的規(guī)律，在民法理論上具有先進性，其合理性已為30年的民事立法和司法實踐經(jīng)驗所證明，制定民法典時應當延續(xù)《民法通則》創(chuàng)立的這個寶貴經(jīng)驗。

（三）責任與債結合還是責任與債分離

1德國民法上的責任與債結合

責任與債的關系的發(fā)展經(jīng)歷了不同歷史時期，表現(xiàn)為五種不同的形態(tài)：責任與債聯(lián)系；責任與債融合；責任與債區(qū)別；責任與債結合；責任與債分離。前引B25，第1—32頁。 德國民法屬于“責任與債結合”的形態(tài)。對此可從三個方面說明：

一是形影不離說。債務與責任形影不離說所說的“形”是指債務，“影”是指責任；責任如影，不離債務之形?！熬汀_灣地區(qū)現(xiàn)行法制而言，負有債務者，于不履行時，即應以其全部財產(chǎn)負其責任，有債務即有責任。債務與責任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開，負有債務者，不僅在法律倫理上負有當為義務，而且也承擔其財產(chǎn)之一部或全部將因強制執(zhí)行而喪失之危險性，非如此，不能保證債之實現(xiàn)?！鼻耙鼴33王澤鑒書，第123—124頁。

二是橘皮與橘肉說。此說認為，債務人負擔債務，因有責任關系，故在債法上乃成為給付義務或損害賠償義務。因此，責任與義務有密切關系。此一關系，如同一個橘子，債務是肉，責任是皮，肉是用外皮保護，亦即債務為責任所包含。因有此肉與皮，此一橘乃能為人所吃，而送到市場出賣，此時出賣之橘子，即系有皮有肉之債權。林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第221頁。 此說把責任與義務視為同一事物的整體。

三是損害賠償之債說。德國民法規(guī)定的責任是“損害賠償”，是債的組成部分，屬于債法的范疇，在學理上稱損害賠償之債。從德國民法規(guī)定看，債的關系中有責任，其他民事法律關系中無責任?！兜聡穹ǖ洹穫ň幰酝獾母骶幹屑词褂?“損害賠償”規(guī)定的，其性質(zhì)也是債。例如，物權編有幾條關于損害賠償?shù)囊?guī)定，并不屬于物權關系。

在債的關系以外的民事法律關系中無責任，法院根據(jù)什么處理法律糾紛，保護民事權利？以所有物的保護為例，德國民法上有兩個途徑。一個途徑是物權法中規(guī)定 “請求權”。根據(jù)溫德沙伊德的請求權理論，請求權有強制性，有學者認為請求權是通向“訴”的橋梁。

另一個途徑是，侵占所有人的物構成侵權行為的，侵權人應當承擔侵權責任，即損害賠償責任。這里需要指出，德國民法規(guī)定的損害賠償不僅是金錢賠償，而主要是指恢復原狀?；謴驮瓲畹膬?nèi)涵廣泛，判例和學者著作中例舉的有“返還奪取的物”，還有修理被損壞的汽車；恢復名譽之適當處分；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主張；毀棄侵害書信秘密的抄錄；重新設定被剝奪的權利；賠禮道歉；更正廣告；停止侵害；消除影響等等。這種將損害賠償?shù)膬?nèi)涵無限擴展的做法，顯然與我國的民事責任觀念和民事立法格格不入。

2我國民法上的責任與債分離

我國民法沒有采用責任與債結合模式，而是創(chuàng)立了責任與債分離模式，對此也可以從三個方面說明：

第一，責任與義務不是形影不離的關系。我國民法上的責任與德國民法上的責任含義不同，不是債務一發(fā)生就有責任，責任是違反義務的后果，不違反義務就不會有責任，故我國民法上的責任與債不是形影不離的關系。

第二，責任與義務不是橘皮與橘肉的關系。根據(jù)區(qū)分責任與義務的理論和我國民法規(guī)定，責任與義務是兩個截然不同的概念，具有不同的性質(zhì)，不是像橘皮與橘肉結合在一起那樣的同一事物。

第三，民事責任不是債的組成部分。我國民法上的責任不局限于債的范疇，各種法律關系中都有義務，都有違反義務的問題，因此都有責任問題，我國的民事責任與債是分離的。

這樣的責任與債分離的立法模式是否會混淆物權與債權？物權與債權的區(qū)別是物權與債權本身的性質(zhì)決定的，與保護物權、債權的方法不是同一類型問題。物權關系和債權關系是第一性的民事法律關系，因侵害物權或者債權產(chǎn)生的法律關系是第二性的民事法律關系，同一個民事權利保護方法，用于不同法律關系中，不會混淆不同法律關系的性質(zhì)，例如在民法典中侵權責任獨立成編的情況下，侵權責任屬于民事責任制度的范疇，既不屬于債的范疇，也不屬于物權的范疇。

需要進一步指出的是，責任與債分離，可以醇化債的內(nèi)涵。債法是財產(chǎn)法，薩維尼指出：并非一切行為都適于成為債的客體；只有這種行為，即因其物質(zhì)價值屬性既可以視為來源于人格，又可以認為是與物相類似行為，才可以成為債的客體。他進一步說，更為確切的含意是：不適合成為債的客體的行為，是那些完全不能轉(zhuǎn)化為金錢數(shù)目的行為；至少其只能非真正的、以不完全的方式視為債權。[德]薩維尼：《薩維尼論財產(chǎn)》，金可可譯，載王洪亮、張雙根、田士永主編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學出版社2006年版，第211頁。 按此理論，一個人或者一個企業(yè)的財產(chǎn)由物權、知識產(chǎn)權、債權和債務等組成，其金錢價值總額可能是正數(shù)，可能是負數(shù)。這是債法作為財產(chǎn)法的體現(xiàn)，也是債法具有廣泛適用性的原因。

有學者強調(diào)，“特別有必要指出，在薩維尼、索姆等人的設想中，債權所針對的行為必須是具有財產(chǎn)價值的行為，是可以轉(zhuǎn)化為金錢數(shù)額的行為”。金可可：《債權物權區(qū)分說的構成要素》，載《法學研究》2005年第1期，第29頁。 “但溫德沙伊德在發(fā)明請求權概念之后，債權的概念逐漸被等同于請求權，……因此，債權的客體逐漸也就擴大到一切行為，而不再要求具有財產(chǎn)價值的行為”。前引B41。 把“恢復名譽”、“毀棄侵害書信秘密的抄錄”等都作為損害賠償看待，作為債處理，顯然不科學。我國民法將責任與債分離，就醇化了債的內(nèi)涵，使物權與債權的區(qū)分更加清晰。

另外，德國民法理論認為，侵權損害賠償可以被概括置于抽象概念——商品之下，可以作為商品交易，我國民法不采這種觀念。我國的民事責任制度區(qū)分財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任，有些責任方式是專為保護人格權而設，體現(xiàn)了對人的尊重，而不認為責任有商品性而用商品交易方法處理。那么，有一種現(xiàn)象如何解釋？我國民法上賠償損失通常是金錢賠償，權利人與責任人可以協(xié)商決定，責任人不支付賠償金，而給權利人同等價額的貨物，這實際是將賠償關系變成為買賣關系。根據(jù)民法的自主原則，當事人有權這樣處理，但是，這不意味著我國的民事責任具有商品性，這也是我國民法不將侵權責任與買賣合同等并列為一種債的類型的原因。

（四）兩種不同的請求權功能

1請求權在德國民法中的地位

溫德沙伊德是在探討權利的本質(zhì)和概念時提出請求權概念和理論的。權利的本質(zhì)是什么，有意思說、利益說、法力說等等，溫氏采意思說。溫氏認為，主觀意義上的權利或主觀權利往往有雙重含義。第一種意義上的權利，是一種針對他人的意思力，即要求與權利人相對的世人或特定人行為（作為或不作為）的權利。這種權利就是請求權。第二種權利無涉于他人的意思支配。溫德沙伊德提出了其獨特的權利的定義：“權利的定義系上述兩種主觀權利的結合：權利是某種由法律秩序所賦予的意思力或意思支配”。前引②，第115—116頁。 “由于溫德沙伊德從未使用支配權這一術語，所以他的權利體系是以請求權為中心的”。前引②，第116頁。

2以權利為核心的民法典中請求權的功能

關于請求權的功能是什么，王澤鑒教授的觀點具有代表性。他說：“請求權可謂是權利作用的樞紐。債權的主要作用在于請求債務人為一定之行為，固不必論。人格權、身份權、物權、債權受不法侵害時，亦以請求權為其救濟方法（如物上請求權、侵權行為損害賠償請求權）。”王澤鑒：《民法思維》，北京大學出版社2009年版，第52頁。 這種觀點與民法體系以權利為核心相一致。民法體系以權利為核心，也是以權利為出發(fā)點和主線，反映在民事司法實務的思維方法上，是從權利人一方的權利出發(fā)，即以請求權規(guī)范基礎為出發(fā)點，處理民事案件時采用“請求權方法”。

3以法律關系為核心的民法典中請求權的功能

在以法律關系為核心的民法典體系中，如何借鑒德國民法的請求權理論與體系，筆者有個思考過程。原先提出了一個原則性的設想，即區(qū)分原權利請求權與救濟權請求權，后來提出區(qū)分履行民事義務請求權與承擔民事責任請求權。對此如何落實到民法典條文上，是個難題，經(jīng)反復思考認為，由于以權利為核心的民法典體系與以法律關系為核心的民法典體系的思路不同，主線不同，二者難以結合成為一種新體系，也不能將兩種體系的主線并列，否則就會發(fā)生矛盾或者重復。

有學者認為我國民法有自己的體系，不需要規(guī)定請求權，這種主張有其道理。但是，筆者認為，我國民法以法律關系為核心并不排斥使用請求權概念。溫德沙伊德創(chuàng)立的請求權理論是將私權與訴權分離的研究成果，請求權概念填補了權利發(fā)生爭議之前其在實體法上的空白，具有理論意義和實踐意義，因此，我們可以對其借鑒和變革。落實在民法典上，筆者的思路和具體方法是，在總則中規(guī)定一條：“權利人有請求義務人履行民事義務，請求責任人承擔民事責任的權利（請求權）?！狈謩t部分不按照德國模式規(guī)定不同類型的請求權?？倓t中有了上述規(guī)定，權利人就可以根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，請求義務人履行義務或者請求責任人承擔責任。

這樣規(guī)定的意義何在？

一是適應民事法律關系現(xiàn)實需要。民事義務是實現(xiàn)民事權利的必要條件。義務的履行有不同情況，通常多是義務人自動履行。有些義務沒有定期限，在權利人提出要求時（需要有合理的準備時間）履行。有履行期限的，當履行期到來時，權利人可以要求義務人履行。無論民法上是否規(guī)定請求權，在實務上權利人要求義務人為一定行為或者不為一定行為的情況都存在?；旧喜伞兜聡穹ǖ洹敷w系的《日本民法典》沒有規(guī)定請求權，但日本學界承認請求權存在。我國民法典中規(guī)定請求權，有廣泛的適用價值，便于權利人向義務人提出請求，實現(xiàn)和保護其權利，也便于適用法律。

二是體現(xiàn)民事法律關系平等。根據(jù)溫德沙伊德的請求權理論，權利沒有強制性，請求權有強制性，請求權是法律授予權利人對相對人的一種命令。實際上請求權有強制性的理論早已過時，命令說站不住腳。根據(jù)民法原理，請求權是一種民事權利，根據(jù)我國的民法觀念，這里的“請求”既不是上級對下級發(fā)布命令，也不是下級向上級的“請求”，而是居于平等地位的民事主體一方向他方客氣地要求。我國民法典采用請求權概念，反映的是民事主體法律地位平等和民事法律關系平等。

三是有利于構建和諧的民事法律關系。司法機關可以強制責任人承擔責任，但是，強制不是承擔民事責任的唯一途徑，實際上強制承擔的比例很小。請求權是實體法上的權利，我國民法典規(guī)定請求權，可以引導當事人自動履行義務或者承擔責任，避免和減少通過司法程序解決糾紛，緩和矛盾，從而有利于構建和諧的民事法律關系。

這樣的請求權功能是什么？在以權利為核心的民法典中，請求權是權利作用的樞紐。在以法律關系為核心的民法典中，請求權是實現(xiàn)和保護民事權利的輔助條件。這是因為義務人多是自動履行義務，責任人也會自動承擔責任，在此情況下權利人就沒有行使請求權的必要。再者，權利人提出請求本身并不能實現(xiàn)或保護其權利，必須義務人履行了義務或者責任人承擔了責任，權利人的權利才能得到切實的實現(xiàn)或者保護。

綜上所述，德國民法規(guī)范結構以權利為核心，義務和責任附屬和服務于權利。請求權是權利的重要組成部分，因此，義務和責任也附屬和服務請求權。我國民法規(guī)范結構以法律關系為核心，具體體現(xiàn)為以“權利——義務——責任”為主線，請求權是履行義務、實現(xiàn)和保護權利的輔助手段，因此，請求權附屬和服務于權利、義務和責任。

順便說說以法律關系為核心的民法體系下的民法思維方法。如前所述，在民法典中建立請求權體系的情況下，“請求權方法”是處理民法問題的思維方法。那么在以法律關系為核心的民法體系下，處理民法問題的思維方法是什么？在我國，早已形成了“權利——義務——責任”的民事思維方法，即“法律關系思維方法”。“處理民事案件的核心是處理民事法律關系。處理民事案件，首先需要搞清楚案件的性質(zhì)是否是民事法律關系；如果不是民事法律關系，就不能適用民法處理案件。如果是民事法律關系，需要識別是哪種民事法律關系，是物權關系還是合同關系，是買賣合同關系還是贈與合同關系等。在此基礎上分析案件的全部事實，根據(jù)有關法律或者當事人的約定，確定當事人各有什么權利、義務，誰應承擔民事責任。這是正確處理民事案件的基本思維方法?！蔽赫皴骶帲骸睹穹ā?，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第31頁。

結論

第一，民法典應當體現(xiàn)民事權利與民事義務相輔相成的關系。《德國民法典》從權利出發(fā)，以權利為核心，把義務放在權利的附屬地位。“與權利對應的是義務，一個人的權利是與另一個人的義務相對應的”，這是學理上的總結，在《德國民法典》中沒有體現(xiàn)出來。德國民法從權利出發(fā)，實質(zhì)是從一個人的利益出發(fā)，德國民法的世界是一個人的世界，是19世紀個人主義理念的反映。

權利與義務是相輔相成的關系，這是我國法學界公認的原理，民事主體之間的權利與義務更是相輔相成的關系，這種關系反映了民事主體之間的協(xié)作關系，具有時代氣息。我國民法的世界不是一個人的世界，而是一個人和他人關系的世界，每一個人都是民事權利主體，又是民事義務主體，這不僅是立法技術問題，更是立法理念問題，它反映的是21世紀“以人為本”的理念。

第二，我國民法典應當嚴格區(qū)分責任與義務。德國民法上的責任與義務沒有實質(zhì)性差別，有德國語言上的原因，也有法學理論發(fā)展進程上的原因。德國民法以用語嚴謹著稱，但從發(fā)展了的法學理論看，德國民法恰恰在基本概念上發(fā)生相混，這不僅體現(xiàn)在責任與義務的關系方面，還體現(xiàn)在責任與權利的關系方面，后者表現(xiàn)為責任是一種債。既然責任是債，債的關系中有債權和債務，債權是一種權利，債務是一種義務，如此一來，就把權利、義務與責任攪成了一鍋粥。在明確區(qū)分義務與責任的當代，如果我國民法典按照德國民法處理義務與責任的關系，則是對我國民事立法和實踐經(jīng)驗的否定，是走回頭路，是理論上的倒退。

我國民法體系與德國民法體系有重大差異，從立法技術上看，差異的根源在于責任的概念和內(nèi)涵及責任與義務的關系的重大差異。德國民法上的責任屬于債的范疇，責任與義務沒有實質(zhì)性差別，責任不是民法的全局性問題。我國民法上的責任是違反義務的后果，責任的性質(zhì)是權利的救濟方式，屬于民法的全局性問題。正因為如此，《德國民法典》不可能有與債編相分離的侵權責任編，在民法總則中沒有必要設義務與責任的一般規(guī)定。我國民法典有可能和必要設與債相分離的侵權責任編，在民法總則中有必要設義務與責任的一般規(guī)定。在民法總則中不僅設權利的一般規(guī)定，而且設義務與責任的一般規(guī)定，無論從民法總則提取公因式的立法技術方面說，還是從體現(xiàn)民法的價值理念來說，都是順理成章的。

第三，我國民法上的請求權應當是實現(xiàn)和保護民事權利的輔助條件?！兜聡穹ǖ洹芬詸嗬麨楹诵暮椭骶€，只是民事實體法上的兩大類型權利之一，義務從屬于權利，也從屬于請求權，請求權是權利作用的樞紐。在我國以法律關系為核心的民法典中，請求權不是權利作用的樞紐，只是實現(xiàn)和保護民事權利的輔助條件，請求權從屬于義務和責任。這是兩種不同的思路，有質(zhì)的差別，在民法整體上難以將二者融合為一種新體系。

Which General Principles of the Civil Code Do We Need

——Comparison with German Civil Code

WEI Zhen-ying

Abstract：The civil law system in our country has major differences with German civil law system and in essence the difference lies in legislative conception and mentality. German civil law system is established on the basis of rights， thus theories on legal relations therefrom can be classified into part of the theory on “relations of rights”. While the civil code of our country is built on legal relations， which can be classified into part of the theory on “relations of rights， obligations and liabilities”. From the perspective of legislative methodology， the major difference lies in the concept and connotation of liabilities as well as relations of liabilities and obligations. Since German Civil Code is based on rights， the right to claim plays a key role. While in our country， the legal relation is the core of the civil law system which follows the major path of “rights-obligations-liabilities”， thus the right to claim has different functions in our country compared with those in German civil law.

Key words：general principles of the civil lawlegal relationsrightsliabilitiesright to claim