崔 航

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京100088）

一、國家豁免語境下國有企業(yè)之探析

（一）國有企業(yè)的定義與類別

世界各國對“國有企業(yè)”（state－owned enterprise）的概念，并沒有統(tǒng)一的標準，但其核心內(nèi)容是指由國家設(shè)立、所有或者控制的經(jīng)濟實體卻是毫無疑問的。與此相關(guān)的概念主要有“國家企業(yè)”（state enterprise）和“國營企業(yè)”（state－trading enterprise）。一般認為，國有企業(yè)與國家企業(yè)的含義大致相同［1］，而國營企業(yè)則包括國有企業(yè)［2］。各國對于國有企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)和認定標準也不一致，這是由于各國經(jīng)濟體制的差異所導(dǎo)致的，但是國有企業(yè)一般以公司企業(yè)的形式而存在。

從各國的立法實踐來看，實行市場經(jīng)濟體制的國家一般將國有企業(yè)區(qū)分為不同的種類，并采用不同的法律形式來規(guī)范［3］。在歐洲各國中，法國擁有的國有企業(yè)相對較多，并且將國有企業(yè)區(qū)分為壟斷型國有企業(yè)和競爭型國有企業(yè)［4］。一般來說對于壟斷型企業(yè)由專門的法律進行規(guī)范，而競爭性企業(yè)和私人企業(yè)一樣由私法進行規(guī)范，擁有充分的經(jīng)營自主權(quán)，國家只作為股東而享有股東權(quán)。

美國學(xué)者費里德曼將國有企業(yè)分為三種類型：一是由政府部門控制的企業(yè)，這種企業(yè)沒有獨立的法人資格，一般是行政機構(gòu)的一部分；二是公法人，即根據(jù)法規(guī)或特許令設(shè)立的、具有法人地位的公共機構(gòu)，一般視為公法團體；三是國家部分或全部控制的商業(yè)公司，這種公司在形式上與任何其他商業(yè)企業(yè)沒有區(qū)別，受該國民商法調(diào)整［5］157。沒有獨立法人資格的國有企業(yè)，屬于行政機構(gòu)亦即國家主權(quán)的組成部分，當然能夠享有國家豁免，而公法人與國家控制的商業(yè)公司與國家間的關(guān)系正是各國存在爭議的焦點，國家對于公法人的管理與控制顯然有別于受國家控制的商業(yè)公司，二者之間的區(qū)別也是國有企業(yè)在國家豁免中具備特殊地位的體現(xiàn)。

（二）國有企業(yè)在國家豁免中的特殊地位

國家豁免領(lǐng)域中，國有企業(yè)的問題之所以復(fù)雜，與國有企業(yè)的特征有關(guān)。國有企業(yè)兼具“企業(yè)”的形式和“政府”的特性，雖然具有企業(yè)的外在形式，但是與一般企業(yè)不同，其與國家和政府的聯(lián)系密切。一旦國有企業(yè)在外國從事某種行為引起糾紛進而導(dǎo)致訴訟，是將其與國家視為同等地位，賦予其豁免權(quán)利，抑或否認其享有豁免資格，認定其與一般的外國私人企業(yè)地位無異，對此問題國際法理論和各國實踐并不一致。因此，國有企業(yè)在國家豁免中具有特殊性。

國有企業(yè)在國家豁免中的特殊性，還源自國家豁免主體界定的復(fù)雜性。國家豁免的主體問題之所以復(fù)雜，是因為“國家”僅是抽象概念，實踐中國家的行為是通過各種具體主體來實現(xiàn)的，這些主體主要包括中央政府、國家元首及外交代表等。國家一詞在國家豁免領(lǐng)域語境之內(nèi)，其外延基本包含四類個人或者組織：第一類是最為核心的組織和個人，包括國家元首、聯(lián)邦政府最基本的組成部門和附屬機構(gòu)，第二類是組成美利堅合眾國聯(lián)邦政府的各州及特區(qū)，第三類是組成聯(lián)邦政府、州、特區(qū)的其他政治區(qū)分單位，第四類則是由國家直接或間接控制、代表國家形式一定公權(quán)力的組織［6］。實踐中，第四類實體的爭議最大，原因在于這些實體不同于主要以公權(quán)力代表身份行事的其他主體，通常具有私權(quán)的屬性，是否賦予其豁免主體地位，各國實踐不一。對這一類實體，各國在術(shù)語表達上也不一致。除了美國《外國主權(quán)豁免法》外，包括2004年的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》和聯(lián)合國國際法委會1991年的“條款草案”在內(nèi)的眾多國際條約所使用的術(shù)語都是“國家的機構(gòu)、部門和其他實體”（agencies or instrumentalities of the State or other entities）；與此不同的是《歐洲國家豁免公約》使用“法律實體”（legal entity），英國和澳大利亞使用“單獨實體”（separate entity）來分別指代這一概念。因此，在國家豁免的領(lǐng)域內(nèi)，通常有不同的術(shù)語或概念來指代同一概念。而措辭上的不同恰恰反映了各國在關(guān)于認定國有企業(yè)這一問題上的不同態(tài)度——使用“法律實體”和“單獨實體”的目的是為了將國有企業(yè)排除在“國家”之外，認為國有企業(yè)的地位與私人公司并無區(qū)分。而“國家的機構(gòu)、部門和其他實體”的使用是為了不因這些實體的身份而根據(jù)行為的性質(zhì)來決定是否給予豁免權(quán)［7］。

此外，我國作為典型的社會主義國家，國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中所占的比重較大，并且我國正處于改革開放的轉(zhuǎn)型期，相關(guān)立法還未對國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)進行清晰界定，國有企業(yè)深受兩權(quán)分離的影響，尚未走出所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的桎梏。伴隨著國有企業(yè)對外活動的增加，我國國有企業(yè)在其他國家或地區(qū)被訴的案件數(shù)量顯著上升，堅持國家與國有企業(yè)相分離，避免國家為國有企業(yè)承擔(dān)責(zé)任應(yīng)該是符合我國國家利益和國有企業(yè)長遠發(fā)展目標的。我國法律對此問題的規(guī)定含混不清，一些國有企業(yè)的立場模棱兩可，我國政府則極有可能因本國國有企業(yè)被訴而陷入濫訴的泥潭。因此，國有企業(yè)的國家豁免問題在我國顯得尤為重要，對此進行研究符合我國的實踐需要。

二、國有企業(yè)與國家豁免主體的關(guān)系

研究國家豁免中國有企業(yè)的問題，最重要的是國有企業(yè)是否國家豁免的主體。對該問題的判斷標準，理論上有結(jié)構(gòu)主義和功能主義的區(qū)分，標準不同導(dǎo)致了實踐結(jié)果的不同：前者認為外國國有企業(yè)同外國國家的地位一樣，原則上享有豁免的地位和權(quán)利；后者主張在一般情形之下，國家豁免主體不能包括國有企業(yè)，只有在特殊情況——僅當該國有企業(yè)被明確授權(quán)能夠代表國家行使一定的公權(quán)力的時候，才能夠和其他主體一樣享受豁免權(quán)。

（一）理論標準

在絕對豁免理論中，如果國有企業(yè)被認定為具有國家豁免意義上“國家”的含義，則能夠當然地享有豁免權(quán)。在限制豁免理論內(nèi)，僅僅認定其含義是不夠的，還需要認定該國有企業(yè)的行為是否屬于主權(quán)行為，如果是則享有豁免權(quán)；反之，若從事的并非主權(quán)行為而是一般商業(yè)行為，則不能享有豁免權(quán)。據(jù)此，限制豁免理論主要以“職能”而非“結(jié)構(gòu)”來確定一個實體是否屬于國有企業(yè)。

隨之而來的就是限制豁免理論關(guān)于國有企業(yè)的兩個標準之爭。從表面上來看，兩個標準分別從內(nèi)外兩個側(cè)面剖析了認定國有企業(yè)的方法：“職能主義”顯然是從外部出發(fā)，首先分析該國有企業(yè)的行為模式，該行為的性質(zhì)決定國有企業(yè)的性質(zhì)，國有企業(yè)的性質(zhì)決定是否能夠享有豁免；“結(jié)構(gòu)主義”則是從內(nèi)部出發(fā)，首先對國有企業(yè)本身的結(jié)構(gòu)進行分析，國有企業(yè)本身的性質(zhì)決定了能否享有豁免?？雌饋怼敖Y(jié)構(gòu)主義”更接近問題的核心，但是并非如此，國有企業(yè)的組織形式和政府對于國有企業(yè)的控制方式都是該項標準需要考量的重要內(nèi)容，這些內(nèi)容并不是僅僅通過靜態(tài)的法律文書就能確定的，一個國有企業(yè)，是否具有獨立的法人資格，是否得到政府授權(quán)，是否在事實上履行了主權(quán)權(quán)力，是否有資格以自己的名義在法院進行訴訟等問題的認定，都需要在實際的案件中進行判定。

（二）國有企業(yè)是否享有國家豁免

1．國有企業(yè)原則上不是國家豁免主體

國有企業(yè)本身在國際法層面上的法律性質(zhì)——既需要其承擔(dān)一定的法律責(zé)任又無法給予其國際法主體的地位——決定了其在一般情形下不應(yīng)具有國家豁免的主體地位。

法國雖然屬于大陸法系國家，但是迄今為止并無國家豁免的相關(guān)單獨立法，而在法國的司法實踐中，最高法院1979年“國家公路運輸公司（SNTR）訴阿爾及利亞轉(zhuǎn)口和租船公司等案”的判決中指出：“阿爾及利亞國家公路運輸公司具有與所屬國家不同的法人地位，具有作為債權(quán)人的訴訟所專門針對的它自己的資產(chǎn)，并以與普通企業(yè)相同的作業(yè)方式運輸貨物來從事商業(yè)活動。阿爾及利亞國家公路運輸公司不能在法國法院要求利用屬于阿爾及利亞國家的資產(chǎn)，也不能在加以利用的情形下依據(jù)公權(quán)力行為或基于公共事業(yè)的利益而采取行動。因此，阿爾及利亞國家公路運輸公司不能享有管轄豁免或行政豁免?！保?］83－85

已經(jīng)制定了國家豁免法的國家，大都將國家與表示國有企業(yè)的“實體”“機構(gòu)”或“部門”相區(qū)別。20世紀70年代以來，一些國家相繼制定關(guān)于國家豁免的專門立法，其中除美國1976年《外國主權(quán)豁免法》第1603條比較特殊地規(guī)定外國國家包括“機構(gòu)或部門”，而“機構(gòu)或部門”又包含外國國家擁有大部分或全部股份的實體外，英國及其他一些國家的豁免立法普遍將外國國家與包括國家企業(yè)在內(nèi)的單獨實體加以區(qū)別。如新加坡1979年《國家豁免法》第16條第1、2 款，巴 基 斯坦《國 家 豁 免法令》15 條 第1、2款，南非1981年《外國主權(quán)豁免法》第1條第2款，澳大利亞1985年《外國國家豁免法》第3條第3款。我國關(guān)于外國國家豁免的專門立法仍然尚未出臺，但鑒于我國歷來堅持絕對豁免主義理論，在現(xiàn)行《民事訴訟法》中，原則上并不承認外國國家企業(yè)享有管轄豁免。此外，2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》也采納了此種觀點，將在下文中詳述。

2．國有企業(yè)在特殊情況下能夠享有豁免權(quán)

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，國家參與經(jīng)濟活動不僅無法避免，而且勢必愈演愈烈，更由于這些經(jīng)濟活動日益繁雜，政府不可能面面俱到，只能賦予特定的組織包括國有企業(yè)一些特定的權(quán)力，代替政府行使主權(quán)權(quán)力。國有企業(yè)在此情形之下當然可以主張豁免，因為此時國有企業(yè)的行為相當于國家行使主權(quán)權(quán)力，在行使主權(quán)權(quán)力的時候國有企業(yè)代表的是政府，倘若因而需要承受不能適用國家豁免的風(fēng)險，對于該國有企業(yè)是不公平的。所以否認國有企業(yè)的國家豁免主體地位并不否認國有企業(yè)在一些特殊情況下享有豁免權(quán)。

國有企業(yè)是否屬于國家豁免主體與國有企業(yè)是否享有豁免權(quán)是兩個問題。國有企業(yè)是否屬于豁免主體的判斷主要是依據(jù)一國立法或者實踐中對待外國國有企業(yè)的態(tài)度，是如美國那樣明確國有企業(yè)同國家一樣屬于豁免主體，認定其豁免主體地位，還是如英國那樣區(qū)分國有企業(yè)與國家，一般否認國有企業(yè)的豁免主體地位。對于后一個問題，無論是不是豁免主體，國有企業(yè)在一定條件下都可以享有豁免權(quán)。結(jié)構(gòu)主義認定，國有企業(yè)一般而言非豁免主體，卻認可其在從事主權(quán)行為時享有豁免權(quán)的例外。職能主義認定，國有企業(yè)一般為豁免主體，卻在其從事商業(yè)行為時否認其豁免權(quán)利。因此，二者是殊途同歸，僅在思維路徑和和認定理由存在不同。

三、其他國家國有企業(yè)國家豁免的立法和實踐

國有企業(yè)的國家豁免問題十分復(fù)雜，僅僅回答國企是否具有豁免主體的地位和是否享有豁免僅從宏觀上予以總結(jié)，對于一些微觀問題尚不能具體回答。美國和英國作為世界上主要的資本輸出國，國家豁免的實踐經(jīng)驗相對豐富，同時其在國家豁免立法中的領(lǐng)軍作用也為其他國家的立法作出了有價值的參考；聯(lián)合國公約盡管還未生效，但其歷時近三十年，反映了發(fā)達國家與發(fā)展中國家在此問題上的妥協(xié)，可說是關(guān)于本類問題的最權(quán)威的論述。因此以下主要介紹美英兩國的立法和實踐以及聯(lián)合國公約的相關(guān)規(guī)定。

（一）美國的立法和實踐

根據(jù)美國《外國主權(quán)豁免法》第1603條的規(guī)定，一個外國國家的機構(gòu)或部門要享有豁免權(quán)，必須滿足三個條件：（1）具有獨立法律人格，（2）是政府的機關(guān)或政治區(qū)分單位，或其主要股份為政府或政府的政治區(qū)分單位所擁有，簡而言之即與外國國家有直接的聯(lián)系，（3）沒有在美國或第三國組成公司。

對于“獨立法人”，美國法院主要依據(jù)該實體的核心職能是主權(quán)性質(zhì)還是商業(yè)性質(zhì)來進行判斷，若該實體的核心職能是主權(quán)性質(zhì)的，則其不能被認定為獨立法人。實際上，大多數(shù)國有企業(yè)都符合這一標準。

對于“機關(guān)”的理解，應(yīng)該指的是“外國”或者“外國政治區(qū)分單位”的機關(guān)（organ）。如果該實體代表外國政府從事主權(quán)行為，那么該實體可以被認定為是外國的（或者外國政治區(qū)分單位的）“機關(guān)”。根據(jù)判例，判斷一個實體是否為“機關(guān)”需要對實體設(shè)立時的狀況、行為的目的、與國家的依賴關(guān)系、政府對其進行財政支持的程度、雇用政策以及依照國內(nèi)法享有的特權(quán)與豁免這幾點因素進行考慮。若該實體不符合機構(gòu)的認定標準，那么只有在符合外國國家擁有該實體大多數(shù)股權(quán)（或者所有權(quán)）的情況下，才能夠被認定為是“外國機構(gòu)或部門”，能夠同外國國家一樣主張豁免。關(guān)于“多數(shù)股權(quán)”的認定，一度是實踐中各個法院之間的爭議最多的領(lǐng)域，主要問題有三個：（1）國家間接擁有的實體是否享有豁免，即層級問題，（2）認定實體取得國家機構(gòu)地位的時間，（3）兩個以上外國國家共同擁有但每個國家享有的份額都不超過50%的實體是否享有豁免。2002年最高法院對Dole案的判決表明了最高法院對于前兩個問題的態(tài)度，明確了對于外國間接所有的實體不賦予豁免主體的地位以及依據(jù)立案時間作為確定主體地位的標準。

此外，一旦某個實體被認為具有國家豁免的主體地位，即使最終并不能認定其享有豁免權(quán)，其在程序上還是享有一系列的特權(quán)：（1）在舉證責(zé)任分配上，主張豁免的當事人，負有最初的證明義務(wù)，它必須證明自己符合FSIA 對“外國國家”的定義。一旦得到證明，主張豁免的表面證據(jù)即告成立，證明義務(wù)就轉(zhuǎn)向另一方當事人，另一方當事人如果主張法院有管轄權(quán)，就要證明案件適用FSIA 規(guī)定的主權(quán)豁免的例外，主張適用某豁免例外的當事人，必須提出一些能夠滿足該例外條件的事實。如果這一證明義務(wù)得到履行，主張豁免的當事人必須履行其最終的說服義務(wù)，證明豁免例外不適用；（2）主權(quán)豁免主體禁止懲罰性賠償；（3）采用無陪審團審判方式（一般認為無陪審團審判的法庭審判更快捷，更專業(yè)）；（4）由聯(lián)邦法院審判（一般認為聯(lián)邦法院比地方法院對外國當事人更公正，更有經(jīng)驗）；（5）主權(quán)豁免主體在送達、審判地、關(guān)聯(lián)財產(chǎn)、判決執(zhí)行等方面，都擁有較為有利的程序性權(quán)利。

（二）英國的立法和實踐

英國在立法與實踐中傾向于結(jié)構(gòu)主義的觀點。在《英國1978年國家豁免法》中，享有國家豁免權(quán)的有君主或元首、政府及政府各部，但并不包括與該國政府行政機構(gòu)有別并且具有起訴、被訴能力的任何實體——在英國國家豁免法中被稱之為“獨立實體”，可見，獨立實體，當然也包括國有企業(yè)，一般來說是不享有豁免權(quán)的，除非根據(jù)該法第14條條第2款的規(guī)定，外國“單獨實體”在以下的例外情況下可以在英國法院享有管轄豁免：（a）有關(guān)該實體在行使主權(quán)權(quán)力時所為的訴訟；（b）如果是一個國家（或一個在適用第10條情況下之非布魯塞爾公約當事國之國家）便可以享受這種豁免。由此看出，英國認為包括國有企業(yè)在內(nèi)的單獨實體并不當然的享有國際豁免權(quán)，行使主權(quán)權(quán)力才是其享有國家豁免權(quán)的條件。

（三）聯(lián)合國公約的規(guī)定

《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》（以下簡稱《公約》）是各國在國家豁免這一問題上的妥協(xié)與總結(jié)，雖然公約并未生效，但是其制定過程中廣泛的參與性也反映出各國對于該問題的一致看法。總體來看，《公約》并不認為國有企業(yè)是國家豁免領(lǐng)域里“國家”的組成部分，因此國有企業(yè)并不能當然的享有國家豁免權(quán)，《公約》第2條——關(guān)于國家豁免領(lǐng)域內(nèi)國家定義的條款——已經(jīng)把國有企業(yè)排除在外。但是不能否認的是，《公約》又將其他實體與國家機構(gòu)、部門并列，共同構(gòu)成認定“國家”的例外情況，即當這些機構(gòu)、部門或其他實體有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)力的時候，可以認定為“國家”，也就可以享有國家豁免權(quán)。很顯然，這一“其他實體”能夠包括國有企業(yè)，當然也能夠包括私人企業(yè)，看起來《公約》在堅持限制豁免主義理論的方面堅持走職能主義的路線。

在《公約》制定的過程中，對于國有企業(yè)在國家管轄豁免制度中的法律地位條款的設(shè)計一直是存在爭議的。如在1991年公約草案條例中就已經(jīng)有《公約》第10條第3 款①當國家企業(yè)或國家設(shè)立的其他實體具有獨立的法人資格，并有能力：（1）起訴或被訴，和（2）獲得、擁有或占有和處置財產(chǎn)，包括國家授權(quán)其經(jīng)營或管理的財產(chǎn)，其卷入與其從事的商業(yè)交易有關(guān)的訴訟時，該國享有的管轄豁免不應(yīng)受影響。的規(guī)定，當時草案委員會的各國代表對于該條款內(nèi)容設(shè)計有不同的觀點和立場。首先這一規(guī)定是得到大多數(shù)國家的支持，尤其是廣大發(fā)展中國家，包括中國。這些國家認為“該條款有利于防止一國利用另一國國有企業(yè)的責(zé)任，對另一國濫用法律程序，該條款有利于國家關(guān)系的正常發(fā)展”［5］162。這一條款對于發(fā)展中國家相對有利，自然會遭到一些發(fā)達國家的反對，如意大利提交給聯(lián)合國秘書長的評論中指出，他們認為草案中這一條款是多余的，甚至是令人混淆的，應(yīng)該刪除。他們認為一些發(fā)展中國家國有企業(yè)和政府權(quán)責(zé)劃分不明確，這些企業(yè)倘若遭遇訴訟，法院要扣押其財產(chǎn)，國家卻早已把企業(yè)資產(chǎn)抽走，此時堅持國有企業(yè)具有獨立的法律地位，可能會對商業(yè)交易的私人公司造成欺詐或不公平。

根據(jù)《公約》第10條第3款的規(guī)定，在國家豁免領(lǐng)域內(nèi)，國有企業(yè)的商業(yè)交易活動能否享有豁免權(quán)的問題比較清楚：國有企業(yè)的商業(yè)活動與本國并無關(guān)系，其所從事的商業(yè)行為導(dǎo)致的糾紛與本國更無關(guān)系，國有企業(yè)本身能夠獨立承擔(dān)法律責(zé)任，不應(yīng)當以其財產(chǎn)隸屬于國家而逃避法律責(zé)任?！豆s》在原則上將國有企業(yè)與國家的責(zé)任進行了澄清，首先，國有企業(yè)在因所屬國家所做行為而引起的違反合同的情形可以援引免責(zé)事由。其次，國家對因國有企業(yè)行為而引起的訴訟不負連帶責(zé)任，國家享有的管轄豁免和執(zhí)行豁免不應(yīng)受到影響。各國的實踐也表明，大多數(shù)國家都將國有企業(yè)和國家本身相區(qū)別，一般都否認國有企業(yè)是國家豁免的主體，除非被授權(quán)或代表國家行使國家主權(quán)權(quán)力，否則，國有企業(yè)原則上不應(yīng)享有管轄豁免。因為在法律上，國有企業(yè)是區(qū)別于國家或政府機關(guān)的獨立法人實體，是能夠單獨承擔(dān)民事責(zé)任的。這種做法，一方面有利于保護發(fā)展中國家，防止原告恣意混淆國有企業(yè)和國家之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系而濫訴；另一方面，也避免有的國有企業(yè)以國家豁免為由逃避責(zé)任的情況發(fā)生，有利于保護商業(yè)交易中的私人企業(yè)及其利益?？梢?，無論從作為被告防止濫訴的角度，還是作為原告積極維護自身合法權(quán)益的角度，區(qū)別國家和國有企業(yè)都是關(guān)鍵的。

四、中國國有企業(yè)有關(guān)國家豁免的問題與解決

（一）我國現(xiàn)行國有企業(yè)法律體系存在的問題

對于國有企業(yè)的法律規(guī)定，我國并無專門的立法，而是分散在《公司法》《民法通則》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》之中。從這些立法規(guī)定可以看出，我國國有企業(yè)立法體系還是模糊不清的。根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條，國有企業(yè)是指“依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算、自我發(fā)展、自我約束的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利?！笔膶萌腥珪稕Q定》發(fā)布以后，國企改革拉開序幕，《企業(yè)法》《公司法》紛紛作了修訂，對于國有企業(yè)的性質(zhì)作了更符合經(jīng)濟體制改革的規(guī)定。這兩種體系相互交叉重疊，導(dǎo)致了國有企業(yè)法律規(guī)范的沖突［8］。

由于產(chǎn)權(quán)不清，我國的政府既是國家所有權(quán)主體，又是國家行政權(quán)主體。實際上仍是一個主體兩種身份，集所有權(quán)與行政權(quán)于一身。盡管我國正在進行的政治體制改革與經(jīng)濟體制改革都從內(nèi)在要求政府放開對國有企業(yè)的束縛，真正做到政企分開，權(quán)責(zé)明確，而目前這一改革也頗見成效，政企不分的現(xiàn)象已經(jīng)有所改觀，但是從國際視野來看，我國國有企業(yè)改革還需要進一步深化。僅從《公約》的規(guī)定來看，國有企業(yè)一旦擁有完整的法人資格，就意味著需要其本身來承擔(dān)法律責(zé)任，而不能享有國家豁免，這一點我們?nèi)栽诩m結(jié)。政企不分使得我國國有企業(yè)在法律上沒有獨立的法律行為能力，可能為外方提供一個有力的借口，使其有理由認定國有企業(yè)的行為即國家行為，從而使國家為國有企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任。

另一方面，政企不分導(dǎo)致我國國有企業(yè)在國外被起訴時，國企對自己的定位與國家對國有企業(yè)的定位不一致。由于缺乏相關(guān)立法，我國國有企業(yè)為了在個案中獲得對自己有利的判決，對其是否具有豁免主體地位的主張可能相互矛盾，當其不應(yīng)享有豁免而利用國有企業(yè)的地位主張豁免時，可能與我國對國有企業(yè)豁免問題的基本立場相矛盾。

（二）完善建議

自2005年9月14日簽署《公約》以來，國家主權(quán)豁免問題已確立了全球普遍性的統(tǒng)一規(guī)則，近年來我國的立法實踐中也都涉及了國家豁免原則的立法，但是至今尚未頒布一部統(tǒng)一的、專門規(guī)定外國國家豁免的有關(guān)法律，國有企業(yè)適用國家豁免的問題也不能夠形成完善且統(tǒng)一的國內(nèi)法體系。鑒于國有企業(yè)在國家經(jīng)濟體系中的重要位置，其能否豁免極大地影響著國與國之間的經(jīng)濟交往，我們有必要在未出臺國家豁免立法的時候?qū)δ壳艾F(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定進行梳理與完善。

1．宏觀上完善國內(nèi)立法

一方面，要修改完善相關(guān)民商法，其中以《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《企業(yè)法》《公司法》為主，對于國有企業(yè)的性質(zhì)，國有企業(yè)與國家之間的關(guān)系，國有企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)等核心問題，應(yīng)當統(tǒng)一認識：即國有企業(yè)對自己的財產(chǎn)享有所有權(quán)，國家僅作為出資人享有股權(quán)，國有企業(yè)在承擔(dān)法律責(zé)任的時候不能以國家利益為借口逃避責(zé)任。

另一方面，要加快進行我國的國家及其財產(chǎn)豁免立法，以表明我國對此問題的立場。目前我國有關(guān)國家豁免的立法尚處屬空白，不能為我國當事人對外國有關(guān)主體提起訴訟提供依據(jù)，這是造成目前外國法院在我國被訴為零的局面的主要原因。另外，2005年9月14日，我國政府簽署了《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，但是至今尚未批準。因此，無論從國內(nèi)法層面還是國際法層面，我國關(guān)于國家豁免問題還是無法可依。因此制定“外國國家及其財產(chǎn)豁免法”勢在必行，批準《公約》也迫在眉睫。這不僅能夠為我國法院在處理外國國家豁免問題的時候提供足夠的法律支撐，更能夠從專門立法中看出我們國家對于國家豁免的立場，對于我國國有企業(yè)在國外的訴訟提供法律支撐。

對于國有企業(yè)在國家豁免中的地位如何在立法中體現(xiàn)，筆者認為不應(yīng)承認外國國有企業(yè)或其他實體的管轄豁免。一般來說，具有獨立法人資格的外國國有企業(yè)或組織，應(yīng)與我國的同類企業(yè)或組織一樣，在法院不能享有管轄豁免。國家只是對其自己的商業(yè)交易承擔(dān)責(zé)任，無須對其出資設(shè)立或控股的國有企業(yè)的商業(yè)交易承擔(dān)商業(yè)責(zé)任。而且，司法實踐中一般也否認具有獨立法人資格的國有企業(yè)享有財產(chǎn)執(zhí)行豁免權(quán)。因此，具有獨立法人資格的國有企業(yè)或其他實體的債務(wù)，只能由該企業(yè)或?qū)嶓w所有的財產(chǎn)清償，而不能由所屬國的國家財產(chǎn)或其他企業(yè)或?qū)嶓w的財產(chǎn)來清償；同樣，國家的債務(wù)也只能由該國中央政府直接占有的財產(chǎn)來清償，而不能用其所屬國家企業(yè)或其他實體的財產(chǎn)來清償。

2．微觀上提高應(yīng)訴策略

我國國有企業(yè)改革尚在進行中，一方面改革本身就是逐漸摸索的過程，不可能一蹴而就。就目前我國的法律體系來看，國家與國有企業(yè)之間的關(guān)系比較模糊，政府對國有企業(yè)的經(jīng)營活動指手畫腳的情況仍舊存在，國有企業(yè)在應(yīng)對涉外訴訟的時候，會在潛意識中尋求政府的庇護，而不愿獨立承擔(dān)法律責(zé)任。這樣的現(xiàn)狀不僅不利于企業(yè)的發(fā)展，政府也會因此陷入訴訟的泥潭中無法自拔。改革開放的深入發(fā)展，國家由“請進來”向“走出去”的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變，再加上經(jīng)濟全球化的浪潮，國有企業(yè)越來越多地參加到國際貿(mào)易活動中去，由此引發(fā)的相關(guān)訴訟勢必會大量增加。“一案一外交”的方式越來越顯得捉襟見肘，不僅耗時耗力，而且收效甚微。因此，轉(zhuǎn)變方式，積極應(yīng)訴，尋求以法院地國法律來維護自身權(quán)益，才是正確的解決問題的辦法。

首先，國有企業(yè)應(yīng)當擺正心態(tài)，在國際貿(mào)易活動中勇于承擔(dān)自己的責(zé)任。從以往的案例中我們可以發(fā)現(xiàn)，當我國國有企業(yè)或者公司在外國被訴并被執(zhí)行的情況下，我國政府一般并不發(fā)表外交聲明表示抗議，這說明中國政府把國家本身的活動和國有企業(yè)或者公司的活動區(qū)別開來，認為國有企業(yè)或者公司是具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體，不應(yīng)當享有豁免權(quán)。

其次，國有企業(yè)在自身發(fā)展的過程中，已經(jīng)習(xí)慣于有問題找政府，無論在國內(nèi)或者國外都沒有形成與律師團隊的合作。其實即便是我國政府，在應(yīng)對這些國家豁免的案件中，除了通過外交途徑協(xié)調(diào)解決爭議外，也需要聘請律師運用法院地國的司法程序維護我國的國家利益。國有企業(yè)應(yīng)當與國外律師團隊形成良好的互動，在出現(xiàn)糾紛的時候能夠及時拿起法律的武器維護自己的利益，不能寄希望于政府以外交途徑解決。

最后，也是最重要的問題是，國有企業(yè)的改革仍舊需要國家政治體制改革與經(jīng)濟體制改革的推動，國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)問題、國有資產(chǎn)監(jiān)督問題除了需要國家立法以外，還需要政府通過其實踐來改變現(xiàn)狀。目前我國的法律制定需要的周期比較漫長，政府與國企的實踐活動更能夠從根本上體現(xiàn)轉(zhuǎn)變國企與政府關(guān)系，改善國企應(yīng)對海外訴訟的困境。

［1］張璐藜．國家豁免專論［D］．北京：中國政法大學(xué)，2005．

［2］龔柏華．中國政府及國有企業(yè)在美國法院面臨的主權(quán)豁免問題分析——兼評美國Walters夫婦就“中國制造”手槍質(zhì)量問題導(dǎo)致兒子死亡告中華人民共和國政府缺席判決執(zhí)行案［J］．國際商務(wù)研究，2010（4）．

［3］顧功耘．國有經(jīng)濟論［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2006：274；迪特爾，格羅塞爾．德意志聯(lián)邦共和國經(jīng)濟政策及實踐［M］．晏小寶，等，譯．上海：上海翻譯出版公司，1992：222—223．

［4］張承耀，等．世界備國國有企業(yè)改革的經(jīng)驗教訓(xùn)［J］．中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊，1998（22）．

［5］龔刃韌．國家豁免問題研究——當代國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的一個共同課題［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2005．

［6］Hazel Fox．The Law of State Immunity［M］．Oxford University Press，2013：426－427．

［7］王海虹．國家豁免問題研究［D］．北京：中國政法大學(xué)，2006．

［8］王紅一．我國國有企業(yè)的政策定位與若干立法問題探析［J］．河北法學(xué)，2002（3）．