黃永鋒

(1.吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心， 吉林 長春 130012；2.海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 海口 570228)

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律師分級執(zhí)業(yè)的制度分析

黃永鋒1,2

(1.吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心， 吉林 長春 130012；2.海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 ?？?570228)

[摘要]醞釀中的律師等級評定和分級執(zhí)業(yè)，將“規(guī)范律師服務(wù)市場”和“提高律師執(zhí)業(yè)能力”定為目標(biāo)。但制度分析表明，該措施很有可能混淆市場競爭與政府管制的長處和短處，將會(huì)干擾法律服務(wù)市場中的資源配置，阻礙律師的職業(yè)上升通道，扭曲“以質(zhì)論價(jià)”的價(jià)格形成機(jī)制，并且在很大程度上加重了在高級別法院進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，甚至還會(huì)導(dǎo)致其因此而無法獲得原本有機(jī)會(huì)得到的法律服務(wù)質(zhì)量。

[關(guān)鍵詞]律師等級制；分級執(zhí)業(yè)；市場競爭；政府管制

一、問題緣起

2015年11月14日，中國人民大學(xué)陳衛(wèi)東教授在廣東省律師協(xié)會(huì)、廣州大學(xué)律師學(xué)院主辦的“新常態(tài)下法律服務(wù)創(chuàng)新論壇”中談到，“根據(jù)中央司法改革精神，研究和探討如何在律師中建立分級出庭制度，根據(jù)律師的執(zhí)業(yè)年限、執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)效果、誠信程度等方面評定級別?！盵1]他同時(shí)透露，“律師制度改革考慮建立律師專業(yè)等級制度，從一級到助理律師等。建立這種等級，是要跟今后律師業(yè)務(wù)收費(fèi)掛鉤，而且要衡量律師的出庭資格。只有達(dá)到一定等級的律師，才能在高級別的法院執(zhí)業(yè)，比如高級法院或最高法院。死刑案件律師要有專門的執(zhí)業(yè)資格，否則不得出庭辯護(hù)?！盵2]隨后陳衛(wèi)東教授告訴《南方周末》記者：“……提出這項(xiàng)改革的目的主要是兩個(gè)，一是規(guī)范律師服務(wù)市場，二是提高律師執(zhí)業(yè)能力?！盵3]建立律師分級執(zhí)業(yè)制度的消息經(jīng)媒體報(bào)道后，在社會(huì)上引起了廣大反響。贊成者不乏，批評者亦甚眾*相關(guān)觀點(diǎn)可參見徐昕：《律師等級制度改革：純屬折騰律師》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_656952ec0102vv87.html，新浪博客，2015年11月16日；斯偉江：《律師分級制度，以改革的名義》， http://www.aiweibang.com/yuedu/66350847.html，愛微幫，2015年11月18日；特約評論員黃磊：《律師分級尚需理性構(gòu)建》，《民主與法制時(shí)報(bào)》，2015年11月21日第002版。。

眾所周知，除了作為政府雇員的公職律師和作為公司雇員的公司律師外，絕大多數(shù)執(zhí)業(yè)律師都屬于在市場上公開出售法律服務(wù)的群體。律師是法律服務(wù)的供應(yīng)者(即賣方)，當(dāng)事人或客戶是消費(fèi)者(即買方)。與市場中的任何其他供應(yīng)者一樣，按照消費(fèi)者的需求提供相應(yīng)性價(jià)比(即質(zhì)量與價(jià)格之比)的產(chǎn)品或服務(wù)，是執(zhí)業(yè)律師生存和發(fā)展的生命線。由政府來主導(dǎo)對律師進(jìn)行等級劃分，并且將律師的等級序列與律師的執(zhí)業(yè)范圍和服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行掛鉤，實(shí)質(zhì)上等于是對律師的服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行非市場化的評定，對律師出售法律服務(wù)的市場范圍作出行政限制，以及對律師的服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行價(jià)格管制。這樣的制度設(shè)計(jì)是否合理，是否必要呢？如果改革的目的是要“規(guī)范律師服務(wù)市場”和“提高律師執(zhí)業(yè)能力”，那么，推行律師分級執(zhí)業(yè)最終是否能夠達(dá)到這樣的效果，就成為判斷此項(xiàng)改革措施是否合理以及是否必要的根本標(biāo)準(zhǔn)。與此相關(guān)的是，還需要對該措施可能引發(fā)的其他客觀效應(yīng)作出合理的預(yù)判，并在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行利弊權(quán)衡。為此，本文將從市場競爭和政府管制的基本理論出發(fā)，聯(lián)系事實(shí)，圍繞服務(wù)質(zhì)量、信息費(fèi)用、權(quán)力尋租、資源配置、制度費(fèi)用、市場壟斷、價(jià)格管制等問題展開分析。

二、制度分析

市場與政府是存在于人類社會(huì)中的兩種基礎(chǔ)性制度。“公開交換，價(jià)高者得”是市場的根本特征。以此來看，市場從初民(primitive man)相互之間開始進(jìn)行物物交換那一刻起就已經(jīng)出現(xiàn)了，其存續(xù)的歷史遠(yuǎn)比政府長久。在資源產(chǎn)權(quán)明確的基礎(chǔ)上，人們分工合作生產(chǎn)以及相互進(jìn)行資源或產(chǎn)品的交換，是人類財(cái)富不斷增加以及社會(huì)不斷向前發(fā)展的根本前提。人類社會(huì)發(fā)展史中的各種事實(shí)也都強(qiáng)有力地證明了這一點(diǎn)。正如亞當(dāng)·斯密所揭示的那樣，市場是一只“看不見的手”，會(huì)自動(dòng)引導(dǎo)人們進(jìn)行分工、合作與交換[4]。這是一種“無需政府的秩序”，同時(shí)也解釋了為什么政府的出現(xiàn)遠(yuǎn)比市場晚。但在市場之外，政府最終還是出現(xiàn)了，原因何在？邏輯上可以推斷，這必然是因?yàn)橛行﹩栴}單靠市場是無法解決的，所以需要政府進(jìn)行協(xié)助。事實(shí)也的確如此。例如，在沒有政府的社會(huì)中，資源產(chǎn)權(quán)的界定通常都是借助私人武力來實(shí)現(xiàn)的，盡管耗費(fèi)了巨大的社會(huì)財(cái)富，但市場對這種“弱肉強(qiáng)食”卻無能為力。如果任由其發(fā)展，最終的結(jié)果就是霍布斯所說的“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”[5]。但作為地球的靈長類，人類顯然不會(huì)甘于自取滅亡。于是，在不斷的實(shí)踐與試錯(cuò)過程中，人們就建構(gòu)出了一種能夠有效避免“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”的制度——政府。而在霍布斯、洛克、盧梭等人看來，政府本身就是社會(huì)契約的產(chǎn)物*相關(guān)觀點(diǎn)可參見，[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第128-141頁；[英]洛克：《政府論》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第59-76頁；[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第23-30頁。，這一思想顯然來源于市場合約的啟發(fā)。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則進(jìn)一步認(rèn)為，市場、公司與政府分別表征的是不同的合約結(jié)構(gòu)，各自在處理問題時(shí)所需支付的交易費(fèi)用在不同的邊際上各不相同，各有長處和短處；因此，判斷什么事情應(yīng)由市場自行解決，什么事情需要公司組織應(yīng)對，什么事情必須政府出面管理，關(guān)鍵就要看對于既定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而言，哪種方式所付出的成本更低，消耗的社會(huì)財(cái)富更少[6-7]。

將市場與政府兩相比較，不可否認(rèn)，作為市場的替代，政府出現(xiàn)所反映的是人類社會(huì)認(rèn)識到了市場本身所存在的種種缺陷，但這并不意味著政府在任何領(lǐng)域都能夠比市場更好地解決問題。市場是一種制度，政府也是一種制度，兩者的根本作用都在于明晰產(chǎn)權(quán)和便利交易。但天下沒有免費(fèi)的午餐，市場的運(yùn)行有交易費(fèi)用，政府的運(yùn)作同樣有制度費(fèi)用*在張五?？磥恚b于市場和政府都屬于制度的范疇，因此交易費(fèi)用與制度費(fèi)用是同一回事，都是在魯濱遜的一個(gè)人世界中所不存在的費(fèi)用，因而也就是在有兩人以上的社會(huì)中都會(huì)出現(xiàn)的費(fèi)用。參見，張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋》(增訂本)，中信出版社2015年版，第749-754頁。。而判斷孰優(yōu)孰劣的根本標(biāo)準(zhǔn)就在于，看何者能以更小的交易費(fèi)用或制度費(fèi)用來實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)界定和交易便利。鑒于市場是一種自發(fā)的秩序(spontaneous order)，因此，原則上，市場勝任的事情就無須政府操心，只有市場力所不逮的難題才需要政府參與協(xié)助解決。就本文的研究主題而言，如果由政府主導(dǎo)對律師進(jìn)行等級評定，并據(jù)此來對執(zhí)業(yè)律師所面對的法律服務(wù)市場進(jìn)行分割和限制，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是政府對管制權(quán)力孜孜不倦的追求。而要想對此有個(gè)全面的認(rèn)識，就必須細(xì)致分析律師法律服務(wù)市場的基本運(yùn)行機(jī)制以及政府相對于市場的優(yōu)劣之處。

(一)市場壓力促使質(zhì)量提升

市場由買賣雙方組成。無論何種買賣，一方面，賣方要在一定的價(jià)格范圍內(nèi)出售其供應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，才有可能收回所投入的成本，保證生產(chǎn)的可持續(xù)性；另一方面，買方則會(huì)按照產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量來衡量相應(yīng)的價(jià)格是否可以接受，從而作出購買與否的決定。律師是法律服務(wù)市場中的賣方，因此，根據(jù)買方對質(zhì)量和價(jià)格的需求來提供相應(yīng)的法律服務(wù)，是律師生存和發(fā)展的根本保證。雖然不能忽視律師為社會(huì)提供的諸多公益服務(wù)，但毫無疑問，追求更高的收費(fèi)是律師在法律服務(wù)市場競爭中的一個(gè)重要目標(biāo)。對律師而言，長期的法律學(xué)習(xí)和艱難的資格獲取，都是其為執(zhí)業(yè)所付出的巨大成本；因此，執(zhí)業(yè)律師只有獲得了與其投入相匹配的回報(bào)，才能夠在法律服務(wù)市場中站穩(wěn)腳跟。在不存在信息費(fèi)用的情況下，也就是說，在買方完全了解律師的情況下，決定律師收費(fèi)高低的根本因素是其所提供的法律服務(wù)的性價(jià)比(即質(zhì)量與價(jià)格之比)。原則上，高質(zhì)量的服務(wù)必然收費(fèi)高，低質(zhì)量的服務(wù)即使想多收費(fèi)，當(dāng)事人也不會(huì)買賬。而如果律師能做到以低成本來提供高質(zhì)量的法律服務(wù)，那么其在市場競爭中的優(yōu)勢就是顯而易見的。但高質(zhì)量的法律服務(wù)不會(huì)憑空產(chǎn)生，只有“熟能生巧”才能帶來相對于他人的比較優(yōu)勢，這就要求律師必須長久不懈地努力鉆研和勤學(xué)苦練相關(guān)的執(zhí)業(yè)技能。毫無疑問，在一個(gè)信息透明的法律服務(wù)市場，生存競爭所帶來的壓力會(huì)自動(dòng)促使律師朝著提升法律服務(wù)質(zhì)量、開拓自身比較優(yōu)勢的方向努力，否則其發(fā)展空間就必定有限，甚至還可能會(huì)被淘汰出局。

以“提高律師執(zhí)業(yè)能力”為由來推行律師分級執(zhí)業(yè)，其中一個(gè)未言明的假定是：“如果沒有政府主導(dǎo)的等級評定來作指引，單靠市場競爭，律師不懂得要去提升自身的執(zhí)業(yè)能力，也不懂得如何去提升”。這極有可能是一種杞人憂天。撇開經(jīng)驗(yàn)常識不論，早在大約160年前，兼經(jīng)濟(jì)學(xué)家、政治哲學(xué)家和邏輯學(xué)家于一身的密爾就已經(jīng)指出：“對于一個(gè)人的福祉，本人是關(guān)切最深的人；除在一些私人聯(lián)系很強(qiáng)的情事上外，任何他人對于他的福祉所懷有的關(guān)切，和他自己所懷有的關(guān)切比較起來，都是微薄而膚淺的。社會(huì)對于作為個(gè)人的他所懷有的關(guān)切(除開對于他對他人的行為而外)總是部分的，并且完全是間接的；而本人關(guān)于自己的情感和情況，則雖最普通的男人或婦女也自有其認(rèn)識方法，比任何他人所能有的不知?jiǎng)龠^多少倍。”[8]91而且，也沒有確切事實(shí)能夠證明，當(dāng)前中國法律服務(wù)市場中的律師不知道要去提升以及不懂得如何去提升自身的執(zhí)業(yè)能力；更沒有可供援引參考的事實(shí)來證明，推行律師分級執(zhí)業(yè)后，律師的服務(wù)質(zhì)量就會(huì)較之前有顯著提升*早在1987年司法部就曾頒布《律師職務(wù)試行條例》，將律師職務(wù)設(shè)為一級律師、二級律師、三級律師、四級律師和律師助理。但在實(shí)踐中該評定難以為繼，且當(dāng)事人也基本不以該評定結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來選擇律師。。即使是在長久以來一直區(qū)分出庭律師(barrister)和事務(wù)律師(solicitor)的英國，對這種舉世獨(dú)一無二的制度的反對聲音也越來越強(qiáng)烈，并在某種程度上促成了兩類律師的融合*相關(guān)觀點(diǎn)可參見，郭義貴：《論英國早期的律師制度》，《法學(xué)評論》2008年第1期；車?yán)?、薛波：《英國二元化律師制度的近期發(fā)展與融合之爭》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期；王云霞：《從分立邁向合并——英國律師制度改革的基本走向》，載何勤華主編：《20世紀(jì)外國司法制度的變革》，法律出版社2003年版；仇澄：《英、美兩國律師制度之比較研究》，《學(xué)理論》2010年第31期。。而在律師業(yè)高度發(fā)達(dá)的美國，也未有過針對律師的分類或分級執(zhí)業(yè)制度；雖然到聯(lián)邦最高法院出庭的律師必須首先取得該院認(rèn)可的出庭資格，但這并非是對律師進(jìn)行分類或分級的制度安排。因此，那種認(rèn)為政府推行律師等級制和分級執(zhí)業(yè)要比任由市場競爭更能夠“提高律師執(zhí)業(yè)能力”的觀點(diǎn)，無論在邏輯還是事實(shí)上都是很難成立的。

(二)相互競爭降低信息費(fèi)用

假設(shè)市場中不存在信息費(fèi)用，這顯然與事實(shí)不符。市場盡管匯集著大量信息，但同時(shí)也充斥著各種虛假成分，尤其是賣方故意散播的虛假信息，時(shí)時(shí)干擾著買方對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的判斷。因此，降低買方了解質(zhì)量的信息費(fèi)用，是保證買方能夠作出正確購買決定的根本前提。相應(yīng)地，在一個(gè)魚龍混雜的市場，那些能夠迅速幫助買方全方位了解其產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的賣方，必定會(huì)獲得買方更多的信賴，從而也就能夠爭取到更多的穩(wěn)定客源。因此，在競爭之下，那些著眼于長遠(yuǎn)發(fā)展的賣方都會(huì)盡力降低買方了解其產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的信息費(fèi)用，例如通過注冊商標(biāo)、爭創(chuàng)名牌、申請?jiān)a(chǎn)地標(biāo)識等方式。除此之外，消費(fèi)者日積月累的口碑以及競爭對手“相互揭底”的行為也都是幫助買方降低此類信息費(fèi)用的重要途徑。由此可見，市場競爭本身就自動(dòng)起著降低買方信息費(fèi)用的作用。

回到律師所面對的法律服務(wù)市場。作為買方，要了解律師的服務(wù)質(zhì)量，當(dāng)事人同樣要面對信息費(fèi)用的問題。但在市場競爭之下，律師為了更容易為當(dāng)事人所接受，也會(huì)盡力降低相應(yīng)的信息費(fèi)用。在我國，律師行業(yè)發(fā)展至今，已經(jīng)越來越朝著分工合作、開創(chuàng)品牌的方向發(fā)展。訴訟律師與非訴律師的市場分工早就形成；刑辯律師、民事律師、家事律師、商事律師、證券律師、建設(shè)工程律師、風(fēng)險(xiǎn)投資律師、重組并購律師等更為專業(yè)化的法律服務(wù)分工，也越來越成規(guī)模。這種分工是在市場的競爭之下自發(fā)形成的，并且在互聯(lián)網(wǎng)的協(xié)助之下，律師為提升自身的吸引力，大多都會(huì)主動(dòng)公開與其服務(wù)質(zhì)量和業(yè)績相關(guān)的各種信息。法律服務(wù)市場的秩序并非如政府所預(yù)想的那樣糟糕混亂。在購買律師服務(wù)時(shí)，當(dāng)事人大多都能夠做到貨比三家、自主選擇，無須政府插手。只不過，考慮到律師不會(huì)主動(dòng)公開與自身有關(guān)的負(fù)面信息，例如違法信息、不誠信信息、被懲戒信息等，相關(guān)的政府職能部門應(yīng)當(dāng)設(shè)定專門的途徑來即時(shí)公布此類信息，以方便當(dāng)事人查詢及獲取。因此，對于法律服務(wù)市場的信息傳播而言，需要政府協(xié)助的是即時(shí)公開其掌握的真實(shí)確鑿的律師信息，尤其是負(fù)面信息，保障公眾無障礙地及時(shí)獲取相應(yīng)信息，而非對律師進(jìn)行強(qiáng)制評級。

(三)強(qiáng)制評級干擾資源配置

對于資源的配置和使用，除了亞當(dāng)·斯密的“市場無形之手自動(dòng)引導(dǎo)”這一著名論斷之外，后來的密爾也進(jìn)一步指出，“……一度曾有人主張，政府有義務(wù)在所有被認(rèn)為重要的情事上限定商品價(jià)格并規(guī)定制造程序。但是現(xiàn)在，經(jīng)過一段長期斗爭之后，大家才認(rèn)識到，要做到價(jià)廉而物美，最有效的辦法還是讓生產(chǎn)者和銷售者都完全自由，而以購買者可以隨意到處選購的同等自由作為對他們的唯一制約”[8]113。換言之，買方在市場中的自由購買行為直接就能夠很好地為賣方指明資源的配置和使用方向；如果賣方資源的配置和使用方向錯(cuò)誤，市場會(huì)自動(dòng)予以懲罰，表現(xiàn)為買方無人問津賣方的產(chǎn)品或服務(wù)。這個(gè)過程無須政府費(fèi)心。如果政府一廂情愿、自以為是地對賣方的產(chǎn)品或服務(wù)統(tǒng)一設(shè)定若干強(qiáng)制性指標(biāo)，而這些指標(biāo)又不是所有買方都看重的，顯然就會(huì)導(dǎo)致賣方將資源用于買方?jīng)]有需求的方面，這無疑是一種浪費(fèi)。

正如“鞋子合不合穿，自己的腳丫最清楚”，當(dāng)事人需要什么樣的律師服務(wù)，顯然是當(dāng)事人自己最清楚。而且，通常當(dāng)事人對律師的需求都是以特定目標(biāo)為導(dǎo)向的，因此其對律師能力的要求，有時(shí)候可能就是“只要一點(diǎn)不及其余”。例如，當(dāng)事人在與律師洽商法律事務(wù)代理時(shí)，往往都會(huì)問律師有無辦過相同類型的事務(wù)、效果如何，并以此作為是否聘請律師的一個(gè)重要決定因素。撇開違法犯罪不論，在市場競爭之下，為了能夠出售適銷對路的法律服務(wù)，律師必定會(huì)全力將資源用在滿足當(dāng)事人的特定需求方面。但如果由政府來主導(dǎo)對律師進(jìn)行等級評定，為平衡起見，就必定要設(shè)置多項(xiàng)指標(biāo)，例如執(zhí)業(yè)年限、執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)效果、誠信程度等，而且在這些指標(biāo)之下肯定還要作進(jìn)一步的細(xì)分和再細(xì)分，以至于各類指標(biāo)瑣碎復(fù)雜。一方面，關(guān)于這些指標(biāo)是否都能夠準(zhǔn)確地進(jìn)行量度還存在著很大的疑問，其必然會(huì)導(dǎo)致各方花費(fèi)大量的時(shí)間精力進(jìn)行爭論，從而耗費(fèi)社會(huì)財(cái)富；另一方面，為了通過相應(yīng)的等級評定，業(yè)務(wù)之外，律師還要花費(fèi)大量精力來整理材料、填寫表格、撰寫報(bào)告，而且在平常執(zhí)業(yè)過程中還要顧及種種評定指標(biāo)。這些繁文縟節(jié)必定會(huì)大大增加律師的負(fù)擔(dān)。更為嚴(yán)重的是，但凡涉及因人而異的主觀性評價(jià)指標(biāo)時(shí)，掌握著評審權(quán)力的人員都或多或少地有著相應(yīng)的尋租空間。因此容易推斷，在實(shí)行律師等級評定制度之后，律師為獲得相應(yīng)的級別資質(zhì)而去行賄評審人員，或者評審人員明里暗里地向申請等級評定的律師索賄的情形恐怕不可避免。這些尋租行為都是為了一己之私而在謀求財(cái)富的轉(zhuǎn)移(從他人那里轉(zhuǎn)移到自己手里)，一方面是以消耗高昂的交易費(fèi)用為代價(jià)，另一方面卻又沒有給社會(huì)作出任何新的貢獻(xiàn)，因而無益于社會(huì)的整體利益。此外，推行分級執(zhí)業(yè)之后，要求律師必須具有相應(yīng)的等級資質(zhì)才能到某個(gè)級別的法院出庭，這實(shí)際上也就限制了當(dāng)事人選擇律師的自由，同樣會(huì)使得律師在法律服務(wù)市場中的資源配置和使用或多或少地偏離當(dāng)事人的需求。

概而言之，就律師行業(yè)而言，市場競爭本已經(jīng)能夠引導(dǎo)律師將資源配置和使用投入在提升法律服務(wù)質(zhì)量、滿足當(dāng)事人需求方面；在這種情況下，如果政府強(qiáng)行主導(dǎo)對律師進(jìn)行等級評定，顯然會(huì)把一些本應(yīng)用于服務(wù)當(dāng)事人的資源分流出去，以應(yīng)對相應(yīng)的等級評定。這無疑是干擾了法律服務(wù)市場中相關(guān)資源的配置和使用，既不利于更好地滿足當(dāng)事人的需求，也不利于律師行業(yè)的健康發(fā)展。

(四)市場壟斷阻礙上升通道

眾所周知，市場競爭本身就會(huì)給競爭者提供上升通道，主要表現(xiàn)在作為競爭者的賣方當(dāng)中，有部分人能夠得到越來越多買方的認(rèn)可，市場份額越來越大，從而能在更優(yōu)的層面上實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化(wealth maximization)。當(dāng)然，這種上升通道若要得以實(shí)現(xiàn)，是以政府不強(qiáng)行分割和限制市場為前提的。如果政府強(qiáng)行對市場進(jìn)行分割和限制，本質(zhì)上就是使用手中的權(quán)力來制造壟斷，在阻礙競爭的同時(shí)，也為市場中的壟斷者帶來了壟斷租值(即壟斷者獲得的高于在自由競爭之下所能得到的那部分收入)。但這些壟斷租值的獲取并非出于壟斷者對社會(huì)的產(chǎn)出貢獻(xiàn)，而是從被禁止參與市場的競爭對手以及向壟斷者購買產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者那里轉(zhuǎn)移過來的。推行律師分級執(zhí)業(yè)，將律師的等級資質(zhì)與出庭法院的級別進(jìn)行掛鉤，實(shí)質(zhì)上就是對律師能夠出售法律服務(wù)的市場進(jìn)行分割和限制：資質(zhì)等級低的律師被限制在與基層法院打交道的法律服務(wù)市場內(nèi)，而資質(zhì)等級高的律師則可以少受或不受出庭法院級別的限制。這樣一來，面向高級別法院的法律服務(wù)市場，就被等級資質(zhì)高的律師壟斷了，而且越往上級法院走，法律服務(wù)市場的壟斷性就越強(qiáng)。

與律師在市場競爭中勝出的壟斷不同，分級執(zhí)業(yè)這種壟斷并不是靠法律服務(wù)質(zhì)量取勝來獲得的，而是通過政府強(qiáng)行減少參與市場競爭的律師人數(shù)造成的，客觀上定會(huì)產(chǎn)生阻礙相當(dāng)數(shù)量律師的職業(yè)上升通道的效果。一方面，實(shí)行律師分級執(zhí)業(yè)后，等級資質(zhì)低的律師必定會(huì)失去原本可以參與競爭出售法律服務(wù)的大片市場。鑒于“干中學(xué)”(learning by doing)是律師執(zhí)業(yè)能力提升的根本途徑，失去了競爭的市場也就意味著錯(cuò)失了許多能夠促使自身能力提高的機(jī)會(huì)。例如，在一審中得到當(dāng)事人認(rèn)可的低級別律師，就會(huì)因?yàn)檎指钍袌龆鵁o法在上訴程序中繼續(xù)提供法律服務(wù)，從而導(dǎo)致其失去了快速成長的空間，這顯然與律師等級制所聲稱的“提高律師執(zhí)業(yè)能力”的初衷背道而馳。另一方面，由于政府阻止等級資質(zhì)低的律師參與在高級別法院出庭的競爭，等級資質(zhì)高的律師因而得到壟斷市場的保護(hù)，能夠獲取相當(dāng)?shù)膲艛嘧庵担@無疑會(huì)導(dǎo)致其提升自身能力的壓力和動(dòng)力減弱，同樣也不符合“提高律師執(zhí)業(yè)能力”的制度初衷。實(shí)際上，即使是在人命關(guān)天的死刑案件當(dāng)中，也沒有充分的事實(shí)能夠證明，出庭辯護(hù)中年長的律師要比年輕的律師更富有責(zé)任心或者業(yè)務(wù)能力更強(qiáng)。正如最高法院一名從事死刑復(fù)核的法官所言：“即使是老律師，水平依然參差不齊。以目前的辯護(hù)質(zhì)量看，年輕和年老的基本都能達(dá)到同樣效果。”[3]顯然，這是因?yàn)?，市場競爭以及?dāng)事人的自主選擇其實(shí)已經(jīng)將那些明顯不勝任的律師給過濾掉了。對于法律服務(wù)市場秩序而言，政府制造壟斷恰恰是破壞了公平競爭的準(zhǔn)則，且限制了買賣雙方的自愿選擇的范圍，而這很難說是對市場秩序的維護(hù)。

由此可見，推行律師分級執(zhí)業(yè)，在破壞公平競爭的同時(shí)也阻礙了低級別律師的上升通道，在維護(hù)高級別律師壟斷租值的同時(shí)也降低了其自我提升執(zhí)業(yè)水平的動(dòng)力，既不利于滿足當(dāng)事人對法律服務(wù)的需求也不利于保障法律服務(wù)市場的秩序。

(五)價(jià)格管制扭曲“以質(zhì)論價(jià)”

市場價(jià)格的形成主要有受價(jià)(price-taking)和覓價(jià)(price-searching)兩種方式。大體而言，受價(jià)的含義是，無論產(chǎn)量多少，由于自身產(chǎn)品的質(zhì)量無任何與眾不同之處，并且買方了解產(chǎn)品的信息費(fèi)用為零，因而生產(chǎn)者就只能被動(dòng)地按同類產(chǎn)品的市場價(jià)格出售自身產(chǎn)品，哪怕售價(jià)高出市場價(jià)格一點(diǎn)點(diǎn)都無人問津。覓價(jià)的含義則是，由于能夠?qū)⒆陨懋a(chǎn)品的質(zhì)量與他人的同類產(chǎn)品區(qū)分開來，并且能夠讓買方知曉，生產(chǎn)者因而能夠通過增加或減少產(chǎn)量來主動(dòng)調(diào)節(jié)自身產(chǎn)品的售價(jià)，而不是被動(dòng)地按同類產(chǎn)品的市場價(jià)格出售。盡管賣方有賣出更高價(jià)格的意圖，但買方也不是傻子，除了信息費(fèi)用之外，市場價(jià)格的形成最終還是由產(chǎn)品的質(zhì)量、稀缺性以及消費(fèi)者的需求程度來決定的。一般而言，產(chǎn)品的質(zhì)量越好、稀缺性越強(qiáng)、買方需求越大，其價(jià)格就越高；反之，則越低。由此可見，市場競爭本身就會(huì)自動(dòng)形成價(jià)格，無須政府插手也能運(yùn)作良好。但如果政府干預(yù)市場定價(jià)，強(qiáng)行限制產(chǎn)品的價(jià)格，就構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)學(xué)所稱的價(jià)格管制(price control)[9]。雖然政府對價(jià)格進(jìn)行管制總是以“市價(jià)不合理”為由頭，但沒有任何事實(shí)能夠證明，政府比市場更能夠準(zhǔn)確地判斷產(chǎn)品的價(jià)格與質(zhì)量是否匹配相宜，或者說，政府比市場更清楚產(chǎn)品的性價(jià)比。而實(shí)際上，在政府管制之下偏離了市價(jià)的價(jià)格，無論高低，其都是對“以質(zhì)論價(jià)”的扭曲，干擾了價(jià)格的形成機(jī)制，無助于市場交易的順利進(jìn)行。這無形當(dāng)中也就增加了市場的交易費(fèi)用，損耗社會(huì)財(cái)富。

將律師等級資質(zhì)與律師收費(fèi)進(jìn)行掛鉤，實(shí)質(zhì)上就是價(jià)格管制的一種表現(xiàn)。邏輯上，政府插手律師服務(wù)的定價(jià)，無疑會(huì)產(chǎn)生以下幾種結(jié)果：第一，如果政府對律師服務(wù)的定價(jià)與市場相符，政府插手就是多余的。鑒于市場本身就已自動(dòng)形成了均衡的價(jià)格，政府插手非但無益，反而還消耗了公共財(cái)政支出，浪費(fèi)納稅人的錢財(cái)。第二，如果政府對律師服務(wù)的定價(jià)低于市場價(jià)格，實(shí)質(zhì)上就是對律師專業(yè)技能產(chǎn)權(quán)的侵犯，因?yàn)槠湓究梢垣@得的租值收入因?yàn)檎苤苾r(jià)格而消散了，而租值消散(rent dissipation)會(huì)導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富減少。如此一來，被管制的律師為了使自身的回報(bào)與付出相符，就非常可能會(huì)在一些事情上懈怠，或者會(huì)為了繞開政府的價(jià)格管制而與當(dāng)事人私下另行達(dá)成接近市價(jià)的收費(fèi)協(xié)議。毫無疑問，律師懈怠必定不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)，律師私下另行收費(fèi)則顯然會(huì)大大增加法律服務(wù)市場的交易費(fèi)用，因?yàn)樗较掠喠⒌暮贤趨f(xié)商、履行、監(jiān)管等方面都會(huì)遭遇更多困難。因此，無論出現(xiàn)哪種情況，對社會(huì)而言都會(huì)造成財(cái)富浪費(fèi)。第三，如果政府對律師服務(wù)的定價(jià)高于市場價(jià)格，實(shí)際上就是在協(xié)助律師“造價(jià)”(price-making)，這會(huì)大大增加買方了解律師服務(wù)的真實(shí)價(jià)格的信息費(fèi)用，從而不利于當(dāng)事人。這顯然不是“規(guī)范律師服務(wù)市場”的題中之義。而當(dāng)作為買方的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)政府對律師服務(wù)的定價(jià)高于市場價(jià)格時(shí)，這種定價(jià)也就會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人不買賬而失去實(shí)際意義，甚至還會(huì)導(dǎo)致政府權(quán)威和公信力的貶損。

設(shè)想一下，對于在一審程序中表現(xiàn)優(yōu)秀的低級別律師，當(dāng)事人因?yàn)檎菩新蓭煼旨増?zhí)業(yè)而無法在上訴程序中繼續(xù)聘請，因此需要增加費(fèi)用來另行聘請自己并不是那么了解的高級別律師，且這高級別的律師未必就會(huì)名副其實(shí)，這顯然是增加了當(dāng)事人對律師服務(wù)進(jìn)行“以質(zhì)論價(jià)”的困難。因此，我們必須明白，“以質(zhì)論價(jià)”是市場自發(fā)的一種價(jià)格形成機(jī)制，政府實(shí)行任何管制價(jià)格的作法都會(huì)對其造成干擾和扭曲，從而使得買賣雙方為發(fā)現(xiàn)真實(shí)市價(jià)和完成交易，要付出更高的交易費(fèi)用，這顯然不利于社會(huì)財(cái)富的增加。

(六)分級執(zhí)業(yè)便于管控律師

對于自由執(zhí)業(yè)的律師而言，業(yè)務(wù)范圍(包括法律服務(wù)內(nèi)容和執(zhí)業(yè)地域)決定著其收入來源的渠道。在自由競爭的統(tǒng)一市場中，律師的法律服務(wù)內(nèi)容和執(zhí)業(yè)地域均不受限制，任何取得執(zhí)業(yè)證書的律師都有機(jī)會(huì)通過競爭來增加自身的收入，步入職業(yè)上升通道。因此，律師提供的法律服務(wù)是否能夠達(dá)到當(dāng)事人所預(yù)期的目標(biāo)，直接決定了律師能否在競爭中取勝。當(dāng)然，這并不意味著律師為了滿足當(dāng)事人的要求就可以為所欲為，不受職業(yè)倫理和法律法規(guī)的約束。相反，為保障律師行業(yè)的健康發(fā)展，政府要有約束律師違法違規(guī)行為的懲戒制度。因此，在制度上必須明確，追究刑事責(zé)任和撤銷執(zhí)業(yè)資格是律師實(shí)施違法行為的最高代價(jià)，其最終的結(jié)果就是被逐出法律服務(wù)市場。就律師整體而言，一方面自由競爭促使律師要更好地向當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，另一方面要有懲戒制度約束著律師不能違法執(zhí)業(yè)。前者是市場的優(yōu)勢，后者則是政府的長處，兩者皆為保障律師行業(yè)健康發(fā)展的根本基礎(chǔ)。

在不受等級管制的法律服務(wù)市場中，執(zhí)業(yè)律師的業(yè)務(wù)范圍和收入來源均取決于其自身相對于其他律師的比較優(yōu)勢，市場競爭的壓力和個(gè)人的職業(yè)追求都會(huì)促使律師不斷提升自身的競爭力。而且更為重要的是，在這樣的市場中，律師個(gè)人的發(fā)展空間不會(huì)完全取決于管制權(quán)力的意志，也不需要迎合管制者設(shè)定的種種指標(biāo)。律師分級執(zhí)業(yè)意味著要對律師進(jìn)行等級評定，并按照相應(yīng)的等級資質(zhì)來限制律師能夠出庭的法院級別。這樣一來，律師的業(yè)務(wù)范圍和收入來源就受到了管制。顯而易見的是，作為制度的推行者，政府完全可以通過掌控律師等級資質(zhì)的評定標(biāo)準(zhǔn)和評定過程來限制律師的業(yè)務(wù)范圍和收入來源，從而使自身能夠獲得管控律師的一種強(qiáng)力手段。不難理解，當(dāng)律師的執(zhí)業(yè)行為與管制者的立場相左但又不構(gòu)成違法犯罪時(shí)，管制者在表面上雖然看似對律師無可奈何，但其完全可能會(huì)通過律師分級執(zhí)業(yè)制度來暗度陳倉，給律師造成后顧之憂，從而使得律師忌諱于向當(dāng)事人提供管制者不喜歡的法律服務(wù)。因此對律師整體而言，等級評定和分級執(zhí)業(yè)無疑會(huì)對其形成更為嚴(yán)厲的管控。

三、結(jié)語

就法律服務(wù)而言，作為供應(yīng)方的執(zhí)業(yè)律師和作為買方的當(dāng)事人，單憑市場就已經(jīng)能夠相當(dāng)便利地尋找到交易對象，并且市場競爭會(huì)自動(dòng)促使雙方在彼此同意的價(jià)格上達(dá)成交易。為在市場競爭中勝出，律師會(huì)自覺努力地提升自身的執(zhí)業(yè)能力；而對于那些名不副實(shí)、所提供的法律服務(wù)性價(jià)比很低的律師，當(dāng)事人會(huì)選擇用腳投票，日后不再問津。這是在“無形之手”指引下形成的一種“無需政府的秩序”。相對于市場而言，政府在促使律師執(zhí)業(yè)能力提升、識別律師法律服務(wù)質(zhì)量、引導(dǎo)律師更好地為當(dāng)事人服務(wù)等方面其實(shí)并不具有強(qiáng)大優(yōu)勢，其真正優(yōu)勢在于懲戒律師違法違規(guī)的執(zhí)業(yè)行為以及保障執(zhí)業(yè)律師信息包括負(fù)面信息透明化。

對律師進(jìn)行等級評定雖然能在一定程度上降低當(dāng)事人了解律師的信息費(fèi)用，但這是以耗費(fèi)更大的社會(huì)成本為代價(jià)的，而且未必準(zhǔn)確，往往也難以得到當(dāng)事人和律師的認(rèn)可，因此得不償失。而強(qiáng)制律師進(jìn)行等級評定和分級執(zhí)業(yè)，則會(huì)干擾法律服務(wù)市場中的資源配置，限制低級別律師(尤其是年輕律師)快速成長的空間，扭曲“以質(zhì)論價(jià)”的價(jià)格形成機(jī)制，并且還會(huì)在很大程度上加重在高級別法院進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，甚至?xí)?dǎo)致訴訟當(dāng)事人無法獲得原本有機(jī)會(huì)獲得的法律服務(wù)質(zhì)量。這樣的制度效果顯然無法體現(xiàn)出“規(guī)范律師服務(wù)市場”和“提高律師執(zhí)業(yè)能力”的初衷。實(shí)際上，基于市場競爭和政府管理相互間的比較優(yōu)勢，如果政府想要保障律師行業(yè)良性發(fā)展，一方面，其應(yīng)當(dāng)以制度的方式來督促律師在法律服務(wù)市場中，全面公開與其執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和服務(wù)成果相關(guān)的信息，以降低當(dāng)事人選擇律師的信息費(fèi)用；而至于律師的執(zhí)業(yè)聲譽(yù)、業(yè)務(wù)水平、業(yè)務(wù)范圍、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等個(gè)人化的事宜，則應(yīng)交由市場來評判和調(diào)節(jié)。另一方面，當(dāng)律師的執(zhí)業(yè)行為危及當(dāng)事人利益或社會(huì)秩序時(shí)，政府必須采取相應(yīng)的措施加以懲戒，并公之于眾，以儆效尤。這才是政府相對于市場的長處所在。

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[責(zé)任編輯：王怡]

[收稿日期]2016-01-07

[作者簡介] 黃永鋒(1978-)，男，廣東信宜人，吉林大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心2015級博士研究生，海南大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事訴訟法學(xué)、司法制度的教學(xué)和研究。

[中圖分類號]D 916

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號]1004-1710(2016)03-0108-07

An Institutional Analysis of the Lawyer’s Practicing Law by Ranking

HUANG Yong-feng

(1. Collaborative Innovation Center of Judicial Civilization, Jilin University, Changchun 130012, China;2. Law School, Hainan University, Haikou 570228, China)

Abstract：Lawyer rating and practicing law by ranking that are under discussion aim at “regulating the market of the lawyer service” and “improving the practicing ability of the lawyer”. However, an institutional analysis reveals that this policy may confuse advantages and disadvantages of both market competition and government regulation. While interfering with resource allocation in the market of law service and hindering the approaches to the lawyer’s career promotion, it will also distort the price-forming mechanism of “pricing by quality”. To a large extent, it increases the economic burden of the litigants who sue in the higher courts, and even causes them to lose the law service quality that they should have had the opportunities to acquire.

Key words：rating system of the lawyer; practicing law by ranking; market competition; government regulation