韓陽(yáng)

摘要：恐怖犯罪在全球一直處于上升和蔓延趨勢(shì)，其暴力性質(zhì)和嚴(yán)重的破壞力使得各國(guó)在應(yīng)對(duì)這種犯罪類型時(shí)都不得不調(diào)整針對(duì)傳統(tǒng)犯罪的打擊政策。相對(duì)于軍事打擊等手段而言，司法手段在恐怖犯罪中的適用爭(zhēng)議性是最小的，因此越來(lái)越成為各國(guó)政府的首選。而為了有效控制恐怖犯罪的蔓延，早期追訴又成了一個(gè)新的刑事司法政策。但早期追訴也帶來(lái)了很多問(wèn)題，比如介入的時(shí)間難以確定；由于沒(méi)有實(shí)施行為，證明難以完成等。共謀理論在司法實(shí)踐中的發(fā)展在很大程度上解決了這些難題，共謀責(zé)任和獨(dú)立追訴政策的并用效果顯著，不過(guò)由此帶來(lái)的追訴面擴(kuò)大以及僅就犯罪意圖進(jìn)行追訴的責(zé)難可能是我們?cè)谙喈?dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都必須面對(duì)的。

關(guān)鍵詞：恐怖犯罪追訴早期介入共謀

中圖分類號(hào)：DF73 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）03-0092-13

恐怖犯罪多年來(lái)無(wú)論在規(guī)模上還是在發(fā)生頻率上一直呈上升趨勢(shì)，其破壞性、暴力性給民眾心理造成了極大的恐慌。而且，恐怖主義破壞行為往往令政府防不勝防，2015年在法國(guó)發(fā)生的一系列恐怖主義事件就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。這類犯罪的特點(diǎn)決定了：如果恐怖犯罪開始實(shí)施，國(guó)家力量才予以介入，往往已經(jīng)為時(shí)過(guò)晚。因此，刑事司法力量在恐怖犯罪中的早期介入，必定會(huì)成為各國(guó)反恐政策的一種傾向性選擇。但這種早期介入也會(huì)引發(fā)一系列的附隨性問(wèn)題，比如：對(duì)恐怖犯罪的嫌疑人應(yīng)當(dāng)適用便捷的軍事打擊方式或是類似的行政手段，還是應(yīng)當(dāng)盡早逮捕并進(jìn)行追訴？如果適用司法追訴手段，對(duì)這類犯罪的追訴是否需要留待犯罪證據(jù)充分后再進(jìn)行？司法介入的時(shí)間點(diǎn)如何確認(rèn)？對(duì)于此類問(wèn)題，目前并沒(méi)有一個(gè)規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)。2015年11月1日正式實(shí)施的《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》第120條的修改體現(xiàn)了我國(guó)在這個(gè)問(wèn)題上的態(tài)度，①但在具體司法實(shí)踐中仍然要面臨各種認(rèn)定上的困難。

一、對(duì)恐怖犯罪優(yōu)先適用司法手段的理由

顯然，在打擊恐怖犯罪的過(guò)程中，政府所采取的手段并非只有司法途徑這一種。一般而言，各國(guó)政府最常見的另外兩種預(yù)防和打擊手段是：對(duì)移民的控制和軍事打擊。但是，未來(lái)這兩種手段的適用都將逐步讓位于司法手段，原因就在于這兩種手段的不足和局限性。

就移民控制而言，首先，這種手段對(duì)于國(guó)內(nèi)公民是無(wú)法適用的，這本身就限制了其有效性的發(fā)揮；其次，很多恐怖犯罪行為的實(shí)施是“內(nèi)生性”的，也即來(lái)源于本國(guó)力量?？梢灶A(yù)見的是，未來(lái)恐怖主義活動(dòng)對(duì)一個(gè)國(guó)家的威脅，可能相當(dāng)多的來(lái)自于本國(guó)內(nèi)部的人員，而非絕對(duì)是國(guó)外移民。因此，移民控制的手段就整體而言是不足的。

就軍事打擊而言，自其在反恐策略中被使用以來(lái)就備受爭(zhēng)議。反恐過(guò)程中軍事打擊方式適用的理論前提是將某些恐怖襲擊行為當(dāng)做了戰(zhàn)爭(zhēng)行為看待：當(dāng)一個(gè)國(guó)家面對(duì)外敵入侵和破壞等戰(zhàn)爭(zhēng)行為時(shí)，出于自衛(wèi)的需求，方可依據(jù)戰(zhàn)爭(zhēng)法中規(guī)定的自衛(wèi)權(quán)，而對(duì)恐怖分子進(jìn)行軍事打擊。一方面，軍事措施的使用確實(shí)具有其不可比擬的優(yōu)越性，比如可以不受正常的偵查、起訴和審判等司法程序的制約而直接擊斃或羈押、控制恐怖分子；而另一方面，軍事打擊的適用必須遵循戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)則。在捕獲恐怖主義分子之后，必須給予《日內(nèi)瓦公約》規(guī)定的戰(zhàn)俘應(yīng)享有的人道主義待遇，并在戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后遣返其回國(guó)。關(guān)于戰(zhàn)俘方面的詳細(xì)論述，參見王贊：《懲治恐怖犯罪立法研究》，載中國(guó)知網(wǎng)中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)：大連海事大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第一章。 這至少會(huì)帶來(lái)兩方面的后果：第一，恐怖主義分子得不到應(yīng)有的處罰，其被遣送回國(guó)后極有可能繼續(xù)從事恐怖犯罪活動(dòng)；第二，當(dāng)沖突在短時(shí)間內(nèi)無(wú)法結(jié)束時(shí)——很多恐怖活動(dòng)是斷斷續(xù)續(xù)的，始終在進(jìn)行——將會(huì)造成對(duì)有關(guān)人員不合適的長(zhǎng)期羈押。以美國(guó)為例，在“911”之后幾次針對(duì)恐怖主義的打擊中，對(duì)恐怖主義分子采取了軍事羈押，引起了國(guó)際社會(huì)的廣泛譴責(zé)，其國(guó)內(nèi)也對(duì)這種羈押的合法性沒(méi)有把握。參見 Tung Yin， Dodging the Jose Padilla Case， 28 NATL SEC L REP 6 （2006）， available at http：//wwwabanetorg/natsecurity/nslr/NSLRjuly2006pdf 在這篇文章中，作者描述了美國(guó)政府在對(duì)恐怖主義分子Jose Padilla 適用軍事羈押措施過(guò)程中的糾結(jié)。在Jose Padilla 向聯(lián)邦最高法院提出調(diào)卷令的申請(qǐng)之后，美國(guó)政府作出決定，將其從軍事羈押狀態(tài)轉(zhuǎn)為平民羈押狀態(tài)，這意味著對(duì)其適用針對(duì)普通民眾的刑事訴訟程序。當(dāng)然，在另外一些事件中（這些事件主要是指與傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)非常類似的恐怖主義武裝沖突），美國(guó)是毫不猶豫地使用軍事打擊的。比如，在涉及到阿富汗敵對(duì)沖突的Hamdi v Rumsfeld一案中（Hamdi v Rumsfeld， 542 US 507， 518—21，2004），對(duì)相關(guān)人員適用軍事羈押措施就被判定為合法。 在2006年聯(lián)邦最高法院的一則判例中，最高法院認(rèn)為，即使對(duì)于武裝沖突中的戰(zhàn)斗人員，軍事委員會(huì)帶有行政性質(zhì)的程序不能替代對(duì)恐怖分子以戰(zhàn)爭(zhēng)罪起訴的司法程序。Hamdan v Rumsfeld， 126 S Ct 2749，20062006年，一部名為《軍事委員會(huì)法》（Military Commissions Act of 2006，Pub L No 109—366， 120 Stat 2600 ，2006 ）的通過(guò)，部分挽回了軍方在上述判例中的敗局，但總體的趨勢(shì)仍然無(wú)法逆轉(zhuǎn)。 此外，一些國(guó)家也會(huì)以某些國(guó)家有可能對(duì)恐怖分子使用軍事羈押程序而在抓獲有關(guān)恐怖分子后拒絕引渡。例如，英國(guó)在抓獲恐怖主義的支持者Babar Ahmed和Haroon Rashid Aswat之后，拒絕將這二人引渡到美國(guó)，理由是不相信美國(guó)不會(huì)對(duì)這二人采用軍事控制手段。由此英國(guó)認(rèn)為：在美國(guó)，這兩個(gè)人不可能經(jīng)過(guò)正常的、針對(duì)平民的刑事訴訟程序而被起訴和審判。Rob Gifford， Morning Edition： Bankers Extradition to US Angers British Business （Natl Pub Radio broadcast July 12， 2006）， available at http：//wwwnprorg/templates/story/storyphp？storyld=5551003.鑒于此，目前美國(guó)針對(duì)恐怖主義分子的政策已經(jīng)有了很大的轉(zhuǎn)變，即首先對(duì)其使用刑事訴訟程序，即使對(duì)基地組織的嫌疑人也不例外。相關(guān)案例可參見：United States v Moussaoui， 382 F3d 453 （4th Cir 2004）；United States v Reid， 211 F Supp 2d 366 （D Mass 2002）。 由于使用非常的軍事化或類軍事化手段打擊恐怖主義受到了很大限制，如何在司法體制之內(nèi)有效而合法地防控和打擊恐怖犯罪就成了一個(gè)必須面對(duì)的問(wèn)題，這給一些國(guó)家的刑事司法帶來(lái)了巨大挑戰(zhàn)。何況，恐怖犯罪的特點(diǎn)決定了一個(gè)事實(shí)：相關(guān)機(jī)構(gòu)掌握了充分的犯罪證據(jù)之后再開始刑事追訴，往往為時(shí)已晚。因此，司法的早期介入成為應(yīng)對(duì)恐怖犯罪的優(yōu)先適用手段。

二、司法早期介入恐怖犯罪的困境

2014年6月6日，我國(guó)最高人民檢察院召開會(huì)議，強(qiáng)調(diào)“要高舉社會(huì)主義法治旗幟，依法嚴(yán)厲打擊境內(nèi)外分裂勢(shì)力的滲透破壞、聚集鬧事、暴力恐怖等嚴(yán)重犯罪活動(dòng)，積極參與打擊暴恐活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)，始終保持對(duì)暴恐犯罪的高壓態(tài)勢(shì)，堅(jiān)決把恐怖分子、分裂勢(shì)力的囂張氣焰打下去”。在這次會(huì)議中，最高人民檢察院還提出，要“加強(qiáng)對(duì)辦理暴恐犯罪案件的指導(dǎo)，健全重大案件早期介入偵查、快捕快訴、協(xié)調(diào)配合和應(yīng)急指揮等機(jī)制，提高辦理重大案件和處置突發(fā)事件的能力和水平，提高打擊暴力恐怖犯罪的有效性”?！蹲罡邫z：健全暴恐犯罪案早期介入、快捕快訴機(jī)制》，資料來(lái)源于正義網(wǎng)：http：//newsjcrbcom/jxsw/201406/t20140606_1402953html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2015年12月3日。 2015年11月1日起開始實(shí)施的《刑法修正案（九）》也對(duì)恐怖犯罪相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了全面完善。實(shí)際上，我國(guó)早在1997年《刑法》和2001年《刑法修正案（三）》中就相繼確立了“恐怖活動(dòng)”、“恐怖活動(dòng)組織”、“恐怖活動(dòng)犯罪”等專門概念，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)恐怖犯罪的否定性政治評(píng)價(jià)與譴責(zé)。相關(guān)內(nèi)容可參見《刑九完善了恐怖主義犯罪的哪些內(nèi)容？》，資料來(lái)源于法律快車網(wǎng)站：http：//wwwlawtimecn/info/xingfa/xingfazs/201509283325435html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2015年12月3日。 這一點(diǎn)與國(guó)際上以司法形式打擊恐怖主義的趨勢(shì)高度吻合?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩谶@個(gè)基礎(chǔ)上又增加提出了若干專門概念：“恐怖主義”，“極端主義”，“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”，“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志”，“恐怖主義、極端主義犯罪行為”。這些概念的提出伴隨著對(duì)恐怖犯罪行為新的界定：《刑法修正案（九）》對(duì)恐怖犯罪進(jìn)行修改，在《刑法》第120條之一后增加五條，作為第120條之二、之三、之四、之五、之六。這幾個(gè)新增條款將下列6項(xiàng)行為入罪：1.資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)；為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具的；2.組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的；3.為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；4.為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的；5.以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的；6.明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。 這些條款中涉及的諸多內(nèi)容，嚴(yán)格地說(shuō)，只是恐怖犯罪的預(yù)備行為，也即《刑法修正案（九）》對(duì)恐怖犯罪的打擊將著手點(diǎn)提前至犯罪預(yù)備階段，同時(shí)將幫助行為視同犯罪的實(shí)行行為。按照經(jīng)典刑法理論，通常而言，預(yù)備犯不具有可罰性，而幫助犯屬于從犯，應(yīng)當(dāng)與主犯適用相同的罪名，但刑罰較輕?！缎谭ㄐ拚福ň牛凤@然是考慮到恐怖犯罪的嚴(yán)重性，基于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的介紹，參見南連偉：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。 通過(guò)將預(yù)備行為和幫助行為分離出來(lái)，單獨(dú)定罪的方式，將對(duì)法益保護(hù)的時(shí)間大大提前了。不過(guò)，我國(guó)立法在允許司法對(duì)恐怖犯罪早期介入的時(shí)候，也同樣要面臨國(guó)外相似做法上遭遇的理論困境。

美國(guó)司法部在反恐態(tài)度上一直都有追訴早期介入的政策傾向。Paul J McNulty， US Deputy Atty Gen， Prepared Remarks at the American Enterprise Institute （May 24， 2006）， available at http：//justicegov/dag/speech/2006/dagspeech_060524html 一方面，在理論上，對(duì)恐怖犯罪的追訴手段介入越早，打擊和預(yù)防這類犯罪、將其計(jì)劃扼殺在搖籃中的可能性越大；但另一方面，這種早期介入也會(huì)花費(fèi)大量的成本。從國(guó)家安全的角度而言，這些成本至少來(lái)自如下幾個(gè)方面：

第一，對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行追訴，會(huì)使得針對(duì)該被追訴人的相關(guān)犯罪信息的跟蹤中斷，監(jiān)控其通訊網(wǎng)絡(luò)、人際關(guān)系，發(fā)現(xiàn)潛在同伙以及其他可能更為嚴(yán)重的犯罪信息的可能性大大降低；當(dāng)然，利用追訴發(fā)現(xiàn)新犯罪證據(jù)的情況也是存在的，但與可能中斷的信息跟蹤相比，其相反的情況畢竟是少數(shù)。因此，在對(duì)恐怖犯罪嫌疑人予以逮捕之后，選擇將其中的某些人變成國(guó)家反恐的情報(bào)資源成了政府的一種選擇。Marc Sageman， Understanding Terror Networks， University of Pennsylvania Press，2004， pp180—181

第二，追訴在犯罪早期階段的介入可能會(huì)被視為有失公正，尤其對(duì)于某些特定的社會(huì)群體而言：比如很多恐怖分子來(lái)自于阿拉伯民族的穆斯林群體，很多恐怖犯罪實(shí)質(zhì)上是一種信仰犯，因?yàn)檫@種犯罪行為大多是基于對(duì)某種民族和宗教（包括邪教）的極端信仰和盲目崇拜而進(jìn)行的。比如，伊斯蘭國(guó)，也稱伊拉克和黎凡特伊斯蘭國(guó)，遵循的是一種獨(dú)特的伊斯蘭教，其中有關(guān)世界末日道路的信仰對(duì)其戰(zhàn)略至關(guān)重要。伊斯蘭中世紀(jì)宗教的性質(zhì)決定了其中的某些派系會(huì)認(rèn)為恐怖主義是實(shí)現(xiàn)哈里發(fā)伊斯蘭國(guó)家的前奏。“伊斯蘭國(guó)的崛起，與其說(shuō)類似埃及穆斯林兄弟會(huì)（伊斯蘭國(guó)認(rèn)為該組織領(lǐng)導(dǎo)人為叛教者），倒不如說(shuō)是企圖實(shí)現(xiàn)反烏托邦的另類現(xiàn)實(shí)。”對(duì)此的詳細(xì)敘述，《IS到底想要干什么？》，資料來(lái)源于鳳凰新聞：http：//iifengcom/news/sharenewsf？aid=102980018&from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問(wèn)時(shí)間：2015年12月8日。 對(duì)恐怖犯罪追訴的提前勢(shì)必會(huì)帶有追訴思想犯的傾向，其打擊面的擴(kuò)大，可能會(huì)遭到這些群體的抵觸。這一點(diǎn)對(duì)于我國(guó)而言也是一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。我國(guó)的恐怖犯罪和世界很多國(guó)家的恐怖犯罪性質(zhì)一樣，主要是民族宗教類型的犯罪，甚為突出的是東突和藏獨(dú)兩股民族分裂勢(shì)力。這兩股勢(shì)力的組成非常復(fù)雜，既有國(guó)外勢(shì)力支持，又有濃厚的宗教色彩，同時(shí)同情者甚多。鑒于“東突”的嚴(yán)重危害性，聯(lián)合國(guó)于2002年9月正式認(rèn)定“東突”為恐怖組織。2003年公安部正式宣布“東突厥斯坦伊斯蘭運(yùn)動(dòng)”等4個(gè)組織為恐怖組織。對(duì)這幾個(gè)組織的詳細(xì)介紹，可參見前引②，第一章第三節(jié)。 如果根據(jù)《刑法修正案（九）》第120條新增條款對(duì)其進(jìn)行打擊，尤其是將佩戴恐怖主義和極端主義標(biāo)志，持有相關(guān)圖書、影像制品的行為作為犯罪追訴（實(shí)際就是對(duì)犯罪提前追訴的一種——將預(yù)備行為，甚至對(duì)某些算不上預(yù)備行為的思想表達(dá)作為實(shí)行行為追訴），可以想見，會(huì)觸動(dòng)很多關(guān)于公正的敏感情緒，甚至可能被指責(zé)為對(duì)思想犯進(jìn)行指控。

第三，對(duì)恐怖犯罪早期階段的追訴，還會(huì)涉及到公民自由和犯罪打擊精確度的考量。完美打擊一切犯罪是一個(gè)國(guó)家刑事政策終極追求的目標(biāo)之一，而如果能在所有犯罪還停留在設(shè)想階段的時(shí)候就能夠被精確探知并預(yù)防其發(fā)展，更是到達(dá)了刑事執(zhí)法的最高境界。如果是這樣，所有的犯罪都能夠被成功避免，也不會(huì)存在錯(cuò)捕錯(cuò)訴錯(cuò)判的問(wèn)題。但這注定是不可實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)想：犯罪預(yù)測(cè)的精確性在這個(gè)過(guò)程中成為問(wèn)題的關(guān)鍵，而犯罪預(yù)防的成本和追訴錯(cuò)誤率之間的權(quán)衡是永遠(yuǎn)存在的，因此錯(cuò)誤打擊永遠(yuǎn)不可避免。從邏輯推演角度而言，完美的犯罪構(gòu)成證成是錯(cuò)誤追訴率得以保持在一個(gè)較低水平最重要的保證，在此前提下，一個(gè)完整走過(guò)犯罪預(yù)謀、犯罪預(yù)備、犯罪實(shí)施的行為相對(duì)而言是最容易證成的。因此這些環(huán)節(jié)缺失的越多，錯(cuò)案率就會(huì)越高。

這一點(diǎn)在美國(guó)這樣的反恐經(jīng)驗(yàn)比較豐富的國(guó)家已經(jīng)有過(guò)很多教訓(xùn)?！度A盛頓郵報(bào)》早在十年前就發(fā)表過(guò)一篇措辭激烈的名為《在我思考之前就阻止我（Stop Me Before I Think Again）》的文章，譴責(zé)了聯(lián)邦檢察官在還未出現(xiàn)任何犯罪實(shí)施行為的預(yù)謀階段就早期介入的行為方式，認(rèn)為將一種單純的思想表達(dá)犯罪化在追訴政策中是極具風(fēng)險(xiǎn)的。由此而提起的訴訟具有預(yù)防性訴訟的性質(zhì)，很多根本就不具備傳統(tǒng)犯罪中犯罪實(shí)施行為的被告將由此受到追訴。參見Dahlia Lithwick， Stop Me Before I Think Again， WASH POST， July 16， 2006， at B3 其暗含的意思就是這種追訴政策將極大妨礙公民自由的實(shí)現(xiàn)，而且可能是錯(cuò)誤的。

盡管存在著種種批評(píng)和額外成本的付出，但恐怖犯罪的嚴(yán)重性和復(fù)雜性還是使得各國(guó)不斷調(diào)整打擊政策，而且司法介入的時(shí)間越來(lái)越早。當(dāng)然，對(duì)于不同類型的恐怖犯罪，早期介入所面臨的難度也是不一樣的。

三、對(duì)明顯存在共謀的恐怖犯罪的提前追訴

當(dāng)恐怖犯罪的謀劃、準(zhǔn)備工作與恐怖組織有涉時(shí)，或者恐怖犯罪陰謀策劃者呈二人以上群體狀態(tài)時(shí)，適用共謀責(zé)任理論在美國(guó)的司法實(shí)踐中已經(jīng)是一種被證明行之有效的追訴策略。在這種策略的運(yùn)用過(guò)程中，共謀責(zé)任的認(rèn)定是核心問(wèn)題。

（一）基本問(wèn)題域的確定

在存在兩人以上犯罪共謀的情況下，司法早期介入首先面臨的問(wèn)題就是對(duì)恐怖犯罪預(yù)謀和預(yù)備的刑事責(zé)任的確定。而對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決，又與兩個(gè)緊密相連的附隨性問(wèn)題相關(guān)：其一，在確定一種犯罪預(yù)謀為犯罪之前，這種犯罪共謀所達(dá)成的犯罪合意應(yīng)當(dāng)具有何種程度的明確性？人與人之間的談話是否會(huì)因?yàn)樯婕澳承﹥?nèi)容而被認(rèn)定為預(yù)謀性恐怖犯罪？其二，即使能夠假定某些人群中存在著一種足夠明確的犯罪目標(biāo)就一定可以進(jìn)行刑事追訴嗎？也即對(duì)預(yù)謀性犯罪進(jìn)行追訴的網(wǎng)究竟能張多大？

在西方國(guó)家，“犯罪共謀責(zé)任（conspiracy liability）”這個(gè)概念一直存在爭(zhēng)議。比如，美國(guó)法官在審理這類案件時(shí)就曾對(duì)適用共謀責(zé)任進(jìn)行追訴作出過(guò)否定評(píng)價(jià)，他們關(guān)注于萌芽犯罪（inchoate crime）的性質(zhì)，并由此認(rèn)為所有早期介入的追訴都是存在重大問(wèn)題的，因?yàn)樵诖_定一個(gè)人實(shí)施犯罪行為的時(shí)候，執(zhí)法部門的介入必須具有強(qiáng)有力的法律基礎(chǔ)。而在確定這一基礎(chǔ)是否存在的過(guò)程中，必須警惕追訴權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)于一些本身性質(zhì)模棱兩可的行為，如果國(guó)家?guī)е猩坨R去看，就會(huì)認(rèn)為其是在為犯罪做準(zhǔn)備。當(dāng)然，法官們同時(shí)也指出，發(fā)動(dòng)追訴的界限在恐怖犯罪等犯罪類型中也不必特別刻板，因?yàn)榫皆跊Q定何時(shí)介入時(shí)也面臨著兩難：要么及時(shí)介入，但不能做出有力的指控；要么等著犯罪切實(shí)發(fā)生，危害無(wú)可挽回。Model Penal Code and Commentaries art 5， introductory cmt， at 294； Model Penal Code and Commentaries § 503 cmt 1， at 389 （1985）因此，在以犯罪預(yù)防為導(dǎo)向的恐怖犯罪追訴政策下，最終放縱了真正具有犯罪危險(xiǎn)的嫌疑人，以及錯(cuò)誤追訴沒(méi)有危險(xiǎn)的人的情況是高概率存在的。

盡管相比起犯罪預(yù)謀和預(yù)備都是由單人進(jìn)行的情況，在存在恐怖犯罪共謀的情況下，追訴的早期介入顯然會(huì)更容易些，當(dāng)然，有些學(xué)者甚至認(rèn)為，相對(duì)于已經(jīng)開始著手，但由于追訴的早期介入而未能得逞的未遂類犯罪而言，對(duì)于預(yù)謀性犯罪的提前追訴還是要相對(duì)簡(jiǎn)單一些。因?yàn)閷?duì)于未遂犯罪的追訴而言，國(guó)家需要證明的環(huán)節(jié)更多，需要證明已然被中斷的行為的運(yùn)行方向是朝著完成其已經(jīng)預(yù)謀好的犯罪進(jìn)行的。參見Peter Buscemi， Note， Conspiracy： Statutory Reform Since the Model Penal Code， 75COLUM L REV 1122， 1122 n5 （1975） 可以在確定共謀內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成或者共謀者做出進(jìn)一步明顯的推進(jìn)共謀目標(biāo)的行為時(shí)，介入追訴；但在實(shí)踐中，確定合意何時(shí)達(dá)成并非易事。合意的達(dá)成一般都具有隱蔽性而非公開性，而且合意通常是通過(guò)一個(gè)不連貫的過(guò)程表現(xiàn)出來(lái)的。這期間有溝通，有互動(dòng)，但極有可能是非常模糊的。因此，法律必須設(shè)置一些標(biāo)準(zhǔn)，以細(xì)節(jié)性的立法使執(zhí)法人員在發(fā)動(dòng)刑事追訴的過(guò)程中得以區(qū)分哪些溝通和互動(dòng)是不確定性的，哪些是能充分證明其是要進(jìn)行恐怖犯罪的。這一點(diǎn)在涉及多人共謀的時(shí)候尤其重要，因?yàn)橛行┤嗽谧畛醯墓仓\過(guò)程中并沒(méi)有加入，只參加了部分共謀，需要分別確定其刑事責(zé)任。

（二）處理共謀性案件的一般規(guī)則

共謀的成立一般需要兩個(gè)要件：其一，兩個(gè)以上的人就一個(gè)意思表示達(dá)成合意；2這種意思表示是以犯罪為目標(biāo)的意思表示。判斷共謀的難點(diǎn)在于，不同人之間的犯罪意思表示不完全一致，或者意思表示在整體上都是模糊的。此外，當(dāng)共謀涉及的某些人員沒(méi)有直接與另外一些人員發(fā)生接觸關(guān)系時(shí)，或者有些人對(duì)共謀的內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)這些人員刑事責(zé)任的確定就更困難了。

1確定共謀的參與人

當(dāng)共謀人在兩個(gè)以上時(shí)，共謀的模式可能有兩種：第一種是以一人或數(shù)人為中心，分別聯(lián)絡(luò)其他人員，被聯(lián)絡(luò)的人員彼此之間沒(méi)有溝通，形成一個(gè)有軸心的車輪狀聯(lián)絡(luò)方式；第二種是鏈條式聯(lián)絡(luò)，一個(gè)人只負(fù)責(zé)與自己的直接上下線聯(lián)絡(luò)。當(dāng)然這種聯(lián)絡(luò)方式主要出現(xiàn)在毒品類犯罪中——生產(chǎn)者與批發(fā)商聯(lián)絡(luò)，批發(fā)商與零售商聯(lián)絡(luò)，零售商與顧客聯(lián)絡(luò)。對(duì)于這兩種共謀方式的詳細(xì)敘述，可參見Wayne McCormack， Inchoate Terrorism： Liberalism Clashes with Fundamentalism， 37 GEO J INT L L 1， 11—12 （2005）當(dāng)然，這兩種共謀形式是可以混合的。

在上述這兩種共謀形式中，都可能存在著這樣的個(gè)體：他們和其他人不直接接觸，但可以被證明與其他人具有同樣的犯罪故意，并明知犯罪計(jì)劃。而在第一種存在核心成員的車輪模式中，由于聯(lián)絡(luò)是軸心人員與車軸人員分別進(jìn)行的，不易證明所有成員之間具有共同的共謀內(nèi)容和故意。但是，由于每個(gè)成員都與軸心發(fā)生著緊密的聯(lián)系，因此，在這種情況下，以美國(guó)為例，法官還是在大多數(shù)情況下傾向于判定他們都具有共同的犯罪故意。不過(guò)，這時(shí)候的證明策略就是：避免證明軸心之外的其他成員之間有相互關(guān)系，只要證明他們通過(guò)與軸心成員的互動(dòng)而具有了和軸心成員一致的共謀故意。換言之，被告人無(wú)須參與軸心成員共謀內(nèi)容的全部活動(dòng)，只要在積極推動(dòng)整體計(jì)劃的過(guò)程中起作用，公訴人只要證明其具有整體性的共謀故意即可。如United States v Baker， 432 F3d 1189， 1232—1233 （11th Cir 2005）

同理，在鏈條式的聯(lián)絡(luò)方式中，盡管處于鏈條環(huán)節(jié)中一環(huán)上的某個(gè)人或某幾個(gè)人可能除了與和自己相鄰的鏈條環(huán)節(jié)上的人有聯(lián)絡(luò)之外，與其他環(huán)節(jié)上的人并無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，但公訴人只要證明其知道或應(yīng)當(dāng)知道其他環(huán)節(jié)上的人作為整個(gè)犯罪鏈條的組成部分的存在可能性即可。 WAYNE R LAFAVE， SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW § 123（b）， at 290—98 （2d ed 2003） 相反，如果無(wú)法證明這些環(huán)節(jié)上的各個(gè)個(gè)體是知曉彼此的存在的，也沒(méi)有知道彼此存在的理由，那么即使鏈條終端人物在利用他們各個(gè)個(gè)體進(jìn)行犯罪，也不能得出他們具有共同性共謀的結(jié)論。對(duì)這一點(diǎn)的詳細(xì)說(shuō)明，可參見美國(guó)聯(lián)邦最高法院判例Blumenthal v United States， 332 US 539， 558 （1947）

2確定共謀內(nèi)容的形成

當(dāng)一個(gè)犯罪共謀的存在處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，需要首先解決的一個(gè)問(wèn)題就是：從哪一刻開始，一個(gè)初步的犯罪意思互動(dòng)演變成了一種既成的共謀？在英美法系國(guó)家，關(guān)于共謀性犯罪的一般法律規(guī)定都對(duì)這一問(wèn)題保持了沉默，而留給法院在個(gè)案中根據(jù)具體情況作出判斷。但筆者發(fā)現(xiàn)，在各種判例中，對(duì)這一問(wèn)題的精確回答也寥寥無(wú)幾。這或許可以從側(cè)面說(shuō)明一個(gè)事實(shí)：大多數(shù)針對(duì)共謀的起訴并不能真正起到犯罪預(yù)防的作用，也即大多數(shù)被告人在被追訴的時(shí)候，要么已經(jīng)做出了對(duì)其共謀意圖的實(shí)施行為，要么已經(jīng)既遂，至少也是未遂狀態(tài)，在這兩種狀態(tài)下，對(duì)共謀內(nèi)容在細(xì)節(jié)上的爭(zhēng)議空間并不多。因此，我們可以說(shuō)，關(guān)于共謀形成的時(shí)間點(diǎn)的判斷，還沒(méi)有一個(gè)完美的答案。盡管如此，有關(guān)共謀的內(nèi)容需要具體到何種程度的問(wèn)題還是被不斷地提起，而對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，美國(guó)判例已經(jīng)有了共識(shí)，解決方式也大致相同：當(dāng)共謀者對(duì)其所要實(shí)施的犯罪類型達(dá)成一致的時(shí)候，即可認(rèn)定其共謀內(nèi)容足夠具體了。這一點(diǎn)早在20世紀(jì)70年代就已經(jīng)在美國(guó)成了比較具有共識(shí)的理論。比如，在United States v Gallishaw一案中，第二巡回法院針對(duì)一審對(duì)被告人Ernest Gallishaw以共謀搶劫聯(lián)邦保險(xiǎn)銀行的罪名進(jìn)行了審查。Ernest是槍支售賣人，其并沒(méi)有直接參與搶劫銀行，但當(dāng)劫匪去他那里買槍時(shí)，曾告知他是為了去搶銀行。一審陪審團(tuán)被指令要求反復(fù)確認(rèn)的焦點(diǎn)是：如果Ernest不知道槍的確實(shí)用途，其是否還會(huì)被定罪？一審法院最后判決認(rèn)為，只要他知道買槍的目的是為了從事違法事項(xiàng)即可。但第二巡回法院撤銷了一審法院的定罪，同時(shí)指出：一個(gè)犯罪共謀者至少應(yīng)當(dāng)對(duì)其同伙將要進(jìn)行的犯罪的類型是知曉的。參見United States v Gallishaw， 428 F2d 760—64 （2d Cir 1970）。類似的案件還可參見：United States v Rosenblatt， 554 F2d 36 （2d Cir 1977）在該案中，Brooks詐騙聯(lián)邦政府獲得了錢財(cái)，告知Rosenblatt是合法所得，但為了躲避稅收需要洗錢，Rosenblatt幫助其洗錢，開始被以共謀欺詐聯(lián)邦政府而被定罪。但后來(lái)該判決被同樣的第二巡回法院所推翻。理由又回到了合意的確定性的問(wèn)題上，法院認(rèn)為：整體性的、基于連犯罪類型都不確定的違法合意不能得出已達(dá)成具有同一個(gè)共同共謀合意的結(jié)論。 在這種合意中，即便有關(guān)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方式和對(duì)象并不完全確定，也不影響共謀內(nèi)容已經(jīng)確定的判斷。關(guān)于共謀者對(duì)合意細(xì)節(jié)不必全然了解的判例，最早可見20世紀(jì)初的Williamson 案（Williamson v United States， 207 US 425，1908）。后來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Frohwerk案中堅(jiān)持了這一原則（Frohwerk v United States， 249 US 204 ，1919）。之后類似的判例還有：Marino v United States， 91 F2d 691 （9th Cir 1937）； Lefco v United States， 74 F2d 66 （3d Cir 1934）； Jezewski v United States， 13 F2d 599 （6th Cir 1926）； Allen v United States， 4 F2d 688 （7th Cir 1924） ；McDonnell v United States， 19F2d 801， 803 （1 st Cir 1927）； Blumenthal v United States， 332 US 539 （1947）.

（三）共謀規(guī)則在恐怖案件中的適用

1在一般共謀恐怖案件中的適用

處理共謀案件的一般性規(guī)則使得檢察官得以在犯罪的早期階段具有了介入和成功提起公訴并追究被告人刑事責(zé)任的可能性。在打擊恐怖犯罪的語(yǔ)境下，這些規(guī)則也同樣適用，同樣可以幫助實(shí)現(xiàn)恐怖犯罪追訴早期介入的最大化。比如，在恐怖爆炸共謀的案件中，警方在監(jiān)測(cè)到有關(guān)人員共謀實(shí)施爆炸行為之時(shí)就可以選擇發(fā)動(dòng)刑事訴訟程序，而不必等到獲取確定的爆炸地點(diǎn)和爆炸目標(biāo)或者相關(guān)恐怖犯罪嫌疑人開始裝配爆炸物等信息。也即需要證明犯罪的類型是共謀意圖實(shí)施恐怖爆炸即可介入追訴；即使在共謀過(guò)程中，參與共謀的人員分工不同，如有的人將被分配負(fù)責(zé)組裝爆炸物，有的人負(fù)責(zé)提供資金支持，但對(duì)于整個(gè)群體，都可以基于一個(gè)共謀內(nèi)容提起公訴。此外，在證明過(guò)程中，檢察官無(wú)須證明所有的共謀人在犯罪目標(biāo)——比如爆炸等目標(biāo)上都有同樣明確的指向。這一點(diǎn)在美國(guó)判例中是有體現(xiàn)的，可參見1993年世貿(mào)中心爆炸案：United States v Salameh， 152 F3d 88 （2d Cir 1998）

總之，在一般共謀性恐怖犯罪中，警方只要有證據(jù)證明，共謀人之間形成了整體性恐怖行為計(jì)劃，而這個(gè)計(jì)劃的犯罪類型是確定的，即可發(fā)動(dòng)刑事訴訟，對(duì)犯罪計(jì)劃的具體細(xì)節(jié)可以不考慮。

2共謀責(zé)任對(duì)涉及恐怖組織的個(gè)人適用

恐怖犯罪共謀問(wèn)題到此為止解決方案似乎已經(jīng)很明確了，但是美國(guó)等判例法國(guó)家又提出了一些更為細(xì)致的問(wèn)題：如果現(xiàn)有證據(jù)可以證明被告人通過(guò)各種方式為海外恐怖組織提供了支持或幫助，而這些恐怖組織在該被告人本國(guó)以外的國(guó)家謀劃目標(biāo)指向非常具體的殺人行為，該被告人是否可以被以共謀海外殺人而遭到起訴？這個(gè)問(wèn)題從《刑法修正案（九）》所增加的恐怖犯罪條款的文字表面來(lái)看，是得不出確定的結(jié)論的。

早在“911”之前，美國(guó)就通過(guò)一個(gè)判例對(duì)此作出了部分回答：對(duì)這類案件中共謀的確定是非常廣泛的，可能并不涉及被告人直接參與的行為，被告人只需要對(duì)與其聯(lián)絡(luò)的個(gè)人或團(tuán)體的恐怖犯罪行為有整體的認(rèn)識(shí)即可。比如基地組織有一系列的恐怖行為日程，在本國(guó)與基地組織溝通和提供各種形式支持的個(gè)人，不需要對(duì)基地組織的所有具體日程都有明知，只要有整體認(rèn)知即可成立與基地組織之間一系列行為的共謀。Ninth Superseding Indictment， United States v bin Laden， No 98—cr—1023 （SDNY 1998）， available at http：//wwwterrorisminfomiptorg/pdf/binLadenetals2—98crI023pdf.不過(guò)這個(gè)判例是有嚴(yán)重爭(zhēng)議的，因?yàn)樵摪钢斜恢缚氐谋桓嫒酥苯訁⑴c了該案所涉及的居?xùn)|非美國(guó)大使館爆炸行為。這是一個(gè)目標(biāo)非常具體的恐怖主義行為，而被告也正是因此走上法庭的。但在法庭上，法官將其共謀的內(nèi)容擴(kuò)大為“殺害位于世界各地的美國(guó)公民”。 在另外一些判例中，被告人之間達(dá)成的有關(guān)暴力恐怖行為的合意就直接構(gòu)成了他們對(duì)海外恐怖組織的支持行為。比如在United States v Sattar一案中，被告人Ahmed Abdel Sattar被控與埃及伊斯蘭組織（Egyptian Islamic Group，簡(jiǎn)稱EIG）的暴力行為相關(guān)，但指控中并沒(méi)有聲稱其直接參與任何暴力行為，或者有可能參加預(yù)設(shè)的暴力行為，也沒(méi)有認(rèn)定他有可能在將來(lái)親自參與任何特定的暴力行為，而只是認(rèn)為Sattar作為一個(gè)媒介，在被囚禁的EIG領(lǐng)導(dǎo)人Omar Abdel Rahman和位于埃及的EIG領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)之間傳遞了如下信息：EIG的成員之前在海外實(shí)施了一系列的暴力恐怖犯罪行為，并還將發(fā)動(dòng)進(jìn)一步的恐怖犯罪行為（這些行為都沒(méi)有被確定下來(lái)）；同時(shí)，Sattar表示愿意為這些暴力襲擊目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而努力。Superseding Indictment， United States v Sattar， No 02—cr—395 （SDNY 2002）， available at http：//newsfindlawcom/hdocs/docs/terrorism/uslstwrtI 1903sindhtml.

在這個(gè)指控中，邏輯演繹路徑是這樣的：EIG本身醞釀了一個(gè)持續(xù)進(jìn)行的、包含很多個(gè)體的恐怖活動(dòng)陰謀，而這些個(gè)體中的很多人彼此之間并沒(méi)有直接聯(lián)系和接觸；有些人的作用是犯罪實(shí)行，有些人是組織領(lǐng)導(dǎo)，另外一些人僅僅負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)，但他們都具有支持該組織，實(shí)現(xiàn)其整體恐怖犯罪目標(biāo)的意愿；因此都具有共同的共謀責(zé)任。這一推論是符合認(rèn)定共謀的一般性規(guī)則的：特定的被告人可能并不知曉作為犯罪計(jì)劃整體中各個(gè)部分其他人的行為性質(zhì)，但他知道或應(yīng)當(dāng)知道其他人的存在和他們的行為是實(shí)現(xiàn)犯罪目標(biāo)的必要組成部分，這對(duì)于認(rèn)定共謀已經(jīng)足夠。在該案中，法院并未提及將EIG的所有已經(jīng)實(shí)施和將要實(shí)施的計(jì)劃作為一個(gè)整體的合意內(nèi)容是否合適，但其判決理由中暗含著對(duì)一切否定意見的否決態(tài)度。因此，在恐怖犯罪中，我們可以說(shuō)，只要一個(gè)個(gè)體知曉或應(yīng)當(dāng)知曉合意的“核心內(nèi)容”，即可認(rèn)定其成立了恐怖犯罪的共謀。不過(guò)這一點(diǎn)無(wú)論在我國(guó)有關(guān)恐怖犯罪的條文中，還是在有關(guān)犯罪集團(tuán)和有組織犯罪的理論中，都沒(méi)有予以明確，但這種認(rèn)定即使在現(xiàn)階段也是可行的，因?yàn)槠渑c我國(guó)主流共犯理論并不矛盾。但由于我國(guó)只是在刑法理論上有共謀性共同正犯的概念，因此在刑法上被明確規(guī)定和司法實(shí)踐中能夠貫徹運(yùn)用還需要時(shí)間。 這種理論的適用將大大增加我國(guó)對(duì)恐怖犯罪早期介入打擊的成功率。

此外，需要提及的是，在涉及對(duì)恐怖組織給予各種形式的支持者的追訴中，無(wú)論是否涉及共謀、對(duì)于具體的被支持組織是誰(shuí)這一問(wèn)題，在我國(guó)法律或者其他國(guó)家的立法中都不是一個(gè)需要證明的內(nèi)容。比如18 USC § 2339A（a） （Supp IV 2004） 這對(duì)于追訴力量的加強(qiáng)無(wú)疑是有利的。

至此，在涉及普通恐怖犯罪共謀案件以及恐怖組織時(shí)，共謀責(zé)任理論的適用難度已經(jīng)不大，難點(diǎn)在于對(duì)無(wú)依附性恐怖犯罪的適用。

四、對(duì)無(wú)依附性恐怖犯罪的早期追訴

（一）無(wú)依附性恐怖犯罪給早期追訴帶來(lái)的挑戰(zhàn)

曾幾何時(shí)，恐怖犯罪的實(shí)施之所以受到重視，很大一部分原因就在于這類犯罪都是以有組織形式出現(xiàn)的，或者至少受到了恐怖組織的直接控制，因此，各國(guó)首先從對(duì)恐怖組織的支持行為進(jìn)行打擊入手，布局自己的反恐刑事追訴策略。比如對(duì)已經(jīng)被認(rèn)定為境外恐怖組織的實(shí)體提供物質(zhì)等方面支持的行為，美國(guó)早已認(rèn)定為犯罪；18 USC § 2339B；50 USC § 1705這些境外實(shí)體包括通過(guò)行政指令被認(rèn)定為與恐怖主義相關(guān)的類似組織。 我國(guó)在《刑法修正案（九）》實(shí)施之前，最高人民法院對(duì)《刑法》第120條的罪名定為：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪、資助恐怖活動(dòng)罪——這些罪名也體現(xiàn)了同樣的政策取向?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)于120條之一進(jìn)行修改之后的用語(yǔ)為“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，或者資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的……”，顯然對(duì)這種資助行為的打擊既包括對(duì)國(guó)內(nèi)恐怖組織的資助，也包括對(duì)境外恐怖組織的資助。這些條款對(duì)于增加政府對(duì)這類恐怖犯罪的早期追訴能力大有裨益。禁止向恐怖組織提供資助的規(guī)定是想通過(guò)阻斷恐怖組織的資源流而有效地打擊恐怖組織，其犯罪預(yù)防的功能取向是很明顯的。盡管相對(duì)于美國(guó)立法中“支持（support）”的用語(yǔ)，中國(guó)立法中的“資助”涵蓋范圍相對(duì)較窄，但結(jié)合《刑法》120條的所有條款來(lái)看，其打擊范圍和美國(guó)一樣，基本涵蓋了所有個(gè)人與恐怖組織之間有關(guān)聯(lián)性的互動(dòng)行為。

然而，科技的發(fā)展使得無(wú)依附性的恐怖犯罪上升的空間越來(lái)越大。過(guò)去，不依附于組織的分散的恐怖主義活動(dòng)始終不成氣候，原因在于這種孤立的行為由于缺乏互動(dòng)的渠道而難以起到恐怖思想傳播的效果，而且有同樣恐怖主義思想的個(gè)體也難以串聯(lián)。但互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)的發(fā)展掃清了這些障礙。同時(shí)，全世界對(duì)于有組織恐怖活動(dòng)打擊力量的加大也使得傳統(tǒng)的、對(duì)恐怖組織提供支持的行為變得困難，但這也催化了無(wú)依附性獨(dú)立恐怖犯罪的增加。這一趨勢(shì)在客觀上使得政府欲通過(guò)提前追訴將恐怖犯罪扼殺在預(yù)謀階段的政策，面臨新的困難：如果對(duì)個(gè)體性質(zhì)的恐怖犯罪早期介入司法力量，還需要對(duì)其犯罪預(yù)謀進(jìn)行證明。對(duì)我國(guó)而言，通過(guò)《刑法修正案（九）》的修改，把很多傳統(tǒng)的恐怖犯罪的預(yù)謀和預(yù)備行為都作為實(shí)行行為處理了，但仍然面臨著證明的問(wèn)題。比如，如何確定是在“為實(shí)施恐怖活動(dòng)”，而非其他犯罪活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具；又如何證明確實(shí)是在“為實(shí)施恐怖活動(dòng)”而進(jìn)行“策劃或者其他準(zhǔn)備”。 相比起為恐怖組織提供支持或者資助這類容易證明的情節(jié)而言，對(duì)這些獨(dú)立個(gè)體的“犯罪陰謀”進(jìn)行證明，確定其犯罪早期階段的刑事責(zé)任，絕對(duì)是難點(diǎn)。

詳細(xì)而言，如果一個(gè)恐怖犯罪嫌疑人不能被以“為恐怖組織提供支持或資助”提起指控，其與其他人群之間的恐怖共謀又難以證實(shí)，那么由于預(yù)謀和預(yù)備行為在刑法上的實(shí)行化，必將導(dǎo)致整個(gè)追訴活動(dòng)只能建立在政府對(duì)其的預(yù)設(shè)上：從該嫌疑人的種種表征而言，認(rèn)定其之后會(huì)做出具有危害性的行為。這給司法實(shí)踐提出的最直接的問(wèn)題就是：針對(duì)這種實(shí)際上基于預(yù)設(shè)性犯罪而提出的追訴，國(guó)家所認(rèn)知的犯罪預(yù)備或預(yù)謀表征在達(dá)到什么程度時(shí)，追訴才能夠展開？也即追訴開始的最早階段的標(biāo)準(zhǔn)在哪里？

以反恐大國(guó)美國(guó)為首的很多西方國(guó)家在反恐立法上的態(tài)度是：僅對(duì)具有暴力性質(zhì)，或者可能具有暴力性質(zhì)的恐怖犯罪進(jìn)行追訴。比如18 USC § 2339A （Supp IV 2004） 因此，相關(guān)嫌疑人并不直接與任何具體的暴力性恐怖犯罪的陰謀或預(yù)謀相關(guān)，單純地支持全球圣戰(zhàn)，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)與圣戰(zhàn)者溝通的方式表示這種支持的意愿，但不具有比如我國(guó)《刑法修正案（九）》規(guī)定的“煽動(dòng)極端主義、制作、散發(fā)、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容等情節(jié)”，有可能在美國(guó)會(huì)逃出司法控制之網(wǎng)。從這個(gè)角度而言，我國(guó)的刑法對(duì)恐怖犯罪的打擊面要更大一些。上述支持圣戰(zhàn)的行為由于是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，在我國(guó)至少會(huì)涉及《刑法》120條之三的規(guī)定。當(dāng)然，美國(guó)面對(duì)這種行為及類型的無(wú)依附性個(gè)體行為，還是會(huì)通過(guò)預(yù)測(cè)其未來(lái)發(fā)展的暴力傾向，盡量將其納入追訴范疇。對(duì)此，解決方案可能有兩種：第一，擴(kuò)大恐怖共謀的認(rèn)定邊界，將上述個(gè)體行為納入與圣戰(zhàn)相關(guān)的整體性共謀，追究其共謀責(zé)任；第二，適用單獨(dú)追訴方式，認(rèn)定其為無(wú)須證明內(nèi)容的、整體性的恐怖犯罪提供了“支持”。

（二）對(duì)無(wú)依附性恐怖犯罪適用共謀責(zé)任的打擊策略

共謀責(zé)任理論對(duì)于與恐怖組織無(wú)關(guān)的無(wú)依附性恐怖犯罪是否適用？比如，如果被告人為整體上的全球性圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)，而非為某個(gè)特定的組織或不特定群體提供了幫助，共謀責(zé)任理論是否還適用？從目前而言，筆者認(rèn)為沒(méi)有不適用的理由，只不過(guò)針對(duì)無(wú)依附性恐怖犯罪，適用的難點(diǎn)在于對(duì)共謀合意的證明。

在涉及與恐怖犯罪組織相關(guān)的共謀時(shí)，認(rèn)定一個(gè)人負(fù)有共謀責(zé)任的核心原因不在于其表達(dá)了參與該組織犯罪計(jì)劃一部分的意愿，而在于其對(duì)這個(gè)犯罪計(jì)劃的“核心目標(biāo)”是明知或應(yīng)當(dāng)明知的。當(dāng)然，由于恐怖組織的活動(dòng)相對(duì)而言是有組織性的，因此在指控過(guò)程中相對(duì)易于認(rèn)定被告的共謀意圖。不過(guò)，筆者認(rèn)為，對(duì)于無(wú)依附性恐怖犯罪而言，這種有組織性證明優(yōu)勢(shì)的喪失并不致命。比如，全球發(fā)生的圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)并非整體性的，其持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，涉及人員構(gòu)成復(fù)雜，有團(tuán)體，有網(wǎng)絡(luò)，有個(gè)人。但參與到圣戰(zhàn)中的人都有共同或相似的意識(shí)形態(tài)，為的是同樣的信仰和終極目標(biāo)在行動(dòng)，只不過(guò)這些行動(dòng)、行動(dòng)中的特定小目標(biāo)及小目標(biāo)中人與人之間的聯(lián)系是高度分離的?？植婪缸锏倪@一最大特點(diǎn)使得國(guó)家可以合理而便利地將圣戰(zhàn)作為一個(gè)有組織性的整體性術(shù)語(yǔ)使用，而不求精確。“圣戰(zhàn)”一詞的內(nèi)涵本來(lái)就很寬泛，泛指原教旨伊斯蘭群體對(duì)其視為敵人的個(gè)人或國(guó)家使用暴力，其方式多種多樣，包括謀殺、故意傷害、綁架、毀壞財(cái)物等等。 因此，只要作為個(gè)體的個(gè)人參與了圣戰(zhàn)，哪怕他們之間的聯(lián)系是非常分散的，在指控過(guò)程中，獲取其概括性地參與全球圣戰(zhàn)的證據(jù)還是非?？赡艿摹?/p>

目前中國(guó)內(nèi)地發(fā)生的多起暴力案件均與圣戰(zhàn)相關(guān)，有欲偷渡境外支持圣戰(zhàn)不成轉(zhuǎn)而在國(guó)內(nèi)實(shí)行爆炸的，有從境外偷渡到中國(guó)培訓(xùn)圣戰(zhàn)分子的，比如2013年新疆發(fā)生的恐怖暴力沖突，以及2015年昆明火車站暴恐案等都與圣戰(zhàn)有關(guān)。參見《外媒關(guān)注新疆暴力恐怖案件：暴徒正準(zhǔn)備參加圣戰(zhàn)》，資料來(lái)源于鳳凰網(wǎng)：http：//newsifengcom/mainland/detail_2013_04/25/24629072_0shtml；《多批企圖參加“圣戰(zhàn)”偷渡者被遣返 昆明火車站暴恐案件是偷渡恐怖分子受阻后所為》，資料來(lái)源于網(wǎng)易新聞：http：//news163com/15/0712/09/AUAH1VA100014AEDhtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2015年12月15日。 這些案件如果在其謀劃時(shí)期就介入早期刑事追訴，損失可以大大減少。因此，國(guó)外在這方面的追訴實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)值得參考。美國(guó)在United States v Ahmad一案中，英國(guó)公民Ahmad遭到指控，理由是其創(chuàng)設(shè)了一系列網(wǎng)站，宣稱支持全球圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)，并稱自己將以募集資金和宣揚(yáng)暴力的方式表達(dá)這種支持。在公訴方的指控中，引用了“原教旨穆斯林團(tuán)體”的概念以及“圣戰(zhàn)”概念泛指這些宗教信徒針對(duì)他們眼中的“異教徒”和“異教政府”實(shí)施的各種暴力犯罪行為。由于Ahmad言論中的圣戰(zhàn)與塔利班相關(guān)，因此在對(duì)其指控中，部分地涉及了與境外恐怖組織的共謀犯罪；而其言論的其他部分則被認(rèn)為涉及了更為廣泛的圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)，尤其是車臣的恐怖活動(dòng)，因此，當(dāng)時(shí)其所涉及的運(yùn)動(dòng)中的謀殺、綁架、故意傷害以及毀壞財(cái)物也在共謀性犯罪的理論基礎(chǔ)上成為被指控的一個(gè)部分。United States v Ahmad， No 04—cr—301 （D Conn 2004）， available at http：//wwwusdojgov/usao/ct/Documents/AHSAN%/20Syed%/Talha%/20Indictmentpdf.

更為明顯的例證發(fā)生在對(duì)Jose Padilla的指控中。Padilla原本是基地組織派往美國(guó)實(shí)施恐怖襲擊的人員之一。其參與的針對(duì)政府的恐怖襲擊行為被視為軍事行為，因此美國(guó)先對(duì)其進(jìn)行了軍事羈押。但隨后在United States v Hassoun案中同時(shí)將Padilla作為平民，對(duì)其提起了刑事訴訟。在刑事訴訟中，對(duì)Padilla軍事羈押的理由——在高層建筑中引爆炸彈等行為沒(méi)有被重點(diǎn)提及，甚至沒(méi)有具體涉及Padilla及其同伙卷入基地組織活動(dòng)以及任何具體的暴力陰謀的事實(shí)，因?yàn)檫@些事實(shí)已經(jīng)作為軍事羈押的條件而在軍事程序中用過(guò)了；相應(yīng)的，在這起涉及Padilla及其同伙的訴訟中，對(duì)其同伙的指控是：作為全球圣戰(zhàn)這一整體的一個(gè)“支持單元（support cell）”參與了招募及其他后勤性支持活動(dòng)，而Padilla正是作為他們的一名被招募者而存在的。參見Superseding Indictment 13， United States v Hassoun， No 04—cr—60001 （SD Fla Nov 17， 2005）.

上述判例的共同點(diǎn)就在于，公訴方將全球性圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)作為公訴的基點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)描述，認(rèn)為這是一種極端伊斯蘭原教旨主義運(yùn)動(dòng)，其終極目標(biāo)是建立一個(gè)純粹的伊斯蘭國(guó)，施行原始意義上的最為嚴(yán)格的伊斯蘭法；這些運(yùn)動(dòng)都與極端的薩拉菲派（Salafist）相關(guān)，主張暴力圣戰(zhàn)。而“暴力圣戰(zhàn)”的內(nèi)容必然包括為實(shí)施包含謀殺、傷害、綁架、人質(zhì)劫持、故意毀壞財(cái)物等犯罪類型在內(nèi)的暴力犯罪做策劃、準(zhǔn)備以及實(shí)施等工作。這些指控都提及了基地組織和其他類似恐怖團(tuán)體均抱有上述觀點(diǎn)，并通過(guò)實(shí)施暴力的舉動(dòng)促使上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，但又都沒(méi)有明確指稱相關(guān)被告人的行為僅限于與某一個(gè)具體的恐怖團(tuán)體相連，只是籠統(tǒng)地說(shuō)他們是暴力圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)在北美部分的支持單元。而這些單元又與其他暴力圣戰(zhàn)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)。參見Superseding Indictment 5， United States v Hassoun， No 04—cr—60001 （SD Fla Nov 17， 2005）.

這種將被追訴人納入全球圣戰(zhàn)范疇的追訴策略具有明顯的優(yōu)點(diǎn)，在對(duì)某個(gè)個(gè)體與其他個(gè)體和組織之間的共謀行為難以確認(rèn)的時(shí)候會(huì)發(fā)揮巨大威力。但其缺點(diǎn)也顯而易見：這種公訴策略將整個(gè)圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)作為一個(gè)巨大的合意內(nèi)容，因此每個(gè)單個(gè)的潛在共謀人都被與圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)中的謀殺和蓄意破壞等行為掛上了鉤，在涉及共謀責(zé)任認(rèn)定的時(shí)候，這種做法會(huì)使打擊面擴(kuò)得特別大，而且處罰力度非常猛。實(shí)際上，上述案件中的主要被告人Adham Amin Hassoun就在該案審結(jié)后不久提出申訴，要求控方證明其“意圖共謀的”謀殺、綁架、故意傷害等行為的具體犯罪意圖和具體細(xì)節(jié)。其申訴動(dòng)議已經(jīng)納入該案的法律備忘錄之中，詳見Memorandum of Law at 27， United States v Hassoun， No 04—cr—60001 （SD Fla Feb 13， 2006） 當(dāng)然，根據(jù)認(rèn)定共謀的一般規(guī)則，對(duì)于具體犯罪細(xì)節(jié)，控方是沒(méi)有證明責(zé)任的，但這確實(shí)給法學(xué)理論提出了問(wèn)題：恐怖犯罪中共謀責(zé)任的邊界范圍到底有多大？

如果將每一個(gè)被告人共謀責(zé)任的認(rèn)定都放在全球圣戰(zhàn)的范疇中，讓其為廣泛的圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)中的各種暴力犯罪承擔(dān)共謀責(zé)任，這種責(zé)任顯然是幾乎沒(méi)有邊界的。其實(shí)檢控方完全可以利用車輪狀聯(lián)絡(luò)方式中的證明理論縮小共謀責(zé)任的認(rèn)定范圍。車輪形態(tài)的共謀本身就是一個(gè)邊界可大可小的范疇，檢控方只要能夠證明互相之間可能并不直接聯(lián)系的個(gè)體之間具有共同的、范圍相對(duì)小的恐怖犯罪合意即可，在這個(gè)證明過(guò)程中，控方既不需要證明其與哪個(gè)具體恐怖組織相關(guān)，也不需要說(shuō)明他們的合意行為確實(shí)導(dǎo)致了恐怖襲擊的發(fā)生，只需要說(shuō)明他們?cè)谀硞€(gè)范圍內(nèi)有犯罪合意。這種公訴政策在選擇要適用的罪名和刑罰上將更為靈活，并且能夠做到適應(yīng)個(gè)案情況，更大程度地實(shí)現(xiàn)罪刑相一致的追訴理想。簡(jiǎn)而言之，共謀責(zé)任的邊界是一個(gè)難以確定，也不必確定的問(wèn)題，在對(duì)這類案件的追訴中，檢控方與其忙于確定這個(gè)邊界，不如針對(duì)其在特定時(shí)空中能夠控制并能夠進(jìn)行追訴的人，依據(jù)他們本身的活動(dòng)細(xì)節(jié)，劃定邊界，確定他們之間的共謀責(zé)任。

可以確定的是，共謀指控對(duì)恐怖犯罪的提前追訴能效巨大。檢控方無(wú)須證明其合意內(nèi)容已經(jīng)切實(shí)演化成了某種具體類型的犯罪，同時(shí)可以以合意內(nèi)容的本質(zhì)為基點(diǎn)確定被追訴人的范圍和其不法意圖。只不過(guò)在這個(gè)過(guò)程中，國(guó)家需要時(shí)刻警惕的是權(quán)力的濫用使得這張打擊之網(wǎng)張得過(guò)大，由此，具體指控內(nèi)容、證據(jù)情況及追訴的附隨性后果都是在個(gè)案中需要詳細(xì)考量的內(nèi)容。

（三）對(duì)無(wú)依附性恐怖犯罪的獨(dú)立追訴策略

如前所述，現(xiàn)代化進(jìn)程促進(jìn)了無(wú)依附性恐怖犯罪的激增。無(wú)依附性恐怖犯罪既可以表現(xiàn)為不直接牽涉恐怖組織或其他人員的共謀型犯罪，也可以表現(xiàn)為共謀性幾乎難以判斷的獨(dú)立恐怖犯罪。后一種犯罪形態(tài)已經(jīng)有了一個(gè)廣為人知的稱謂：獨(dú)狼恐怖分子（lone wolf terrorist）。對(duì)這個(gè)術(shù)語(yǔ)的詳細(xì)闡述，可參見維基百科“獨(dú)狼恐怖分子”詞條。 再者，恐怖犯罪分子之間以及恐怖分子和恐怖組織的相互聯(lián)系和支持關(guān)系可能呈現(xiàn)出緊密型、松散型、模糊型等各種復(fù)雜形態(tài)。也即，即使某些被告人對(duì)恐怖犯罪起到了提供支持的作用，如果不將其納入“圣戰(zhàn)”的術(shù)語(yǔ)范疇，有些時(shí)候也難以認(rèn)定其共謀責(zé)任。對(duì)于不能認(rèn)定的形態(tài)，目前在我國(guó)公布的案例中很難找到典型的，暫且用美國(guó)的案例進(jìn)行說(shuō)明，在Nettles 一案中，被告人Nettles 獄中與獄友涉及恐怖主義行為的內(nèi)容被監(jiān)聽到，在其釋放后，聯(lián)邦調(diào)查局布下誘餌，派出多名臥底與其聯(lián)絡(luò)，共商恐怖爆炸行為，讓其誤以為在與基地組織的人員聯(lián)絡(luò)。該案被起訴后，由于與其聯(lián)絡(luò)的人員均為臥底，因此共謀責(zé)任難以成立，但陪審團(tuán)支持了其獨(dú)立的爆炸罪犯罪責(zé)任。參見United States v Nettles， 400 F Supp 2d 1084 （ND Ill 2005）. 對(duì)這類難以認(rèn)定共謀的犯罪，除了采用將其納入寬泛的“圣戰(zhàn)”術(shù)語(yǔ)之下追訴其共謀責(zé)任的方式外，美國(guó)還同時(shí)在并用涉及內(nèi)容同樣特別寬泛的獨(dú)立起訴打擊方式。比如《美國(guó)法典》2339A就做出了如下表述：“任何為（47種獨(dú)立的犯罪）提供支持，或隱瞞犯罪事實(shí)，并追求或知曉其所提供的支持或隱瞞的事實(shí)對(duì)上述犯罪的預(yù)備、準(zhǔn)備以及實(shí)施起到了作用的人，都屬于本條款打擊的范圍，將被處以最高15年的監(jiān)禁刑，但如果造成死亡，量刑則在有期監(jiān)禁至終身監(jiān)禁之間?！?8 USC § 2339A（a） （Supp IV 2004） 實(shí)際上，該法條打擊的不僅是恐怖犯罪，其范圍包括針對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的各種暴力犯罪，甚至包括某些電腦黑客犯罪，因此在追訴過(guò)程中對(duì)于犯罪的恐怖主義性質(zhì)的認(rèn)定主要取決于犯罪的主觀方面。如果要對(duì)這些獨(dú)立個(gè)體實(shí)施的恐怖行為，尤其是預(yù)謀和預(yù)備行為進(jìn)行提前打擊，同時(shí)不適用共謀責(zé)任的打擊策略，追訴難度無(wú)疑會(huì)增加，因?yàn)閷?duì)于獨(dú)立犯罪責(zé)任的認(rèn)定需要控方證明被告人確實(shí)知曉，或意圖實(shí)施其準(zhǔn)備實(shí)施的特定類型的犯罪。這是包括我國(guó)在內(nèi)的所有國(guó)家都要面對(duì)的問(wèn)題。

從理論上說(shuō)，這種獨(dú)立的追訴方式不必然關(guān)注特定的犯罪是否已經(jīng)實(shí)施，只要被告人意圖實(shí)施或意圖為實(shí)施犯罪提供“支持”，即可追究其刑事責(zé)任。這種抽象的認(rèn)知性責(zé)任的認(rèn)定方式又與共謀責(zé)任的認(rèn)定很相似。而且，相比起共謀責(zé)任的認(rèn)定，獨(dú)立謀劃或犯罪預(yù)備責(zé)任的認(rèn)定也有其優(yōu)勢(shì)，最重要的是，控方不需要再就合意的形成進(jìn)行證明，也不再涉及合意的恐怖犯罪的內(nèi)容，只要證明被告人正在實(shí)施或準(zhǔn)備實(shí)施或意圖實(shí)施這樣的犯罪或犯罪支持即可。在這個(gè)意義上，基于恐怖犯罪宗教維度的特殊性和追求目標(biāo)的高度相似性，幾乎所有獨(dú)立的恐怖犯罪都可以看做是對(duì)全球恐怖犯罪的一種“支持”。同時(shí)，幾乎所有能夠?qū)Ρ桓嫒诉M(jìn)行獨(dú)立追訴的罪名都可以適用共謀責(zé)任，這使得追訴策略在選擇空間上進(jìn)一步增大。在更為復(fù)雜的犯罪形態(tài)中，被追訴人可能只是促成了別人共謀的形成而并未參與共謀，此時(shí)，在用共謀責(zé)任追訴不能時(shí)，如果能證明其明知自己的參與和支持對(duì)于非法共謀的形成是有促進(jìn)作用的，可以選擇使用單獨(dú)追訴的方式，將其認(rèn)定為通過(guò)支持或挑唆共謀形成的方式完成了對(duì)實(shí)施恐怖犯罪的準(zhǔn)備。當(dāng)然，在知曉共謀核心內(nèi)容的時(shí)候，可以以共謀責(zé)任對(duì)其追訴。這一策略對(duì)于政府確認(rèn)潛在的恐怖分子群體進(jìn)行早期干預(yù)非常重要。

對(duì)于中國(guó)而言，由于《刑法修正案（九）》對(duì)于《刑法》第120條的修改，尤其是對(duì)恐怖主義資料的持有型犯罪的增加，我們對(duì)獨(dú)立的潛在恐怖主義分子的追訴可能要比包括美國(guó)在內(nèi)的很多國(guó)家簡(jiǎn)單得多，當(dāng)其他政府還在糾結(jié)于是否對(duì)持有恐怖主義資料、有恐怖暴力犯罪傾向但證據(jù)不明朗的人適用早期追訴，切斷其后續(xù)犯罪可能性，還是等待進(jìn)一步證據(jù)收集的時(shí)候，我國(guó)的刑事訴訟打擊可能已經(jīng)毫不猶豫地開始了。這種打擊手段更為直接，在證明上的難點(diǎn)也相對(duì)較少，但也因此必然面臨更多的批評(píng)。當(dāng)然，面對(duì)這種局面，很多情況下美國(guó)政府也會(huì)做出同樣的早期追訴選擇，比如在United States v Hayat 一案中（First Superseding Indictment， United States v Hayat， No 05—cr—240，ED Cal 2005），實(shí)際被告人Hamid Hayat開始是被發(fā)現(xiàn)持有恐怖主義資料，并有相關(guān)同情圣戰(zhàn)的言論，之后其在巴基斯坦待了兩年，但不能證明兩年中他干了什么?；氐矫绹?guó)后，Hamid被羈押，在羈押期間供述出自己曾經(jīng)在巴基斯坦受訓(xùn)。但在類似的追訴中，由于沒(méi)有中國(guó)的資料持有型恐怖犯罪的規(guī)定，又無(wú)法形成對(duì)具體共謀的證明，因此最好的公訴策略是將其作為整體圣戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)的一部分共謀展開追訴。不過(guò)在替代性追訴Hayat一案中，對(duì)真正被告人Hamid的追訴并沒(méi)有用到共謀責(zé)任，而是指稱他的種種表現(xiàn)證明了其將自己作為一種潛在的圣戰(zhàn)資源，從而為恐怖犯罪提供了支持，而這種“支持”，根據(jù)2339A（a）的規(guī)定，并不需要具有實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)犯罪的意義。只要被告人知道或追求其行為具有促使未來(lái)恐怖犯罪的可能即可，甚至其當(dāng)下行為的細(xì)節(jié)指向的具體犯罪不明也無(wú)所謂，只要其行為的整體性質(zhì)具有恐怖犯罪的傾向即可。這種追訴策略的效果其實(shí)和我國(guó)直接將持有恐怖主義資料作為犯罪打擊只有幾步之遙，但這幾步卻是關(guān)鍵性的。 其實(shí)，持有恐怖主義資料完全可以結(jié)合其他證據(jù)作為一種對(duì)恐怖犯罪的支持行為迂回打擊，在這個(gè)意義上，《刑法》第120條第3款至第6款都可以納入“支持”行為。實(shí)際上，我國(guó)《反恐法》已經(jīng)為筆者的這一設(shè)想提供了良好的立法基礎(chǔ)，其第3條第4款對(duì)恐怖主義認(rèn)定的范圍中就包含了“為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場(chǎng)所等支持、協(xié)助、便利的”情況。在今后進(jìn)行立法解釋時(shí)，可以將持有恐怖宣傳資料等行為解釋在“支持”、“協(xié)助”、“便利”等詞之中。 這樣做的好處在于：對(duì)于“支持”的解釋可以突破第120條立法的規(guī)定內(nèi)容，加大打擊力度；同時(shí)由于打擊策略的迂回性，可以在相當(dāng)程度上避免追訴思想犯的指責(zé)。

結(jié)語(yǔ)

將恐怖主義行為納入刑事司法管轄的范疇無(wú)疑是一種政治智慧，因?yàn)樗痉ㄌ幚淼姆绞较鄬?duì)于行政和軍事手段而言，其吸納社會(huì)不滿的功效是最顯著的。但司法程序的滯后性使其在應(yīng)對(duì)恐怖犯罪時(shí)存在致命缺陷，為此，早期追訴成了一種必然選擇。對(duì)于恐怖犯罪的提前追訴可能面臨的最大爭(zhēng)議和批評(píng)就是有可能針對(duì)一種犯罪意思表達(dá)提起追訴。這種追訴究竟是將恐怖陰謀消滅在萌芽狀態(tài)了，還是給不會(huì)把一種犯罪想法付諸實(shí)施的被告人施加了過(guò)重的刑罰打擊？這種爭(zhēng)論可能永遠(yuǎn)不會(huì)有一個(gè)確定的圓滿答案。我們能夠確定的只有一點(diǎn)：這種早期追訴確實(shí)在預(yù)防恐怖主義的發(fā)展方面效果卓著，但運(yùn)用這種早期介入的打擊手段也必須要承擔(dān)附隨而來(lái)的后果——公民自由的部分讓渡和可能存在的權(quán)力濫用。我們進(jìn)行研究的目的就是要盡可能使這種后果被弱化。

將一種單純的思想犯罪化是任何國(guó)家都需要盡力避免的，盡管這一點(diǎn)在恐怖犯罪中表現(xiàn)得特別特殊，但仍然需要作出在恐怖犯罪語(yǔ)境中劃分思想和行為之間形成承繼性統(tǒng)一體的邊界之努力。

共謀責(zé)任對(duì)這些難題提供了一種綜合性的解決路徑，面對(duì)日益復(fù)雜化的恐怖案件，無(wú)須證明共謀中合意達(dá)成的細(xì)節(jié)，只需證明對(duì)犯罪類型達(dá)成合意的共謀責(zé)任理論，已經(jīng)形成一種追訴中的傾向性選擇。當(dāng)然，當(dāng)犯罪嫌疑人的言行與恐怖組織或者某些恐怖犯罪實(shí)體及個(gè)人相關(guān)時(shí)，適用共謀責(zé)任理論進(jìn)行追訴的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小，在無(wú)依附性恐怖主義的語(yǔ)境下，適用共謀理論追訴才面臨了切實(shí)的困難——共謀責(zé)任的認(rèn)定不能無(wú)限制：面對(duì)全球圣戰(zhàn)，為了成功追訴，盡管可以在整體性、組織性的意義上使用“圣戰(zhàn)”這一術(shù)語(yǔ)，對(duì)無(wú)依附性個(gè)體同樣進(jìn)行共謀追訴，卻也要冒著打擊面太大的風(fēng)險(xiǎn)。還好，面對(duì)無(wú)依附性恐怖犯罪，共謀責(zé)任理論并非進(jìn)行早期追訴的唯一手段，早期追訴還可以基于“為恐怖犯罪提供支持”的理由，針對(duì)個(gè)體犯罪展開。由于中美立法都沒(méi)有明確要求證明被支持的對(duì)象具體是誰(shuí)，而且“支持”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素可以以各種內(nèi)容和路徑進(jìn)行寬泛的解釋，加之對(duì)共謀中合意證明的拋卻，即使不適用共謀責(zé)任理論，基于“支持”理由對(duì)完全獨(dú)立的恐怖犯罪成功追訴的可能性也極大。實(shí)際上，美國(guó)在911之后，由于基于“圣戰(zhàn)”等術(shù)語(yǔ)進(jìn)行共謀責(zé)任追訴的打擊面太大，轉(zhuǎn)而使用“犯罪支持”理論對(duì)無(wú)依附性恐怖犯罪進(jìn)行獨(dú)立追訴成了刑事司法早期介入的一種最為重要的手段。 只不過(guò)，相比起我國(guó)目前的持有型恐怖犯罪規(guī)定而言，對(duì)于“支持”的證明要求會(huì)更高一些，但考慮到通過(guò)證明可以給民眾帶來(lái)的公正感以及其化解追訴思想犯質(zhì)疑的功效，這是司法應(yīng)當(dāng)付出的努力。

On Early Intervention of Criminal Litigation in Terrorism Crimes

——base on Comparative Discussion of Sino-America Legal Practice

HAN Yang

Abstract：Terrorism crimes are spreading rapidly and globally of which the violent nature and destructive force have urged governments to adjust their traditional combating policies so as to adapt to terrorism crimes. Compared with military measures， the judicial approach is the least controversial control in practice and thus has become a priority for most countries. In order to effectively control terrorism crimes， the prosecution at the early stage has become a new criminal justice policy， though early prosecution has also encountered many predicaments， for instance， the time to intervene is difficult to specify and the offence cannot be proved for lack of conducts. Nevertheless， the conspiracy theory in judicial practice has solved many problems to a large extent by application together with independent prosecution policy. In spite of the remarkable effect， some negative consequences should be resolved in the long run such as the expansion of prosecution boundary and the reproach for prosecution merely based on criminal intentions.

Key words：terrorism crimeprosecutionearly interventionconspiracy