彭志強(qiáng)　譚霞　夏思思

摘要：隨著科技的發(fā)展，市場競爭日益激烈，專利權(quán)人也越來越重視保護(hù)自己的發(fā)明創(chuàng)造。而專利侵權(quán)人往往采用等同技術(shù)來替代原專利技術(shù)，游走于專利保護(hù)范圍的邊緣。在專利侵權(quán)判定時，若僅根據(jù)權(quán)利要求書和說明書的保護(hù)范圍來判定侵權(quán)而不考慮等同技術(shù)，則難以平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益。因此，基于等同原則的理論基礎(chǔ)，通過分析我國司法實(shí)踐中存在的困境，進(jìn)而提出完善我國專利侵權(quán)判定中等同原則的對策建議。

關(guān)鍵詞：專利侵權(quán)；等同原則；等同技術(shù)；保護(hù)范圍；利益平衡

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16723198（2015）07016403

1引言

等同原則，是指將被控侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)特征與專利權(quán)人的權(quán)利要求書和說明書記載的權(quán)利要求逐一對比，若有一個或者多個技術(shù)特征表面上不相同，但實(shí)質(zhì)上是以相同的方式或手段，替換專利保護(hù)的部分或者全部技術(shù)特征，產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上相同的效果，那么認(rèn)為被控侵權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)屬于專利權(quán)的保護(hù)范圍，則侵權(quán)成立。等同原則起源于美國，被我國借鑒后逐步廣泛地用于司法實(shí)踐中，并且起到良好的作用。迄今為止，我國的《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》都未對等同原則作出明確的規(guī)定，但是在解決一些專利侵權(quán)糾紛案件時，司法機(jī)關(guān)往往會將被控侵權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求書和說明書記載的技術(shù)特征所等同的技術(shù)比較?？梢?，在我國的司法實(shí)踐中，早已將等同原則作為判定專利侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

目前，在我國司法實(shí)踐中，主要是采取“禁止反悔原則”和“公知技術(shù)”來限制等同原則的濫用。所謂“禁止反悔原則”，是指“在專利申請審批過程中，申請人對一專利申請作出的修改和針對專利局審查的通知作出的意見陳述，有可能會對起專利保護(hù)范圍產(chǎn)生一定的限制作用。它體現(xiàn)在禁止專利權(quán)人將其在審批過程中通過修改或者意見陳述所表明的不屬于專利權(quán)保護(hù)范圍的內(nèi)容，重新納入到其專利權(quán)保護(hù)范圍?！彼^“公知技術(shù)”，通俗的講就是共有領(lǐng)域的技術(shù)，它不屬于任何專利權(quán)人，每個人都可以免費(fèi)使用?？傊?，我國對于等同原則的司法實(shí)踐比較晚，還不成熟，在專利侵權(quán)判定中等同原則的適用，也還存在許多不確定的因素。但是等同原則對于實(shí)現(xiàn)專利法的精神，平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益來說，又是特別重要的，因此正確運(yùn)用和確立等同原則，對于我國專利法的適應(yīng)與判定具有舉足輕重的作用。

2等同原則的適用

2.1等同原則適用的前提條件

由于我國對等同原則并沒有法律明確給出定義或規(guī)定，因此并不是在一開始判定專利侵權(quán)糾紛時就適用的。因?yàn)?，等同原則相對于“全面覆蓋原則”來說，有較大的靈活性，一方面，它的技術(shù)性很強(qiáng)，需要法官綜合考量各種等同技術(shù)，在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，還是有些難度；另一方面，等同原則，它需要平衡專利權(quán)人和社會公眾的利益，在某種程度上說，當(dāng)這兩方面利益沖突較大，難以平衡時，本著鼓勵專利法的本質(zhì)目的，鼓勵創(chuàng)造，我們會選擇保護(hù)專利權(quán)人，因而適用等同原則需要謹(jǐn)慎。

基于以上因素，在適用等同原則時必須有一個前提條件，即“全面覆蓋侵權(quán)原則”不成立時，才能適用等同侵權(quán)原則。這一點(diǎn)，在開創(chuàng)等同原則的美國有明確的規(guī)定，而我國雖然法律沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，也是廣泛運(yùn)用的。

2.2等同的判斷依據(jù)

對于是否構(gòu)成等同侵權(quán)，針對這個問題，我們必須要正確理解，嚴(yán)格按照等同原則的依據(jù)來判定，等同原則通過用等同技術(shù)特征來替代專利技術(shù)特征，它是擴(kuò)大了專利技術(shù)的保護(hù)范圍，而不能歪曲理解為擴(kuò)大了專利權(quán)利要求的范圍。因此，判定它是否成立專利侵權(quán)，我們通常的司法實(shí)踐中，是援引美國的“三重檢驗(yàn)法”，這在我們2003年最高院的司法解釋中是有規(guī)定的。所謂“三步檢驗(yàn)法”即“方式—功能—效果”理論方法，也叫“三統(tǒng)一”法。對此，我們尤其要注意兩點(diǎn)，一是這三點(diǎn)必須要同時滿足，缺一不可；二是必須是普通技術(shù)人員顯而易見的。只有這兩點(diǎn)做到了，這個判斷依據(jù)運(yùn)用才會相對合理。

2.3等同的時間

所謂等同的時間，即在專利侵權(quán)訴訟中，在判定專利是否侵權(quán)時，是以哪一個時間為準(zhǔn)，目前各個國家各不相同。例如，美國和日本主要是專利侵權(quán)日；德國有所不同，是專利申請日或者優(yōu)先權(quán)日；而世界知識產(chǎn)權(quán)組織《專利法協(xié)調(diào)公約（草案）》第二十條第2款規(guī)定：“等同侵權(quán)判斷的時間標(biāo)準(zhǔn)是專利侵權(quán)日”；我國在司法實(shí)踐中，最開始一些法院采用的是侵權(quán)行為發(fā)生時間，2009年最高人民法院關(guān)于專利法的司法解釋規(guī)定的是專利申請日標(biāo)準(zhǔn)。

3司法實(shí)踐中等同原則存在問題

3.1對于“變劣發(fā)明”是否適用等同原則的問題

（1）變劣發(fā)明的概念。

變劣發(fā)明一般是指：“改變專利的某個或某些技術(shù)特征，使涉案產(chǎn)品的技術(shù)效果不如專利產(chǎn)品的發(fā)明”。這是引自于重慶市第五中級人民法院趙克審判長的定義。目前我國法律沒有對變劣發(fā)明下一個確切的定義。

（2）變劣發(fā)明在我國司法實(shí)踐中的界定。

變劣發(fā)明是否可以適用等同原則來判定侵權(quán)糾紛，一直是司法實(shí)踐中一個爭議很大的問題，但是通過我國許多司法實(shí)踐可以看出，目前，一般的法院將變劣發(fā)明認(rèn)定為專利侵權(quán)。

（3）變劣發(fā)明與等同原則的比對分析。

通過變劣發(fā)明與等同原則進(jìn)行對比，通過比較權(quán)利要求的技術(shù)特征被控侵權(quán)物的技術(shù)特征（如表1所示），筆者認(rèn)為變劣發(fā)明不適用等同原則。

第1和第2，都是典型的字面侵權(quán)，也就是全面覆蓋侵權(quán)，被控侵權(quán)物包含了權(quán)利要求書中所有的技術(shù)特征，這是明顯侵權(quán)的，無論是在理論還是實(shí)踐中都沒有異議。

對于第3和第4，可以解讀為變劣發(fā)明的兩種形式：第3，即被控侵權(quán)物省略了權(quán)利要求的技術(shù)特征D，以至于其效果和功能達(dá)不到權(quán)利要求的程度；第4，用E代替D，如果達(dá)到了相同的效果和功能，那么毫無疑問應(yīng)當(dāng)適用等同原則。但是關(guān)鍵問題是，如果用E在功能和效果上都不如D，但是它又確實(shí)是D的等同技術(shù)。因此第3和第4如果被認(rèn)定為專利侵權(quán)，很顯然和我們司法實(shí)踐中倡導(dǎo)的“三步檢驗(yàn)法”即“方式-功能-效果”不相符合。因此，本文認(rèn)為將變劣發(fā)明認(rèn)定為侵權(quán)還值得我們思考和探索。

3.2等同原則在我國實(shí)踐中存在的問題

眾所周知，在適用等同原則時，專業(yè)要求性較高，需要法官對于某一領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)及替代技術(shù)有所了解，因此本文認(rèn)為目前在適用等同原則的司法實(shí)踐中存在以下兩個問題。

第一，缺乏明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致法官自由裁量空間較大，造成權(quán)力濫用。通過上面的描述，我們很清楚，目前中國的等同原則是從美國借鑒過來的，專利法中沒有明確的關(guān)于等同原則的規(guī)定，現(xiàn)階段，司法機(jī)關(guān)審判關(guān)于等同原則的侵權(quán)案件，主要是依靠一些最高院的司法解釋以及個人對等同原則的理解。這無疑在案件審理過程中，加大了法官的自由裁量權(quán)，這不利于司法的公平公正。

第二，審判實(shí)際的需要與法官的自身素質(zhì)不匹配。在等同原則的判定中，需要對專利權(quán)利技術(shù)特征和被控侵權(quán)技術(shù)特征進(jìn)行對比分析，這就要求法官不僅要較好的掌握專利法的知識，還必須具有一些對于科學(xué)技術(shù)的認(rèn)知能力。這種人才目前法院是很稀缺的，這也是我們在正確運(yùn)用等同原則的一個重要問題。

3.3專利侵權(quán)等同原則的利益平衡問題

在專利法中，一直在尋求專利權(quán)人與社會公眾利益之間的平衡。因?yàn)閷＠麢?quán)人專利要獲得保護(hù)，必須要向社會大眾公開其技術(shù)方案。等同原則是為了克服文字的局限使得專利權(quán)不能得到充分的保護(hù)而產(chǎn)生的。我們國家在適用等同原則時，也試圖在尋求這兩個利益之間的平衡，最典型的是在確定專利權(quán)保護(hù)范圍的時候，采用“中心限定論”與“周邊限定論”折中的方式。

要做到兩者的利益平衡，不能讓執(zhí)法指導(dǎo)思想的偏差，即我們的專利法就是用來保護(hù)專利權(quán)人利益的這種思想。法官在審理案件時，一般都會認(rèn)為權(quán)利人是弱者，導(dǎo)致了許多專利權(quán)人的濫訴，司法機(jī)關(guān)過度的關(guān)注如何保護(hù)專利權(quán)人的利益，卻沒有任何措施來制止專利權(quán)人濫用手中的權(quán)利，隨意起訴。這一點(diǎn)，一定程度上說對于社會公眾的利益是不平衡的。

4完善我國專利侵權(quán)判定中等同原則的建議

4.1等同原則的立法完善

等同原則的適用與具體操作，離不開法律的指導(dǎo)，我們可以看到在等同原則起源地美國，等同原則的制度相對比較完善，介于此，本文認(rèn)為可以借鑒美國經(jīng)驗(yàn)從以下兩方面做出努力。

第一，制定統(tǒng)一明確的判定專利侵權(quán)等同原則的法律法規(guī)。目前我國對于等同原則的適用，是一個比較尷尬的狀況，很多問題無法可依，都是最高院或者各個法院在審理案件的時候，參照自己的自由裁量，僅憑自己的主觀上對法條或現(xiàn)實(shí)的揣測判斷得出的結(jié)論，這是不科學(xué)，也是缺乏公平性的。例如對于變劣發(fā)明是否應(yīng)當(dāng)判定為侵權(quán)，必須明確作出規(guī)定；還有對于專利權(quán)人與社會公眾的利益平衡問題，法律也可以，不僅規(guī)定專利權(quán)人的上訴權(quán)，同時也可以提出一些法定的禁止濫訴的義務(wù)等。

第二，設(shè)立專門的專利侵權(quán)上訴法院，以確保審判中司法實(shí)踐的統(tǒng)一性。目前對于等同原則的司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，都是出自于最高人民法院的司法解釋，或者北京市中級人民法院的判例，通過這個案例，來指導(dǎo)我們等同原則的適用。由于我國目前審理專利侵權(quán)的一審法院有50多個，二審有30多個，如此眾多的法院，又沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以至于在判定專利侵權(quán)的適用標(biāo)準(zhǔn)與判決上都有很大差異。

目前美國、德國、法國都已經(jīng)設(shè)立了專門的專利侵權(quán)上訴法院，雖然，在目前我國的法律現(xiàn)狀來看，設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院或者上訴法院，不是特別現(xiàn)實(shí)。但是我們可以作一些努力，可以將全國分為幾個大區(qū)，然后再在各個大區(qū)設(shè)立一個專門處理專利侵權(quán)上訴案件的法院。這些法院定期將各個大區(qū)的典型案例報(bào)給最高院，再由最高院統(tǒng)一指導(dǎo)審理，確保整個國家在適用專利侵權(quán)判定原則時的統(tǒng)一性。

4.2適用標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格執(zhí)行

在適用等同原則時，由于目前我國關(guān)于等同原則的法律規(guī)定還尚不太明確，因此要確保各個法院在適用上的統(tǒng)一性，必須要規(guī)范法官的適用標(biāo)準(zhǔn)，對此，本文主要有以下兩點(diǎn)建議：

第一，提高法官的專業(yè)素質(zhì)，建立一支懂法又懂技術(shù)的高專業(yè)人才。專利侵權(quán)糾紛的判定，和其它簡單的民事糾紛案件不一樣，它不僅要求法官具有較強(qiáng)的專利法專業(yè)知識，而且在適用等同侵權(quán)判定原則時，更要求法官對一些等同技術(shù)有所認(rèn)識，才能更好的作出判決。具體做法：一方面，法院可以定期邀請技術(shù)人員對法官進(jìn)行培訓(xùn)；另一方面，從事專利侵權(quán)處理的法院應(yīng)該有傾向性的培養(yǎng)一些既有法學(xué)知識又懂技術(shù)的全面型人才，當(dāng)然，這一點(diǎn)就比較抽象了，如果要實(shí)現(xiàn)，肯定會花費(fèi)大量的人力和財(cái)力；再者，提高法官本身的職業(yè)道德素質(zhì)，以確保法官嚴(yán)格按照侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

第二，利用等同原則時，嚴(yán)格按照“三步檢驗(yàn)法”的步驟。第一點(diǎn)主要是在主體上確保等同原則的嚴(yán)格執(zhí)行，那么除了對主體進(jìn)行規(guī)范之外，我們在具體操作上，也要嚴(yán)格控制，不允許法官過分的自由裁量。要求法官在判定時，必須要根據(jù)本行業(yè)內(nèi)的專家提出的檢驗(yàn)報(bào)告作為必須的參考，以此減小法官個人思想對判決的影響。

4.3專利權(quán)利要求書內(nèi)容的嚴(yán)格規(guī)范

我國在確定專利權(quán)的保護(hù)范圍時，采取“周邊限定論”和“中心限定論”的折中處理，之所以要采用“中心限定論”就是為了避免“周邊限定論”的弊端，即權(quán)利人由于在書寫權(quán)利要求書時有一些缺陷，使得專利權(quán)人的合法權(quán)益難以得到充分的保護(hù)。因此，嚴(yán)格規(guī)范專利權(quán)利要求書的撰寫，可以避免在適用等同原則上不確定的外在因素。比如，由于權(quán)利要求書的一些寫作缺陷或者漏洞，但是又的確屬于它的保護(hù)范圍，這樣在適用等同原則的時候，判定起來很麻煩。

因?yàn)榈韧瓌t，本來就是對于保護(hù)范圍的擴(kuò)大，如果當(dāng)權(quán)利人的要求書出現(xiàn)缺陷或漏洞，我們?nèi)匀徊捎谩爸行南薅ㄕ摗保€要去分析權(quán)利人撰寫權(quán)利要求書的本意，那么對于社會公共利益是不公平的。在適用等同原則時，必須要平衡專利權(quán)人與整個社會公眾的利益，因此，在專利權(quán)人的專利申請階段，專利審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對專利權(quán)利要求書的撰寫提出嚴(yán)格的要求，一方面，權(quán)利要求書要清楚明白的記載保護(hù)范圍；另一方面，在權(quán)利要求書的內(nèi)容沒有清楚記載，具有一定缺陷時，在適用等同原則和判斷保護(hù)范圍時，應(yīng)當(dāng)更傾向于“周邊限定論”。

參考文獻(xiàn)

[1]馮曉青.專利侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究[M].北京：中國大百科全書出版社，2010.

[2]程永順，羅李華.專利侵權(quán)判定[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

[3]馮曉青，劉友華.專利法[M].北京：法律出版社，2010.

[4]任燕.專利侵權(quán)判定中等同原則的適用及體系完善[J].天津大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（13）.

[5]吳鵬民.淺析專利侵權(quán)判定中的等同原則[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2011，（12）.

[6]胡淑珠.判定專利侵權(quán)的等同原則在我國審判實(shí)踐中的適用與限制[J].司法實(shí)踐，2006，（8）.

[7]趙克.淺談等同原則在變劣發(fā)明侵權(quán)訴訟中的適用[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（25）.

[8]趙宇庭.論專利侵權(quán)認(rèn)定中的等同原則[D].成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2012.