溫登平

(濟南大學政法學院，山東濟南250022)

販賣毒品罪中販毒行為的有償性的理解與認定

溫登平

(濟南大學政法學院，山東濟南250022)

販賣毒品是有償轉讓。單純將毒品贈予他人的行為缺乏有償性，顯然不成立販賣毒品罪。“居間介紹”買賣毒品行為具有無償性和輔助性，除非具有幫助他人販賣毒品的故意，對他人實行販毒行為并達到既遂起到促進作用，且具有有償性，否則不能成立販賣毒品罪。“為他人代購”僅用于吸食的毒品的，應當根據(jù)行為人的主觀目的、是否具有有償性以及獲利的數(shù)額或者比例，判斷是否成立販賣毒品罪。單純互易毒品行為難以認定具有有償性，難以認為具有侵害公眾身體健康法益的危險，原則上不成立販賣毒品罪。但是，用毒品與其他財物、財產性利益或者非財產性利益進行交換的行為均具有有償性，可以成立販賣毒品罪。

販賣毒品;居間介紹買賣毒品;為他人代購毒品;以毒易毒

毒品犯罪嚴重危害公眾的身體健康，而且還衍生出其他犯罪，嚴重危害社會秩序，是各國嚴厲打擊的刑事犯罪。從制造、運輸、買賣毒品到持有、吸食毒品等各個環(huán)節(jié)，刑法分別規(guī)定了相應的罪名。其中，販賣毒品是刑法打擊的重點之一。我國《刑法》第三百四十七條規(guī)定了販賣毒品罪。一般認為，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售，除了要求將毒品交付給他人外，還要求是有償?shù)模?］1007。具體來說，是指行為人將毒品交付給對方，并從對方獲得對價或者利益。

通常認為，下列情形屬于販賣毒品:第一，出售所購買的毒品的;第二，出售家中祖?zhèn)骰蛘呃^承的毒品的;第三，制造并銷售毒品的;第四，依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和人員，違反國家規(guī)定，以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人員提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品，或者明知對方是販賣毒品的犯罪分子，而向其提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的;等等。

但是，關于“居間介紹”買賣或者代購毒品行為、“代購蹭吸”毒品行為、“以販養(yǎng)吸”行為以及互易毒品行為等是否具有販賣毒品的有償性，并進一步成立販賣毒品罪，則存在很大爭議。本文試就上述幾種情形展開討論，期待能對理論和司法實踐有所裨益。

一、“居間介紹”買賣毒品、代購毒品行為的性質與理解

在司法實踐中，關于販賣毒品行為的有償性，爭議最大的是如何界定“居間介紹”買賣毒品或者代購毒品行為的性質，特別是在居間介紹者或者代購者從中“牟利”或者“獲利”的場合。

(一)“居間介紹”買賣毒品、代購毒品行為的概念與類型

關于對“居間介紹”買賣毒品行為的界定，存在多種觀點。通常所講的“居間介紹”買賣毒品行為只限于僅為買賣毒品雙方居間介紹或者提供買賣毒品交易信息，而不從中謀取利益的行為，并且其與代購毒品行為、居間介紹或者代購毒品并從中牟利行為、居中倒賣行為等。眾所周知，代購毒品行為是代購者與委托者之間具有一種委托代理關系;居中倒賣行為毫無疑問屬于獨立的販賣毒品行為。從有關司法解釋來看，也采用了“居間介紹”和“代購毒品”等不同的表述，2015年5月18日最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)第二條也堅持這種觀點。

但是，在司法實踐中，有兩種現(xiàn)象比較難以處理:第一，有些販毒分子為了減輕自己的罪責，往往辯解說自己是居間介紹買賣毒品者，不是代購者，更不是真正的購毒者或者販毒者，試圖撇清自己的責任。第二，有些居間介紹或者代購者從購毒者或者販毒者獲得部分財物或者部分毒品作為報酬，從毒品交易中牟利，或者在毒品交易中變相加價。對于這兩種情況該如何處理，爭議較大。如后文所述，也有的司法解釋沒有嚴格區(qū)分“居間介紹”和“代購毒品”，而是將二者混同起來，一并加以規(guī)定。如果仍然堅持嚴格區(qū)分“居間介紹”和“代購毒品”等概念，必然會在理解、適用有關司法解釋和解決司法實踐難題上遭遇難以解決的困難。因此，本文主張不區(qū)分“居間介紹”和“代購毒品”，而是一并加以討論，“居間介紹”買賣毒品行為是指行為人為販毒者與購毒者達成毒品交易，從中加以引薦、溝通或者撮合等。

“居間介紹”買賣毒品和代購毒品行為大致可以分為三種情形:第一種情形是，行為人為販賣毒品的上線出賣毒品尋找下線購毒者的居間行為。第二種情形是，行為人明知下線是為了販賣毒品而購買毒品，仍然為其介紹上線的居間行為。第三種情形是，行為人明知下線是為了自己吸食毒品而購買毒品，仍然為其介紹上線的居間行為。對于第一種情形而言，居間介紹人幫助販賣毒品的上線尋找下線，主觀上具有販賣毒品的故意，客觀上實施了販賣毒品的行為，其與出賣毒品的上線構成販賣毒品罪(幫助犯)，對此沒有爭議。但是，對于第二種和第三種情形如何處理，則存在爭議。

(二)居間介紹買賣毒品、代購毒品行為的性質

從刑法理論和司法實踐看，關于居間介紹買賣毒品、代購毒品行為的性質，存在著販賣毒品罪(共犯)說、無罪說以及折中說的對立。

1.販賣毒品罪(共犯)說。該說認為，居間介紹買賣毒品、代購毒品的，均構成販賣毒品罪(共犯)。主要理由是，居間人通過自己的行為使販毒者與購毒者之間得以進行交易，符合刑法有關共同犯罪的規(guī)定，應當以販賣毒品罪的共犯論處［2］。因此，無論居間人是為吸毒者、購毒者還是販賣者提供信息，居間介紹人均構成販賣毒品罪的共犯［3］。

有的司法解釋諸如1994年12月20日最高人民法院《關于執(zhí)行＜全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定＞的若干問題的解釋》第二條第四款、2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)第一條和《武漢會議紀要》第二條均采用販賣毒品罪(共犯)說。其基本理念是:如果明知托購者實施販賣毒品犯罪而為其代購毒品的，無論是否牟利，均應以販賣毒品罪的共犯論處。只是在為他人代購僅用于吸食的毒品的場合，才需要根據(jù)是否從中牟利判斷能否認定為販賣毒品罪。無論代購者為他人代購的毒品是否僅用于吸食，只要從代購行為中牟利的，均構成販賣毒品罪［4］16。

2.無罪說。該說認為，居間介紹買賣毒品、代購毒品的行為不構成販賣毒品罪。主要理由是，第一，刑法將居間介紹賣淫、居間介紹賄賂的行為規(guī)定為犯罪，但是，對于居間介紹買賣毒品的行為，刑法并未明文規(guī)定其成立販賣毒品罪;第二，居間介紹者只不過是提供信息，并未實行具體的販毒行為;第三，居間介紹者主觀上是為了幫助吸毒者買到吸食所需的毒品，沒有幫助毒販販賣毒品的故意，也沒有與販毒者形成共同的販毒故意;第四，與走私、販賣毒品行為相比，居間介紹買賣毒品行為的危害性相對較小，如果以販賣毒品罪論處，可能導致罪刑不均衡［5］。

3.折中說。該說認為，對于居間介紹買賣毒品、代購毒品的，不能一概而論。其中，第一種觀點主張根據(jù)居間介紹者對于毒品有無控制權和處分權判斷行為的性質。如果居間人獲得了毒品的控制權和處分權，以販賣毒品罪論處［6］32。第二種觀點主張根據(jù)居間介紹者的主觀目的是為販毒者還是吸毒者居間介紹判斷行為的性質。對于為販賣毒品者販賣毒品尋找購買者的居間介紹者，或者為那些以販賣毒品為目的購買毒品的人居間介紹的，都應當以販賣毒品罪的共犯論處。對于那些為自己吸食毒品的人居間介紹購買毒品的，原則上不能以販賣毒品罪的共犯論處。達到法定數(shù)量標準的，可以構成非法持有毒品罪［7］106-107。

2000年4月4日最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《南寧會議紀要》)雖然未明文規(guī)定居間介紹買賣毒品行為的性質，①根據(jù)2013年2月26日最高人民法院《關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第10批)的決定》，《南寧會議紀要》已經廢止。但是規(guī)定:“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過《刑法》第三百四十八條規(guī)定的數(shù)量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪。”實際上是堅持折中說。最高人民檢察院、公安部2012年5月16日《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(三)》第一條第三款也堅持這種觀點。

(三)本文的觀點

本文認為，在具體判斷居間介紹買賣毒品、代購毒品行為的性質時，可以考慮以下幾點:第一，行為人的居間介紹行為是接受販毒者委托還是接受購毒者委托;第二，行為人是代購僅用于吸食的毒品還是代購用于販毒的毒品;第三，行為人是否從中牟利，牟利數(shù)額和牟利數(shù)額在整個毒品交易額中所占的比例如何;第四，不能違反刑法規(guī)定相關毒品犯罪的規(guī)范保護目的或者法益;第五，對于毒品犯罪的處罰，應當貫徹罪刑相適應原則，不能造成處罰的不均衡或者間接處罰;等等。對于居間介紹買賣毒品者或者代購者從毒品交易活動中“牟利”、“獲利”或者變相加價行為，原則上不宜認定為販賣毒品罪的正犯，但有可能成立販賣毒品罪的幫助行為或者非法持有毒品罪等。主要理由是:

第一，對于“居間介紹”買賣毒品、代購毒品的，首先要區(qū)分行為人是接受販毒者委托還是接受購毒者委托，是為了幫助吸毒者代購還是為了幫助實施毒品犯罪的人代購代買。從司法實踐看，居間介紹行為只能依附于販賣毒品的行為或者購買毒品的行為，刑法也沒有明文將“居間介紹”買賣毒品的行為規(guī)定為獨立的犯罪，因此居間介紹行為原則上不能成立販賣毒品罪的實行行為。如果主要是為了販賣者的利益，與販毒者進行意思聯(lián)絡尋找買主的，則可能成立販賣毒品罪的(片面)幫助犯;如果主要是為了吸毒者的利益，為吸毒者聯(lián)系上線，原則上不成立犯罪。但是如果購買毒品數(shù)量較大的，可能構成運輸毒品罪或者非法持有毒品罪。

第二，對于“居間介紹”買賣毒品、代購毒品的，還要考察行為人是代購僅用于吸食的毒品還是代購用于販毒的毒品。在司法實踐中，“為吸毒者代購毒品”可以分為兩種情形:其一，行為人主觀上出于牟利的目的，為吸毒者代購毒品;其二，行為人主觀上不是出于牟利目的，為吸食毒品者代購毒品。根據(jù)前述《大連會議紀要》的規(guī)定，以“代購者主觀上是否具有牟利目的”作為標準，代購者從代購毒品行為中牟利的，代購者成立販賣毒品罪;反之，若代購者不以牟利為目的的，不成立販賣毒品罪。該司法解釋實際上根據(jù)行為人主觀上是否具有牟利目的來判斷代購毒品是否屬于販毒行為，這種解讀超出了國民的一般預測可能性，可能違反罪刑法定原則。

第三，對于“居間介紹”買賣毒品、代購毒品，還需要考察行為人是否從中牟利，牟利數(shù)額和牟利數(shù)額在整個毒品交易額中所占的比例如何。販賣毒品中的“以牟利為目的”應當限定為“毒品作為對價交換的場合”，不能將“為賺取少量介紹費或者勞務費，為吸毒者代購毒品”的行為也解釋為“以牟利為目的”。此外，還應當考慮居間介紹人從中牟利、獲利或者變相加價的數(shù)額和比例，如果牟利、獲利的數(shù)額較大，或者加價的比例較高或者總額較大的，可以販賣毒品罪論處;反之，則不宜以販賣毒品罪論處。從毒品犯罪的交易情況看，毒品交易的終端市場與上一級市場之間每克差價在1000元左右，如果行為人只是諸如“販賣5克冰毒獲得1000元介紹費”，而不是“販賣5克冰毒獲得5000元介紹費”，那么就不宜以販賣毒品罪論處。

第四，對于要否處罰“居間介紹”買賣毒品、代購毒品行為，應當結合刑法規(guī)定相關毒品犯罪的規(guī)范保護目的或者法益進行判斷。有關司法解釋之所以將“以牟利為目的，為吸毒者代購毒品”行為解釋為販賣毒品罪的實行行為，很大程度是因為《刑法》第三百五十五條第二款規(guī)定“以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的”，以販賣毒品罪論處。但是，該款之所以要求“以牟利為目的”，可以認為主要是為了限制處罰范圍，防止將單純向他人贈予毒品的行為也以販賣毒品罪論處。因此，“以牟利為目的”應當限定為“毒品作為對價交換的場合”，不能將“為賺取少量介紹費或者勞務費，為吸毒者代購毒品”的行為也解釋為“以牟利為目的”，從而以販賣毒品罪論處。

第五，對于毒品犯罪的處罰，應當注意貫徹罪刑相適應原則?！熬娱g介紹”買賣毒品、代購毒品的行為本質上是為吸毒者吸食毒品提供幫助的行為，而不是為販毒者販賣毒品提供幫助。如果將居間介紹者或者代購者代購毒品的行為解釋為販毒行為，容易導致處罰的不均衡。對于行為人居間為吸毒者提供毒品信息或者購買毒品，只是從吸毒人員處賺取少量介紹費或者獲得少量毒品的，可以由公安機關進行治安處罰，不宜認定將居間介紹人認定為販賣毒品罪。當然，如果行為人代購他人毒品數(shù)量較大，超過《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，可以構成販賣毒品罪(幫助犯)與非法持有毒品罪的想象競合犯。

二、“代購蹭吸”行為的性質

所謂“代購蹭吸”，是指代購者以自己吸食為目的，從托購者處收取少量毒品作為酬勞的情形。在司法實踐中，關于“代購蹭吸”行為是否屬于“從中牟利”，是否屬于販賣毒品，也存在很大爭議。

(一)關于“代購蹭吸”行為的性質的觀點

關于要否將“代購蹭吸”認定為販賣毒品罪，關鍵在于“蹭吸”行為是否屬于“從中牟利”。對此，主要有兩種觀點:第一種觀點認為，“蹭吸”也是一種非法獲利形式，對于行為人多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作為代購毒品的主要目的的，應當認定為從中牟利［8］。該說是少數(shù)說。第二種觀點認為，“蹭吸”是行為人為了滿足自身吸食毒品的需要，不具有有償性，不宜認定為牟利行為;而且，如果將以自己吸食為目的的托購者認定為非法持有毒品罪，將“蹭吸”的代購者認定為販賣毒品罪，將會導致處罰嚴重失衡。該說是多數(shù)說。

關于何謂牟利，《大連會議紀要》第一條只是規(guī)定“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的”，以販賣毒品罪論處。相對來說，《武漢會議紀要》的規(guī)定則較為具體:“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰?！彪m然代購者將收取部分毒品“蹭吸”作為報酬，但其是出于自身吸食而不具有販賣目的，相對而言欠缺有償性，為此有觀點認為，該規(guī)定強調以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，以販賣毒品罪定罪處罰，實際上包含了對“蹭吸”行為原則上不作為犯罪處理的思路［9］83。

(二)本文的觀點

本文認為，如果行為人代購“蹭吸”的次數(shù)和數(shù)量不大，托購者讓代購者“蹭吸”屬于基于友情等的饋贈行為的，就不宜將“蹭吸”行為認定為販賣毒品罪。但是，如果是“代賣蹭吸”，“蹭吸”實際上是屬于販毒者將毒品作為代賣行為的報酬的，則可能構成販賣毒品罪。主要理由是:

第一，因為吸毒人員獲得毒品通常需要支付金錢等對價，而“蹭吸”使作為吸毒者的代購者省去了該筆費用，從生活意義上看可以把“蹭吸”視為一種牟利行為。但是，販賣毒品行為的本質特征是促進毒品的流通，并從中營利，而“蹭吸”者是自己吸食、消耗毒品，沒有通過“蹭吸”進一步造成毒品從托購者向下一環(huán)節(jié)流通，也很難說從中牟利。

第二，盡管“蹭吸”者的代購行為客觀上為販毒者提供了有形的幫助，但不能簡單地據(jù)此認定為販毒者的共犯。這是因為，根據(jù)因果共犯論，處罰幫助犯的根據(jù)在于幫助犯通過正犯侵害了法益;要成立幫助犯，不僅要求客觀上幫助行為與正犯的行為和結果之間均具有因果關系，而且要求主觀上具有幫助他人達到犯罪既遂的故意［10］59。但是，在“代購蹭吸”的場合，則缺乏幫助他人販賣毒品的故意，也難以認為行為人實施了幫助他人販賣毒品的行為。再者，從司法實踐看，吸毒者自行購買毒品時客觀上也為販毒者提供了幫助，但一般認為吸毒者屬于購買毒品的“下家”，并未將吸毒者認定為販毒者的共犯。

第三，如果認為“代購蹭吸”者構成販賣毒品罪的幫助犯，則托購者就是販賣毒品罪的教唆犯。一般認為，教唆犯的可罰性大于幫助犯，如果只處罰“代購蹭吸”者而不處罰托購者，在法理上說不通。加上司法實踐中托購者往往本身是吸毒人員，通過追究“蹭吸”行為進而追究吸毒者的刑事責任，有間接處罰吸毒行為之嫌。因此，原則上不宜追究“蹭吸”行為的刑事責任。

三、互易毒品行為的性質

在司法實踐中，販毒人員之間有時候會根據(jù)販毒活動的需要互易毒品，吸毒人員之間也會出于追求刺激等考慮互易毒品。這種互易毒品行為是否具有有償性，進而構成販賣毒品罪，也有加以討論的必要?；ヒ锥酒凡粌H包括雙方以毒品交換毒品這種狹義的互易毒品行為，而且包括以物品與其他財物甚至非物質利益進行交換的行為。

(一)狹義的互易毒品行為的性質

狹義的互易毒品，是指當事人雙方互相交換毒品的行為?；ヒ锥酒返碾p方均以從對方取得毒品的實際控制為目的，一方交付和轉移自己的毒品，作為取得另一方的毒品的代價。狹義的互易毒品行為還可以作進一步細分，一種分類方法是區(qū)分特殊互易毒品行為與單純互易毒品行為［11］148，另一種分類方法是區(qū)分為以類別、質量以及純度不同的毒品的互易與類別、質量以及純度相同的毒品的互易［12］189。其中，特殊互易毒品行為是指交易雙方不僅互易毒品，而且一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢作為差價補償［11］148。一般認為這種互易毒品行為具有販賣毒品行為的有償性，可以構成販賣毒品罪。但是，對于司法實踐中販毒者或者吸毒者以不同種類的毒品對價互易，或者以同種類毒品純度較高的毒品與純度較低的毒品進行交易的，是否具有有償性進而構成販賣毒品罪，則存在爭議。

第一，肯定說認為，互易毒品行為是有關國際公約規(guī)定的毒品犯罪行為，單純互易毒品行為構成販賣毒品罪。例如，根據(jù)《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品精神藥物公約》第3條“犯罪和制裁”第1款的規(guī)定，“生產、制造、配制、提供、兜售、出售……任何條件交付麻醉藥品或精神藥物”的行為都應當規(guī)定為刑事犯罪。所謂提供，是指任何條件的交付毒品行為。既包括有償轉讓行為，也包括無償提供乃至于互易毒品行為。

第二，否定說認為，單純互易毒品行為不構成販賣毒品罪。孫萬懷教授堅持這一觀點，主要理由是:首先，商品交易要求購買者支付價款，在單純互易毒品的場合，只是物物交換、以物易物，不存在價款，因此不成立買賣關系。其次，如果將單純的互易理解為“販賣”行為，將導致任何形式的轉移毒品占有、支配的行為均可能成為販賣毒品罪，導致處罰范圍的不當擴大化，與現(xiàn)行刑法規(guī)定的販賣毒品罪也存在矛盾［11］148-152。

第三，折中說。該說主張根據(jù)具體情況判斷是否成立販賣毒品罪。劉艷紅教授堅持此說，認為互易毒品行為應當僅限于類別、質量等不同的毒品之間的交換，“將以買賣關系為基礎的高純度與低純度毒品、硬性毒品與軟性毒品以及相同純度但數(shù)量不等毒品間的互易，作為販賣毒品罪處理”，行為人單純?yōu)榱宋扯舜私粨Q質量相當?shù)亩酒返?，不構成販賣毒品罪［12］191。

本文認為，判斷單純互易毒品行為是否成立販賣毒品罪，需要考慮下列幾個問題:第一，單純互易毒品行為是否具有有償性?販賣是一種有償轉讓行為或者對價銷售行為。在毒品交易中，作為毒品的對價，既可以是金錢，也可以是實物，或者以毒品抵扣債務、支付勞務費，還可以是限制流通物或者禁止流通物。但是，如果以毒品交換毒品，盡管具有對價性，但難以認為具有販賣毒品罪的有償性。第二，單純互易毒品行為是否具有侵害公眾身體健康的危險?毒品犯罪是以公眾的身體健康為保護法益的抽象的危險犯［13］，販賣毒品罪的保護法益主要是公眾的身體健康［1］1005。具體來說，成立販賣毒品罪要求行為人出賣的是毒品，通過交付毒品獲得對價，并使得毒品在社會上流通開來，危及公眾的身體健康。在單純互易毒品的場合，行為人是以毒品交換毒品，盡管交換的毒品的種類、純度等存在差別，但對于公眾的身體健康的危險還非常抽象，甚至可以說，如果行為人只是自己吸食，不進一步向他人銷售毒品，至多是侵害行為人自己的身體健康。因此難以認為以毒品交換毒品的行為具有販賣毒品罪的危害公眾的身體健康屬性。特別是，司法實踐中行為人單純交換少量毒品用于自己吸食的，更難以認定為交易行為，不成立販賣毒品罪。因此，單純互易毒品行為不屬于販賣毒品罪中的“販賣”。當然，如果行為人持有毒品數(shù)量達到法定數(shù)量標準的，可以構成非法持有毒品罪。

(二)用毒品與其他財物、財產性利益或者非財產性利益進行交換行為的性質

用毒品與其他利益進行交換的行為，主要包括兩種方式:第一，用毒品與其他財物或者財產性利益進行交換的行為，例如將毒品作為支付手段，用來償還債務(包括賭債)、支付勞動報酬或者進行其他物品交換。第二，用毒品與其他非財產性利益進行交換的行為，例如將毒品作為嫖資。

1.用毒品與其他財物或者財產性利益進行交換行為的性質。對此，存在肯定說與否定說兩種觀點。第一，肯定說論者認為販賣是有償轉讓，行為人交付毒品既可能是獲得金錢，也可能是獲得其他物質利益［1］1007。以毒品交換商品或其他貨物，以及以毒品交付勞務費或償還債務，都是販賣毒品行為［14］。第二，否定說論者主張單純以毒品折抵工資的行為是以毒品折抵還債的行為，不是販賣行為。但是，如果購買毒品的人沒有經濟能力支付對價，而是以實物折價的，可以成立販賣毒品罪。但是認為這種情形不屬于互易毒品［11］146-152。

本文認為肯定說的觀點具有妥當性，以毒品與他人的財物或者財產性利益進行交換的構成販賣毒品罪，獲得毒品的另一方持有毒品數(shù)量較大，達到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低標準的，可以構成非法持有毒品罪。主要理由是:第一，在這種毒品交易中，交付毒品的人是將毒品作為一種商品，根據(jù)毒品交易的黑市價格，折價之后交付給對方，相當于以毒品代替了本應支付的現(xiàn)金，具有有償性。前述否定論者主張“以實物折價不屬于互易毒品”的觀點是自相矛盾的。第二，交付毒品的行為人主觀上具有用毒品換取物質利益的故意。第三，這種毒品交易本質上具有侵害公眾的身體健康的危險或者實害。

2.用毒品與其他非財產性利益進行交換行為的性質。對于販賣毒品所獲取的對價，一般認為應限于物質性利益，不包括精神性利益［12］186。例如，對于以毒品作為嫖資的行為，有觀點認為行為人沒有牟利目的，不構成販賣毒品罪。主要理由是:第一，成立刑法上的販賣，作為支付手段的行為必須是刑法所允許的買賣行為，否則無法成立販賣，而在毒品與其他非物質利益進行交換的場合，毒品本身是不受法律保護的，另外一方的非物質利益也是違法的，由于不存在成立買賣的前提，不成立販賣毒品罪［7］104。第二，行為人將自己的毒品作為嫖娼代價或作為賄賂物交付給他人的，這種交付行為不具有通常的買賣關系以物質交換的特點，不構成販賣毒品罪。但是，對于毒品數(shù)量達到法定標準的，可以構成非法持有毒品罪［15］。

本文認為上述觀點并不妥當，用毒品與其他非財產性利益進行交換的行為可以成立販賣毒品罪。主要理由是:第一，要成立刑法上的販賣，刑法并未明文規(guī)定作為支付手段的行為必須是刑法和其他法律法規(guī)所允許的買賣行為。對刑法上的“販賣”作出此種縮小解釋，必然導致對犯罪的放縱。第二，以毒品作為嫖資的，實際上是將毒品作為賣淫者提供性服務的對價，具有有償性。第三，行為人將毒品作為賄賂物交付給他人，以謀取不正當利益的，是將毒品作為職務行為的對價，也具有有償性，可以構成販賣毒品罪。由于該行為既侵害了公職人員的職務行為的公正性和社會對這種公正的信賴，也具有侵害公眾的身體健康的危險，屬于行賄罪與販賣毒品罪的想象競合犯，應當從一重罪論處。

四、結論

綜上，就販賣毒品行為而言，盡管我國刑法規(guī)定“無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任”，但是，應當結合本罪的保護法益，對“販賣”行為進行實質解釋，以合理限制處罰范圍。本文認為，毒品犯罪的保護法益是公眾的身體健康，販賣毒品是有償轉讓?！熬娱g介紹”買賣毒品行為具有無償性和輔助性，原則上只能依附于販毒行為或者購毒行為，刑法也沒有明文將居間介紹行為規(guī)定為獨立的犯罪，除非具有幫助他人販賣毒品的故意，對他人實行販毒行為并達到既遂起到促進作用，且具有有償性，否則不能成立販賣毒品罪?！盀樗舜彙眱H用于吸食的毒品的，應當根據(jù)行為人的主觀目的、是否具有有償性以及獲利的數(shù)額或者比例，判斷是否成立販賣毒品罪。如果“代購蹭吸”行為的次數(shù)和數(shù)量不大，托購者讓代購者“蹭吸”屬于基于友情等的饋贈行為的，代購者不構成犯罪;反之，如果“蹭吸”的次數(shù)和數(shù)量較大，“蹭吸”實際上是托購者以毒品作為代購者的代購行為的報酬的，根據(jù)獲利的數(shù)額或者比例，認定代購者構成販賣毒品罪的共犯或者正犯。單純互易毒品行為難以認定具有有償性，難以認為具有侵害公眾身體健康法益的危險，原則上不成立販賣毒品罪。但是，用毒品與其他財物、財產性利益或者非財產性利益進行交換的行為均具有有償性，可以成立販賣毒品罪。

［1］張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］黃明成，黃從余.為吸毒人員代買毒品的行為是否構成販賣毒品罪［J］.中國檢察官，2010(2):70.

［3］趙秉志，于志剛.毒品犯罪［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2003:195.

［4］高貴君，等.《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的理解與適用［J］.人民司法，2015，(13):13-20.

［5］趙秉志，于志剛.毒品犯罪［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2003:194.

［6］高艷東.販賣毒品罪基本理論問題探析［J］.云南警官學院學報，2004(1):27-32.

［7］張洪成.論幾類特殊毒品流通行為的法律認定［J］.周口師范學院學報，2012(3):102-107.

［8］張理恒.本案構成販賣毒品罪的共犯［N］.人民法院報，2011-04-07.

［9］方文軍.吸毒者實施毒品犯罪的司法認定［J］.法律適用，2015(10):81-86.

［10］溫登平.論幫助犯的因果關系［J］.甘肅政法學院學報，2015(6):53-66.

［11］孫萬懷.互易毒品行為的刑法性質評析［J］.法律科學，2009(2):146-152.

［12］劉艷紅，梁云寶.互易毒品行為定性“相對說”之提倡——兼與孫萬懷教授商榷［J］.法律科學，2011(1): 184-192.

［13］［日］西田典之.刑法各論［M］.北京:法律出版社，2013:328.

［14］王作富.刑法分則實務研究(下)［M］.北京:中國法制出版社，2007:1620.

［15］鄭蜀饒.毒品犯罪的法律適用［M］.北京:人民法院出版社，2001:50.

(責任編輯:付傳軍)

On the Paid Drug Behavior in Drug Trafficking Crime

WEN Deng-ping
(Law School of Jinan University，Shandong Jinan 250022，China)

Drug trafficking should involve paid behaviors.To donate the drug to others can not be regarded as crime of drug trafficking.To offer free middleman services in drug trafficking can not be defined as crime of drug trafficking unless he intentionally helps finishing drug trafficking with payment.As for"purchasing drugs for others"is drug trafficking or not，we should consider the following elements:the perpetrators’subjective purpose，whether paid or not，the amount and ratio of profit.That exchanging of drugs with drugs has not the danger of violation of public health should not be sentenced as drug trafficking.However，that exchanging drugs with other property，property interests or the interests of non-property need to be sentenced as drug trafficking.

drug trafficking;offer free middleman services in drug trafficking;purchasing drugs for others; exchange of drugs with drugs

D924.3

:A

:1008-2433(2016)02-0092-07

2016-01-18

中國法學會2015年度部級法學研究課題《刑法解釋方法研究》(CLS(2015)D062)的階段性成果。

溫登平(1978—)，男，山東安丘人，濟南大學政法學院講師，法學博士，主要研究方向為刑法學。