馮志偉，閆文博

(1．天津公安警官職業(yè)學(xué)院法學(xué)院，天津300382;2．河北工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，天津300401)

論清王朝涉藏刑案處理的司法特色

馮志偉1，閆文博2

(1．天津公安警官職業(yè)學(xué)院法學(xué)院，天津300382;2．河北工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，天津300401)

清王朝對涉藏刑事案件的處理過程，統(tǒng)治者和地方官遵守了國家法制統(tǒng)一的原則，但又結(jié)合藏區(qū)民族、宗教等方面特點作出了適當(dāng)變通，使案件的處理具有了與內(nèi)地相區(qū)別的司法特色。從司法程序的角度看，這種特色主要體現(xiàn)在法律適用與責(zé)任承擔(dān)、訴訟程序的選擇與實施、司法的原則與目的等方面。

涉藏刑事案件;法律適用;司法原則

涉藏刑事案件研究主要“以分析藏民與漢民、藏民與蒙民、藏民與滿民、藏民與其它民族之間發(fā)生的刑事案件為重點，關(guān)注藏族與漢、滿、蒙、維等民族成員之間的糾紛解決，分析案件的審理過程，以清王朝官方處置的案件為主，從法律和政治層面解析案件背后的政治理念，以期對現(xiàn)代民族關(guān)系的和諧提供歷史的啟示”［1］。孟德斯鳩認(rèn)為:“中國的著述家們老是說，在他們的帝國里，刑罰越增加，他們越臨近革命。這是因為風(fēng)俗越磽薄，刑罰便越增多的緣故”［2］。在涉藏刑事案件處理中，是否也有如此體現(xiàn)呢?中國古代的司法原則，乃是以“辟以止辟”、“刑期于無刑”、“明刑弼教”為最高追求。在這種司法原則下，司法不是目的，其教育的意義才是司法的真諦，這也就決定古代司法的特色，不在于如何使用司法權(quán)，而是通過司法權(quán)以維持社會和諧的局面?？傮w來看，涉藏刑事案件的司法特色，突出地體現(xiàn)在法律適用與責(zé)任承擔(dān)、訴訟程序的選擇與實施、司法的原則與目的等方面。

一、法律適用與責(zé)任承擔(dān)

法律淵源，即法的外在表現(xiàn)形式。在涉藏案件的處理中，適用的法律形式具有多元特點，即藏區(qū)的習(xí)慣法、清王朝的藏區(qū)立法、內(nèi)地的律法以及皇帝針對某些案件發(fā)布的諭令可以分別或同時為地方官員所引用，作為最終裁判的依據(jù)。從司法審判的角度來看，由于每一種法律形式中又包含著數(shù)量較多的規(guī)則、原則和概念，如果對其效力和適用案件的范圍不加辨別，將會給案件的處理帶來極大的困難。清代對涉藏刑事案件的處理，并未通過立法對每種法律形式的適用情形和效力范圍作出明確的規(guī)定，而是在反復(fù)的審判實踐中，通過地方官員的不斷總結(jié)，逐漸形成了根據(jù)不同案件性質(zhì)，適用不同法律形式的規(guī)則。

對于涉藏反叛案件，以及嚴(yán)重威脅清王朝藏區(qū)或內(nèi)地安全的人命、強盜案件，主要適用《大清律例》的規(guī)定進行處理，并且在大多數(shù)情況下是適用其中的律例的規(guī)定，而習(xí)慣法和清王朝藏區(qū)立法的內(nèi)容在此沒有適用的余地。在平息反叛，追究相關(guān)人刑事責(zé)任時，便主要是依據(jù)《大清律例》中對“謀反”、“謀叛”條確立的處罰方式，結(jié)合例中的具體規(guī)定進行懲處。同時，對于這類重大復(fù)雜的案件，負(fù)責(zé)案件的地方官員也會隨時將處理情形奏報皇帝知曉，以及時獲得皇帝對于案件的態(tài)度。例如在“四川理番廳鐵布生番搶殺漢民案”中，因情罪重大，參與人數(shù)眾多，陜甘總督長麟便不敢稍有怠慢，隨時請旨辦理。這時，可能會出現(xiàn)皇帝諭旨與《大清律例》規(guī)定不一致的情況。從法理上看，由于皇帝的諭令是針對某一事件作出的具體規(guī)定，屬于特別法，并且后于《大清律例》頒布，因此，按照“特別法優(yōu)于普通法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則，

對于一般的命盜、搶奪等案件，若發(fā)生在民族雜居地區(qū)，受命于朝廷的地方大員在審理過程中也主要是適用律例的規(guī)定，同時，朝廷對于該地區(qū)有民族立法的，其內(nèi)容也能得到適用。此外，由于民族雜居地方在長期交往中形成了特定的習(xí)慣，為便宜案件處理，對有關(guān)習(xí)慣也必須予以尊重。例如，“青海柴達(dá)木蒙古旗人殺斃番族頭目案”中，劉豫師作為朝廷任命的西寧辦事大臣，在青海藏區(qū)握有最高司法審判權(quán)。在處理過程中，對于罪大惡極的首犯，豫師依內(nèi)地律法予以正法。對于從犯，依據(jù)律例的規(guī)定應(yīng)當(dāng)處以笞杖刑，但豫師認(rèn)為“番地情形與內(nèi)地不同，自應(yīng)稍順番情辦理”［3］。由于在藏區(qū)將鞭刑作為笞杖刑變通刑罰，故對其“分別鞭責(zé)，交該旗本管嚴(yán)為管束”。同時，考慮到蒙藏民族均為長期生活在青藏高原的游牧民族，以牲畜為主要生活資料，因此，藏區(qū)部落罰服的習(xí)慣法也得到了適用。這種習(xí)慣法是被清王朝法律規(guī)范所認(rèn)可，并納入藏區(qū)立法之中的部落習(xí)慣。因此，在審判案件時，需要依據(jù)清王朝藏區(qū)特別立法中這種內(nèi)容的規(guī)定。對于罰服的標(biāo)準(zhǔn)，《理藩院則例》“罰九定額”條規(guī)定:“罰罪九數(shù):馬二匹、犍牛二只、乳牛二只、三歲牛二只、兩歲牛一只?！保?］此九數(shù)為罰服的基本單位，最高可罰至九九，即八十一匹牲畜。此外，還有按件數(shù)罰服的，即針對較輕的犯罪罰較少只數(shù)的牲畜，主要有罰牲七(馬一匹、犍牛一只、三歲牛二只、兩歲牛二只)、罰牲五(乳牛一只、三歲牛一只、兩歲牛一只)、罰牲三(乳牛一只、三歲牛一只、兩歲牛一只)、罰牲一(二歲或三歲牛一只)。需要注意的是，雖然《理藩院則例》中如此規(guī)定，但其在實際罰服數(shù)目確定過程中只能是作為一種參考，而確定罰服賠償數(shù)額的主要方式仍是雙方協(xié)商之后的合意。當(dāng)然，如果雙方不能達(dá)成一致意見，則需要地方官依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合藏區(qū)具體情況，以判決形式確定了。在以上所說的案例中，對所搶財物返還問題，豫師便是依據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣，判決蒙古搶掠之人對藏族加倍償還。

對于斗毆、傷害等輕微刑事案件，地方官員則主要依據(jù)藏區(qū)立法和習(xí)慣法進行處理。此時，不僅處理案件的主體可以是地方官府、宗教寺院、土司頭人，而且處理的程序也并不嚴(yán)格限定，只是要求傳齊兩造，明悉紛爭，分清責(zé)任。并且，在雙方能夠協(xié)商一致時，由官府等主體調(diào)處解決，否則便運用公平原則裁決。在確定糾紛已經(jīng)解決的基礎(chǔ)上，由雙方頭人等首領(lǐng)出具甘結(jié)保證，最終官府以對其它主體裁決認(rèn)可或判決的形式結(jié)案。

二、訴訟程序選擇與實施

現(xiàn)代法理學(xué)按照內(nèi)容和形式的不同，將訴訟分為民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟三類。清代的訴訟則主要為刑事訴訟。其中，刑事訴訟是指為了維護正常的統(tǒng)治秩序，由官府衙門行使國家刑罰權(quán)，追究從事危害行為者刑事責(zé)任的活動，只不過戶婚、田土、錢債、賭博、斗毆等行為的財產(chǎn)類案件的刑罰較輕，而反叛、人命、賊盜、奸情、失火、決水、詐騙等案件的處理較重。

然而，清代的涉藏案件則由于藏區(qū)生產(chǎn)方式和歷史環(huán)境的不同，刑事案件主要是戶婚、田土、錢債等財產(chǎn)人口糾紛，以及反叛、人命、強盜、聚眾搶奪等刑事犯罪。對涉藏刑事案件的審理一般嚴(yán)格按照訴訟程序進行，但對戶婚、田土、錢債等財產(chǎn)人口糾紛的審理則與內(nèi)地不同，并非嚴(yán)格遵照適用刑事程序，而是以平息紛爭為第一要務(wù)，過程相對隨意和簡化。例如，“打日覺屬卡與歸化寺莊戶山林、山路使用權(quán)糾紛案”中，雙方因田土糾紛請求官府處理。地方官僅僅是聽取了雙方的陳述，并簡單查閱了執(zhí)照等證據(jù)，便支持了打日覺屬卡的主張，對歸化寺的堪扎老僧進行了嚴(yán)厲的斥責(zé)，要求其退出侵占的林地。同時，官府對侵權(quán)或違約之人也非均按刑罰處罰，而是更多地充當(dāng)類似現(xiàn)代民事裁判中調(diào)停者的角色，用平等、公平等原則進行雙方信服的裁判。例如，在嘉慶十八年“西藏喇嘛與西寧喇嘛互爭糧戶布施案”中，那彥成便遵循嘉慶帝“對喇嘛應(yīng)不分紅教、黃教一視同仁，秉公剖斷”的諭旨，公正公平地對雙方的爭議進行了裁斷，并對西藏委派住持喇嘛和收取布施等問題進行了解決，避免了紛爭再起。

此外，由于藏區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣與內(nèi)地相異，一旦出現(xiàn)戶婚、田土、錢債等財產(chǎn)人口糾紛時，呈訴官府請求解決的情況很少，大多是“遇事格斗，從不報案”，除非械斗造成殺傷人命，均不向官府告訴。因此，就算是因戶婚、田土、錢債等財產(chǎn)人口糾紛而起，告到官府之時也多少與刑事案件有所牽涉。對于這樣的案件，只要沒有嚴(yán)重威脅到地方的穩(wěn)定和王朝的統(tǒng)治，地方官府仍將其視為刑事案件，并且使用調(diào)處等方式加以化解，并且對于其中涉及的刑事犯罪，也往往適用藏區(qū)習(xí)慣法，以賠償?shù)姆绞搅私Y(jié)。例如，“拉卜楞寺僧眾侵占松潘番民寨落案”中，雙方雖然互有殺傷擄掠行為，但此案因田土糾紛而起，且并未對地方營汛、道路等構(gòu)成重大影響，因此，官府將主要精力投放在了雙方田土權(quán)力的確認(rèn)上，對于互相傷害則依習(xí)慣法判處賠償。對于寺院喇嘛的紛爭和輕微違法犯罪，官府則將其交給寺院首領(lǐng)或宗教領(lǐng)袖剖斷，并對其處理的結(jié)果進行監(jiān)督。此時，承擔(dān)責(zé)任的最主要的形式便是對造成的損失，由加害方以金錢、牲畜或其它財物的方式進行賠償。

一旦涉及到與民族關(guān)系和地區(qū)穩(wěn)定有關(guān)的重大案件時，則不僅會適用內(nèi)地司法程序，而且最高統(tǒng)治者也會參與到審判中來。嘉慶年間，在處理“青海藏族與蒙古族之間搶劫牲畜案”時便體現(xiàn)得較為明顯［5］。此案中，青海河北二十五旗(蒙古)王索諾木多爾濟等陸續(xù)具報被搶牲畜“約計馬三千五百余匹，牛一萬七千余頭，駝五百余只，羊十九萬一千余只”。雖然表面上看，屬于游牧民族間的搶掠案件，但由于既有搶劫，又造成人員的死亡，處理此案的臺布遂不得不奏報皇帝裁奪。嘉慶帝指斥臺布辦事不力，認(rèn)為“蒙古實為中國屏藩，是以蒙制番則可，以番制蒙，則屬倒置矣”［6］29冊，P164，為此案確定了“以番制蒙”的基調(diào)。在程序選擇時，嘉慶帝首先將案件與內(nèi)地州縣同類案件對比，認(rèn)為內(nèi)地州縣對搶劫民人案件，一定會嚴(yán)加查辦。青海藏區(qū)同為王朝疆域，并且為管理地方專門設(shè)立了辦事大臣，故指派欽差都爾嘉，前赴西寧接替臺布，責(zé)成其對此案進行處理。同時，嘉慶帝通過分析受理與否的社會效果，又確立了謹(jǐn)慎處理的原則。遂諭令西寧辦事大臣都爾嘉，將所控各情是否準(zhǔn)

確詳細(xì)訪查，“如果實有其事，即應(yīng)嚴(yán)行查辦?；蛄钤摲妼槭字斧I出，從嚴(yán)懲治。若不知畏罪，尚須懾以兵威，都爾嘉酌量再行帶兵親往督辦，以儆兇頑，不可姑息了事。仍將如何辦理緣由，先行具奏”［6］29冊，P479。同時，考慮該案為民族間紛爭，并且所涉地域可能超出西寧辦事大臣權(quán)限，因而，為使案件辦理更為徹底，嘉慶帝還從專管民族問題的理藩院中抽調(diào)人員，“命理藩院侍郎貢楚克扎布”，作為欽差大臣，“馳往甘肅、西寧一帶，查辦事件。”［6］第29冊，P488可見，對于重大案件，自皇帝到大臣，對于處理原則和程序的選擇還是十分慎重的。

三、司法的原則與目的

從上述案例分析，可以大致了解清王朝對涉藏刑事案件審理的基本原則，在維持藏區(qū)基本穩(wěn)定的前提下，以平息事態(tài)為主，而其最終目的也是在于安撫，在具體審理過程中，試圖做到當(dāng)事人心服口服，即便是在不能夠令當(dāng)事人心服的情況下，通過處置一些“首惡”，也要達(dá)到以儆效尤的效果。

基于藏區(qū)各民族雜處的特點，通過涉藏刑事案件的處理，既要體現(xiàn)出君主一視同仁，又要明確君主具有神圣不可侵犯的權(quán)威，是“朕總理天下，無分內(nèi)外，一視同仁，惟期普天生靈，各得其所”［6］第12冊，P377。這當(dāng)然是冠冕堂皇的話，因為要實現(xiàn)大一統(tǒng)，就必須“逆則討之，順則撫之，乃天朝控馭蠻荒之道”［6］第13冊，P588。所以維護王朝的大一統(tǒng)乃是處理涉藏刑事案件的最高原則。在這種原則下，只要是犯罪人能夠順從，就可以免于懲處，這也是有苦衷的，因為“番人越在遠(yuǎn)徼，不能如內(nèi)地州縣繩以國法”。只有采取“化誨約束，使知畏服，庶以儆其將來耳”。畢竟是“用兵一事，談何容易，必當(dāng)權(quán)其輕重，值與不值”［6］第14冊，P362。這種顧慮是可以理解的，但長此以往，不但國法難以加于遠(yuǎn)徼，即便是適應(yīng)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的《番例》也不能夠?qū)嵤怪恢榔渖仙杏型醭嬖?，在與王朝分離的同時，王朝失去的不僅僅是藏區(qū)的治理權(quán)，還失去當(dāng)?shù)馗髅褡宓男湃危罱K導(dǎo)致該地方社會秩序的無序。

專制主義中央集權(quán)制度也決定君主的所作所為不但影響到法律的制定，同時也左右著法律的實施。在涉藏刑事案件處理過程中，經(jīng)?？梢钥吹骄髦苯臃駴Q地方官的裁決，這種否決固然是君主出于王朝利益考慮，但也會造成臣下在處理案件時瞻前顧后，不知道依據(jù)什么法律。如嘉慶十七年，布魯克巴頭人攜帶貨物進關(guān)時，因為帕克哩營官查詰，該頭人的隨同人等，將正副營官揪毆。當(dāng)時的駐藏大臣陽春，將該

頭人等問擬斬梟，而刑部議奏之后，又接到駐藏大臣陽春請求將該頭人等免于治罪的上奏，原因是“布魯克巴部長來稟，稱營官先持刀向戮，該番民始行抵格”。很顯然，駐藏大臣陽春擬罪遇到布魯克巴部長的反對，所以才肯上奏更改此前所擬之罪，卻沒有想到引起嘉慶帝的疑心，認(rèn)為陽春“似有意偏袒營官”，于是特降諭旨斥責(zé)，改派瑚圖禮為駐藏大臣承辦此案。為此，嘉慶帝召見前任駐藏大臣松筠，得知營官等均系唐古忒充當(dāng)，而“向來外夷人等與邊地營官，及唐古忒等斗毆致斃，均依各部落土俗治罪，并準(zhǔn)收贖罰付死者之家”。這樣在判決上就存在是依據(jù)《大清律例》，還是“番例”的問題。為此，嘉慶帝指斥了陽春及理藩院右侍郎時任欽差大臣的慶惠“欺隱舛謬，糊涂不堪，厥咎甚重”。最終將二人“照溺職例革職”［6］第31冊，P448。瑚圖禮到任之后，進行審理，而以爭毆改擬了罪名，要將布魯克巴頭人的隨同“策認(rèn)敦住、敦結(jié)、卜瓊?cè)?，仍解回布魯克巴部落，令該部長分別責(zé)懲，擇其境內(nèi)極邊苦地發(fā)遣”［6］第31冊，P509。顯然，這次是依據(jù)“番例”進行裁斷，也符合嘉慶帝諭旨的精神，卻沒有想到也受到指責(zé)。嘉慶帝認(rèn)為:“該犯等毆打營官，情殊兇橫。今營官俱以辦理不善褫革，若仍將該犯等解回本部落，其責(zé)懲發(fā)遣與否，內(nèi)地?zé)o從得知，未免外番無所儆畏”［6］第31冊，P510。因此按照《大清律例》的規(guī)定，將三犯俱發(fā)往云貴極邊煙瘴地方充軍。然后讓瑚圖禮“將辦理此案緣由，明白檄諭該部落”，要該部落明白“大皇帝如天好生之德”，并且希望“該夷人等懷德畏威，益矢恭順”［6］第31冊，P510。從此案的辦理過程來看，原任駐藏大臣陽春依據(jù)《大清律例》擬罪，雖然有些過重，但關(guān)乎王朝威嚴(yán)，而他在該部落長的辯解下，又更改判決，已經(jīng)使王朝的法律沒有尊嚴(yán)。嘉慶帝試圖按照慣例用“番例”來定罪，意在安撫該部落，而后任駐藏大臣瑚圖禮也理解了這個精神，按照“番例”擬罪，嘉慶帝則又依據(jù)《大清律例》裁決，用皇帝的寬免，以期博得該部落的感恩戴德，卻沒有想到失去法律的尊嚴(yán)，更不會使人信奉法律，只期望“圣明天子”，偌大的一個藏區(qū)，完全依靠“圣明天子”裁斷，實際上是失控，因為沒有固定的法律進行規(guī)范。

從清王朝處理涉藏刑事案件的一些過程來看，不但地方官存在模糊的概念，君主也時常立場不堅定，以至于許多案件并沒有體現(xiàn)出“明刑弼教”的精神，卻在很大程度上留下后遺癥，連統(tǒng)治者也不得不感嘆:“番人性情，反覆靡?！保?］第10冊，P81。平心而論，固然許多涉藏刑事案件中藏族有主要責(zé)任，也不是性情反復(fù)無常所導(dǎo)致的，可以說與性情完全無關(guān)，因為清王朝在處理此類的案件一直就沒有依照既定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說凡是涉藏刑事案件均依照《大清律例》裁斷，時而依律例，時而依“番例”，自身就反復(fù)無常，卻怪別人反復(fù)無常。

總之，單從涉藏刑案司法處理的角度看，其法律適用和責(zé)任承擔(dān)、訴訟程序的選擇和實施、司法的原則和目的等方面，均體現(xiàn)出“王朝統(tǒng)一立法先行，結(jié)合地方靈活變通”的策略，因此，其處理過程兼具穩(wěn)定和靈活特點，充分保證了皇權(quán)對司法權(quán)的控制和實施。當(dāng)然，由于“清王朝對涉藏刑事案件的處理”是一個綜合性的課題，雖然涉及到案件的法律理念、司法程序等法律層面的特色，但更是由政治策略、制度設(shè)計等更深層次的原因所決定的，因此，如果將案件處理放在“因俗而治”、“恩威并濟”兩大王朝藏區(qū)政治施政主線之下，再結(jié)合專制社會中“官僚政治”的制度特點進一步挖掘，對涉藏刑案處理的司法特色的把握將會更加深入。篇幅所限，對此將另行撰文探討。

［1］柏樺，馮志偉．清代涉藏民刑案件研究與展望［J］．西南大學(xué)學(xué)報，2013(2):137－144．

［2］孟德斯鳩．論法的精神(上冊)［M］．張雁深，譯．北京:商務(wù)印書館，1961:83．

［3］吳豐培．豫師青海奏稿［M］．西寧:青海人民出版社，1981:150．

［4］張榮錚，等．欽定理藩部則例［M］．天津:天津古籍出版社，1998: 346．

［5］柏樺，馮志偉．論嘉慶時期對青海藏族與蒙古族之間搶劫牲畜案的處置［J］．青海民族大學(xué)學(xué)報，2013(4):1－5．

［6］官修．清實錄［M］．北京:中華書局，1985－1987．

［責(zé)任編輯:馬建平］

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2014－09－25

國家社科基金2014年青年項目“清王朝涉藏重大刑事案件處理程序研究”(14CFX057);中國法學(xué)會2013年度部級課題“清朝涉藏民刑案件研究”(CLS(2013)C89)。

馮志偉，男，滿族，天津公安警官職業(yè)學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士。閆文博，男，河北工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師，法學(xué)博士。皇帝的諭令具有更高的法律效力，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《大清律例》適用。有些時候，皇帝的諭令會指示按照《大清律例》的規(guī)定處罰，這時，司法官員實際上最終仍然適用的是律例的內(nèi)容。最終，重大犯罪的實施者將受到嚴(yán)厲刑罰處罰，同時，考慮到行為的社會危害性和儆戒他人，這種處罰往往是從重從快，決不姑息。在處理時，律例中給出了基本的量刑標(biāo)準(zhǔn)，對于反叛的十惡重罪的首犯均適用死刑處置，有“謀反”及“背叛國家，私通外國”行為的，“不分首從皆斬”;若有“逃避山澤、不服追喚”，“抗官拒捕”，“歃血為盟”，“焚表結(jié)拜”等謀叛行為，已行則絞立決，未行則絞監(jiān)候。例如，“珠爾默特那木扎勒之亂”案中，朝廷最后即對殺害兩大臣的首犯羅布藏扎什等人俱凌遲處死，對聽從賊首助惡的拉扎卜等俱斬決，對參與扎什喇卜坦等俱絞決，就連懼罪自盡的沙克巴、監(jiān)斃的拉克滾布均俱行戮尸，與各磔犯一并碎骨，并梟首示眾。此外，對于人命、強盜等重大犯罪的首犯也適用斬絞重刑。對于從犯和其它參與者，在懲罰時注意衡量其人身危險性，適用的刑罰則主要以流、徒為主。同時，對于以游牧為主要生產(chǎn)方式的蒙藏民族來說，流刑的懲罰力度相對減弱，因此，在實際處理中，刑罰的執(zhí)行會在遵守《大清律例》的基礎(chǔ)上進行適當(dāng)變通，以軍流或發(fā)遣的特殊形式執(zhí)行流刑。