池騁，廈門大學 法學院，福建 廈門 361005

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法律困境與路徑選擇：家庭共有財產(chǎn)制度再探析

池騁，廈門大學 法學院，福建 廈門 361005

摘要：傳統(tǒng)的家庭共有財產(chǎn)制度在現(xiàn)代社會正逐漸走向式微，但因社會發(fā)展的不均衡與個體選擇的不同，該制度在我國廣大農(nóng)村家庭與部分以家族式生產(chǎn)為主要收入形式的城市家庭中還占有一定比例，其作為一種社會現(xiàn)實，也是我國法律特別是民事法律發(fā)展過程中不可或缺的主題，然因現(xiàn)行法的缺位與其他部門法律的沖擊，該制度在我國面臨著在民法中體系定位不清晰、制度規(guī)范不完善、判決結(jié)果不統(tǒng)一的法律困境。因家庭共有財產(chǎn)制度項下的各具體規(guī)則在現(xiàn)代社會的法律性質(zhì)轉(zhuǎn)變和矛盾糾紛的緊迫性不同，必須選擇一種適合家庭共有財產(chǎn)制度的修法路徑，給予該制度在民法體系中妥當?shù)陌仓谩?/p>

關(guān)鍵詞：〗法律困境； 路徑選擇； 家庭共有財產(chǎn)

古代乃至近代，因生產(chǎn)資料與生產(chǎn)方式的落后，加之個人權(quán)利意識不及當代社會這般高漲，個體普遍依靠家庭這個組織來取得和管理財產(chǎn)，我國家庭共有財產(chǎn)制度*現(xiàn)代家庭的組成形式可以分為：由夫婦兩人或與其子女組成的“核心家庭”、由夫婦與已婚兒子及兒媳組成的“直系家庭”、由父母與兩個及以上已婚兒子及其孫子女組成的“復合家庭”等五種形式。而家庭共有財產(chǎn)制度在只有夫妻兩人組成的“夫婦核心家庭”中，會與夫妻共有財產(chǎn)制度概念重合。為了避免混淆與闡述方便，本文所指“家庭共有財產(chǎn)制度”不包含夫妻共有財產(chǎn)制度，且在本文中“家庭共有財產(chǎn)制度”與“同居共財”含義相同?，F(xiàn)代家庭組成形式分類參見王躍生：《當代中國家庭結(jié)構(gòu)變動分析》，載《中國社會科學》2006年第1期。因此司空見慣。然而，自然經(jīng)濟與商品經(jīng)濟的更迭，物質(zhì)文明與精神文明的快速進步令現(xiàn)代社會的生活模式與意識形態(tài)均發(fā)生了重大的變化，伴隨而來的是民眾思想上私有財產(chǎn)權(quán)神圣觀念的覺醒與深入，大量農(nóng)村人口移居城市，經(jīng)濟上收入形式不斷豐富。在城市生活中因為居住條件的限制無法如農(nóng)村一般家族式“同居”，可以通過獨立的勞動和經(jīng)營從家庭生產(chǎn)之外獲得收入，他們不愿意將自己的財產(chǎn)輕易納入整個大家庭中進行運營和分配，從而形成“共財”?？梢哉f，“同居共財”的家庭共有財產(chǎn)制度正在逐漸走向式微。但是，因社會發(fā)展的不均衡與個體選擇的不同，該制度在我國廣大農(nóng)村家庭與部分以家族式生產(chǎn)為主要收入形式的城市家庭中還占有一定的比例。家庭共有財產(chǎn)制度作為一種社會現(xiàn)實的存在，是我國法律特別是民事法律發(fā)展過程中不可或缺的主題。

一、家庭共有財產(chǎn)制度的現(xiàn)實狀況與法律困境

(一)現(xiàn)實狀況

根據(jù)中國社會科學院依據(jù)第六次全國人口普查數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，盡管大部分當代中國家庭已不再固守同居共財?shù)纳罘绞?，但施行財產(chǎn)共有制度的復合家庭在我國仍然占有0.58%[1]63。盡管該比例很小，但以中國14億人口計算，中國仍然有數(shù)百萬人在這種傳統(tǒng)家庭模式下生活與生產(chǎn)。與此相呼應(yīng)的是，2014年中國各級人民法院新收“分家析產(chǎn)”案件1.5萬件，同比上升12.3%，是案件數(shù)量上升幅度較大的一類社會糾紛[2]。可以說，家庭共有財產(chǎn)制度在我國社會的現(xiàn)實狀況是：比例雖小，數(shù)量卻依舊龐大，其所產(chǎn)生的家庭糾紛矛盾也十分突出。

(二)法律困境

唐代以降，各代法典中均有家庭共有財產(chǎn)相關(guān)制度的清晰定位與制度規(guī)范*以“同居共財”為主要形式的家族共有制始終是中國古代社會財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的主流，從《永徽律》到《大清律例》都明確規(guī)定了同居共財制度。其中較有代表性的有：《唐律》規(guī)定，“凡祖父母、父母在，子孫不得分立戶籍和分異財產(chǎn)，否則構(gòu)成別籍異財，處徒刑三年?！薄短坡墒枳h》還針對女性在家庭共有財產(chǎn)中的權(quán)利做了特別的規(guī)定，為其后的封建王朝提供了豐富的立法參考和司法實踐指導依據(jù)，其立法之先進程度令人感嘆。宋《戶令》規(guī)定:“始有典與田宅，準例房親鄰人合得承當，若是親人不要及著價不及，放得別處商量?！?911年《大清民律草案》與1925年的《民國民律草案》的親屬編也均包含有家庭共有財產(chǎn)的“家制”之規(guī)定。綜合參考于：蔣先福、柳思：《中國古代“富民”理想流產(chǎn)的法律原因——以中國古代家族財產(chǎn)共有制為例》，載《海南大學學報(人文社會科學)》2008年第1期；馬治國、曹毅搏：《論儒家婦女觀與唐代女性財產(chǎn)權(quán)取得制度之關(guān)系》，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2015年第5期。，在依然沿襲而存的現(xiàn)實狀況下該制度卻在我國現(xiàn)行法中難覓直接而明確的規(guī)定，面臨著在民法體系中定位不清晰、制度不完善、判決不統(tǒng)一的法律困境。

目前調(diào)整家庭共有財產(chǎn)關(guān)系的有民事基本法《民法通則》以及三部民事部門法《婚姻法》、《物權(quán)法》與《繼承法》*為討論之方便，本文將《中華人民共和國民法通則》簡稱為《民法通則》，《中華人民共和國婚姻法》簡稱為《婚姻法》，《中華人民共和國物權(quán)法》簡稱為《物權(quán)法》，《中華人民共和國繼承法》簡稱為《繼承法》，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》簡稱為《<民法通則>意見》，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(三)》簡稱為《<婚姻法>司法解釋(三)》。。盡管《婚姻法》中有關(guān)夫妻共有財產(chǎn)的規(guī)定足夠細致，但畢竟家庭共有財產(chǎn)與夫妻共有財產(chǎn)在性質(zhì)上并不相同：夫妻共有財產(chǎn)存在法定之情況，即若夫妻之間沒有約定則適用共有財產(chǎn)制而非個人財產(chǎn)制。然而，在當代家庭構(gòu)造與生活模式已經(jīng)發(fā)生巨大變化的情況下，家庭共有財產(chǎn)制度并不存在法定之情況。易言之，若家庭成員之間沒有約定，財產(chǎn)共有制度就不會在家庭成員之間產(chǎn)生效力。因此，若將《婚姻法》中有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系之規(guī)定運用到家庭財產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生矛盾糾紛。類似地，《繼承法》中有關(guān)“均分繼承”之規(guī)則可以保證繼承人之間繼承權(quán)的平等，但在“分家析產(chǎn)”案件中如果類推適用該規(guī)則，可能會對以家庭共有財產(chǎn)制度構(gòu)建起來的家族企業(yè)或以家庭共有財產(chǎn)進行投資設(shè)立的商業(yè)機構(gòu)或組織造成沖擊，打擊個體在家庭中進行創(chuàng)造與勞動的積極性?！段餀?quán)法》出臺之后，也僅對家庭共有關(guān)系一帶而過，并未對其具體制度內(nèi)容進行詳細規(guī)制。此外，施行家庭共有財產(chǎn)制的家庭成員關(guān)系還與合伙、勞動雇傭等其他法律關(guān)系存在重疊與相似之處，這些都給實務(wù)中解決家庭共有財產(chǎn)糾紛帶來了法律適用之難題。

如果民事法律不能體察與回應(yīng)現(xiàn)實生活中存在的現(xiàn)象，那它就將背離其“總結(jié)民事活動經(jīng)驗，調(diào)整民事主體關(guān)系”的本質(zhì)。當然，我們應(yīng)當清醒地認識到，作為一項緣于上千年中華民族家庭習慣的制度，應(yīng)當允許其留有家庭自治與調(diào)整的空間。有鑒于此，筆者認為在當前民法典修撰的大背景下，應(yīng)當在民事法律體系中明確家庭共有財產(chǎn)制度的定位，法律應(yīng)當對涉及可能引發(fā)矛盾的家庭共有不動產(chǎn)之認定、家庭與個人財產(chǎn)的邊界、第三人交易安全及弱勢成員之保護等問題予以規(guī)制，但分家析產(chǎn)的程序等部分內(nèi)容則留由習俗調(diào)整，法律不予以介入。如此規(guī)范，方能減少“同居共財”規(guī)則的不確定性，保護適用該制度的家庭成員特別是弱勢地位成員的利益，在家庭成員中樹立起法律意識，引導建立現(xiàn)代的家庭共有財產(chǎn)制度。

二、家庭共有財產(chǎn)關(guān)系的成立

(一)“同居”不必然“共財”，取“財”有其道

1.家庭共有財產(chǎn)制度依契約而生

對財產(chǎn)共有之關(guān)系應(yīng)當以共同關(guān)系存在為前提，其成立主要有兩種形式：依法律而生或依契約訂立而生[3]11。家庭共有財產(chǎn)制度在一個家庭之適用必須以家庭共同生活關(guān)系為前提，即該制度的主體不僅應(yīng)當具有家庭身份的紐帶，還必須以共同生活為保證。然而，即使具備了共同生活的前提，與夫妻共有財產(chǎn)依法律而生不同的是：家庭成員之間“同居”并不必然“共財”。申言之，現(xiàn)代家庭共有財產(chǎn)的取得并非同傳統(tǒng)社會一般由法定而生，而應(yīng)來源于家庭成員將共同所得和各自所得約定為家庭共有財產(chǎn)的行為。這種在家庭共有財產(chǎn)形成上的法律進化，更多地體現(xiàn)了家庭成員在財產(chǎn)上的個人意志及契約自由原則在家庭中的運用，這種進化是與民法精神相符合的，此等觀點應(yīng)當在民法體系的規(guī)制中加以確認。有鑒于此，家庭共有財產(chǎn)可以定義為：全體或部分家庭成員依托家庭共同生活關(guān)系將共同取得或個人財產(chǎn)自愿約定為共同所有的法律關(guān)系。

2.家庭共有財產(chǎn)的來源

家庭共有財產(chǎn)關(guān)系成立之后，其來源主要有三個方面：第一，家庭作為權(quán)利主體通過共同創(chuàng)造、共同勞動所獲得的財產(chǎn)。在部分農(nóng)村家庭中仍然按照家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制進行生產(chǎn)生活，其家庭成員以土地為基本生產(chǎn)資料，共同承包、共同經(jīng)營、共同收益，所得財產(chǎn)為家庭共有財產(chǎn)，共同進行消費。實際上，這種生產(chǎn)方式下的家庭成員是以實際勞動和消費的方式承諾了將其財產(chǎn)列入家庭所共有。第二，家庭成員個人取得但自愿約定納入家庭共有的財產(chǎn)。此種途徑作為家庭共有財產(chǎn)的另外一個重要來源，無論是在理論上還是在實踐中都沒有異議，其實質(zhì)是家庭成員自愿將個人財產(chǎn)贈與家庭，作為家庭共有財產(chǎn)，由家庭成員共同使用[4]116。第三，共同繼承或受贈所得財產(chǎn)*學界對于家庭成員共同繼承的財產(chǎn)是否可以成為家庭共同財產(chǎn)存在爭議：肖立梅老師認為，“除非征得全體繼承人的一致同意，否則不能當然納入家庭共有財產(chǎn)之中”；而楊立新老師則認為，“共同繼承的遺產(chǎn)是家庭共同財產(chǎn)的重要組成部分。在原來就實行家庭共有財產(chǎn)的家庭中，共同繼承的財產(chǎn)加入到家庭共同財產(chǎn)中，成為家庭共有財產(chǎn)的組成部分?！痹斠姡盒ち⒚罚骸都彝ス灿胸敭a(chǎn)的性質(zhì)研究》，載《法學雜志》2009年第1期；楊立新：《共有權(quán)研究》，高等教育出版社2003年版，第261頁。。其中，對已經(jīng)實行家庭共有財產(chǎn)制度的家庭而言，家庭成員共同繼承所得遺產(chǎn)屬于家庭共有財產(chǎn)；但是對于沒有實行家庭共有財產(chǎn)制度的家庭，除非征得全體繼承人的一致同意，否則家庭共同繼承的財產(chǎn)不能當然納入家庭共有財產(chǎn)之中。這是將中國傳統(tǒng)家庭習慣與現(xiàn)代法律規(guī)定較為合適的協(xié)調(diào)，不再被《繼承法》所覆蓋，保證了其作為一項特殊存在的法律制度的應(yīng)有地位。

(二)家庭共有之不動產(chǎn)之認定難題

在施行財產(chǎn)共有制度的家庭中，家庭成員在共同勞動、共同創(chuàng)造積累財產(chǎn)后，會利用共有財產(chǎn)進行財物的購置，如生活用品、家具或房屋等動產(chǎn)或不動產(chǎn)用以享用或者獲得增值，這符合理性經(jīng)濟人之標準。一般來說，家庭購買生活用品或家具等動產(chǎn)后由家庭成員共同使用，這些財產(chǎn)在性質(zhì)上沒有爭議。但在實際生活中，出于便利或其他原因，家庭在購置不動產(chǎn)后往往只登記在其中一名家庭成員名下，該不動產(chǎn)的權(quán)屬該如何判定？在法律規(guī)范與法院判決實務(wù)中卻產(chǎn)生了不同的見解。

依《<民法通則>意見》第90條的規(guī)定，該財產(chǎn)只需要依據(jù)家庭成員的有效約定就可以認定為家庭共有財產(chǎn)，但若根據(jù)《物權(quán)法》或類推適用《<婚姻法>司法解釋(三)》第6條的規(guī)定，結(jié)果卻截然相反：根據(jù)《物權(quán)法》所確立的公示公信原則，不動產(chǎn)采登記生效主義，即只能認定該不動產(chǎn)為不動產(chǎn)權(quán)登記人所有。實務(wù)中，上海市高級人民法院*令人費解的是，上海高院在動產(chǎn)的判定上卻采完全不同的見解：“動產(chǎn)以占有為公示標志，其共有狀態(tài)雖然有時難以直觀判斷，但借助各當事人之間的法律關(guān)系、動產(chǎn)取得的原因、各當事人的出資以及對動產(chǎn)的實際使用狀況等?！蓖患曳ㄔ海瑓s對《物權(quán)法》所確立公示規(guī)則的兩個方面采取截然不同的態(tài)度，足以表明《物權(quán)法》的出臺對于家庭共有財產(chǎn)制度產(chǎn)生的沖擊。參見上海市高級人民法院：《分家析產(chǎn)糾紛調(diào)解手冊》，http://www.lawtime.cn/article/lll988955994049oo31289，訪問時間2016年5月14日。與浙江省金華市婺城區(qū)人民法院*詳見“樓某某訴樓某等共有糾紛案”，浙江省金華市婺城區(qū)人民法院民事判決書(2013)金婺民初字第1808號。即采“歸不動產(chǎn)權(quán)登記人所有”的見解，其認為，“家庭共有財產(chǎn)中，以登記為公示方式的特殊動產(chǎn)(如機動車輛)、不動產(chǎn)(如房屋)等的共有關(guān)系認定，主要通過登記來判斷” 。但是，北京市第一中級人民法院*詳見“宋某與宋某某等析產(chǎn)繼承糾紛上訴案”，北京市第一中級人民法院民事判決書(2014)一中民終字第8886號。與江西省鄱陽縣人民法院[5]卻持有不同的觀點，在案情類似的判決中否認了不動產(chǎn)物權(quán)登記在家庭共有財產(chǎn)認定中的絕對性，并且認為，“產(chǎn)權(quán)證上所登記的權(quán)利人僅具有權(quán)利推定的效力，登記本身并不改變事實上的法律狀況”。

四家法院對于家庭共有的不動產(chǎn)是否適用《物權(quán)法》所確立公示規(guī)則采取截然不同的態(tài)度，形成了“同案不同判”的局面，可見在實務(wù)中家庭共有制度與《物權(quán)法》沖突之問題的嚴重性，也使法律規(guī)范的指引與預測功能大打折扣，令老百姓在平時生活中無所適從。這是家庭共有財產(chǎn)制度在法律未明確規(guī)范的前提下遭遇現(xiàn)行法沖擊的一個法律困境。筆者認為，要解決此難題的關(guān)鍵是認定家庭財產(chǎn)共有制度是屬于《物權(quán)法》還是《婚姻法》管轄，抑或?qū)⑵渫ㄟ^立法形式獨立為一項獨立的法律制度。

調(diào)查報告顯示，具體化為住房的不動產(chǎn)是中國農(nóng)村家庭的最主要財產(chǎn)，且相關(guān)產(chǎn)權(quán)通常登記在家中男性長輩之名下[6]231-247?？紤]在同居共財?shù)那闆r下，男性長輩之外的其他家庭成員也為該家庭的發(fā)展投入了人力與資金成本，意味著其失去了將該成本投入到其他方面獲取利益的機會，如果完全不顧社會現(xiàn)實與民事習慣，在施行共有財產(chǎn)制的家庭中準用《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，僅依據(jù)登記之效力認定不動產(chǎn)為男性長輩的個人財產(chǎn)或長輩夫妻的共有財產(chǎn)，顯然是有失公平的。這樣認定，容易淡化家庭觀念、傷及家庭成員的情感，引發(fā)房產(chǎn)證署名之爭，影響家庭成員之間的相互忠誠和信任。有鑒于此，筆者認為，家庭共有財產(chǎn)作為我國一項特殊的傳統(tǒng)民間制度，應(yīng)當給予特殊的法律空間與地位，在發(fā)生不動產(chǎn)糾紛時不能僅依據(jù)登記完成權(quán)屬的認定，而應(yīng)當充分考慮家庭共有之情況與傳統(tǒng)財產(chǎn)共有家庭對于不動產(chǎn)登記之習慣，將男性長輩或其他被登記為產(chǎn)權(quán)人的家庭成員認定為整個家庭的代表人而非產(chǎn)權(quán)人，產(chǎn)權(quán)則歸全體家庭成員共有，并且，應(yīng)當出臺相關(guān)司法解釋將該規(guī)則上升為制定法的層面，以此有效調(diào)整家庭整體利益與成員個人利益之間的關(guān)系。

(三)家庭共有關(guān)系與家庭合伙關(guān)系的厘清

家庭成員約定將個人財產(chǎn)納入家庭共有的行為范式包含明示與默示兩種，為一種非要式法律行為。在法律意識尚未完全普及的地區(qū)，要求父母與子女兒媳等其他家庭成員共同簽訂一份家庭共有財產(chǎn)的紙質(zhì)契約，顯然不切實際，且有悖于民間的習俗慣例。只要家庭成員在觀念上認同，且在行為上付諸實踐，就應(yīng)當認定其財產(chǎn)納入家庭共有財產(chǎn)的范疇，不需要書面文本的訂立。但是，家庭財產(chǎn)共有制度的非要式特性，使其喪失了“白紙黑字”的準確定性的可能，易與其他相似法律關(guān)系相混淆。

家庭成員共同勞動與創(chuàng)造的組織形式可能因農(nóng)村與城市而不同：農(nóng)村中以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制為主；城市中，家庭共有財產(chǎn)制通常具體化為個體工商戶或家族公司、家族企業(yè)。然而，施行家庭共有制度的個體工商戶(或家族企業(yè))所具有的家庭成員共同承包、共同勞動、共同經(jīng)營以獲取和積累共有財產(chǎn)的性質(zhì)卻與我國合伙制度中的共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益等行為方式不謀而合，并且兩者都是非要式法律行為，很多時候缺少明確的合同定性。

區(qū)別家庭共有財產(chǎn)制與合伙的重要意義在于對家庭中處于弱勢地位的女性與老人的保護。因一個家庭中的不同成員往往有著不同的分工，體力與能力不及男性的女性與老人通常進行著長期性的洗衣、做飯、帶小孩等家常性的事務(wù)，男性得以全身心地投入生產(chǎn)中。這類家庭成員并不符合法律中有關(guān)合伙人必須出資的要求，因為其勞動并沒有直接體現(xiàn)在對家庭事業(yè)的貢獻上，也沒有以貨幣的形式表現(xiàn)出來，但是，不能否認其對家庭之正常運轉(zhuǎn)發(fā)揮的作用，在遇到家庭財產(chǎn)糾紛時，應(yīng)當充分考慮這類家庭成員的弱勢處境，準確區(qū)分家庭共有財產(chǎn)與合伙制度的邊界，對從事家務(wù)勞動的婦女、老人等進行共有人地位的準確認定，方能貫徹我國民法保障弱勢群體利益的人權(quán)精神與理念。另外，區(qū)分家庭共有財產(chǎn)制與合伙制的意義也在于對部分家庭成員合意為合伙的個人財產(chǎn)的保護，以防在合伙事業(yè)開創(chuàng)之初并未有意志與行動參與合伙之中的其他家庭成員，在合伙事業(yè)不斷壯大之時，借以家庭共有財產(chǎn)之名對合伙人的個人財產(chǎn)進行侵犯?？偠灾?，在家庭共有關(guān)系與合伙關(guān)系的判定過程中，應(yīng)當充分考慮家庭成員的個人意志，并結(jié)合其勞動創(chuàng)造對家庭事業(yè)的貢獻不同而做綜合的考量。

三、家庭共有財產(chǎn)制度的主體與效力

(一)主體的范圍

家庭共有財產(chǎn)的主體，互相之間必須具備家庭共同生活關(guān)系作為前提。當然并不是所有的家庭成員都具備家庭共有財產(chǎn)權(quán)利人的資格，而應(yīng)當只限定在對家庭共有財產(chǎn)做出貢獻的成員之間。這不僅是對按照約定并付諸行動而進入同居共財模式的家庭成員財產(chǎn)的保護，也是對未加入家庭共有關(guān)系成員的生活方式選擇的尊重。

另外，應(yīng)當明確的是,未成年人不是家庭共有人的適格主體。首先，在主觀上，未成年人的個人意識發(fā)展尚不成熟，不足以表達其愿意加入家庭共同創(chuàng)造活動的意志；其次，在客觀上，一般來說未成年人普遍沒有收入來源，無法對家庭財產(chǎn)做出持續(xù)性的貢獻；最后，未成年人雖不具有家庭共有財產(chǎn)的資格，但其權(quán)益保護可以通過撫養(yǎng)權(quán)制度進行，父母對子女的撫養(yǎng)可以讓其得到物質(zhì)與親情的雙重保障，令其健康成長。在未成年人長大成年后并有收入來源后，若仍然與父母共同生活且財產(chǎn)共享，則該子女從其對家庭共有財產(chǎn)產(chǎn)生貢獻之時具備共有資格[7]16-17。

(二)內(nèi)部效力

家庭共有財產(chǎn)成員間的內(nèi)部效力主要包括共有物的管理費用負擔、共有財產(chǎn)的處分、共有人的關(guān)系等。學界在前兩者形成了較為統(tǒng)一的學說并且爭議較少，筆者不再贅述，惟在共有人的關(guān)系上值得重新反思。家庭成員之間沒有約定或者約定不明確之時，應(yīng)當認定其為共同共有還是按份公有，家庭成員是否享有共有財產(chǎn)潛在之份額，份額又是否均等？即在當事人意思自治“失敗”時，法律必須給予共有人關(guān)系準確的定論。

傳統(tǒng)觀點認為，在家庭成員沒有約定或者約定不明確時，家庭財產(chǎn)共有人相互之間的關(guān)系非按份公有，而是共同共有，從而推出家庭財產(chǎn)共有人應(yīng)當不分份額、一律平等地享有財產(chǎn)的所有權(quán)*此種觀點見：楊立新：《共有權(quán)理論與適用》，法律出版社2007年版，第341頁；楊立新：《論家庭共同財產(chǎn)》，載《政法學報》1994年第4期；田野：《家庭財產(chǎn)制研究》，載《河南省政法管理干部學院學》2006年第1期；楊振山：《試論我國的家庭財產(chǎn)共有權(quán)》，載《中國政法大學學報》1984年第2期。。筆者認同家庭成員對于共有之性質(zhì)在沒有約定或者約定不明確時應(yīng)當確定為共同共有，這符合對于家庭成員意志通常情況的推定，也符合現(xiàn)行法對此種情況的規(guī)定*《物權(quán)法》第103條規(guī)定：“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！?。但共有人之間對家庭財產(chǎn)是否享有份額而非平等地共有的問題值得商榷。首先，傳統(tǒng)觀點在法律邏輯上存在瑕疵。家庭共有人共同共有的定性并不一定導致共有人不享有份額的法律結(jié)果。實際上，有些類型的共同共有如合伙和共同繼承，在成立之初就確定了份額，只不過在共有關(guān)系存續(xù)期間受共同關(guān)系的約束而“潛在地”存在，其作用并不突出[8]155。共同共有是由按份公有修正而來的，在本質(zhì)上并不排斥份額。其次，從立法論的角度看，我國《物權(quán)法》與《<民法通則>意見》*《<民法通則>意見》第90條規(guī)定：“對共同共有財產(chǎn)的分割，有協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有協(xié)議的，應(yīng)當根據(jù)等分原則處理，并且考慮共有人對共有財產(chǎn)的貢獻大小，適當照顧共有人生產(chǎn)、生活的實際需要等情況?！彪m不承認共同共有中存在份額，但并不是主流大陸法系國家的立法例觀點?！斗▏穹ǖ洹贰兜聡穹ǖ洹贰度鹗棵穹ǖ洹肪鶎餐灿性O(shè)置了份額規(guī)則*關(guān)于共同共有的“份額規(guī)則”體現(xiàn)在《法國民法典》第1477 條，《德國民法典》第719 、1419 、2033 條，《瑞士民法典》第222 條，詳見楊善長：《共有法律關(guān)系的內(nèi)外部效力研究——以《物權(quán)法》第102條的評析與完善為中心》，載《河北法學》2014年第8期。。再次，傳統(tǒng)觀點所執(zhí)守的觀點認為，家庭成員對于共有財產(chǎn)的份額享有會破壞家庭的和諧穩(wěn)定。筆者認為，這種觀點是“若同居尊長，應(yīng)分家財不均平者，與卑幼私擅用財同罪”的封建傳襲。的確，不分份額的均分制令家庭財產(chǎn)分割時發(fā)生糾紛的概率降低到了最低限度，但是這并非維持同居共財中個人權(quán)益與家庭穩(wěn)定的惟一方式，反而正是這種觀點抑制了家庭共有財產(chǎn)制度的發(fā)展，家庭財產(chǎn)中的個人份額得不到承認，削弱了家庭成員的勞動積極性，家庭財富因此無法有效累積，令家庭共有財產(chǎn)制度在現(xiàn)代逐漸式微。另外，從現(xiàn)實的家庭狀況來看，在子女成年且具有收入來源后加入父母夫妻共有財產(chǎn)從而形成的家庭共有財產(chǎn)的家庭中，子女應(yīng)當是在對家庭財產(chǎn)做出貢獻時才開始享有共有權(quán)。然而，如果按照傳統(tǒng)觀點，子女在取得此共有權(quán)后，若日后與父母發(fā)生矛盾，竟然可以平等地均分父母一輩子辛勤勞動之成果，實乃不正義之結(jié)果。最后，共有人對于共有財產(chǎn)份額的享有，也不會影響第三人的交易安全，這是因為不論共有人是否享有潛在的份額都不影響其對外承擔連帶之債務(wù)，只不過在共有人內(nèi)部的債權(quán)二次追償時各共有人享有的比例不同而已。

有鑒于以上五點，筆者認為，我國應(yīng)當有相關(guān)法令對未約定之情況下家庭共有財產(chǎn)予以定性，認定其為不均等份額的共同共有，家庭成員應(yīng)當按照對共有財產(chǎn)的貢獻大小享有此種內(nèi)部份額。實際上，家庭共有財產(chǎn)之份額理論在審判實務(wù)中已經(jīng)得到部分法院的承認。上文提及的司法解釋規(guī)定：“對共同共有財產(chǎn)的分割，沒有協(xié)議的，應(yīng)當根據(jù)等分原則處理，并且考慮共有人對共有財產(chǎn)的貢獻大小”，按照法理，應(yīng)當優(yōu)先適用“等分原則”。但筆者收集的部分案例來看，法官在考量各案不同情形時，往往偏向使用“考慮共有人對共有財產(chǎn)的貢獻大小”規(guī)則，而將“等分原則”作為一種無法判斷家庭成員貢獻時才采用的特殊情況*在“楊某甲與楊某乙等分家析產(chǎn)糾紛上訴案”中，法院最終判決楊某丁可分得案中所涉家庭共有房屋的19%份額，楊某某、李某某和楊某甲可各分得27%份額。從判決書來看，法官并非本著優(yōu)先考慮“等分原則”進行裁判，而是準確地計算出了案中各當事人對家庭共有財產(chǎn)的貢獻，并將其轉(zhuǎn)換為在家庭共有財產(chǎn)中的份額。詳見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2014)浙杭民終字第1417號。。這種司法判決上的將立法規(guī)定“本末倒用”的情況印證了家庭財產(chǎn)共有人關(guān)系定性上的法律困境與解決此問題的緊迫性。

(三)外部效力

家庭共有財產(chǎn)取得的三種途徑中，家庭成員個人取得但自愿約定納入家庭共享的，應(yīng)當認定為家庭共有財產(chǎn)。但因此種共有財產(chǎn)非由家庭共同創(chuàng)造、共同勞動、共同繼承或共同受贈所得，而是由家庭成員個人創(chuàng)造取得，因此存在有除外情形，即家庭成員雖然生活在家庭共有財產(chǎn)制度之下，但其有部分個人財產(chǎn)不愿意納入家庭財產(chǎn)之中從而形成了個人財產(chǎn)。因此，我們應(yīng)當明確的是，施行家庭共有財產(chǎn)制的家庭成員并非沒有個人財產(chǎn)，個人財產(chǎn)并不因共有制度而被家庭必然吸收。

家庭共有財產(chǎn)與個人財產(chǎn)在家庭中同時共存的“二元結(jié)構(gòu)”應(yīng)當在家庭成員對外與第三人交易時產(chǎn)生的外部效力中有所體現(xiàn)。申言之，適用共有財產(chǎn)制度的家庭成員與第三人進行民事活動時，若該成員的目的是為了家庭的共同利益則應(yīng)當由家庭共有財產(chǎn)承擔責任，且成員之間因成立共同共有而負連帶責任；若該成員是為了達成個人之目的，則由其個人財產(chǎn)進行償付。但由于施行家庭共有制度的家庭成員之間往往關(guān)系緊密，當家庭內(nèi)部約定與交易安全發(fā)生利益沖突時，應(yīng)當保護善意的第三人，在沒有證據(jù)證明第三人是知悉與家庭成員個人進行交易的情況下，應(yīng)當由家庭共有財產(chǎn)承擔對第三人承擔連帶責任。如此規(guī)范，既堅持了個人在家庭中的意志自由，又可以維持和保障現(xiàn)實生活中的正常交易秩序。

四、家庭共有財產(chǎn)的分割

(一)約定分家析產(chǎn)問題

家庭婚姻法中關(guān)于財產(chǎn)規(guī)定嚴重趨向“物權(quán)法化”的一個重要表現(xiàn)是《<婚姻法>司法解釋三》第4條規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間請求分割共同財產(chǎn)的，人民法院一般不予以支持?！?《<婚姻法>司法解釋三》第4條規(guī)定，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割共同財產(chǎn)的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利益的除外：(一)一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益行為的；(二)一方負有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費用的?！蓖ㄟ^此規(guī)定，可以看出我國法律將夫妻共有財產(chǎn)的分割視為一種非合意行為，即不能通過夫妻雙方的約定分割共有財產(chǎn)。但家庭共有財產(chǎn)分割的程序是否可以通過家庭成員的約定啟動，我國法律尚無明文規(guī)定。

有學者認為“家庭共同生活關(guān)系的終止,是家庭財產(chǎn)共有權(quán)消滅的惟一原因”[7]19，該觀點否認了約定“分家析產(chǎn)”的可能性。筆者認為，該觀點混淆了家庭共同生活關(guān)系與家庭財產(chǎn)共有關(guān)系，可以說是一個“美麗的誤會”。其“美麗”之處在于，該學說希望通過禁止家庭成員約定“分家析產(chǎn)”來最大限度地防止家庭分解的可能性，以維持家庭這一社會單元組織的穩(wěn)定，筆者贊同此學說的出發(fā)點；但其“誤會”之處在于，將家庭財產(chǎn)共有關(guān)系的終止視同家庭共同生活關(guān)系的終止，兩者實為不同層次的概念。如本文前述，家庭共有財產(chǎn)制度須以家庭共同生活關(guān)系為前提并有家庭成員加入共有的意志表達方可成立，易言之，家庭共有制度是家庭共同生活關(guān)系的充分非必要條件，家庭共有關(guān)系的結(jié)束并不必然使家庭分崩離析，只是在財務(wù)上各家庭成員歸于自由，不再受限于家庭，在感情與親屬身份關(guān)系上并沒有變化。再者，家庭共有財產(chǎn)的產(chǎn)生是由于共同生活在財產(chǎn)關(guān)系上所產(chǎn)生的結(jié)果，是為了保障家庭成員的正常生存和穩(wěn)定存續(xù)，但不能排除因家庭中某些因素的變化，使得家庭成員如若不放棄共有制度反而更容易導致家庭感情的淡化與分離?，F(xiàn)實的情況就如子女在婚前與父母同居共財，但婚后出于配偶的要求而請求在財務(wù)上獨立于父母，但仍與父母生活在一起，如若不然，可能將令現(xiàn)有的家庭成員關(guān)系緊張，反而不利于家庭的和諧。這也是共有財產(chǎn)關(guān)系終止、但家庭共同生活關(guān)系仍然延續(xù)的典型。最后，從家庭共有關(guān)系的法律性質(zhì)來看。家庭共有關(guān)系因契約而生，原則上得由共同共有同意而加以終止，并且若共有人依法律或契約有請求終止共同關(guān)系的權(quán)利者，共有人中的一人或數(shù)人自得隨時終止共同關(guān)系之意志表示[3]15。例如，在長輩夫婦同兒、媳組成的同居共財家庭中，四人在共有關(guān)系成立之初即約定自從家中第三代誕生之時起就“各過各”的，即對家庭共有財產(chǎn)進行分割，但長輩夫婦會從其個人財產(chǎn)中支付一部分作為雇傭保姆的費用。此種做法在歐美已經(jīng)司空見慣，在我國民眾獨立、平等意識不斷攀升的當代家庭，長輩父母不想因為第三代的誕生而成為“傭人”的觀念也在城市中(尤其是長輩夫婦具有較高的社會地位或收入來源的家庭)逐漸普及?，F(xiàn)代社會，家庭成員之間不存在人身依附關(guān)系[9]6，因此在“第三代誕生”這一條件滿足之時起，家庭中的任一成員或全部成員均可以按照契約請求終止家庭共有財產(chǎn)關(guān)系。

基于以上幾點，筆者認為，約定“分家析產(chǎn)”具有法益上的正當性，對于家庭成員之間在家庭共同生活關(guān)系存續(xù)期間分割財產(chǎn)這一行為應(yīng)在相關(guān)的法律或司法解釋中須予以確認，惟有如此，才能有效地保護家庭各成員的合法利益與意志自由。

(二)分割的原則與程序

在分家析產(chǎn)時，若家庭成員之間對家庭共有財產(chǎn)形成了有效的協(xié)議或約定，則應(yīng)當首先尊重權(quán)利主體的意志選擇。在家庭成員之間無法達成協(xié)議時，應(yīng)當本著公平合理的原則，按照家庭成員對共有財產(chǎn)所做的貢獻(包括家庭中的女性或老人從事家務(wù)性勞動對家庭的付出)即共有財產(chǎn)潛在份額占有的多少進行分配。同時，應(yīng)當盡量照顧沒有勞動能力、又沒有生活來源的老、弱、病、殘的家庭成員。

在古代中國，家庭往往扮演著“上以事祖先、下以繼后人”的社會角色，因此分家析產(chǎn)作為一項我國傳統(tǒng)的民間習慣，除了要對家庭共有財產(chǎn)做出分割之外，往往還伴隨對祖先祭祀、嫡子身份傳承、社會與政治地位的分配等內(nèi)容[10]124。在歷史上，部分朝代出于增賦的需要，對當時社會存在的分家習慣進行了確認，將其上升為制定法的層面，例如秦國的“分異令”?，F(xiàn)代社會中，分家析產(chǎn)雖不涉及如此多內(nèi)容，但也在分家析產(chǎn)的程序中夾雜著家庭成員對于老人贍養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等其他事項的約定。有鑒于此，一些家庭在分家中還遵循著較為固定而慎重的程序，如邀請親鄰鑒證，對難以達成一致的家產(chǎn)通過抓鬮決定歸屬，訂立分家契約等[11]48-50。但因我國幅員遼闊，部分地區(qū)已經(jīng)不履行這些程序，而是通過家庭內(nèi)部簡單的商量即可以完成家庭共有財產(chǎn)制度的終止，而另外一些地區(qū)則施行在其他地區(qū)較為少見的“多次性分家”的習慣*因本文篇幅有限，關(guān)于“多次性分家”習慣的具體內(nèi)容，參見俞江：《民事習慣對民法典的意義——以分家析產(chǎn)習慣為線索》，載《私法》2005年第1卷。，我們都應(yīng)當承認這些家庭通過不同程序進行分家析產(chǎn)行為的法律正當性。有鑒于此，筆者認為，對于分家析產(chǎn)的程序方面，應(yīng)該本著“法不進家門”的原則，把制度空間留給習俗以調(diào)整。

五、完善家庭共有財產(chǎn)制度的路徑選擇

雖然因為經(jīng)濟形態(tài)的更迭與生活模式的轉(zhuǎn)變，家庭共有財產(chǎn)制度已經(jīng)不再是時代的主流家庭模式，但社會發(fā)展的不均衡與個體選擇的不同，選擇在該模式生產(chǎn)與生活的民眾數(shù)量卻依舊龐大，因此所產(chǎn)生的家庭糾紛矛盾也十分突出。然因現(xiàn)行法的缺位和其他部分法律的沖擊，該制度在我國面臨著在民法中體系定位不清晰、制度規(guī)范不完善、判決結(jié)果不統(tǒng)一的法律困境。

無論是從法律理論上亟待給予同居共財制度以確認的需求出發(fā)，還是從對于現(xiàn)存社會矛盾糾紛必須予以規(guī)范調(diào)整的角度，都必須對家庭共有財產(chǎn)制度在民法制度中妥善性安置。但因家庭共有財產(chǎn)已經(jīng)歷經(jīng)了從一種單純的習慣行為到由古代國家用法典予以承認與規(guī)范的法定主義制度，因個人意志自由與私有財產(chǎn)神圣理念的發(fā)展，在現(xiàn)代社會又從法定主義演變?yōu)橐环N約定主義制度，在該制度項下長期的演變過程中受到的沖擊并不相同，考慮其在現(xiàn)代社會的法律性質(zhì)轉(zhuǎn)變和矛盾糾紛的緊迫性不同，筆者認為完善該制度的各項法律規(guī)則的修法路徑選擇也有所區(qū)別：首先，對于家庭共有財產(chǎn)制度的成立與終止的法律性質(zhì)必須在制定法層面予以準確的定性，即應(yīng)當將其規(guī)范為約定制而非法定制，甚至可以考慮在當前修撰的民法典中用一至兩條的內(nèi)容進行規(guī)定；其次，對于在實務(wù)中分歧較大，容易引發(fā)矛盾糾紛的家庭共有不動產(chǎn)的認定、家庭與個人財產(chǎn)的邊界等問題則應(yīng)當用司法解釋的方式做出統(tǒng)一；最后，對于在民間活動中已經(jīng)形成較為固定習慣的分家析產(chǎn)之程序，則應(yīng)當出于契約自由精神的考量，將這部分內(nèi)容留由習俗調(diào)整，法律不予以介入。惟有如此，才能有效地保護現(xiàn)代家庭中各成員的合法利益，促進家庭這一社會單元組織的穩(wěn)定與發(fā)展，推動社會不斷進步與發(fā)展。

參考文獻：

[1]王躍生：《中國城鄉(xiāng)家庭結(jié)構(gòu)變動分析——基于2010年人口普查數(shù)據(jù)》，載《中國社會科學》2013年第12期。

[2]黃彩相：《全國法院收結(jié)案數(shù)量再創(chuàng)新高，審判工作取得新進展——2014年全國法院案件情況分析》，載《中國法院報》2015年4月30日第5版。

[3]謝在全：《公同共有》，載《法令月刊》(中國臺灣地區(qū))1987年第8期。

[4]肖立梅：《家庭共有財產(chǎn)的性質(zhì)研究》，載《法學雜志》2009年第1期。

[5]江西省鄱陽縣人民法院：《從本案談家庭共同共有財產(chǎn)的認定》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1196007.shtml，最后訪問日期：2016年5月14日。

[6]楊遂全、楊玲：《共有財產(chǎn)范圍的明確劃定與保護婦女權(quán)益的實證研究》，載劉伯紅主編：《女性權(quán)利——聚焦婚姻法》，北京：當代中國出版社2002年版。

[7]楊振山：《試論我國的家庭財產(chǎn)共有權(quán)》，載《中國政法大學學報》1984年第2期。

[8]楊善長：《共有法律關(guān)系的內(nèi)外部效力研究——以<物權(quán)法>第102條的評析與完善為中心》，載《河北法學》2014年第8期。

[9]姚國建：《憲法是如何介入家庭的——判例法視角下的美國憲法對家庭法的影響及其爭拗》，載《比較法研究》2011年第6期。

[10]龔繼紅、范文成等：《“分而不離”：分家與代際關(guān)系的形成》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2015年第5期。

[11]俞江：《民事習慣對民法典的意義——以分家析產(chǎn)習慣為線索》，載《私法》2005年第1卷。

責任編輯胡章成

作者簡介：池騁，廈門大學法學院博士生，臺灣政治大學訪問學者，研究方向為民商法。

基金項目：司法部2014年國家法治與法學理論研究項目“家庭財產(chǎn)保護法律問題研究”(14SFB20027)

收稿日期：2016-03-25

中圖分類號：DF552

文獻標識碼：A

文章編號：1671-7023(2016)04-0054-07

Dilemma and Ways out:Legal Analysis of Joint Ownership of Family Properties

CHI Cheng

(Law School of Xiamen University,Xiamen 361005,China)

Abstract:Though the traditional co-ownership of family properties is fading away in modern society,most rural families and part of urban families doing family-run business still account for certain proportion,because of the imbalance of development and preference.Therefore the traditional joint ownership of family properties cannot be ignored for the reasons of practice and the development of civil laws.However,with the lack of legislation and the conflict with other laws,it turns out the traditional method is in a dilemma where it does not fit in the current civil law system,not regulated properly and not used coherently.Thus,it is urgent and necessary for legislature to design a method which could be better located in the civil law system,so that problems and conflicts at present could be solved.

Key words:legal dilemma; method selections; joint ownership of family properties