石佑啟 鄧搴

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論政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制*

石佑啟 鄧搴

［提 要］政府公共服務(wù)外包是一把雙刃劍，其在發(fā)揮良好效用的同時(shí)，也存在諸多風(fēng)險(xiǎn)，且風(fēng)險(xiǎn)貫穿于政府公共服務(wù)外包的始終。應(yīng)正確認(rèn)識(shí)和深入剖析風(fēng)險(xiǎn)的成因，并予以相應(yīng)的法律規(guī)制，包括合理界定政府公共服務(wù)外包的范圍，明確承包商的資質(zhì)條件，引入正當(dāng)法律程序，完善監(jiān)督機(jī)制與績(jī)效評(píng)估機(jī)制，建立風(fēng)險(xiǎn)管理法律制度等，以有效地防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，保障政府公共服務(wù)外包目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

［關(guān)鍵詞］政府 公共服務(wù)外包 風(fēng)險(xiǎn) 法律規(guī)制

*本文系2012年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“我國(guó)政府公共服務(wù)外包的法律規(guī)制研究”（項(xiàng)目號(hào)12BFX043）的階段性成果。

一、問(wèn)題的提出

自20世紀(jì)70年代末以來(lái)，隨著新公共管理運(yùn)動(dòng)在全球范圍內(nèi)興起、各種市場(chǎng)化工具的相繼運(yùn)用以及民營(yíng)化政策的普遍推行，國(guó)家不斷在公共部門(mén)中引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，充分發(fā)揮市場(chǎng)在優(yōu)化資源配置中的作用，變革政府壟斷公共服務(wù)供給的模式，從而達(dá)到改善與提升公共服務(wù)的目的。在西方國(guó)家，經(jīng)過(guò)幾十年的民營(yíng)化政策實(shí)施，以外包合同為主要存在形式的政府公共服務(wù)外包因能在公私部門(mén)間建立穩(wěn)定、有效的合作關(guān)系而受到青睞。在我國(guó)，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善、政府職能的轉(zhuǎn)變、政府角色的重新定位、政府權(quán)力的合理配置、政府治理模式的創(chuàng)新等，助推了政府公共服務(wù)外包的興起與發(fā)展。政府公共服務(wù)外包是指通過(guò)簽訂外包合同的方式，把市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制引入到公共部門(mén)，將部分生產(chǎn)公共服務(wù)的職能轉(zhuǎn)移給市場(chǎng)主體承擔(dān)，由更為專(zhuān)業(yè)的私人部門(mén)直接面向社會(huì)公眾生產(chǎn)公共服務(wù)，政府履行監(jiān)管職責(zé)并在法律上承擔(dān)最終擔(dān)保責(zé)任的活動(dòng)。政府公共服務(wù)外包具有“創(chuàng)新公共服務(wù)供給機(jī)制，縮小政府規(guī)模、引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制破除政府壟斷與官僚主義、擺脫財(cái)政困境、提高行政效率、增加公共服務(wù)數(shù)量、提升公共服務(wù)質(zhì)量、滿足社會(huì)公眾多元化需求、促進(jìn)公私合作和行政法的發(fā)展、提高公民參與國(guó)家行政管理事務(wù)、擴(kuò)大就業(yè)、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、增強(qiáng)政府對(duì)市場(chǎng)的反應(yīng)能力”等多重功能和積極意義。但這只是制度設(shè)計(jì)上的一種應(yīng)然狀態(tài)。在“公共服務(wù)行政職能轉(zhuǎn)移”的過(guò)程中，失敗的風(fēng)險(xiǎn)與成功的機(jī)會(huì)幾乎是一樣多。這些風(fēng)險(xiǎn)，有的來(lái)自于政府部門(mén)，有的來(lái)自于承包商或社會(huì)公眾；有的是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律本身引起的，有的是因?yàn)閮r(jià)值選擇或不同立場(chǎng)而產(chǎn)生的?？梢哉f(shuō)，與其他新生事物一樣，政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)幾乎無(wú)處不在，它貫穿于公共服務(wù)外包的始終。在整個(gè)政府公共服務(wù)外包過(guò)程中，任何一個(gè)看似微不足道的負(fù)面因素都有可能導(dǎo)致整個(gè)外包計(jì)劃的失敗。要想將政府公共服務(wù)外包的正面效應(yīng)發(fā)揮到最大，而將其風(fēng)險(xiǎn)控制到最低甚至是消弭于無(wú)形，必須建構(gòu)有效的法律制度與機(jī)制，對(duì)引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的誘因進(jìn)行預(yù)防和控制，以促進(jìn)政府公共服務(wù)外包沿著法治化軌道健康有序發(fā)展。

風(fēng)險(xiǎn)在法律上主要有三個(gè)方面的含義：一是把風(fēng)險(xiǎn)視作為是一種損害結(jié)果，把它放在具體的法律關(guān)系中進(jìn)行研究，即當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，在法律上確定風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者，也就是說(shuō)把風(fēng)險(xiǎn)作為損害結(jié)果來(lái)研究它對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)后的重新調(diào)整。二是把風(fēng)險(xiǎn)作為法律事實(shí)，而不僅僅是損害結(jié)果，即建構(gòu)一種“將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)化”的機(jī)制，并試圖將此制度化和法律化。三是把風(fēng)險(xiǎn)作為違背合目的性的可能存在，而不僅僅只是影響法律關(guān)系的法律事實(shí)。在這個(gè)層面研究風(fēng)險(xiǎn)的意義在于，充分發(fā)揮法律的指引、約束、保障等功能來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生上的可能性。本文采用第三個(gè)方面的含義論述政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)，即政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)是指影響政府公共服務(wù)外包順利實(shí)施的各種可能性存在。它具有以下特征：第一，違背目的性，即不符合政府公共服務(wù)外包的目的。從合目的性的角度來(lái)說(shuō)，政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)屬于消極因素而不是積極因素，即反方向性的因素。第二，應(yīng)受法律規(guī)制性。政府公共服務(wù)外包的消極因素有很多，但不是所有的消極因素都能通過(guò)法律來(lái)進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制。比如，政府公共服務(wù)外包中的公民參與意識(shí)不強(qiáng)和熱情不高等，也屬于服務(wù)外包實(shí)施中的消極因素，但這種消極因素尚不具有法律規(guī)制意義。第三，可能性存在。如果風(fēng)險(xiǎn)業(yè)已發(fā)生，通過(guò)適用有關(guān)的法律規(guī)則，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)損失產(chǎn)生之后的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系進(jìn)行重新調(diào)整，使法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系回歸到新的平衡狀態(tài)。這種風(fēng)險(xiǎn)業(yè)已發(fā)生的狀態(tài)，屬于“風(fēng)險(xiǎn)損失”，而不是本文言及的“風(fēng)險(xiǎn)”。政府公共服務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)是一種可能性存在，不同于業(yè)已發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)損失。

二、政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)分析

本文以生產(chǎn)公共服務(wù)行政職能的變化為主線，運(yùn)用過(guò)程論的研究方法，將政府公共服務(wù)外包劃分成三個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段，對(duì)不同階段風(fēng)險(xiǎn)及其產(chǎn)生的原因作些分析。

（一）生產(chǎn)公共服務(wù)行政職能的轉(zhuǎn)移階段

1.權(quán)力尋租與機(jī)會(huì)主義的風(fēng)險(xiǎn)。政府公共服務(wù)外包作為一種公私合作行為，也是一種游走在公私邊界的行為。實(shí)踐證明，在公私邊界容易滋生腐敗?！耙韪?jìng)標(biāo)過(guò)程之后的腐敗行為，例如用扣留合同、拖延實(shí)施等方法，索要好處以‘加快進(jìn)程’，或者競(jìng)標(biāo)結(jié)束之后又提出新的條件?！雹僭谡卜?wù)外包過(guò)程中，負(fù)責(zé)政府公共服務(wù)外包的政府官員極有可能會(huì)利用手中的權(quán)力“設(shè)租”，索要財(cái)物或各種回扣、返利、提成、分紅等，而承包公共服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者也極有可能主動(dòng)行賄，以爭(zhēng)取“額外”的機(jī)會(huì)從而獲得承包權(quán)?！皩ぷ狻憋L(fēng)險(xiǎn)在公私邊緣發(fā)生存在極大的隱患，仍然是風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)地帶。對(duì)于承包公共服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者而言，主動(dòng)行賄無(wú)疑是獲取“內(nèi)部、額外”信息和增強(qiáng)“自信心”的最好方式，這符合“弱小”競(jìng)爭(zhēng)者的心里路程及思維與行為邏輯。政府公共服務(wù)行政權(quán)力轉(zhuǎn)移的過(guò)程，極有可能就是一個(gè)“權(quán)—錢(qián)內(nèi)幕交易”的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生過(guò)程。陳裔金研究員認(rèn)為：“在‘權(quán)—錢(qián)’交易過(guò)程中，設(shè)租是從‘權(quán)’到‘錢(qián)’，尋租則往往是‘錢(qián)—權(quán)—錢(qián)’的增量。實(shí)際上設(shè)租和尋租是一個(gè)過(guò)程的兩個(gè)方面，權(quán)力個(gè)體既然參與了整個(gè)過(guò)程，對(duì)這兩方面就始終都起作用?！雹?/p>

2.既得利益集團(tuán)的阻礙與社會(huì)公眾的盲目反對(duì)。實(shí)踐表明，改革最大的阻力來(lái)自于改革的既得利益者。世界各國(guó)的民營(yíng)化大多受到了來(lái)自政府高級(jí)官員的暗中反對(duì)和抵制，例如泰國(guó)民營(yíng)化最強(qiáng)烈的反對(duì)來(lái)自于軍隊(duì)，因?yàn)檐婈?duì)是最大既得利益集團(tuán)。美國(guó)合同外包實(shí)踐也表明，一些政府官員害怕手中的權(quán)力減少，社會(huì)地位的下降和變更、公物私用的機(jī)會(huì)減少、政府機(jī)構(gòu)的庇蔭機(jī)會(huì)降低、特權(quán)的“剝奪”、政府福利的喪失、資源控制和占有的權(quán)力喪失等，都使得公共服務(wù)的民營(yíng)化受到反對(duì)和阻礙，甚至是“暗中搗鬼”。既得利益者害怕諸如政府公共服務(wù)外包等類(lèi)似的改革，他們甚至把公共服務(wù)體制的改革當(dāng)作是對(duì)自己的“革命”。換個(gè)角度來(lái)說(shuō)，政府公共服務(wù)外包將使得公共部門(mén)不再負(fù)責(zé)執(zhí)行某些公共服務(wù)，而轉(zhuǎn)由私人部門(mén)來(lái)生產(chǎn)，原來(lái)執(zhí)行公共服務(wù)的政府組織和官員就成為了精簡(jiǎn)的對(duì)象，他們擔(dān)憂尋找新的工作或其它不確定性的安排，故而強(qiáng)烈反對(duì)實(shí)施政府公共服務(wù)外包。所以在美國(guó)合同外包一般都不直接稱作為合同外包，而使用“合同承包”、“承包合同”等這類(lèi)中性詞來(lái)代替，以避免不必要的沖突。社會(huì)公眾反對(duì)政府公共服務(wù)外包主要是源于兩個(gè)方面：其一，害怕價(jià)格上漲或不能再得到“免費(fèi)”的服務(wù)，他們關(guān)心的是自己能不能從中“獲利”，至少要保證“不吃虧”，如果吃虧，就不如維持現(xiàn)狀，“吃飽了瞎折騰”不是他們的行為邏輯；其二，與私人承包商相比，社會(huì)公眾更愿意相信政府是負(fù)責(zé)任的組織，社會(huì)公眾天然地相信政府能對(duì)他們“負(fù)責(zé)”，盡管事實(shí)有時(shí)不是如此，但是社會(huì)公眾認(rèn)為政府“跑不掉”。與私人承包商相比較，他們更愿意相信政府，這是他們潛在的傳統(tǒng)思想觀念和思維定勢(shì)。社會(huì)公眾的盲目反對(duì)常常被合同外包的反對(duì)者操縱、利用，甚至引起群體性事件的發(fā)生，導(dǎo)致政府公共服務(wù)外包因此被擱置。

3.承包商串謀惡意抬高外包價(jià)格。政府實(shí)施公共服務(wù)外包，是為了在不影響公共服務(wù)質(zhì)量、數(shù)量和效率的前提下，以較低價(jià)格將生產(chǎn)公共服務(wù)的任務(wù)轉(zhuǎn)移出去，從而降低行政成本，節(jié)約財(cái)政資金，擺脫財(cái)政上的拮據(jù)與困難。為此，政府會(huì)極力創(chuàng)造條件，營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，促使自由市場(chǎng)之生成，實(shí)施公正、平等的招投標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判或有限競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)，但是潛在的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)依然存在。例如，在承包商之間極有可能形成利益團(tuán)體，進(jìn)行串謀，要么一起打擊利益集團(tuán)外的同行競(jìng)爭(zhēng)者，要么暗中競(jìng)價(jià)惡意抬高外包價(jià)格，迫使招標(biāo)人接受他們的方案，支付更多的服務(wù)費(fèi)用或補(bǔ)貼，按照他們的方式進(jìn)行付款，這些都會(huì)導(dǎo)致政府公共服務(wù)外包的目的落空。

（二）生產(chǎn)公共服務(wù)行政職能的履行階段

1.追求利潤(rùn)至上導(dǎo)致社會(huì)公平失衡。通過(guò)外包合同建立起來(lái)的公私合作關(guān)系，是建構(gòu)在“引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、消減政府臃腫組織和提高公共服務(wù)實(shí)效”的假設(shè)上。這種假設(shè)主要是以承包商為適格“經(jīng)濟(jì)人”理論為前提的，但我們不能在吸收其制度優(yōu)勢(shì)的同時(shí)而對(duì)其與政府公共服務(wù)外包目的背離的因素置之不理。承包商作為市場(chǎng)主體，歷經(jīng)市場(chǎng)激烈競(jìng)爭(zhēng)的考驗(yàn)，謀求利潤(rùn)最大化是他們的行動(dòng)信條，沒(méi)有利潤(rùn)就無(wú)法生存的殘酷事實(shí)迫使每一個(gè)承包商都以逐利為根本導(dǎo)向。這是其天然特性。然而，政府提供公共服務(wù)實(shí)質(zhì)上是社會(huì)財(cái)富的再次分配，實(shí)現(xiàn)公平正義是其根本宗旨，它通過(guò)一系列的調(diào)整措施，力圖實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)供給上的均等，使社會(huì)公眾在同等的條件下能獲得同等的服務(wù)資源，彰顯公平正義。但是，承包商為追逐利潤(rùn)的最大化，極力推行成本節(jié)約和控制方法，減少服務(wù)的必要環(huán)節(jié)、降低服務(wù)質(zhì)量與數(shù)量，以犧牲公共服務(wù)的公平和正義為代價(jià)，忽視利潤(rùn)低微區(qū)域與行業(yè)的公共服務(wù)生產(chǎn)，或提供更少、更差的公共服務(wù)，甚至不提供公共服務(wù)。如學(xué)者所言：“作為代理人的私營(yíng)承包商有著天生的趨利性，在不受約束的情況下，他們很可能通過(guò)降低服務(wù)質(zhì)量和提高服務(wù)價(jià)格來(lái)追求利潤(rùn)的最大化，這是與政府尋求公共利益最大化的目標(biāo)背道而馳的。”③承包商的天然立場(chǎng)，決定了其思維方式和行為模式，使其趨向于采取選擇性的公共服務(wù)生產(chǎn)方式，以降低運(yùn)營(yíng)成本而獲取生產(chǎn)利潤(rùn)的最大化，但這極有可能加劇公共服務(wù)的非均等化，導(dǎo)致社會(huì)公平與正義的大幅度失衡。

2.利用占有資源優(yōu)勢(shì)形成新壟斷。政府公共服務(wù)外包作為一種民營(yíng)化工具，其核心任務(wù)就是在公共部門(mén)中引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制以消除因政府壟斷而產(chǎn)生的一切消極狀況。這種壟斷及其壟斷的衍生問(wèn)題，是政府作為國(guó)家公權(quán)力之代表享有與生俱來(lái)的優(yōu)勢(shì)地位所造成的。當(dāng)實(shí)施政府公共服務(wù)外包后，這種公共部門(mén)的壟斷就會(huì)被市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者打破。但是，如果外包合同存續(xù)期間太長(zhǎng)，承包商就會(huì)利用現(xiàn)有的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)、信息來(lái)源優(yōu)勢(shì)、公共服務(wù)設(shè)施設(shè)備占用優(yōu)勢(shì)、政府補(bǔ)貼優(yōu)勢(shì)、政府技術(shù)培訓(xùn)與扶持優(yōu)勢(shì)等，擠壓同行競(jìng)爭(zhēng)者的生存空間和市場(chǎng)份額，阻礙其它商業(yè)主體的正當(dāng)發(fā)展，使其成為市場(chǎng)的霸主或壟斷者。任何一個(gè)商業(yè)主體都期望成為市場(chǎng)的巨無(wú)霸，并且樂(lè)此不疲。如果發(fā)包方對(duì)此不加以監(jiān)管，則承包商就會(huì)在長(zhǎng)期的合同履行過(guò)程中為謀求自身利益，例如為自己在下一輪的招投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)中積累資源以達(dá)排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，惡意拖延發(fā)布、散播、屏蔽有利于其它競(jìng)爭(zhēng)者的信息，等等?？上攵?，如果政府只外包公共服務(wù)，不加強(qiáng)監(jiān)管，則原來(lái)的政府式壟斷很容易轉(zhuǎn)化成某一特定承包商的私人壟斷。這種新的壟斷風(fēng)險(xiǎn)一經(jīng)形成，就可能造成范圍更廣、程度更深的社會(huì)危害。

3.政府責(zé)任逃逸與政府監(jiān)管困境。在外包合同簽訂之后和依法終止之前，承包商依據(jù)外包合同取得生產(chǎn)公共服務(wù)的代理權(quán)，而公共部門(mén)則成為了被代理人（發(fā)包人），“退縮”二線并不直接面對(duì)社會(huì)公眾，至少在形式上看，公共部門(mén)已經(jīng)“躲到了”承包商的背后，給人造成一種“非直接責(zé)任主體的假象”。實(shí)際上，對(duì)于政府公共服務(wù)外包導(dǎo)致政府責(zé)任隱遁的問(wèn)題，早就受到學(xué)界的尖銳評(píng)判，它也是政府公共服務(wù)外包反對(duì)派攻擊支持派的“小辮子”。薩瓦斯就明確指出：“公共服務(wù)的合同承包并不意味著承認(rèn)失敗或放棄政府責(zé)任?！雹苷鳛閲?guó)家權(quán)力代表者，負(fù)有公共服務(wù)提供上的天然責(zé)任，這種責(zé)任并不會(huì)隨著公共服務(wù)生產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移或者消失，而是隨著外包合同的簽訂而發(fā)生了法律位置上的轉(zhuǎn)化，由“直接的、第一位性的”責(zé)任主體，轉(zhuǎn)化成為了“間接的、非第一位性的”擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)主體，但并不等于無(wú)責(zé)或不負(fù)責(zé)。根據(jù)委托—代理原理，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)法律責(zé)任，所以在政府公共服務(wù)外包中，作為代理人的承包商所行使的代理行為而產(chǎn)生的法律效果應(yīng)由作為被代理人的發(fā)包人（政府）來(lái)承受，即在法律上政府依然是公共服務(wù)的責(zé)任主體。它對(duì)代理人的行為負(fù)有不可推卸的監(jiān)管責(zé)任。

在政府公共服務(wù)外包中，無(wú)論是從“人”的角度來(lái)說(shuō)，還是從“財(cái)”的角度來(lái)看，抑或是從占有的“資源”來(lái)看，很多承包商其實(shí)并不弱小，甚至力量很強(qiáng)大。在承包商依約生產(chǎn)公共服務(wù)的過(guò)程中，政府部門(mén)可能由于自身行政強(qiáng)制權(quán)力的缺失而難以對(duì)承包商的生產(chǎn)公共服務(wù)行為進(jìn)行全面、系統(tǒng)、深入地實(shí)地調(diào)查和有效監(jiān)督。承包商也極有可能利用對(duì)公共設(shè)施設(shè)備的占用優(yōu)勢(shì)，惡意拒絕、妨礙、逃避政府部門(mén)的合法監(jiān)管，甚至煽動(dòng)社會(huì)公眾，偽造反饋意見(jiàn)，虛構(gòu)有利于自己的信息或資料、制造假象等，導(dǎo)致監(jiān)督工作無(wú)法取得實(shí)效，處于“虛監(jiān)、弱監(jiān)、偽監(jiān)、不監(jiān)、假監(jiān)、難監(jiān)”的反常狀態(tài)。

4.轉(zhuǎn)包與非法分包的風(fēng)險(xiǎn)。政府部門(mén)在簽訂外包合同前，通常是經(jīng)過(guò)法定程序，在多個(gè)合格的競(jìng)爭(zhēng)者之間擇優(yōu)選擇承包商。要求承包商具備法律規(guī)定的資格和條件，并提供相應(yīng)的材料予以證明，以確保承包商的資信、服務(wù)能力等符合生產(chǎn)公共服務(wù)的要求，評(píng)估其順利完成生產(chǎn)公共服務(wù)的能力，科學(xué)預(yù)測(cè)其生產(chǎn)公共服務(wù)的綜合水平，保障特定行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。轉(zhuǎn)包，一般是指承包人不退出原有的承包關(guān)系，而將取得的生產(chǎn)公共服務(wù)權(quán)發(fā)包給次承包人，自己從中收益的行為。在轉(zhuǎn)包中，次承包人與承包人之間成立了一個(gè)新的承包關(guān)系，而承包人與政府部門(mén)之間的承包關(guān)系也繼續(xù)存在。非法分包，是指未經(jīng)發(fā)包人（政府部門(mén)）的允許將公共服務(wù)的項(xiàng)目或任務(wù)予以肢解并交由不同的主體來(lái)生產(chǎn)的活動(dòng)。轉(zhuǎn)包和非法分包對(duì)公共服務(wù)的危害性都很大，它不僅變相降低了承包公共服務(wù)的門(mén)檻（法定的資格條件），而且還使得政府部門(mén)難以在生產(chǎn)公共服務(wù)的過(guò)程中對(duì)次承包人的服務(wù)行為檢查、評(píng)估、考核、管理和監(jiān)督，更不利于政府部門(mén)在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)采取相應(yīng)的管理與控制措施。實(shí)際上，轉(zhuǎn)包與非法分包所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)不止于此，不具備資格條件的次承包人和分包中的次承包人幾乎都是以犧牲服務(wù)質(zhì)量為代價(jià)來(lái)達(dá)到所謂的“完成任務(wù)”。次承包人和分包人多數(shù)是被市場(chǎng)淘汰到邊緣的、幾乎快要“消失的”主體，它們資信狀況差，缺乏社會(huì)責(zé)任感，容易偷工減料、弄虛作假，生產(chǎn)公共服務(wù)轉(zhuǎn)移到它們的手中，服務(wù)質(zhì)量與社會(huì)效益定難保證。毋庸置疑，次承包人和分包人的“非法加入”肯定會(huì)給政府公共服務(wù)外包帶來(lái)更惡劣的影響，導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)政府喪失信任。其它的競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)此意見(jiàn)會(huì)更大，他們等待著下一次承包時(shí)利用“潛規(guī)則”進(jìn)行爭(zhēng)奪，而不是通過(guò)正當(dāng)合法的競(jìng)爭(zhēng)方式去爭(zhēng)取公共服務(wù)的承包權(quán)。整個(gè)政府公共服務(wù)外包的風(fēng)氣就會(huì)因此而敗壞。

（三）生產(chǎn)公共服務(wù)行政職能的終止階段

1.評(píng)估兌現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。政府公共服務(wù)外包被看作是一種“政府主導(dǎo)、社會(huì)參與、定項(xiàng)委托、合同管理、評(píng)估兌現(xiàn)”的新型公共服務(wù)提供方式。所謂“評(píng)估兌現(xiàn)”是指，政府在對(duì)私人部門(mén)的風(fēng)險(xiǎn)、績(jī)效等外包合同的履行情況進(jìn)行評(píng)估與考核之后，根據(jù)評(píng)估與考核結(jié)果依約支付費(fèi)用。在實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)政府不履行外包合同所規(guī)定的義務(wù)，拖欠服務(wù)費(fèi)用、減少支付服務(wù)費(fèi)用、強(qiáng)行更改費(fèi)用的支付方式或期限、服務(wù)費(fèi)用挪作它用，以及使用其它手段減少、扣押服務(wù)費(fèi)用的情形。此時(shí)，因外包合同的法定救濟(jì)途徑尚不健全，承包商往往通過(guò)行賄政府官員來(lái)“打通”關(guān)系，“請(qǐng)求”公共部門(mén)履行付費(fèi)義務(wù)，渴望收回生產(chǎn)公共服務(wù)的經(jīng)濟(jì)投入。這將使得政府在承包商眼里公信力缺失，會(huì)增加政府以后實(shí)施公共服務(wù)外包的困難和阻力。有些承包商可能會(huì)利用生產(chǎn)公共服務(wù)期間、占有相關(guān)信息資源，以及與社會(huì)公眾直接接觸的機(jī)會(huì)，煽動(dòng)公眾抵制政府的行為，甚至誘發(fā)一些群體事件或惡性事件。

2.侵占公共設(shè)施設(shè)備拒不歸還。在公共服務(wù)外包合同期限屆滿時(shí)，承包商為了壟斷承包權(quán)排除潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，強(qiáng)行占有生產(chǎn)公共服務(wù)設(shè)施設(shè)備等生產(chǎn)資料，拒不歸還或找各種借口延遲歸還生產(chǎn)資料。承包商還有可能憑借自身在長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)中的各種優(yōu)勢(shì)和壟斷地位，以放棄其公共職責(zé)或難以歸還公共服務(wù)生產(chǎn)資料來(lái)要挾政府部門(mén)（尤其是沒(méi)有行政強(qiáng)制權(quán)的政府部門(mén)），達(dá)到諸如續(xù)訂合同、拖延合同期限等類(lèi)似的非法要求，而政府部門(mén)基于確保公共服務(wù)的有效生產(chǎn)和供給的連續(xù)、穩(wěn)定、緊急等形勢(shì)，只能“屈就”做出有利于承包商的決定。市場(chǎng)主體具有天然的逐利本性，缺乏政府的有效監(jiān)控、法律規(guī)制和自由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的約束，承包商的本性就會(huì)暴露出來(lái)，并且壓制其自身“善”的一面。當(dāng)然，有時(shí)承包商被逼無(wú)奈，為了能最終得到服務(wù)費(fèi)用，出于自力救濟(jì)的需要而占有公共資料，迫使政府履行外包合同所約定的付費(fèi)義務(wù)，但這種不當(dāng)?shù)摹皩?duì)抗”方式必將影響公共服務(wù)活動(dòng)的正常進(jìn)行。

3.后合同義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這一規(guī)定在學(xué)界被稱之為“后合同義務(wù)”規(guī)則。從法律屬性上講，雖然政府公共服務(wù)外包合同屬于行政合同，但這種私法規(guī)則同樣具有適用性。在外包合同中，當(dāng)外包合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止后，無(wú)論是作為發(fā)包人的政府，還是作為承包商的私人部門(mén)，都應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)公共服務(wù)的具體情況，履行后合同義務(wù)。外包合同終止后，承包商對(duì)公共設(shè)施、設(shè)備等生產(chǎn)服務(wù)資料的耗損、性能狀況、使用技巧、使用習(xí)性與步驟等都負(fù)有說(shuō)明義務(wù)，對(duì)社會(huì)公眾具有配合公共部門(mén)進(jìn)行幫扶、引導(dǎo)和教育的義務(wù)等；而政府部門(mén)對(duì)承包商的商業(yè)秘密、技術(shù)情況、客戶資料、資信狀況、財(cái)務(wù)信息等都負(fù)有保密義務(wù)。“當(dāng)事人一方違反合同法第92條規(guī)定的義務(wù)，給對(duì)方當(dāng)事人造成損失，對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求賠償實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！庇纱丝梢?jiàn)，當(dāng)外包合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止后，其潛在風(fēng)險(xiǎn)依然存在，并沒(méi)有隨著外包合同關(guān)系的結(jié)束而消失。

需要說(shuō)明的是，我們把政府公共服務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)置于外包行為的三個(gè)相對(duì)獨(dú)立階段進(jìn)行分析，并不是說(shuō)發(fā)生在某一階段的風(fēng)險(xiǎn)就不會(huì)在另外一個(gè)階段發(fā)生，而是基于研究的需要，以加強(qiáng)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)”的法律控制為導(dǎo)向，針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)和集中發(fā)生的片區(qū)所進(jìn)行的相對(duì)劃分。

三、政府公共服務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制

政府公共服務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制，就是針對(duì)外包風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型與原因，建構(gòu)相應(yīng)的法律制度與機(jī)制對(duì)政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范、規(guī)避或消除，以發(fā)揮政府公共服務(wù)外包的正面價(jià)值的全部活動(dòng)過(guò)程。

（一）合理界定政府公共服務(wù)外包的范圍，減少行政裁量的空間

政府公共服務(wù)外包范圍是政府公共服務(wù)外包的重要制度之一，也是其核心法律制度。正如有學(xué)者所言：“建設(shè)公共服務(wù)型政府，并不是要政府提供無(wú)限服務(wù)；實(shí)行政府公共服務(wù)外包，也并非所有公共服務(wù)都可以外包。政府公共服務(wù)外包需要有一定的邊界，必須合理界定政府公共服務(wù)外包的范圍，以發(fā)揮其效用?！雹菔澜缟虾芏鄧?guó)家都通過(guò)立法或法院判例的形式規(guī)定了政府公共服務(wù)外包的范圍。我國(guó)政府公共服務(wù)外包的范圍在法律上尚處于模糊地帶，缺乏明確規(guī)定，可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，兼顧效益與公平，建構(gòu)我國(guó)政府公共服務(wù)外包的范圍。根據(jù)德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾的觀點(diǎn)：“所有涉及公法上主權(quán)并以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的行政任務(wù)，如秩序行政和稅捐行政屬于禁止委托的服務(wù)項(xiàng)目，而給付行政通常不需要運(yùn)用強(qiáng)制力，只要公法沒(méi)有限制性規(guī)定，可被允許交付私人執(zhí)行。”⑥在我國(guó)，基于法律保留原則，對(duì)國(guó)防安全、外交、貨幣、稅務(wù)、司法、行政處罰與強(qiáng)制、行政征收與征用、治安秩序的維護(hù)等絕對(duì)國(guó)家保留事項(xiàng)，不得進(jìn)行合同外包；而對(duì)城市公共設(shè)施、園林綠化、社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、健康照護(hù)、自來(lái)水、能源、交通控制、道路、郵政、環(huán)保、電力、電信、資訊、培訓(xùn)、專(zhuān)業(yè)資格認(rèn)定、垃圾處理、醫(yī)事檢驗(yàn)、登記、廣播電視、法律服務(wù)、文學(xué)藝術(shù)與娛樂(lè)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)、道路停車(chē)拖曳、危險(xiǎn)物清理等一般國(guó)家保留事項(xiàng)，如果由私人部門(mén)執(zhí)行更專(zhuān)業(yè)、更有效率，更能滿足社會(huì)公眾的期待，則允許進(jìn)行合同外包。⑦合理界定政府公共服務(wù)外包的范圍，有利于防范人治因素尤其是領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的隨意性；有利于杜絕“該包的不包，不該包的濫包”等亂象；有利于減少公共部門(mén)和政府官員的自由裁量空間，特別是在外包服務(wù)事項(xiàng)的決定權(quán)方面。如果政府公共服務(wù)外包的范圍不清，確定外包事項(xiàng)的自由裁量權(quán)就會(huì)膨脹、擴(kuò)大，“設(shè)租與尋租”的風(fēng)險(xiǎn)就大幅度上升。

（二）明確承包商的資質(zhì)條件，實(shí)行準(zhǔn)入機(jī)制的法治化

政府提供公共服務(wù)是關(guān)系民生福祉的工程，有利于社會(huì)資源與財(cái)富的再次分配和社會(huì)整體性公平正義的實(shí)現(xiàn)，對(duì)社會(huì)公眾日常生活的影響是巨大的，也是根本性的。在公共服務(wù)外包程序展開(kāi)前，要明確公共服務(wù)承包商的資質(zhì)條件。承包執(zhí)行公共服務(wù)的私人部門(mén)必須具有相應(yīng)的資金、技術(shù)、人員、設(shè)備設(shè)施、信譽(yù)等的資質(zhì)條件，政府不得將公共服務(wù)外包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的私人部門(mén)來(lái)執(zhí)行。在公共服務(wù)外包的招投標(biāo)過(guò)程中，政府部門(mén)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的按照法律法規(guī)的規(guī)定，從“資產(chǎn)、人員、技術(shù)、財(cái)務(wù)狀況、流動(dòng)資金、設(shè)備設(shè)施、信用信譽(yù)、管理系統(tǒng)、服務(wù)質(zhì)量與能力”等要件進(jìn)行全面審查，同時(shí)考核多個(gè)承包競(jìng)爭(zhēng)者，擇優(yōu)挑選承包商，與其簽訂外包合同，將公共服務(wù)的生產(chǎn)職能轉(zhuǎn)移到該承包商的手中，從而建立誠(chéng)實(shí)互信的公私合作關(guān)系。將各類(lèi)可外包的公共服務(wù)事項(xiàng)與所需的資質(zhì)條件對(duì)應(yīng)起來(lái)，推進(jìn)準(zhǔn)入資格、條件和機(jī)制的法治化，在法律制度上創(chuàng)建公平、公正和平等的競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)，將公共服務(wù)外包給“資信好、品牌優(yōu)、負(fù)責(zé)任、質(zhì)量高、生產(chǎn)能力強(qiáng)、服務(wù)人性化”的最優(yōu)承包競(jìng)爭(zhēng)者。以良好的制度保障最優(yōu)的承包商在競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出。尚若經(jīng)常出現(xiàn)最優(yōu)的承包競(jìng)爭(zhēng)者招投標(biāo)出局的狀況，那么就應(yīng)該檢視政府公共服務(wù)外包在準(zhǔn)入機(jī)制上是否存在重大的制度缺陷或制度在運(yùn)行中是否變形走樣。

（三）引入正當(dāng)法律程序，以程序控制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生與擴(kuò)大

“公共行政民營(yíng)化承包的關(guān)鍵在于法律程序的公正與否，惟有通過(guò)正當(dāng)?shù)男姓绦虿拍鼙Ｕ厦駹I(yíng)化的順利推行?！雹唷拔鞣絿?guó)家為了防止公共服務(wù)外包過(guò)程中的權(quán)力尋租和腐敗問(wèn)題，都制定了一系列程序性規(guī)則來(lái)規(guī)范政府合同?！雹嵛覈?guó)在政府公共服務(wù)外包中，應(yīng)引入正當(dāng)法律程序，以程序抵御政府公共服務(wù)外包過(guò)程中的各種風(fēng)險(xiǎn)，降低風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率和減少風(fēng)險(xiǎn)損失。

1.實(shí)施全過(guò)程的信息公開(kāi)制度。陽(yáng)光是最好的防腐劑，為了充分發(fā)揮市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的作用，政府公共服務(wù)外包中所產(chǎn)生的一切信息都應(yīng)公開(kāi)，防止暗箱操作，降低政府公共服務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)成本。這些信息包括：外包前的決策依據(jù)、預(yù)算資金和審批程序，公共服務(wù)目錄；外包中的招投標(biāo)程序，承包者的主體資質(zhì)和合同文本；外包后的合同履行、監(jiān)督評(píng)估等。這些信息應(yīng)當(dāng)由政府依職權(quán)或依公眾申請(qǐng)向社會(huì)公開(kāi)，成為公眾知政、參政、監(jiān)督政府權(quán)力的有力保障。⑩信息公開(kāi)是政府公共服務(wù)外包的基本原則之一，貫穿于政府公共服務(wù)外包的全過(guò)程。只有公開(kāi)政府公共服務(wù)外包的信息，才能消除政府、承包商與社會(huì)公眾之間的信息不對(duì)稱，才能為公共服務(wù)多元主體營(yíng)造公平、開(kāi)放的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，才能將公權(quán)力的運(yùn)行置于社會(huì)公眾的監(jiān)督與制約之下，以減少權(quán)力尋租現(xiàn)象。這是防范政府公共服務(wù)外包中各種風(fēng)險(xiǎn)的有效辦法。

2.建立充分的公眾參與制度。盡管作為消費(fèi)者或服務(wù)對(duì)象的公眾不是外包合同的一方當(dāng)事人，但公共服務(wù)外包關(guān)系到其切身利益。倘若沒(méi)有公眾參與，政府公共服務(wù)外包成為政府部門(mén)與承包商兩者之間“自?shī)首詷?lè)”的封閉活動(dòng)，那就極易滋生腐敗，損害公共服務(wù)消費(fèi)者的利益。所以必須在政府部門(mén)（公共服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)者）、承包商（公共服務(wù)的提供者）與社會(huì)公眾（公共服務(wù)的消費(fèi)者）三方之間建立起合作互動(dòng)的平臺(tái)，暢通公眾參與渠道，完善相應(yīng)的保障機(jī)制。公眾參與政府公共服務(wù)外包的內(nèi)容主要包括：一是確定公共服務(wù)項(xiàng)目的公眾參與制度。即政府在確定公共服務(wù)外包的項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)聽(tīng)取公眾的意見(jiàn)和經(jīng)過(guò)專(zhuān)家的論證，以實(shí)現(xiàn)合法性與合理性的有機(jī)統(tǒng)一。二是服務(wù)定價(jià)的聽(tīng)證制度。應(yīng)引入服務(wù)對(duì)象參與定價(jià)的機(jī)制，改變政府與承包商之間的雙向定價(jià)模式，建立服務(wù)定價(jià)的公開(kāi)聽(tīng)證制度，并將服務(wù)對(duì)象的意見(jiàn)作為決定服務(wù)供應(yīng)商中標(biāo)價(jià)格的根據(jù)之一。三是服務(wù)質(zhì)量的公眾評(píng)價(jià)制度。對(duì)公共服務(wù)是否滿足公眾的需求、是否達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)、服務(wù)價(jià)格是否公平合理等，由作為服務(wù)對(duì)象或消費(fèi)者的公眾來(lái)評(píng)價(jià)是最具針對(duì)性、客觀性和科學(xué)性的?！盀槭狗?wù)對(duì)象的評(píng)價(jià)具有法律效力，應(yīng)當(dāng)將服務(wù)對(duì)象評(píng)價(jià)不滿意、不合格作為解除外包合同、追究承包商違約責(zé)任的法定情形?！?此外，政府還應(yīng)當(dāng)建立公共服務(wù)的投訴機(jī)制，及時(shí)受理和處理社會(huì)公眾對(duì)于承包商的投訴，確保公共服務(wù)的質(zhì)量?？傊?，通過(guò)公眾的有效參與，有助于減少外包決策失誤，防止服務(wù)價(jià)格的隨意上漲和服務(wù)質(zhì)量的降低，防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，保護(hù)公共服務(wù)消費(fèi)者的利益。

（四）完善監(jiān)督機(jī)制與績(jī)效評(píng)估機(jī)制，確保公共服務(wù)效用最大化

政府將公共服務(wù)的生產(chǎn)或供給外包出去，并不意味著政府將自己的責(zé)任也外包出去了。相反，政府的監(jiān)管職責(zé)必須加強(qiáng)?！罢卜?wù)外包只是政府實(shí)現(xiàn)特定行政任務(wù)的手段而已，政府移交的是服務(wù)項(xiàng)目的提供，而不是服務(wù)責(zé)任?！?政府對(duì)其所外包的公共服務(wù)要進(jìn)行全面監(jiān)管，保障公共服務(wù)的及時(shí)、穩(wěn)定、公平和有效。如果政府監(jiān)管不力或出現(xiàn)失職瀆職、玩忽職守等情況，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。故應(yīng)完善政府公共服務(wù)外包的監(jiān)督機(jī)制，提高政府的監(jiān)管能力，增強(qiáng)監(jiān)管的效果，預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。美國(guó)學(xué)者庫(kù)珀指出：“為公眾做個(gè)好交易不只是取決于是否要簽個(gè)合同，合同給誰(shuí)，而是取決于合同從頭到尾整個(gè)過(guò)程的管理，政府需要進(jìn)行合同規(guī)劃，市場(chǎng)分析和預(yù)測(cè)，為此要設(shè)置專(zhuān)業(yè)人員和專(zhuān)項(xiàng)預(yù)算；需要進(jìn)行涉及承包權(quán)、資金和需要，以及激勵(lì)和罰款條款的談判；著眼于向公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，而非扮演警察的角色?！?同時(shí)，還應(yīng)完善由多元主體參與的對(duì)外包過(guò)程和效果的績(jī)效評(píng)估機(jī)制。尤其是應(yīng)建立健全由獨(dú)立的第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行客觀公正評(píng)價(jià)的績(jī)效評(píng)估機(jī)制，并應(yīng)將績(jī)效評(píng)估結(jié)果作為是否解除外包合同、是否按規(guī)定付款、是否允許再次競(jìng)拍、是否對(duì)有關(guān)組織與個(gè)人予以獎(jiǎng)勵(lì)和制裁等的重要參考依據(jù)。

（五）建立風(fēng)險(xiǎn)管理法律制度，保障公平分配風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

“現(xiàn)代公共行政增加了一個(gè)新的目標(biāo)，即這種服務(wù)是否保持、增進(jìn)了社會(huì)的公平正義?！?增進(jìn)社會(huì)的公平正義，不僅僅包括在分配權(quán)利利益上的公平正義，即分配正義，而且還包括義務(wù)責(zé)任承擔(dān)上的公平正義，即調(diào)整正義。增進(jìn)社會(huì)的公平正義，不僅僅包括社會(huì)資源的第一次分配（主要是指立法配置資源）要盡力做到公平正義，而且還包括在社會(huì)資源第一次分配之后的執(zhí)行中要做到公平正義，即第二次分配社會(huì)資源時(shí)要做到公平正義。具體到政府公共服務(wù)外包，在外包合同簽訂之前，公私合作行政法律關(guān)系尚未建立，由政府直接面對(duì)社會(huì)公眾生產(chǎn)公共服務(wù)，政府是公共服務(wù)的職責(zé)履行者，同時(shí)也是公共服務(wù)的責(zé)任承擔(dān)者，即政府這兩種角色是合一的。此種情形符合傳統(tǒng)行政法學(xué)的范式，大多數(shù)實(shí)踐中的具體法律問(wèn)題也可以適用現(xiàn)行的法律法規(guī)來(lái)解決。但在公共服務(wù)外包合同簽訂之后，就形成了以公私協(xié)力為核心的“混合行政”模式，公私合作行政法律關(guān)系就建立了，生產(chǎn)公共服務(wù)的職責(zé)轉(zhuǎn)由承包商代為履行，政府由最初的公共服務(wù)壟斷者轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)促進(jìn)者和監(jiān)管者，政府對(duì)社會(huì)公眾承擔(dān)公共服務(wù)的擔(dān)保責(zé)任?？梢?jiàn)，在公共服務(wù)外包合同簽訂之后，傳統(tǒng)行政法的理論體系和制度構(gòu)造受到?jīng)_擊，公共服務(wù)各主體之間的權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)在法律上應(yīng)當(dāng)重新組合，進(jìn)而形成一種新的平衡狀態(tài)。在這一過(guò)程中，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配和規(guī)制也是題中之義。故應(yīng)回應(yīng)行政法學(xué)理論與實(shí)踐的變化，建立健全風(fēng)險(xiǎn)管理法律規(guī)范，設(shè)計(jì)事前、事中和事后并舉的聯(lián)動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，建立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任清單制度，健全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估程序，完善風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任追究機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)止損與救濟(jì)制度，一方面追究責(zé)任人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，另一方面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的損失方進(jìn)行及時(shí)有效救濟(jì)，以保障風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的公平分配。

四、結(jié)語(yǔ)

政府公共服務(wù)外包是改善公共服務(wù)的品質(zhì)、滿足公眾多樣化需求的一種有效途徑，也是轉(zhuǎn)變政府職能、促進(jìn)公私合作、建設(shè)公共服務(wù)型政府的有益探索，它已成為推進(jìn)公共行政改革的重要手段，在國(guó)外內(nèi)公共治理領(lǐng)域逐步得到推廣和普及。但政府公共服務(wù)外包在具備正效應(yīng)的同時(shí)，也面臨著諸多風(fēng)險(xiǎn)，如權(quán)力尋租、機(jī)會(huì)主義、私人壟斷和管制俘獲等問(wèn)題。雖然在推行政府公共服務(wù)外包中機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存，且風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，但不能因?yàn)榇嬖陲L(fēng)險(xiǎn)而因噎廢食。我們的任務(wù)是要重視對(duì)政府公共服務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的研究，積極建構(gòu)良好的法律制度與機(jī)制對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)避、抑制和消除。這是行政法學(xué)回應(yīng)現(xiàn)代公共行政變革與發(fā)展作出的明智選擇。只有正確認(rèn)識(shí)和深刻剖析風(fēng)險(xiǎn)的成因，通過(guò)法律規(guī)制，有效防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生、轉(zhuǎn)移，抑制風(fēng)險(xiǎn)的危害性影響因子，消除風(fēng)險(xiǎn)損失擴(kuò)大的隱患，使政府公共服務(wù)外包的正面價(jià)值得以最大化彰顯，負(fù)面價(jià)值得以控制到最小化程度，才能實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)外包的目標(biāo)。

①④［美］E. S.薩瓦斯：《民營(yíng)化與公私部門(mén)的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年，第207、185頁(yè)。

②陳裔金：《設(shè)租與尋租行為的經(jīng)濟(jì)分析》，北京：《經(jīng)濟(jì)研究》，1997年第4期，第66頁(yè)。

③陳薇：《政府工服務(wù)外包：?jiǎn)栴}及對(duì)策》，蘭州：《蘭州學(xué)刊》，2005年第3期，第44頁(yè)。

⑤楊樺、劉權(quán)：《政府公共服務(wù)外包：價(jià)值、風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制》，廣州：《學(xué)術(shù)研究》，2011年第4期，第55～56頁(yè)。

⑥［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第37頁(yè)。

⑦鄭旭輝：《政府公共服務(wù)委托外包的風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)制》，長(zhǎng)沙：《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2013年第3期，第67頁(yè)。

⑧章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)視野中的民營(yíng)化》，南京：《江蘇社會(huì)科學(xué)》，2005年第4期，第151頁(yè)。

⑨宋世明：《工業(yè)化國(guó)家公共服務(wù)市場(chǎng)化對(duì)中國(guó)行政改革的啟示》，北京：《政治學(xué)研究》，2002年第4期，第52頁(yè)。

［責(zé)任編輯 周聯(lián)合］

［中圖分類(lèi)號(hào)］D922. 1

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1000 -114X（2016）03 -0234 -09

作者簡(jiǎn)介：石佑啟，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士生導(dǎo)師，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)教授。廣州 510420 鄧 搴，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士生。武漢 430073。