摘 要：兩岸專利侵權(quán)賠償種類及計算方法存在相似和差異，兩岸都規(guī)定了權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、合理許可費的賠償種類，但對法定賠償和懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度不同。在計算權(quán)利人損失方面，大陸以專利產(chǎn)品或侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤為基準，臺灣以專利權(quán)人的損害或?qū)＠磺謾?quán)前后獲利的差額作為賠償額。在計算專利侵權(quán)人的獲利方面，大陸以侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤或銷售利潤為基準，臺灣以侵權(quán)人獲得利益作為賠償額。大陸以已有的許可費為基準，臺灣以收取的合理權(quán)利金為基礎(chǔ)計算賠償額。臺灣至今未規(guī)定法定賠償，大陸《專利法》第四次修改雖增設(shè)了懲罰性賠償，但實際效果值得追問。

關(guān) 鍵 詞：侵權(quán)人；專利權(quán)人；懲罰性賠償；賠償種類

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）03-0121-09

收稿日期：2015-12-25

作者簡介：李軍（1972—），男，江蘇徐州人，江蘇泰州學(xué)院人文學(xué)院講師，同濟大學(xué)法學(xué)院博士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

專利侵權(quán)賠償問題歷來是學(xué)界、實務(wù)界關(guān)注的焦點。為了適應(yīng)現(xiàn)代社會技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)進步的需要，我國海峽兩岸不約而同地進行了專利法的修改。大陸國務(wù)院法制辦公室于2015年12月3日公布了《專利法》第四次全面修改的成果《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法修訂草案》），臺灣則于2013年實施了專利法修正案，2014年又對部分條款進行了修訂。兩者的共同特點之一是均對專利侵權(quán)損害賠償規(guī)范進行了修訂。因此，本文試圖通過比較兩岸專利侵權(quán)賠償?shù)姆N類及計算方法的相似和差異，評析相關(guān)條款的優(yōu)勢和不足，并對大陸專利法增設(shè)懲罰性賠償提出追問。

一、專利侵權(quán)賠償種類、適用順序及比較

（一）專利侵權(quán)賠償種類

大陸《專利法》自1984年通過至2000年修改前，主要是依據(jù)最高人民法院的司法解釋來確定專利侵權(quán)的賠償方法。①在專利法的層面沒有如何確定侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定。大陸加入WTO后，為了和Trips協(xié)議第四十五條規(guī)定②保持一致，2000年，修改后的《專利法》第六十條規(guī)定了權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利和合理許可費三種損害賠償方式。2008年《專利法》第三次修改時，又增加了法定賠償。至此，大陸《專利法》確定了四種損害賠償方式：權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、合理許可費及法定賠償。

臺灣《專利法》自通過后先后經(jīng)過9次修改，其中較大幅度的修改有兩次：一次是2002年臺灣加入WTO后，為了與Trips協(xié)議保持一致，2003年對專利法做了大幅度修改。另一次是2011年通過的專利法修訂案。2011年修訂前，臺灣《專利法》第八十五條規(guī)定了四種專利侵權(quán)賠償?shù)姆N類及計算方法：權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、懲罰性賠償及業(yè)務(wù)信譽恢復(fù)的損害賠償權(quán)。2011年修訂后的臺灣《專利法》第九十七條刪除了懲罰性賠償和業(yè)務(wù)信譽恢復(fù)損害賠償，增加了合理權(quán)利金。但2014年臺灣“立委”題案修正又恢復(fù)了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。由此可見，臺灣專利侵權(quán)賠償?shù)姆N類是：權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、懲罰性賠償和合理權(quán)利金。

對比分析大陸和臺灣的專利侵權(quán)賠償種類可見，兩岸專利賠償種類即有相同，也有差異。兩岸都把權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、合理許可費（相當于合理權(quán)利金）作為賠償?shù)姆N類。所不同的是，兩岸專利法對法定賠償和懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度不同：大陸專利法目前只規(guī)定了法定賠償，沒有規(guī)定懲罰性賠償；而臺灣的專利法則只規(guī)定了懲罰性賠償，沒有規(guī)定法定賠償。

（二）專利侵權(quán)賠償種類適用順序

大陸專利侵權(quán)賠償種類的適用有嚴格的順序要求，在訴訟中，法官按權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、合理許可費及法定賠償逐步分析判斷，只有在前一種賠償種類無法適用的情況下，才能適用后一種，權(quán)利人沒有自由選擇的權(quán)利。而臺灣專利法則賦予了專利權(quán)人的自由選擇權(quán)，專利權(quán)人可以任意在權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、合理權(quán)利金及懲罰性賠償中選擇一種適用。

專利權(quán)作為私權(quán)，在權(quán)利遭受損害請求賠償時，權(quán)利人一般應(yīng)對所受的損失額負有舉證責(zé)任，這符合傳統(tǒng)的民法侵權(quán)賠償理論。但專利權(quán)具有的不同于一般財產(chǎn)權(quán)的無形性等特點，權(quán)利人有時難以或不能舉證，只有在此情況下，才可由侵權(quán)人或法院承擔(dān)證明的責(zé)任。臺灣專利法賦予專利權(quán)人選擇賠償種類的權(quán)利，將有可能將本應(yīng)由自己承擔(dān)的舉證成本過度地轉(zhuǎn)讓于侵權(quán)人和法院，這和專利權(quán)本質(zhì)是私權(quán)，權(quán)利人應(yīng)對自己權(quán)利損失負有舉證責(zé)任的基本原理相悖?？梢姡箨憣＠ㄇ謾?quán)賠償適用順序明確，較好地兼顧了專利權(quán)作為私法的一般性和作為無形財產(chǎn)權(quán)的特殊性的結(jié)合。

二、專利侵權(quán)賠償計算方法及比較

（一）權(quán)利人損失

專利權(quán)作為一種民事權(quán)利其損害賠償需符合一般民事侵權(quán)賠償原則。大陸《專利法》規(guī)定，專利權(quán)人被侵權(quán)賠償額須由因侵權(quán)受到的實際損失來確定，明確了確定權(quán)利人賠償額的是“實際損失”，體現(xiàn)了民事侵權(quán)賠償?shù)幕驹瓌t，即賠償全部損失的填平原則。大陸在專利司法實踐中設(shè)計了兩種侵權(quán)損失計算方法：[1]一是侵權(quán)損失等于專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤。二是如果權(quán)利人因侵權(quán)而減少的銷量難以確定時，侵權(quán)損失等于侵權(quán)產(chǎn)品的市場銷量乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤。

在第一種方法中，應(yīng)由專利權(quán)利人來舉證證明因侵權(quán)而減少的銷量，但何謂合理利潤，最高人民法院并沒有明確規(guī)定是權(quán)利人的凈利潤、營業(yè)利潤還是銷售利潤。但有的地方法院則根據(jù)司法實踐對此問題作出了規(guī)定，如重慶市高級人民法院出臺的《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》第六條的規(guī)定。①但在現(xiàn)實中，權(quán)利人專利產(chǎn)品銷售量的減少并不一定全部是由侵權(quán)人的專利侵權(quán)所造成的，有可能是權(quán)利人企業(yè)經(jīng)營不善或外部競爭或市場萎縮等原因所致，所以在適用此方法時，權(quán)利人往往需要證明銷量減少和侵權(quán)行為之間的相當因果關(guān)系，但權(quán)利人實踐中要把侵權(quán)所致銷量減少從整個產(chǎn)品銷量減少的總額中分離出來很困難，甚至是不可能的。另外，在權(quán)利人未實施專利的情況下，專利權(quán)人將無銷售量而言，或銷售量并未因?qū)＠謾?quán)行為而減少或減少有限，甚至如果在專利產(chǎn)品處于上升期，專利侵權(quán)刺激了市場，專利產(chǎn)品的銷售量有可能反而上升。但在此情況下，權(quán)利人確實遭受了實際損失。因此，或由于舉證障礙，或因為銷量并未減少，此種方式在實踐中選用并不多。

在第二種方法中，侵權(quán)產(chǎn)品的市場銷量被用來作為計算侵權(quán)人獲利的基準，但侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷量并不一定是屬于專利權(quán)人應(yīng)當?shù)玫降?。實際上，在市場上除了侵權(quán)人和專利權(quán)人兩個供貨商之外，往往還存在被消費者認可的未侵權(quán)替代品和其他市場競爭者，這時在計算侵權(quán)損失時就比較復(fù)雜，需要考慮專利權(quán)人的市場占有率，在美國專利侵權(quán)審判中被稱為“市場占有比例分析法。” 倘若無論是否有無專利侵權(quán)，其他生產(chǎn)者的市場占有率是固定的，專利侵權(quán)發(fā)生后，權(quán)利人因侵權(quán)而減少的銷量加上侵權(quán)人銷量乘以權(quán)利人在沒有侵權(quán)時的市場占有率的總和要等于或小于專利侵權(quán)時的市場規(guī)模。這種“市場占有比例分析法”比較貼近市場競爭的現(xiàn)實，但并未出現(xiàn)在大陸專利立法和司法實務(wù)中。

由臺灣《專利法》第九十七條第一款規(guī)定②可見其計算專利侵權(quán)損失的方式也有兩種：一是專利權(quán)人可以遵循臺灣《民法》第二百一十六條關(guān)于民事侵權(quán)賠償請求權(quán)的規(guī)定，作為一般民事侵權(quán)受害人，要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。但專利權(quán)人對所受的損害負舉證責(zé)任。二是若專利權(quán)人無法證明其損害時，以專利權(quán)人實施專利通?？傻玫睦婧褪芎髮嵤┩粚＠弥嬷铑~作為賠償額。

臺灣專利權(quán)人所受的損失首先是依據(jù)臺灣《民法》第二百一十六條的規(guī)定，根據(jù)傳統(tǒng)民法一般侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)則來計算權(quán)利人的損失。侵害專利的賠償責(zé)任符合一般侵權(quán)行為之構(gòu)成要件，損害賠償目的在于恢復(fù)他人所受之損害，使權(quán)利人恢復(fù)到未受侵害前的狀態(tài)。臺灣《專利法》第九十七條的規(guī)定可以看做是臺灣《民法》第二百一十六的特別規(guī)定。權(quán)利人須對侵權(quán)人的過錯、損害結(jié)果、所受損害或利益與侵權(quán)行為有相當因果關(guān)系等負舉證責(zé)任。賠償責(zé)任的范圍不僅包含權(quán)利人因侵權(quán)所受的損失，亦包含預(yù)期可能利益之損失，亦即產(chǎn)品的積極損失和消極損失。產(chǎn)品積極損失不僅指產(chǎn)品利潤的損失，以下?lián)p失因侵權(quán)而起也可視為積極損失：專利產(chǎn)品侵權(quán)造成企業(yè)商業(yè)信譽損失或自然人精神的損害；因制止專利侵權(quán)行為而支出的費用；因?qū)＠謾?quán)導(dǎo)致專利產(chǎn)品滯銷而產(chǎn)生腐壞或功效的喪失，特別是電子產(chǎn)品更新?lián)Q代比較快，滯銷有可能導(dǎo)致產(chǎn)品被市場淘汰而產(chǎn)生的損失等。臺灣專利權(quán)人所受損失數(shù)額的計算沒有具體的計算方式，由法院根據(jù)個案的不同而適用民法侵權(quán)規(guī)則確定賠償數(shù)額。

大陸在計算侵權(quán)損失時有具體的計算公式，分別以專利產(chǎn)品的銷量和侵權(quán)產(chǎn)品的銷量為計算基點，計算公式比較簡潔清楚。但此種方式不能涵括商業(yè)信譽損失或自然人精神上的損害、產(chǎn)品滯銷及功效喪失導(dǎo)致的損害等。大陸地方法院在專利審判司法實踐中已對此問題做出了補充和完善，如江蘇省高級人民法院2005年通過的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第七條的規(guī)定。①

臺灣在專利權(quán)人無法舉證證明損失時，可以采用“權(quán)利人侵權(quán)前后的利益差額”來計算損失額。臺灣的此種算法在認定專利權(quán)人因侵權(quán)所受到的損害的依據(jù)時，僅僅把專利被侵權(quán)前后專利人獲得利益的差額作為認定專利權(quán)人因侵權(quán)所受到損害的利益，對損害賠償與侵權(quán)行為之間的相當因果關(guān)系欠缺考慮，算法顯得粗糙，不準確。如在專利權(quán)人未實施專利，或?qū)韺嵤＠那闆r下，不存在實施利益，也就不存在利益的差額，當然也不能適用該種計算方法。同時，產(chǎn)品利益減損因素未必只有侵權(quán)行為一項，其他諸如政治、天災(zāi)、非侵權(quán)替代品等也可以構(gòu)成利益差額的因素。 除了外部因素，如生產(chǎn)企業(yè)的市場經(jīng)營策略、定價策略等內(nèi)部因素，權(quán)利人在侵權(quán)產(chǎn)品低價的壓力下也可能被迫降低價格銷售，專利權(quán)人的專利產(chǎn)品獲得的利益會減少，再以此計算得出的賠償額必定和實際損失有一定的差距。美國專利侵權(quán)賠償司法判例創(chuàng)造出了“價格侵蝕理論”，只有在專利侵權(quán)人侵害專利權(quán)時，專利權(quán)人也沒有降低專利產(chǎn)品的價格而得的利潤才能作為計算權(quán)利人受到侵害時所得利益的標準。但目前，大陸專利法在計算損害賠償方面尚無此“差額法?！?/p>

（二）侵權(quán)人獲利

大陸法系的代表德國民法規(guī)定，明知無權(quán)處理他人事務(wù)而代為處理，獲得的利益系干涉他人事務(wù)而代他人得利，自應(yīng)將該利益返還權(quán)利人。剝奪侵權(quán)人的獲利類似不當?shù)美睦砟?，目的在于剝奪獲利人的不法獲利。[2]大陸和臺灣專利法都受到大陸法系影響，侵權(quán)人因侵權(quán)而獲利是沒有法律依據(jù)的，如果導(dǎo)致了專利權(quán)人可得利益的損失，那么侵權(quán)獲利應(yīng)歸于專利權(quán)人。權(quán)利人適用此種方法，可以請求侵權(quán)人將因侵權(quán)行為所獲得利益交還權(quán)利人，而對權(quán)利人是否損失了相當數(shù)額的利潤在所不論。

大陸在專利司法實踐中規(guī)定了兩種計算侵權(quán)人獲利的方法：[3]一是侵權(quán)獲利等于侵權(quán)產(chǎn)品的市場銷量乘以侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤；二是如果侵權(quán)人完全是以侵權(quán)為業(yè)的，用侵權(quán)產(chǎn)品的銷售利潤取代營業(yè)利潤來計算侵權(quán)產(chǎn)品的獲利。

大陸在計算侵權(quán)獲利的公式中涉及了會計學(xué)的概念，銷售利潤基本等于銷售收入減去銷售成本，再減去產(chǎn)品的銷售稅金等費用。經(jīng)營者在銷售中還有相對固定的管理、財務(wù)等費用，銷售利潤再減去此類費用才是經(jīng)營者的營業(yè)利潤?？梢?，計算侵權(quán)獲利采用侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤和侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中獲得利益情況相契合，剝奪侵權(quán)人的營業(yè)利潤，無疑是公平賠償原則的體現(xiàn)。但為了加大對主觀惡意比較大的專利侵權(quán)人的懲治力度，對此類侵權(quán)獲利則以銷售額計算。

按照侵權(quán)人的利益來計算損害賠償時，證明侵權(quán)行為與獲利之間的因果關(guān)系是關(guān)鍵，侵權(quán)人獲利有可能是因為其他因素造成的，所以應(yīng)當將這部分和侵權(quán)行為沒有相當因果關(guān)系的利益排除在侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得利益之外。

在計算侵權(quán)獲利時，如果在整個產(chǎn)品中只有一部分涉嫌專利技術(shù)侵權(quán)時，再以整個產(chǎn)品的營業(yè)利潤作為計算依據(jù)明顯對侵權(quán)人不公平，而應(yīng)以侵權(quán)專利技術(shù)所占整個產(chǎn)品的營業(yè)利潤比例作為計算依據(jù)，這即是技術(shù)分攤原則。美國2007年《專利改革法案》規(guī)定，損害賠償以專利對現(xiàn)有技術(shù)的貢獻具有的市場價值作為標準，將專利權(quán)人的利益限于“專利對現(xiàn)有技術(shù)做出的貢獻，以該產(chǎn)品中侵害他人專利的部分計算賠償額，不以侵害專利產(chǎn)品的全部市場價值作為賠償額。[4]

大陸最高人民法院的司法解釋[5]和地方法院有關(guān)的專利審理辦法[6]在部分專利侵權(quán)案（零部件和包裝物）審理中考慮了專利貢獻率的問題，確定實施了技術(shù)分攤原則。但在并非零部件和包裝物的專利侵權(quán)案件中，是否適用專利貢獻率，在大陸的有關(guān)專利侵權(quán)裁判的司法解釋和法律文件中并未有明文的規(guī)定。筆者認為，對此，法官可以根據(jù)個案涉及的相關(guān)因素進行具體分析。如果現(xiàn)有證據(jù)可以明確區(qū)分專利技術(shù)在整個產(chǎn)品利潤中所占的比率，法官可以考慮適用專利貢獻率原則，畢竟該原則計算出的賠償額更接近客觀事實，符合公平賠償?shù)脑瓌t。

臺灣《專利法》第九十七條第二項規(guī)定“依侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得之利益”來計算專利侵權(quán)人的獲利。臺灣專利法僅僅規(guī)定依侵權(quán)人因侵權(quán)行為所得之利益來計算專利侵權(quán)人的獲利，并未規(guī)定相關(guān)的計算方式。在實踐中，侵權(quán)人獲得的利益并非全部由侵權(quán)專利所貢獻，侵權(quán)人的銷售、人員、研發(fā)等機制都可能對侵權(quán)產(chǎn)品的利潤有所貢獻，有可能侵權(quán)僅僅節(jié)省了侵權(quán)人的研發(fā)成本。對此，臺灣《專利法》2011年修訂前在計算侵權(quán)人獲利條款的后段曾規(guī)定：“于侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該物品全部收入為所得利益?！痹谝来朔椒ㄓ嬎銚p害賠償額時，顯然專利產(chǎn)品視為獨占該產(chǎn)品市場。實際上，一方面專利并非是產(chǎn)品市場獨占，侵權(quán)人所得利益，也有可能來自第三方的競爭產(chǎn)品與市場利益，并非屬于權(quán)利人應(yīng)當?shù)睦妗Ａ硪环矫?，如果侵?quán)行為人原有的市場占有率高、產(chǎn)品生產(chǎn)能力相當強大時，因侵權(quán)而將產(chǎn)品全部收益歸于權(quán)利人，其所得賠償有過當之嫌。因此，2011年臺灣專利法修訂時刪除該款后段，專利權(quán)人在請求損害賠償時，法院多是依個案情況衡量計算侵權(quán)獲利。

臺灣侵權(quán)人獲利的賠償種類，既沒有規(guī)定具體賠償?shù)挠嬎惴椒?，也沒有規(guī)定法官在適用該賠償種類需要考慮的因素，缺乏對法官自由裁量權(quán)的原則性約束，加之同類案件因不同法官對相關(guān)因素理解的不同，有可能出現(xiàn)同類案件不同的判決結(jié)果，導(dǎo)致司法公信力的下降。

（三）合理許可費

在市場經(jīng)濟條件下，專利權(quán)人和專利被許可人，作為合同雙方平等的主體，對專利的商業(yè)價值應(yīng)有基本的認識，雙方作為理性“經(jīng)濟人”達成的許可費應(yīng)是合理的。美國現(xiàn)行專利法上的合理許可費可以通過虛擬談判和分析得到。1970年，美國通過Georgia-Pacific一案的判決，確立了確定合理許可費需要考慮的15個因素①，最終“假設(shè)許可人（如專利權(quán)人）與被許可人（如侵權(quán)人）合理、自愿地努力達成協(xié)議，這種情況下雙方（在侵權(quán)開始時）達成的許可費數(shù)額?！盵7]

由于專利權(quán)的無形性，侵害人未得專利權(quán)人的同意而實施專利的同時，專利權(quán)人仍得向其他第三人授權(quán)，并取得授權(quán)金而持續(xù)使用。因此，傳統(tǒng)民法上賠償損失的概念，權(quán)利人專利權(quán)人在訴訟中需要證明，若無侵權(quán)人的行為，專利權(quán)人得在市場上取得更高的授權(quán)金，或舉證證明因侵權(quán)人的侵權(quán)行為導(dǎo)致無法將該專利授予他人使用或在普通授權(quán)中授權(quán)金因此而減少，專利權(quán)人就該部分的損失才能依照民法損害賠償?shù)幕驹肀灰暈閷＠麢?quán)人損失的利益。在實踐中，專利權(quán)人往往很難或不可能完成上述證明責(zé)任。因此，需要制定合理許可費為損害賠償?shù)囊?guī)定。

大陸專利法規(guī)定，在侵權(quán)損失和侵權(quán)獲利難以確定的情況下，如果有專利許可費的，法院可以參照專利許可費的倍數(shù)來決定賠償額。專利許可合同有普通許可、獨占許可等種類，同一專利技術(shù)可以不同的許可種類授權(quán)不同的被許可人使用，許可費自然也就不同。大陸的合理許可費的計算以許可費為參考基準，法院則考慮專利權(quán)的類別、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素在補償原則下予以“合理”確定?！昂侠怼币蠓ㄔ嚎梢宰杂刹昧吭搶＠S可費的倍數(shù)，但需保障足以填平權(quán)利人因侵權(quán)所受到的損失。在權(quán)利人可能使用虛假的許可合同來作為參照專利許可使用費時，以期獲得高出損失的賠償時，法院可以其他方式確定賠償額，專利許可費將不會在法官的考慮參考范圍之列。[8]

臺灣《專利法》第九十七條第三款規(guī)定， 以授權(quán)實施發(fā)明專利收取的合理權(quán)利金為基礎(chǔ)來計算專利侵權(quán)損害賠償額。臺灣專利法的合理權(quán)利金的概念來自美國，在專利有效的前提下，假定專利權(quán)人與侵權(quán)行為人自愿進行許可交易，可達成的權(quán)利金的數(shù)額。由此可見，合理權(quán)利金由已經(jīng)存在的授權(quán)合同中的權(quán)利金確定，如果沒有許可合同，則假設(shè)當事人與公平基礎(chǔ)上合意簽訂的授權(quán)契約，并約定權(quán)利金。[9]可見，臺灣專利法上的合理權(quán)利金和大陸專利法上的合理許可費為同一概念。但臺灣專利法沒有給出合理權(quán)利金的具體計算方式和考慮因素。在臺灣的司法實踐中，法官有運用美國專利法上的“假設(shè)性授權(quán)磋商”的方式（即假設(shè)在侵權(quán)行為不存在的狀況下，雙方通過授權(quán)可達成合意的權(quán)利金數(shù)額），并結(jié)合Georga-pacific 案所提出的15個因素金酌定合理賠償金的判例。[10]

在大陸專利法中，適用合理許可費來確定侵權(quán)賠償數(shù)額，必須是在專利賠償種類序位在前的權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利無法確定，且有在先的專利許可費可資參照，與臺灣專利權(quán)人可以自由選擇合理權(quán)利金作為賠償?shù)姆绞较啾容^，適用范圍較窄。法院在適用合理許可費時，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，需要考慮專利的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素確定賠償額，雖為一種經(jīng)濟而有效率的方法，但這些因素還不夠細化，可以考慮借鑒吸收Georga-pacific因素這樣的細致工具，適當?shù)叵拗品ü俚淖杂刹昧繖?quán)。

（四）法定賠償

大陸專利法規(guī)定，在權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利和合理許可費數(shù)額難以確定的情況下，法院可以適用法定賠償對權(quán)利人進行救濟。和前三種方式不同，法定賠償沒有明確的計算公式，法官主要發(fā)揮其自由裁量權(quán)，結(jié)合考慮專利的類別、侵權(quán)人行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，形成自由心證，給予權(quán)利人法定限額內(nèi)的賠償。

由于對專利人實際損失的認定是一個復(fù)雜的問題，如何在侵權(quán)行為與損害后果之間建立起令人信服的因果關(guān)系，一直是困擾理論界和司法實務(wù)界的難題。[11]錯綜復(fù)雜的市場環(huán)境導(dǎo)致專利人的舉證不力，或因舉證會導(dǎo)致企業(yè)信息過度暴露而不愿舉證，導(dǎo)致在司法實踐中適用侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利和合理許可費的法院很少。因此，大陸絕大多數(shù)的專利侵權(quán)案件都采用法定賠償方式。有統(tǒng)計顯示，自2008年6月國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要實施以來，全國法院審結(jié)的專利侵權(quán)案件的判賠案例中，適用法定賠償?shù)母哌_97.63%。[12]這種狀況的存在使前三種賠償方式形同虛設(shè)，且與法定賠償作為兜底的賠償方式的設(shè)立目的相悖。

臺灣專利法沒有法定賠償?shù)囊?guī)定，專利權(quán)人或侵權(quán)人在舉證責(zé)任上難以證明因侵權(quán)所受到的損失或所獲得利益時，臺灣法院無權(quán)發(fā)揮主觀裁判職能，結(jié)合專利侵權(quán)相關(guān)因素自主決定賠償數(shù)額，法院需竭盡全能調(diào)閱相關(guān)銷售單據(jù)等財務(wù)資料，逐一檢查審視?！疤葘嶋H確有侵權(quán)情事，法院心證形成亦認定有侵權(quán)情事，反將陷于自身與財務(wù)計算之困境，且缺乏客觀中立之輔助協(xié)助”，[13]將對有限的知識產(chǎn)權(quán)審判司法資源造成一定的浪費。因此，臺灣有學(xué)者建議，為確保侵害專利權(quán)的行為得到有效防止及遏制繼續(xù)侵害，得參酌大陸專利法及臺灣著作權(quán)法有關(guān)法定賠償?shù)囊?guī)定，在專利權(quán)人對實際損失難以有確切的證據(jù)時，可以請求法院依侵權(quán)情節(jié)，在法定限額之間酌定賠償額。[14]但到目前為止，法定賠償并未出現(xiàn)在臺灣的專利法中。

（五）懲罰性賠償

臺灣專利侵權(quán)賠償中的懲罰性條款在臺灣專利法的修訂中經(jīng)歷了反復(fù)的過程。臺灣《專利法》最初并無懲罰性損害賠償規(guī)定，1994年首次增設(shè)了懲罰性條款，規(guī)定侵權(quán)行為若系故意，法院可酌定賠償額不超過損害2倍以上的賠償。2001年再次修訂時，臺灣專利法全面除去了專利侵權(quán)刑事懲罰的規(guī)定，同時因需要提高專利侵權(quán)的民事?lián)p害賠償幅度，故將懲罰性賠償額的上限由原來的2倍提高到了3倍。2011年修訂后的臺灣專利法將該款刪除。有趣的是2014年臺灣“立委”題案修正，又恢復(fù)了懲罰性賠償條款。懲罰性賠償金是英美法系的特色，權(quán)利人可以獲得超出實際損失的賠償額，而不僅僅是彌補其損失。臺灣有關(guān)民事賠償?shù)囊?guī)定采取的是大陸法系的填平原則，損害賠償請求權(quán)的功能在于恢復(fù)損失。因此，2011年《專利法》修訂時又刪除了3倍懲罰性賠償金的規(guī)定。2014年，臺灣“立委”題案修訂，主要考慮了專利權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)具有無形性的特征， 其損害賠償較一般有形財產(chǎn)權(quán)不易計算，同時臺灣和一些國家有相似的立法例，修訂回復(fù)了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。[15]臺灣《專利法》規(guī)定，主張懲罰性賠償金必須具備如下要件：⑴賠償義務(wù)人應(yīng)有財產(chǎn)上之損害賠償責(zé)任。⑵賠償義務(wù)人主觀上有故意，包括直接故意和間接故意。⑶法院認定有酌定懲罰性賠償之必要性。（4）懲罰性賠償額之上限為損害賠償之3倍，當事人不得合意提高。[16]

大陸現(xiàn)行的《專利法》中沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。大陸國務(wù)院法制辦公室于2015年12月3日公布了《專利法修訂草案》，其中第六十八條規(guī)定首次引入了懲罰性賠償： 人民法院對故意侵犯專利權(quán)的行為，結(jié)合考慮侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，可以把根據(jù)權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、合理許可費確定賠償數(shù)額的1倍以上3倍以下確定賠償。這標志著懲罰性賠償繼商標法后已經(jīng)進入了大陸立法者的視野，大陸專利法在不久的將來極有可能引入懲罰性賠償條款。

三、大陸《專利法》第四次修改增設(shè)

懲罰性賠償?shù)乃伎?/p>

大陸正在修改的專利法草案中增加了懲罰性賠償條款。目前，在大陸的專利侵權(quán)賠償訴訟中，由于適用主要依賴法官自由裁量權(quán)的法定賠償?shù)恼嫉搅私^大多數(shù)，使其他三個相對客觀的計算方式形同虛設(shè)，[17]即使采取法定賠償，法官判定的賠償額也偏低，大多數(shù)都低于權(quán)利人的訴求，[18]由此導(dǎo)致權(quán)利人的損失和維權(quán)成本得不到彌補。對此，國家知識產(chǎn)權(quán)局在《關(guān)于<專利法修訂草案>的說明》中關(guān)于增設(shè)第六十八條懲罰性賠償?shù)恼f明中強調(diào)，由于專利權(quán)比一般有形財產(chǎn)具有保護成本更高、難度更大的特點，僅僅適用填平原則不足以彌補專利權(quán)人的損失和維權(quán)成本，故建議增設(shè)針對侵權(quán)主觀惡性大的故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度。

大陸專利侵權(quán)賠償遵循的是補償性賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，?quán)利人損失、侵權(quán)人獲利和合理許可費都是按照此原則設(shè)立的，這不僅僅符合大陸專利法填平原則的立法宗旨，也和傳統(tǒng)的民法理論相符。在實踐中，大陸專利權(quán)人的侵權(quán)損失往往難以得到補償，導(dǎo)致權(quán)利人侵權(quán)損失難以“填平”的原因在于侵權(quán)損失的證據(jù)難以收集和難以計算賠償額。[19]倘使符合補償原則的權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利、合理使用費這三種比較客觀的計算方式發(fā)揮作用，專利權(quán)人的損失和維權(quán)成本得到了充分的補償，專利權(quán)人因侵權(quán)受損的利益得到了恢復(fù)，那么懲罰性賠償存在的必要性就值得進一步思考。懲罰性賠償不是賠償制度的核心，只是一般賠償制度的補充，應(yīng)嚴格限制其適用。懲罰性賠償是對侵權(quán)人非法獲利之外利益的額外加倍剝奪，在一般賠償可以達到賠償目的的情況下，應(yīng)慎用懲罰性賠償。而且懲罰性賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)是以侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利、合理許可費為基準，如上所述，在專利侵權(quán)司法裁判中，按照這三種方式計算出的賠償額和權(quán)利人的實際損失一般有一定的差距，存在結(jié)果不確定、不客觀的事實，那么在此不客觀基礎(chǔ)上的加倍計算出來的懲罰性賠償就更難說客觀了。[20]

解決專利權(quán)人賠償額低的問題關(guān)鍵是專利權(quán)人“舉證難”，因此，應(yīng)增強權(quán)利人的舉證能力。如果權(quán)利人在訴訟中能夠充分證明權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利數(shù)額或合理許可費的數(shù)額時，應(yīng)使比較客觀的賠償方式得以充分地適用，真正使法定賠償成為專利侵權(quán)賠償種類選擇的兜底。換言之，法定賠償方式只有在前三種方式難以適用的情況下才能被法官選擇。而目前，由于存在權(quán)利人舉證困難，導(dǎo)致法定賠償幾乎成了法官裁判專利侵權(quán)賠償案件的主要選擇，法官自由裁量裁判的賠償額也難以彌補權(quán)利人的客觀損失，致使法定賠償受到學(xué)界和司法界不同程度的詬病。如果在目前專利權(quán)人存在舉證障礙，權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利數(shù)額和合理許可費的數(shù)額不能切實確定，此三種計算方式?jīng)]有得到充分的適用的情況下，再引入懲罰性賠償，賦予法官更大的自由裁量權(quán)來決定賠償額，有可能導(dǎo)致同法定賠償類似的后果。臺灣專利法關(guān)于懲罰性賠償制度的制定、刪除、再制定的過程也說明此立法例在臺灣學(xué)界、司法界的爭議較大，還遠未達到穩(wěn)定的地步。

大陸2014年5月1日正式實施的《商標法》引入的懲罰性賠償制度，至今已經(jīng)實施一年有余，但全國法院尚未有一起關(guān)于商標侵權(quán)的懲罰性案例出現(xiàn)。[21]由此引起學(xué)界、司法實務(wù)界對懲罰性賠償法理上正當性和在實踐上存在現(xiàn)實困難與問題的進一步思考。[22]大陸和臺灣在專利侵權(quán)賠償?shù)姆N類、適用順序及具體計算方式有相似和差異，應(yīng)相互借鑒。大陸正在修改專利法，準備增設(shè)懲罰性賠償以解決在專利侵權(quán)訴訟中權(quán)利人賠償額不足的問題。大陸的商標法和專利法上的懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄔ蚝妥谥蓟疽恢?，此次專利法修改增設(shè)的懲罰性賠償條款即便通過，在實施中的效果如何也值得追問。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）