王蓮峰

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

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論移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App標(biāo)識的屬性及商標(biāo)侵權(quán)

王蓮峰

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

摘要：移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中的App標(biāo)識是一種新的商業(yè)標(biāo)志，該標(biāo)志不僅具有區(qū)別同類App商品或服務(wù)來源的功能，而且獨(dú)特的App標(biāo)識逐漸成為一種稀缺資源；App的名稱和圖形在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中具有唯一性，一旦被他人注冊，同名App將無法進(jìn)入該手機(jī)應(yīng)用商店。App應(yīng)用軟件上傳是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一種新的商標(biāo)使用形式；如果上傳與他人注冊商標(biāo)同名的App并使用在相同的商品或服務(wù)類別上，造成相關(guān)公眾混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。App應(yīng)用商店的管理者主觀上明知App上傳者的行為侵權(quán)，客觀上未采取必要措施的，構(gòu)成幫助侵權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，不能適用避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。

關(guān)鍵詞：移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)；App標(biāo)識及其屬性；App應(yīng)用軟件；商標(biāo)侵權(quán)

①參見王國浩、毛立國、楊柳：《“為為網(wǎng)”阻擊“李鬼”App引知識產(chǎn)權(quán)專家熱議》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》(商標(biāo)周刊)，2014年8月29日。據(jù)《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》(2015年4月10日第5版)報(bào)道，“為為網(wǎng)”商標(biāo)糾紛案有了新進(jìn)展，蘋果公司提出的管轄異議被駁回，上海市高級人民法院享有管轄權(quán)并將于近期開庭審理。

一、前言

隨著智能手機(jī)的普及和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，人們進(jìn)入手機(jī)商店，下載App應(yīng)用軟件瀏覽和購物成為一種潮流和時(shí)尚，但同時(shí)也帶來了相關(guān)的商標(biāo)糾紛。比如，2014年8月上海法院受理的首例移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛案立案，該案件因涉及將他人注冊商標(biāo)作為App應(yīng)用程序的名稱使用，被媒體稱為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商標(biāo)侵權(quán)的新形式，該案也是繼“搶注商標(biāo)及域名等類型的案例之后，出現(xiàn)的將他人注冊商標(biāo)標(biāo)識用于App應(yīng)用程序上的新型案例”①。原告易飾嘉公司2007年5月開發(fā)了“為為網(wǎng)”網(wǎng)站，作為該公司的電子商務(wù)平臺,2010年7月該網(wǎng)站開發(fā)完成并正式上線投入運(yùn)營。2012年該公司取得3件“為為網(wǎng)”注冊商標(biāo)，分別核定用于第35類、第38類和第42類，包括計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)設(shè)計(jì)、信息傳送等。2012年11月易飾嘉公司在“為為網(wǎng)”PC端電子商務(wù)平臺的基礎(chǔ)上開發(fā)了“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序，并于2014年4月完成，同年4月21日至5月22日期間，易飾嘉公司多次向美國蘋果公司申請?jiān)谄涔芾淼腁pp Store平臺注冊并申請上架其開發(fā)的“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序，均遭蘋果公司拒絕，蘋果公司答復(fù)的理由為同款“為為網(wǎng)”App版本已經(jīng)存在。據(jù)原告公司調(diào)查，上海另一家沃商公司已于2013年12月18日在App Store平臺上架了以“為為網(wǎng)”命名的App應(yīng)用程序。隨后，易飾嘉公司自2014年6月3日開始，多次通過蘋果公司官網(wǎng)和電子郵件向蘋果公司提出異議，要求蘋果公司核查并下架沃商公司開發(fā)的涉嫌侵權(quán)的“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序，同時(shí)，許可易飾嘉公司合法的“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序進(jìn)入App Store平臺，但蘋果公司均未予以回復(fù)。2014年6月26日，易飾嘉公司以商標(biāo)侵權(quán)以及不正當(dāng)競爭為由，向上海市第一中級人民法院狀告蘋果公司及沃商公司，索賠金額為1億元。之后，蘋果公司于2014年7月2日回復(fù)易飾嘉公司，稱其已將沃商公司開發(fā)的涉案“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序從App Store平臺上撤下，并將易飾嘉公司開發(fā)的“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序在App Store平臺上架。此類案件還有人們熟知的“嘀嘀打車”軟件App,因涉嫌侵犯杭州一家公司的“嘀嘀”注冊商標(biāo)而更名為“滴滴打車”；再如，廈門某公司開發(fā)的“App西柚經(jīng)期助手”因涉嫌侵犯他人注冊的“西柚”商標(biāo)，被迫改名為“美柚經(jīng)期助手”等。*新聞稿：《“西柚”商標(biāo)之爭：西柚經(jīng)期助手被迫改名》，http://www.thethirdmedia.com/Article/201310/show324293c76p1.html，2015年6月10日瀏覽。這類新型的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案件已成為日前知識產(chǎn)權(quán)業(yè)界關(guān)注的熱點(diǎn)話題。面對逐漸增多的此類糾紛，如何界定 App標(biāo)識的屬性？App應(yīng)用程序的運(yùn)作涉及哪些相關(guān)主體？將他人注冊商標(biāo)作為App名稱使用并上傳至應(yīng)用商店的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？應(yīng)用商店的管理者是否要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任？可否適用避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)，等等。因?yàn)檫@些新的問題伴隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的相關(guān)App糾紛如何處理，也給傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)理論和規(guī)則如何適用和應(yīng)對帶來挑戰(zhàn)。目前，學(xué)界對這些問題的研究還處于討論過程中，尚未達(dá)成共識，相關(guān)的研究性論文較少；司法實(shí)踐中，App標(biāo)識與商標(biāo)的糾紛案件還比較少，未見有典型的判例，但法院已開始受理此類案件。比如，上文所述“為為網(wǎng)”商標(biāo)侵權(quán)案件，截至本論文完稿，該案還未宣判。

本文結(jié)合我國商標(biāo)、商標(biāo)使用和商標(biāo)法的基本理論，針對移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下App標(biāo)識的屬性進(jìn)行了分析和研究。通過對App應(yīng)用軟件內(nèi)容及其使用的分析，本文認(rèn)為：App應(yīng)用軟件上傳到應(yīng)用商店的行為是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一種新的商標(biāo)使用形式，迥然于傳統(tǒng)的商標(biāo)使用形式。結(jié)合我國商標(biāo)侵權(quán)理論和判斷規(guī)則，我們認(rèn)為：如果上傳與他人注冊商標(biāo)同名的App并使用在相同的商品或服務(wù)類別上，造成相關(guān)公眾混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。針對App應(yīng)用商店的管理者商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定，我們認(rèn)為：如果App應(yīng)用商店的管理者主觀上明知App上傳者的行為侵權(quán)，客觀上未采取必要措施的，構(gòu)成幫助侵權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，不能適用避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)。以上觀點(diǎn)均是本文的亮點(diǎn)和創(chuàng)新之處，鮮見其他文章提及并論述。

二、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App應(yīng)用程序和其標(biāo)識的屬性及相關(guān)法律主體

(一)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App應(yīng)用程序?qū)儆谲浖惖纳唐?/p>

App是英文Application的簡稱，也就是應(yīng)用軟件的意思，多指智能手機(jī)的第三方應(yīng)用程序和應(yīng)用軟件，手機(jī)用戶可以在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的App手機(jī)應(yīng)用商店里下載和安裝該軟件。目前比較著名的App手機(jī)應(yīng)用商店有美國蘋果公司的App Store，它是由蘋果公司為iPhone和iPod Touch、iPad以及Mac創(chuàng)建的服務(wù)，允許用戶從iTunes Store或mac app store瀏覽和下載一些使用iPhone SDK或mac開發(fā)的應(yīng)用程序。另一個(gè)是Android的Google Play Store,是由Google為Android設(shè)備開發(fā)的在線應(yīng)用程序商店，該手機(jī)用戶可以在此商店里瀏覽、下載及購買在GooglePlay上的第三方應(yīng)用程序。為拓展市場，其他公司和個(gè)人也可以將其開發(fā)的App應(yīng)用程序提交到上述App商店供手機(jī)用戶下載和使用，至于下載App應(yīng)用程序是否收費(fèi)，在其各自的商店里會有提示，開發(fā)者也可通過在App里面放置廣告來盈利。本文認(rèn)為，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中的App應(yīng)用程序應(yīng)屬于軟件類的商品，同其他商品一樣，App應(yīng)用程序也應(yīng)該有自己的名稱或標(biāo)識，以區(qū)別同類應(yīng)用程序軟件。

(二)App的標(biāo)識是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)下的一種新的商業(yè)標(biāo)識

App標(biāo)識通常由名稱、圖形和顏色組成，如騰訊公司開發(fā)的社交軟件“微信”App的組成包括“微信+圖形+綠色”，“大眾點(diǎn)評”的App標(biāo)識為“大眾點(diǎn)評+圖形+橙色”，蘋果公司應(yīng)用商店的App標(biāo)識表現(xiàn)為“App Store+圖形+藍(lán)色”等。用戶在應(yīng)用商店下載后，通常在手機(jī)中會顯示其對應(yīng)的文字和圖標(biāo)。這些標(biāo)識如同商品上的商標(biāo)一樣，分別代表了不同的開發(fā)商和其對應(yīng)的商品或服務(wù)內(nèi)容。如，移動(dòng)社交類App應(yīng)用軟件中，有騰訊公司開發(fā)的“微信”、“QQ”，有新浪首次引入中國大陸的“微博”，以及陌陌科技公司開發(fā)的“陌陌”等不同名稱和圖標(biāo)。移動(dòng)電子商務(wù)類App中，有“當(dāng)當(dāng)”、“1號店”、“淘寶”、“京東”等標(biāo)識。這些標(biāo)識，不僅起到識別不同公司服務(wù)來源的功能，也彰顯出各自的品牌定位和特色。比如，“微信”的優(yōu)勢在于人氣，“陌陌”的特點(diǎn)在于 “方便找到有相同興趣的人”，而新浪網(wǎng)的微博則定位于“有最新的資訊”等。這些App的名稱和圖形等標(biāo)識，可稱之為是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的一種新的商業(yè)標(biāo)識。

(三)App標(biāo)識的稀缺性和唯一性

據(jù)報(bào)道，2014年底《互聯(lián)網(wǎng)周刊》正式對外發(fā)布了《2014年中國APP排行榜TOP 500》榜單，該榜單顯示，隨著手機(jī)用戶使用App軟件的暴漲，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)正全方位滲透大眾生活，大量App應(yīng)用軟件順勢而出，從購物支付到出行導(dǎo)航、從視頻游戲到移動(dòng)社交，都是熱門App應(yīng)用軟件的爭搶之地。*新聞稿：《2014年手機(jī)APP排行榜》， http://www.chinabgao.com/stat/stats/39227.html. 2015年6月10日瀏覽。與此相適宜，隨之而來的是App標(biāo)識的設(shè)計(jì)和命名的重要性凸顯，為便于手機(jī)用戶記憶，同時(shí)在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中拓展業(yè)務(wù)，市場中甚至衍生有專門的公司為他人設(shè)計(jì)制作App標(biāo)識。同現(xiàn)實(shí)生活中具有顯著性的商標(biāo)一樣，在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中，構(gòu)思獨(dú)特而新穎的App名稱和圖形逐漸成為一種稀缺資源，成為當(dāng)下移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中具有重大價(jià)值的商業(yè)標(biāo)志。眾所周知，域名在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下是唯一的，比如，如果有人搶先申請了Haier.com，則真正的海爾企業(yè)就無法使用同樣的域名在互聯(lián)網(wǎng)上登記使用。而在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)上，App標(biāo)識是否和域名一樣也是唯一的呢？本文認(rèn)為，App標(biāo)識在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下也是唯一的。上文分析到，App的名稱和圖形作為一種商業(yè)標(biāo)志，具有區(qū)分同類性質(zhì)的App的功能，通過不同的標(biāo)識，便于消費(fèi)者識別和下載使用。但App標(biāo)識作用的發(fā)揮和一般商品不同，它必須由上傳者將其上傳到應(yīng)用商店里，手機(jī)用戶到對應(yīng)的應(yīng)有商店里才能下載使用。在同一個(gè)應(yīng)用商店里，App標(biāo)識具有唯一性和排他性，一旦獲準(zhǔn)登記后，相同的App名稱將無法進(jìn)入該應(yīng)用商店。但在現(xiàn)實(shí)生活中，出現(xiàn)了“搶注”App的情形，將他人在先的權(quán)利(企業(yè)字號、商標(biāo)、域名等)作為自己的App名稱搶先在移動(dòng)商店里登記。比如，A公司未經(jīng)許可將B公司的注冊商標(biāo)“藍(lán)月亮”命名為其開發(fā)的App應(yīng)用程序，搶先上傳到App Store應(yīng)用商店“占坑”，之后，真正的“藍(lán)月亮”商標(biāo)權(quán)人開發(fā)的App程序?qū)o法進(jìn)入蘋果公司運(yùn)營的手機(jī)應(yīng)用商店里。對這種占坑的行為如何定性？是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還是不正當(dāng)競爭行為？如果構(gòu)成侵權(quán)，App應(yīng)用程序涉及的相關(guān)主體包括哪些？下面將逐一進(jìn)行分析。

(四)App應(yīng)用軟件涉及的相關(guān)主體

在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，涉及的主體一般包括商標(biāo)權(quán)人、生產(chǎn)商和銷售商等。而App應(yīng)用程序的商標(biāo)糾紛涉及的主體不僅包括商標(biāo)權(quán)人，還有應(yīng)用程序的開發(fā)者和上傳者，以及手機(jī)應(yīng)用商店的管理者。

本文以為，在App應(yīng)用程序糾紛涉及的相關(guān)主體中，應(yīng)用程序的開發(fā)者一般是該程序的設(shè)計(jì)人，只要該程序軟件是其獨(dú)立研發(fā)的自主產(chǎn)品，不會侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，但如果開發(fā)者將其設(shè)計(jì)的應(yīng)用程序上傳到應(yīng)用商店里，則另當(dāng)別論，同時(shí)，這些主體是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還要依據(jù)個(gè)案進(jìn)行判斷。比如，以上述“藍(lán)月亮”商標(biāo)糾紛為例，涉及的主體包括“藍(lán)月亮”商標(biāo)權(quán)人B公司、擅自使用原告“藍(lán)月亮”注冊商標(biāo)作為其開發(fā)和上傳同一款A(yù)pp應(yīng)用軟件名稱的A公司，以及手機(jī)App應(yīng)用商店的管理者。如果A公司和應(yīng)用商店管理者構(gòu)成侵權(quán)，各自應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù)和責(zé)任？A公司上傳App應(yīng)用程序是否屬于商標(biāo)使用的一種形式？移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)需要具備哪些條件？作為App應(yīng)用商店的管理者，是否應(yīng)該承擔(dān)較高的注意義務(wù)？可否適用避風(fēng)港原則進(jìn)行免責(zé)？這些問題將會在下面的論述中談到。

三、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App應(yīng)用軟件上傳者的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定

基于對現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的理解，本文以為，認(rèn)定商標(biāo)使用者是否構(gòu)成侵權(quán)，主要有兩個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)：其一，審查使用者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用；其二，商標(biāo)使用是否會造成相關(guān)公眾的混淆。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，認(rèn)定App應(yīng)用程序上傳者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，同樣要考慮這兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但也有其特殊性，筆者觀點(diǎn)如下：

(一)App應(yīng)用程序上傳者的行為構(gòu)成商標(biāo)使用

使用者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)考慮的主要因素之一。何謂商標(biāo)使用，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條做了明確規(guī)定，即指在商業(yè)活動(dòng)中，起到識別商品或服務(wù)來源為目的的使用，比如，將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，等等。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，開發(fā)者將App應(yīng)用程序上傳的行為是否屬于商標(biāo)使用呢？本文認(rèn)為，將App應(yīng)用程序上傳，應(yīng)該是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中一種新的商標(biāo)使用形式，有其特殊性。上述談到，App應(yīng)用程序不同于一般意義上的商品，它是一款軟件類商品，只有將這種軟件置于特定環(huán)境中才能發(fā)揮作用。比如，開發(fā)者把該款軟件上傳到App手機(jī)應(yīng)用商店里，供用戶下載和使用，進(jìn)而提供相應(yīng)的服務(wù)。手機(jī)用戶一旦下載App程序，上傳App的開發(fā)者即埋下了一顆種子，可持續(xù)與用戶保持聯(lián)系，進(jìn)行相關(guān)電子商務(wù)活動(dòng)等。對消費(fèi)者而言，通過在手機(jī)商店里選擇不同名稱的App應(yīng)用程序下載到手機(jī)后，開始使用該程序提供的相應(yīng)服務(wù)，選購相應(yīng)的商品，而此時(shí)的App應(yīng)用程序的名稱、圖標(biāo)和顏色等商業(yè)標(biāo)識符號就起到了區(qū)別同類服務(wù)來源的功能。如此在商業(yè)活動(dòng)中的行為，構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。比如，在上述“為為網(wǎng)”商標(biāo)糾紛中，被告方沃商公司未經(jīng)原告易飾嘉公司許可，將原告方注冊的商標(biāo)“為為網(wǎng)”作為沃商公司開發(fā)的App應(yīng)用程序軟件的名字，上傳至蘋果公司所提供的App Store平臺，利用其應(yīng)用程序進(jìn)行銷售和服務(wù)，這種行為就構(gòu)成商標(biāo)使用，因?yàn)榇藭r(shí)被告沃商公司標(biāo)注的“為為網(wǎng)”文字起到了指示該App應(yīng)用程序服務(wù)來源的作用。

(二)使用與注冊商標(biāo)同名的App應(yīng)用程序容易造成相關(guān)公眾的混淆

在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，認(rèn)定使用者是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，除了要考慮上述App應(yīng)用程序上傳者的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用之外，還要考慮如果使用相同的App應(yīng)用軟件的名稱是否會造成相關(guān)公眾的混淆。

依據(jù)我國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定以及法院審理商標(biāo)案件的司法實(shí)踐分析，認(rèn)定是否造成混淆的參考因素主要有：

其一，侵權(quán)者使用的商標(biāo)和他人已注冊商標(biāo)相同或者近似。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，“使用者的商標(biāo)”一般為App應(yīng)用程序的名稱，而該名稱與他人在先注冊商標(biāo)的文字相同。比如，在上述所談的“西柚”商標(biāo)糾紛中，權(quán)利人主張的緣由就是“西柚”是其注冊商標(biāo)，廈門某公司未經(jīng)許可擅自使用“西柚經(jīng)期助手App”而被商標(biāo)權(quán)人指控侵權(quán)。再如，北京小桔科技的“嘀嘀打車”App,也因涉嫌侵犯他人的“嘀嘀”注冊商標(biāo)而被迫更名為“滴滴打車”。

其二，App使用的類別和已注冊商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)類別相同或者類似。商標(biāo)專有權(quán)的范圍是有限制的，權(quán)利的行使僅以其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的范圍為限。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中商標(biāo)使用的類別主要是計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)等服務(wù)項(xiàng)目。如果他人未在注冊商標(biāo)權(quán)利人核準(zhǔn)的商品或者服務(wù)類別上使用相同或近似商標(biāo)，不會發(fā)生侵權(quán)行為。司法實(shí)踐中，法院主要參考《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》表進(jìn)行比較，審查原被告雙方使用的商品或者服務(wù)類別是否相同或者類似。比如，在“115”商標(biāo)糾紛中，河北一家企業(yè)核準(zhǔn)注冊了“115”商標(biāo)，并且以此為由，向各大App應(yīng)用商店主張權(quán)利，要求下線廣州一家公司的“115網(wǎng)盤”App，聲稱“115網(wǎng)盤”未經(jīng)權(quán)利人許可擅自將其“115”注冊商標(biāo)的名字作為軟件App的名稱使用，構(gòu)成對權(quán)利人的商標(biāo)侵權(quán)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，權(quán)利人所持有的“115”商標(biāo)是第9類的商品商標(biāo)，包括計(jì)算機(jī)鍵盤、電子字典、筆記本電腦和計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備等硬件產(chǎn)品。而“115網(wǎng)盤”公司提供的服務(wù)產(chǎn)品屬于第42類的服務(wù)項(xiàng)目，包括技術(shù)研究、提供互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎、計(jì)算機(jī)軟件更新等，雙方使用的商標(biāo)分屬不同類別的商品和服務(wù)，而且，該公司的注冊商標(biāo)為“115.com”。這些標(biāo)識顯示，“115網(wǎng)盤”公司的行為不會造成相關(guān)公眾混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，由此，“115網(wǎng)盤”公司贏了訴訟。*參見(2014)東中法民終字第40號民事判決書。但在近期的“陌陌”商標(biāo)糾紛中，北京陌陌科技公司或因商標(biāo)問題卷入訴訟。因?yàn)榈?5類“陌陌”商標(biāo)此前已經(jīng)被杭州某公司注冊，而第45類涵蓋了包括社交陪伴、交友服務(wù)、婚姻介紹等在內(nèi)的服務(wù)，與北京陌陌科技公司的主營業(yè)務(wù)相似。權(quán)利人要求陌陌公司停止同名軟件的下載服務(wù)、更名，并賠償經(jīng)濟(jì)損失，據(jù)悉，該案已被北京知識產(chǎn)權(quán)法院受理。*王國浩：《“陌陌”被訴商標(biāo)侵權(quán)遭千萬元索賠》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年4月24日22版。

其三，商標(biāo)使用起到了識別商品或者服務(wù)來源的作用。商標(biāo)通過在商業(yè)活動(dòng)中的使用，其標(biāo)識商品來源和品質(zhì)等功能才能得以發(fā)揮，生產(chǎn)者得以宣傳自己的產(chǎn)品或者服務(wù)，同時(shí)，也便于消費(fèi)者“認(rèn)牌”選購。如果商品貼上商標(biāo)后沒有投入市場，或者僅在內(nèi)部或者少量使用，商標(biāo)識別功能不會產(chǎn)生。對App應(yīng)用程序的開發(fā)者而言，如果僅僅是設(shè)計(jì)了一款A(yù)pp應(yīng)用程序，沒有投入市場，就不屬于商標(biāo)使用；但如果上傳到手機(jī)應(yīng)用平臺上，供消費(fèi)者瀏覽和下載，并通過App標(biāo)識起到了識別商品或服務(wù)的來源，這種行為即構(gòu)成了商標(biāo)法意義上的使用。

其四，注冊商標(biāo)的顯著性強(qiáng)、知名度高。毋庸置疑，顯著性是商標(biāo)的靈魂，如果商標(biāo)具有先天顯著性，不僅容易獲得注冊，也會得到較高的法律保護(hù)。眾所周知，現(xiàn)代商品社會里企業(yè)營銷的終極狀態(tài)是口碑傳播，一個(gè)好名字、好商標(biāo)，是口碑傳播的起點(diǎn)，而有價(jià)值的商標(biāo)也會成為企業(yè)的“金子招牌”。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，對開發(fā)App軟件的設(shè)計(jì)者也不例外。如何為App軟件取一個(gè)易記響亮的名字，既能清晰詮釋自我內(nèi)涵，又能輕松吸引消費(fèi)者的注意力，不是一件容易之事，需要開發(fā)者的投入和智慧。目前，知名度較高的App名稱，如“麥包包”、“嘀嘀打車”、“人人獵頭”等，這些名稱的設(shè)計(jì)，巧妙地通過疊加字的運(yùn)用，使人容易記憶，具有顯著性，同時(shí)，通過不斷的宣傳使用提升其知名度。現(xiàn)實(shí)中，如果他人擅自使用這些顯著性強(qiáng)、知名度高的App名稱，通過傍名牌，搶注同名App應(yīng)用程序并上傳到應(yīng)用商店里的行為，不僅構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也是一種不正當(dāng)競爭行為。

結(jié)合上述因素，本文認(rèn)為，在移動(dòng)手機(jī)商店中，上傳和已注冊商標(biāo)同名的App應(yīng)用程序并使用在相同或者類似商品或服務(wù)上，容易造成相關(guān)公眾混淆，會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為該款A(yù)pp應(yīng)用程序歸屬于商標(biāo)權(quán)人。如果在先注冊商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著性和較高的知名度，這種搭便車的使用，不僅會破壞商標(biāo)的識別來源的功能和其所承載的美譽(yù)度，給商標(biāo)權(quán)人帶來損失，也會損害到消費(fèi)者的利益。違法使用者不但要承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，也難逃反不正當(dāng)競爭法的制裁。就具體個(gè)案而言，比如，上述“為為網(wǎng)”商標(biāo)糾紛中，原告方易飾嘉公司申請的商標(biāo)“為為網(wǎng)”作為服務(wù)商標(biāo)具有顯著性，應(yīng)受到商標(biāo)法保護(hù)。原告的注冊商標(biāo)已核定使用在第38類服務(wù)類別上，被告方沃商公司未經(jīng)許可，擅自使用與原告注冊商標(biāo)相同的文字“為為網(wǎng)”，命名其App應(yīng)用程序并上傳到App Store手機(jī)商店，與原告提供的服務(wù)重合，造成兩者在服務(wù)類別上相同。另據(jù)媒體報(bào)道，原告方易飾嘉公司經(jīng)過多年的投入宣傳和誠信運(yùn)營，其經(jīng)營的“為為網(wǎng)”已享有較高的社會知名度和市場美譽(yù)度，2012年曾榮獲“中國電子商務(wù)最具誠信十佳典范企業(yè)”等榮譽(yù)。而本案被告方沃商公司的經(jīng)營范圍并不包括電子商務(wù)以及各類商品的銷售、進(jìn)出口和物流服務(wù)，卻仿照商標(biāo)權(quán)利人易飾嘉公司“為為網(wǎng)”的商業(yè)模式，在App應(yīng)用程序中開設(shè)“為為搶購”、“為為旅游”等頻道從事相關(guān)電子商務(wù)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)為該款A(yù)pp應(yīng)用程序是易飾嘉公司即“為為網(wǎng)”提供的手機(jī)客戶端服務(wù)?；凇盀闉榫W(wǎng)”商標(biāo)侵權(quán)案中目前雙方提供的證據(jù)，筆者認(rèn)為，被告方沃商公司的行為涉嫌侵犯原告方易飾嘉公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)；如果沃商公司主觀明知而惡意假冒原告在先的注冊商標(biāo)并上傳到App store的占坑行為，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭；如果沃商公司聲明自己是合理正當(dāng)?shù)厥褂谩盀闉榫W(wǎng)”名字，則需舉證說明 。

四、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App應(yīng)用商店管理者的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定及免責(zé)

移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，App應(yīng)用商店管理者的侵權(quán)責(zé)任如何認(rèn)定？能否適用“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)呢？在上述“為為網(wǎng)”案件中，如果被告方沃商公司的行為涉嫌構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)，那么，蘋果公司作為App應(yīng)用商店的經(jīng)營管理者，是否要承擔(dān)連帶責(zé)任，構(gòu)成幫助侵權(quán)呢？以下對這些問題展開論述。

(一)App應(yīng)用商店管理者的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。基于上述規(guī)定，結(jié)合民事侵權(quán)責(zé)任的原理，本文認(rèn)為，在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中，App應(yīng)用商店管理者侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)條件為：

其一，主觀上明知網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為。主觀上明知是民事侵權(quán)責(zé)任中認(rèn)定幫助侵權(quán)的要件之一，網(wǎng)絡(luò)提供者只有主觀上知道網(wǎng)絡(luò)用戶正在進(jìn)行的行為有可能侵犯他人權(quán)利的，才涉嫌構(gòu)成幫助侵權(quán)。而直接侵權(quán)并不要求權(quán)利人舉證侵權(quán)人主觀上是否明知，只要存在侵權(quán)的事實(shí)即可認(rèn)定。當(dāng)然，主觀上明知或者應(yīng)知的舉證，還要結(jié)合具體案件進(jìn)行認(rèn)定，比如，權(quán)利人已向網(wǎng)絡(luò)管理者提交了相關(guān)權(quán)利證明并以書面方式告知等。結(jié)合“為為網(wǎng)”商標(biāo)侵權(quán)案，原告易飾嘉公司2014年4月16日在蘋果公司的官方網(wǎng)站(Apple.com)注冊了開發(fā)商賬號，ID為libo@homevv.com，并為此支付了99美元。2014年4月21日，原告根據(jù)蘋果公司規(guī)定的流程，在App Store注冊并申請上架“為為網(wǎng)”移動(dòng)應(yīng)用程序，獲得ID號866985372；2014年4月30日上架申請?jiān)獾教O果公司拒絕。此后，原告又分別于2014年5月4日、5月22日提出申請，蘋果公司先后于2014年5月12日、5月30日予以拒絕，其理由為：“為為網(wǎng)”App版本已經(jīng)存在，ID為739688712，名稱“為為網(wǎng)”。隨后，易飾嘉公司于2014年6月3日通過蘋果公司的官方網(wǎng)站向蘋果公司提出異議，并于同年6月4日、6月17日、6月23日多次提出申請，但蘋果公司均未予理會，直至2014年7月2日，蘋果公司回復(fù)易飾嘉公司稱，已將沃商公司開發(fā)的涉案“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序從App Store平臺上撤下。從原告方易飾嘉公司2014年6月3日提出異議直至蘋果公司2014年7月2日最終撤除侵權(quán)“為為網(wǎng)”App應(yīng)用程序的過程來看，蘋果公司主觀上是明知沃商公司的假冒侵權(quán)行為的。

其二，網(wǎng)絡(luò)管理者客觀上未采取必要措施，使得權(quán)利人受到更大損失。認(rèn)定App應(yīng)用商店管理者的侵權(quán)責(zé)任，不僅要考慮其主觀上是否明知網(wǎng)絡(luò)用戶的行為侵權(quán)，客觀上也要看其是否采取了對應(yīng)的必要措施，在收到被侵權(quán)人的通知后是否及時(shí)采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等措施，是否履行了“通知+刪除”的義務(wù)，否則就要承擔(dān)損害擴(kuò)大部分的連帶責(zé)任。

綜上所述，手機(jī)應(yīng)用商店的管理者只有同時(shí)具備上述兩個(gè)條件，才構(gòu)成幫助侵權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。該條規(guī)定也較好地平衡了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)用戶各自的責(zé)任，有利于電子商務(wù)的健康發(fā)展。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，手機(jī)應(yīng)用商店的管理和經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，主觀上是否要承擔(dān)較高的注意義務(wù)？同時(shí)，為阻止侵權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大化，客觀上是否要采取相應(yīng)的必要措施呢？毋庸諱言，在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，作為提供手機(jī)應(yīng)用商店的經(jīng)營者一般均擁有較強(qiáng)的技術(shù)實(shí)力?，F(xiàn)實(shí)交易中，多數(shù)手機(jī)應(yīng)用軟件平臺的管理者也會從運(yùn)營中獲取可觀的經(jīng)濟(jì)利益，在這樣的情形下，平臺的管理者對其在該平臺上發(fā)布的軟件應(yīng)用程序更應(yīng)具有較高的注意義務(wù)。換言之，如果商標(biāo)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)手機(jī)應(yīng)用商店中有侵權(quán)軟件程序，并向其提交了權(quán)利證據(jù)和說明，應(yīng)用商店管理者應(yīng)及時(shí)進(jìn)行處理并采取有效措施，包括刪除和下架該侵權(quán)軟件程序等，不得無故拖延，放任侵權(quán)者，從而導(dǎo)致權(quán)利人的利益受到進(jìn)一步損失。至于應(yīng)用商店管理者的刪除行為是否及時(shí)，在涉訴時(shí)，不僅需要原告和被告雙方舉證，法院也要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，有效通知的形式、時(shí)間和準(zhǔn)確程度，網(wǎng)絡(luò)信息侵害權(quán)益的類型和程度等因素綜合判斷。如果手機(jī)應(yīng)用商店管理者不能證明其采取了必要措施，并導(dǎo)致權(quán)利人利益受到進(jìn)一步損失，依據(jù)上述《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，應(yīng)就損害的擴(kuò)大部分與App上傳者承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)我國第三次修訂后的《商標(biāo)法》第57條第(六)項(xiàng)和《商標(biāo)法實(shí)施條例》第75條規(guī)定，手機(jī)應(yīng)用商店的管理者作為網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺，為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供了存儲、下載侵權(quán)軟件等便利條件，會涉嫌與App上傳者構(gòu)成共同侵權(quán)。結(jié)合“為為網(wǎng)”侵權(quán)糾紛，蘋果公司作為App Store平臺的經(jīng)營者，具有絕對的管理和控制權(quán)，有能力也有責(zé)任對發(fā)布于其上的移動(dòng)應(yīng)用程序進(jìn)行全面的審查和篩選，并對開發(fā)者的身份和相關(guān)權(quán)利進(jìn)行核實(shí)和驗(yàn)證。但在該案件中，蘋果公司在長達(dá)近一個(gè)月的時(shí)間里，并未對原告方易飾嘉公司多次向其提出聲明并主張權(quán)利的異議進(jìn)行及時(shí)處理，并采取有效措施，而是置若罔聞，放任侵權(quán)者，有可能導(dǎo)致權(quán)利人的利益受到進(jìn)一步損失。而蘋果公司允許沃商公司涉案的“為為網(wǎng)”應(yīng)用程序進(jìn)入App Store平臺，客觀上也為沃商公司的商標(biāo)直接侵權(quán)行為提供了場所和幫助。如果蘋果公司不能證明其采取了必要措施，會涉嫌與沃商公司構(gòu)成共同侵權(quán)。

針對手機(jī)應(yīng)用商店管理者的責(zé)任認(rèn)定，也可參考北京市第二中級人民法院2012年審理的一起信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件。該案原告李承鵬訴被告蘋果公司及第三人艾通思有限責(zé)任公司、第三人歐迎豐侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院經(jīng)審理后在判決書中指出：“蘋果公司作為綜合性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺App Store平臺的運(yùn)營者，對App Store平臺具有很強(qiáng)的控制力和管理能力，其通過App Store平臺對第三方開發(fā)商上傳的應(yīng)用程序加以商業(yè)上的篩選和分銷，并通過收費(fèi)下載業(yè)務(wù)獲取了可觀的直接經(jīng)濟(jì)利益，故對于App Store平臺提供下載的應(yīng)用程序，應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)?！?參見(2012)二中民初字第2236號民事判決書。本文認(rèn)為，該案的判決對手機(jī)應(yīng)用商店管理者商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定也具有一定的借鑒意義。

(二)App應(yīng)用商店管理者的免責(zé)

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，應(yīng)用商店運(yùn)營商和管理者提供的是信息存儲空間，若要免責(zé)，需要同時(shí)具備以下幾個(gè)條件：第一，明確標(biāo)示該信息存儲空間是為開發(fā)者所提供；第二，未改變開發(fā)者所提供的作品；第三，不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道開發(fā)者提供的作品侵權(quán)；第四，未從開發(fā)者提供的作品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；第五，在接到權(quán)利人的通知書后，刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品。本文認(rèn)為，盡管這些免責(zé)條件是針對侵犯著作權(quán)的手機(jī)應(yīng)用商店規(guī)定免責(zé)的五個(gè)條件，但該條件也可適用于商標(biāo)侵權(quán)案件中對應(yīng)用商店運(yùn)營和管理者責(zé)任的免除。如上所述，多數(shù)手機(jī)應(yīng)用商店管理者是收費(fèi)的，比如，App Store作為手機(jī)應(yīng)用軟件的在線銷售平臺,第三方針對蘋果公司的產(chǎn)品開發(fā)應(yīng)用程序，上傳至App Store供蘋果用戶付費(fèi)下載或免費(fèi)試用。App Store通過用戶下載付費(fèi)的形式獲得收入，由蘋果公司統(tǒng)一代收，與開發(fā)者按照3∶7的比例分成。*余小林：《手機(jī)應(yīng)用商店如何控制法律風(fēng)險(xiǎn)？—App Store“侵權(quán)門”的警示》，《中國電信業(yè)》2011年第9期。由于蘋果公司通過手機(jī)應(yīng)用商店直接獲取利益，僅此一點(diǎn)，就不符合避風(fēng)港原則的適用。目前，針對市場中一些急功近利的App應(yīng)用軟件的上傳者，商店管理者如不進(jìn)行較嚴(yán)格的審查，有可能會在其應(yīng)用商店里出現(xiàn)侵犯他人商標(biāo)權(quán)或其他在先權(quán)利的應(yīng)用程序，屆時(shí)，手機(jī)應(yīng)用商店的管理者不能以“避風(fēng)港”原則為由要求免責(zé)，從而默認(rèn)和縱容那些用他人在先的知名商標(biāo)和商號等走捷徑者，以小成本開發(fā)應(yīng)用程序的占坑行為。

綜上，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，加之手機(jī)購物交易的方便和快捷，App名稱的搶注或許將成為繼搶注商標(biāo)、域名和微信公眾號之后的一個(gè)新領(lǐng)域。為保護(hù)在先權(quán)利人的利益，應(yīng)規(guī)范和引導(dǎo)App開發(fā)者和上傳者的行為，避免侵犯他人注冊商標(biāo)和商號等權(quán)利。為促進(jìn)電子商務(wù)的正常發(fā)展，作為App手機(jī)應(yīng)用商店的管理者，應(yīng)盡可能要求上傳者提交相關(guān)的權(quán)利憑證，以便判定上傳者的應(yīng)用程序軟件及其名稱是否侵權(quán)。如果權(quán)利人舉報(bào)有涉嫌侵權(quán)的App, 應(yīng)用商店的管理和運(yùn)營者應(yīng)盡快核查后，及時(shí)刪除和下架涉嫌侵權(quán)的App應(yīng)用程序軟件，以免作為共同侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。但應(yīng)用商店下架涉嫌侵權(quán)App應(yīng)用程序軟件，是否有必要提供一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)？因?yàn)橐粋€(gè)新開發(fā)的App應(yīng)用程序軟件也許是一家互聯(lián)網(wǎng)公司的全部財(cái)產(chǎn)，輕易下架或者錯(cuò)誤撤銷也可能會對App開發(fā)者造成嚴(yán)重?fù)p失。另外，面對海量的App申請，是否要提高應(yīng)用商店管理者對App軟件發(fā)布者的審查標(biāo)準(zhǔn)？如何防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者濫用避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)？如何平衡App軟件上傳者、手機(jī)應(yīng)用商店管理者、使用者及相關(guān)權(quán)利人的利益等，這些問題也將會引起人們更多的思考。

(責(zé)任編輯：海林)

On Attributes and Trademark Infringement

of Mobile Internet App Logos

Wang Lianfeng

(SchoolofIntellectualProperty,EastChinaUniversity

ofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Abstract:As a new commercial sign, the unique icon for App logos in the mobile internet not only can identify the sources of products or services but also becomes a rare resource. The name and graphic design of the App could be unique in the mobile internet, and once being registered, the App with the same name could never be sold in the application stores. Uploading App application software in mobile internet is a new way of using trademarks. If the uploaded App is the same as others’ registered trademark being used at the same products or services, it causes relevant public to confuse and leads to trademark infringement. The managers of the APP application stores who know or have reason to know the infringement subjectively but have not taken any necessary measures objectively, could not apply the safe harbor rules to exempt the liability, but will be jointly liable for contributory infringement.

Key words:mobile internet; App logo and its properties; App application software; trademark infringement

作者簡介：王蓮峰(1964-)，女，河南許昌人，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

基金項(xiàng)目：國家社科基金重大項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究”(14ZDC020)；上海市哲社規(guī)劃一般課題“涉外定牌加工亟待解決的商標(biāo)法律問題研究”(2015BFX010)。

收稿日期：2015-10-06

中圖分類號：DF523.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-0150(2016)01-0109-08

DOI:10.16538/j.cnki.jsufe.2016.01.010