王秋雯

（華東政法大學科學研究院，上海201620）

國際航運企業(yè)與組織濫用市場支配地位行為之競爭規(guī)制＊

王秋雯

（華東政法大學科學研究院，上海201620）

防止大型船公司以及國際航運組織濫用市場支配地位，損害航運市場消費者托運人利益，損害航運市場競爭秩序，是航運競爭法律制度的重要問題。但是，我國現(xiàn)有航運市場濫用市場支配地位的法律規(guī)制制度卻存在著內(nèi)容上的諸多缺失，相應法學理論也尚顯不足，因此至今該領域仍存不少爭議。在厘清航運市場濫用支配地位行為類型的基礎上，擴充現(xiàn)有法律制度框架的行為范疇，明確各類航運市場濫用行為的反壟斷規(guī)制標準，并允許航運經(jīng)營者進行合理性抗辯，更好地平衡消費者利益、競爭秩序與航運經(jīng)營者的運營效率，是未來航運競爭立法的可行進路。為了有效規(guī)制航運市場中的濫用支配地位行為，未來航運競爭立法可以引入共同市場支配地位概念。考慮到市場多元化、身份多重化與分支產(chǎn)業(yè)自然壟斷屬性，可以適用必要設施理論對某些航運產(chǎn)業(yè)基礎性網(wǎng)絡運營商施加準入義務。

航運壟斷；濫用市場支配地位；共同市場支配地位；必要設施理論；合理性抗辯

一、問題與研究框架

在國際航運市場中，除了航運經(jīng)營者之間的協(xié)議壟斷行為需要反壟斷法予以規(guī)制，如何防止大型船公司以及航運聯(lián)盟、航運聯(lián)營、班輪公會等國際航運組織濫用其市場支配地位，損害航運市場消費者托運人利益，損害航運市場競爭秩序，一直以來也是航運競爭法律制度關注的重要問題。市場支配地位是指企業(yè)在相關市場上占有一定程度的強勢，可以憑借這種勢力支配或者控制市場進而限制競爭。［1］各國反壟斷法都對具有市場支配地位經(jīng)營者的行為進行規(guī)制，禁止其濫用支配地位。我國現(xiàn)有規(guī)制航運市場濫用支配地位行為的法律制度框架由一般性反壟斷法律制度以及航運特別法中的航運競爭制度共同構成。該法律框架的問題在于：一方面，雖然作為一般法的《反壟斷法》明確規(guī)定了濫用市場支配地位規(guī)制制度，但是往往缺乏可以將《反壟斷法》直接應用到航運市場壟斷問題的具體認定標準與適用細則，從而導致在如何界定航運相關市場、認定支配地位、認定濫用行為、合理性抗辯、是否適用必要設施理論、協(xié)議壟斷與濫用行為的競合處理、反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機制的協(xié)調(diào)等一系列問題上都尚不明確。另一方面，現(xiàn)有航運特別法《國際海運條例》及其實施細則專門規(guī)定了航運市場中濫用市場支配地位行為的規(guī)制制度，然而該制度將濫用市場支配地位行為限于價格歧視和附限制條件交易兩種，①參見《國際海運條例》第27條，《國際海運條例實施細則》第38條。不但不合理地限縮了《反壟斷法》的內(nèi)容規(guī)定，也會導致航運市場中諸多濫用行為免受規(guī)制處罰，不利于保護航運市場消費者利益，也不利于維護我國航運市場競爭秩序。

已有學者注意到對國際航運企業(yè)與組織濫用市場支配地位行為予以競爭規(guī)制的重要意義，開始探索將禁止濫用市場支配地位制度運用到航運市場壟斷行為的規(guī)制中。例如，於世成較為系統(tǒng)地論述了航運市場禁止濫用市場支配地位制度的構成要件，包括相關市場界定、支配地位認定與濫用行為認定，

主張在未來航運競爭立法中完善禁止濫用市場支配地位制度。［2］鄒盈穎則結合國家工商總局《禁止濫用市場支配地位的規(guī)定》以及歐盟和美國航運競爭立法與司法實踐的最近進展，論述濫用市場支配地位的新構成要素在國際航運競爭中的適用。［3］這些研究對于有效規(guī)制航運市場中的濫用支配地位行為，完善現(xiàn)有航運競爭法律制度，為《航運法》競爭規(guī)則的起草提供建議而言有重要學術價值。但現(xiàn)有研究往往局限于濫用市場支配地位的構成要件分析（包括相關市場界定、支配地位認定、濫用認定），對于國際航運企業(yè)與組織濫用市場支配地位的行為類型與反壟斷規(guī)制標準尚待厘清與全面總結，對于合理性抗辯、是否適用必要設施理論、協(xié)議壟斷與濫用行為的競合處理、反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機制的協(xié)調(diào)等問題的研究亟待深入?；诖?，雖然以航運市場中的濫用市場支配地位問題為研究對象，考慮到反壟斷法律制度并不禁止壟斷性市場結構，也不禁止企業(yè)通過創(chuàng)新、效率提升等合法手段取得和維持市場支配地位，而僅禁止企業(yè)利用其市場壟斷力量限制競爭（即濫用行為），因此本文并未涉及現(xiàn)有研究討論較多的構成要件分析，而著重探討航運市場中濫用市場支配地位行為的類型與反壟斷規(guī)制標準，并對一些航運市場濫用市場支配地位規(guī)制中面臨的特殊法律問題予以回應，探索建立與行業(yè)監(jiān)管制度相協(xié)調(diào)的、能夠有效實施的航運競爭規(guī)制制度體系。

二、航運市場中剝削性濫用市場支配地位行為的競爭規(guī)制標準

國際航運市場中剝削性濫用市場支配地位行為以剝削航運市場消費者為目的，其典型表現(xiàn)是向航運市場消費者索要高價運費或附加費的超高定價行為。超高定價（excessive pricing）也稱為壟斷性高價，是指以不公平的高價銷售商品，其實質(zhì)是具有支配地位的企業(yè)憑借該地位索取不公平價格，利用市場支配地位剝削消費者的行為。國際航運市場中承運人索取高價運費以及缺乏透明收費標準的附加費，可能不合理地悖離了運輸?shù)某杀窘Y構，從而導致運費的不穩(wěn)定性與不可預期性，不但會損害航運市場消費者利益，也會損害航運市場的競爭秩序，因此是對市場支配地位的濫用。②See Organisation for Economic Co－operation and Development（OECD），F(xiàn)inal Report on Competition Policy in Liner Shipping，DSTI／DOT（Directorate for Science，Technology and Industry／Division of Transport），16April，2002，pp．43－44．

在判定某一定價構成超高定價的標準問題上，歐洲法院在United Brands案中提出經(jīng)濟價值關聯(lián)標準，認為如果某一高額定價與產(chǎn)品的經(jīng)濟價值沒有合理關聯(lián)則屬于超高定價。③See Case No．27／76United Brands Company and United Brands Continental B．V．v．Commission［1978］ECR 207，［1978］CMLR 429，para．252．同時，其他處于相似地位企業(yè)的定價也是判斷超高定價的重要參考因素。例如，在2001年德國郵政案中（Deutsche Post），歐盟委員會在判斷德國郵政公司的跨境收件業(yè)務是否存在不公平定價時，就拿瑞典的跨境收件業(yè)務定價作為對照，因為瑞典同德國一樣屬于地廣人稀的國家。④Commission Decision of 25July 2001in Case No．Comp／C－1／36．915Deutsche Post AG，OJ［2001］L 331／40，para．165．

在國際航運市場中判斷某一占有市場支配地位的航運企業(yè)是否實施了超高定價行為，也需要將其索要的運價或附加費與反映運輸服務經(jīng)濟價值的運輸成本進行比較，還需要將該價格與其他競爭者的運價相或附加費比較。此外，成本外的其他因素也往往需要予以考慮。例如，市場的競爭結構就可以被用來判斷企業(yè)的價格行為是否屬于超高定價，因為在完全競爭的市場中，即使是占有一定市場支配地位的航運企業(yè)也很難索要高額運價。也有學者將損害消費者利益作為判定航運市場超高定價的標準，然而由于我國《反壟斷法》對于濫用市場支配地位的禁止屬于單一行為模式，即只要存在特定行為則予以禁止，而不以損害效果作為要件，同時考慮到超高定價直接減損消費者福利的嚴重反競爭效果，因此只要可以判定航運企業(yè)或組織存在超高定價的行為即可。

三、航運市場中妨礙性濫用市場支配地位行為的競爭規(guī)制標準

航運市場中妨礙性濫用市場支配地位是指排擠競爭對手的反競爭行為，主要表現(xiàn)為使用戰(zhàn)斗船或者掠奪性降低運價，運費延期折扣，以及運價歧視，現(xiàn)擬對這些行為的競爭規(guī)制標準逐一分析：

（一）使用戰(zhàn)斗船及其他掠奪性降低運價行為

1、使用戰(zhàn)斗船行為：將意圖作為濫用的決定性標準

國際航運市場中最典型的掠奪性定價就是“使用戰(zhàn)斗船”行為（Fighting Ship）。使用戰(zhàn)斗船行為一般存在于航運組織中，它是航運組織與組織外船公司在航線上進行公開對抗式競爭的一種策略：當航運組織控制的航線上出現(xiàn)非成員公司的營運船舶時，組織就派遣專門的會員船只緊隨會外船，以低于會外船的運價爭取其貨物而不計其營運成本和利潤。經(jīng)過反復削價的價格競爭，直到組織外船只被迫退出該航線或接受航運組織條件時為止。使用戰(zhàn)斗船所造成的損失，由航運組織全體成員共同承擔。［4］（P19）由于使用戰(zhàn)斗船行為單純以將競爭對手排

擠出市場為目的大幅壓低運價，使運價水平遠低于航運組織的一般運價水平，因此這種使用戰(zhàn)斗船的協(xié)議本身已經(jīng)構成了掠奪性定價。［5］歐盟已有判例支持了上述觀點，將航運組織使用戰(zhàn)斗船的行為視為濫用市場支配地位而予以禁止。歐洲法院在中西非班輪公會案中判決班輪公會使用戰(zhàn)斗船排擠競爭對手的行為構成濫用市場支配地位。⑤See judgment of the European Court of Justice of 16March 2000in Joined Cases No．C－395／96Pand C－396／96PCompagnie maritime belge transports SA，Compagnie maritime belge SA and Dafra－Lines A／S v．Commission，［2000］ECR I－1365．

降低運價行為：掠奪性定價與合理降價的界分國際航運市場中與掠奪性定價有關的另外一個問題是航運公司低價收取運費的行為。當國際航運市場出現(xiàn)運力供給大于運量需求時，航運公司依靠降低運費吸引消費者是十分常見的手段，而濫用市場支配地位的掠奪性定價則只發(fā)生在航運企業(yè)采用策略性低價排擠競爭對手的情況下，因此問題核心在于如何區(qū)分正常的降低運價行為與具有掠奪性的降低運價行為。筆者將借助修正后的Areeda－Tuner規(guī)則的理論框架⑥Areeda－Tuner規(guī)則參見Philip Areeda，Donald F．Turner．Predatory Pricing and Related Practices under Section 2of the Sherman Act［J］．Harvard Law Review，1975，88（4）：733．有學者對這一規(guī)則提出批評，根據(jù)這些理論回應和批評意見形成了修正后的Areeda－Tuner規(guī)則，參見F．M．Scherer．Predatory Pricing and the Sherman Act：A Comment［J］．Harvard Law Review，1976，89：869－890；Oliver E．Williamson．Predatory Pricing：A Strategic and Welfare Analysis［J］．Yale Law Journal，1977，87：284－340；Alison Jones，Brenda Sufrin．EC Competition Law：Text，Cases and Materials（3rd edition）［M］．Oxford：Oxford University Press，2007：446－447．來討論掠奪性降價與合理降價的競爭規(guī)制標準，區(qū)分成若干情況予以分析。

第一，運價的設定低于該次貨物運輸服務的平均可變成本，則可以直接推定該運價屬于掠奪性低價而予以禁止，除非當事方可以證明收取低運價行為的合理性。低于平均可變成本的運價可以被作為認定掠奪性定價行為的初步證據(jù)，而無需考慮航運企業(yè)是否存在排擠其他競爭者的意圖或者是否具有限制競爭的效果。這是因為在具有高比例固定成本的航運業(yè)中，如果運價的設定低于該次貨物運輸服務的平均可變成本，則基本可以認為該運輸是不可能收回成本的“損失性運輸”。

第二，運價的設定高于該次貨物運輸服務的平均可變成本，但低于平均總成本，則應當綜合考慮行為目與限制競爭效果來判定該低價運費是否構成掠奪性定價。這是因為當運價的設定高于該次貨物運輸服務的平均可變成本時，盡管未必能夠收回諸如船舶投入等固定成本，但是承運人至少可以收回因本次運輸衍生的成本，故不宜一概將其視為掠奪性低價。

第三，即使存在降低運價的行為，但若運價并未低于該次貨物運輸服務的平均總成本，也不構成掠奪性低價，除非降低運價是不合理的。實際上，低價運費率水平是為國際航運實踐所允許的，聯(lián)合國《1974年班輪公會行動守則公約》就規(guī)定：“運費率應當在商業(yè)上可行的范圍內(nèi)盡量確定在最低的水平，同時應當使船東能有合理的盈利。”⑦參見聯(lián)合國《1974年班輪公會行動守則公約》第12條。可見，承運人可以自由降低運價，但是要確保即使降低運價也可以有合理盈利，以區(qū)別于以排擠對手為目的，會導致利潤損失的惡性降價。如果運價已經(jīng)維持在平均總成本的水平之上，一般而言是不會導致惡性競爭的負面效應的，除非存在市場結構例外。［6］市場結構例外例如，就占據(jù)顯著市場份額而具有實質(zhì)性市場支配地位的航運企業(yè)或組織而言，鑒于競爭對手的弱勢，即使其將運價降低至高于平均總成本之上，也可能將競爭對手排擠出市場而對市場產(chǎn)生限制競爭效果。在中西非班輪公會案中歐洲法院就認為，中西非班輪公會是占有90%市場份額的支配地位組織，其定價策即使不會對自身收入帶來損失，仍會導致市場競爭結構受損，因此構成濫用市場支配地位。⑧S ee Cewal，Cowac and Ukwal（CEWAL），OJ［1993］L 034／20；case affirmed by the Court of First Instance in Judgment of 16March 2000in Joined Cases No．T－24－26／93and T－28／93Compagnie maritime belge transports，Compagnie maritime belge SA，Dafra－Lines A／S，Deutsche Afrika Linien－GmbH ＆Co and Nedllyod Linjen BV v．Commission（CEWAL I）［1996］ECR II－1201，［1997］4CMLR 273；case on appeal affirmed by European Court of Justice in Judgment of 16March 2000in Joined Cases No．C－395／96Pand C－396／96PCompagnie maritime belge transports SA，Compagnie maritime belge SA and Dafra－Lines A／S v．Commission（CEWAL II），［2000］ECR I－1365，para．112－114．又如，如果占有市場支配地位的航運企業(yè)或組織在降低運價的同時大規(guī)模擴充運力，提升產(chǎn)出，擴大市場份額，盡管價格維持在平均總成本之上，但仍然可能構成限制競爭的濫用行為。

第四，雖然上述方法以成本作為標準，基本按照修訂后的Areeda－Tuner規(guī)則對航運企業(yè)的降價行為的競爭規(guī)制標準進行了預設性的界分，但是這并不排除航運企業(yè)對自己的降價行為進行合理化證明以推翻上述預設。⑨在歐盟競爭法中，雖然《歐盟條約》第82條關于濫用市場支配地位的規(guī)定并未直接規(guī)定行為的合理化證明問題，然而司法實踐中的判例允許了這種做法，因此有學者認為對于濫用市場支配地位問題的合理化證明實際上是一種司法過程中的創(chuàng)造，參見Peter Oliver．The Concept of"Abuse"of A Dominant Position under Article 82EC：Recent Developments in Relation to Pricing［J］．European Competition Journal，2005，1：335．

（二）濫用性折扣行為

使用運費延期折扣制度捆綁消費者，是傳統(tǒng)國際航運實踐中較為常見的一種做法。所謂“運費延期折扣”，是指承運人在合同中規(guī)定運費中有一定比例的“忠誠折扣”（loyalty rebate or fidelity rebate），然而這一忠誠折扣并不直接給與托運人，而是在拖延一段時間證明托運人不會選擇其他承運人，即證明托運人對于該承運人的“忠實”之后，承運人才會將這一部分忠誠折扣退還給托運人。［7］通過運費延期折扣制，承運人實際上等于獲取了托運人貨物的專有運輸權，一旦托運人選擇其他承運人運輸貨物，則不但將喪失本航次可以獲得的運費延期折扣，還將喪失以前全部航次可以獲得的運費延期折扣。因此，托運人往往會囿于不愿放棄以前的延期折扣而無法自由選擇其他承運人。在非完全競爭的市場結構下，具有市場支配地位的航運企業(yè)或組織就可以通過這種捆綁托運人的做法阻止新的競爭者進入市場以及防止競爭對手擴大市場份額?？梢哉f，“運費延期折扣制”是一種占有市場支配地位的航運企業(yè)或組織在航運市場捆綁消費者，排擠競爭對手，從而限制市場競爭的做法。然而對于折扣制度在何種程度上構成濫用行為，有必要區(qū)分承運人在運輸服務中對于價格和服務條件所進行的一般性限制與那些為托運人施加排他性義務的做法。前者屬于私法中的合同自由，而后者才是反壟斷法規(guī)制的對象。因此，判斷某一運費延期折扣是否構成濫用市場支配地位行為，關鍵在于考察其是否對消費者施加了排他性義務，使消費者被限制在僅能選擇一個承運人的處境，或者是否導致了對于消費者不公平的差別對待。

在歐盟，具有支配地位的企業(yè)所實施的折扣制度僅在兩種情況下可能構成濫用市場支配地位：其一，折扣制度具有限制性（restrictive），即限制了消費者對于商品或服務的自由選擇權，或者限制了其他競爭者進入市場；其二，折扣制度具有歧視性（discriminatory），即折扣制度的使用導致消費者受到差別對待。只有當存在上述情況，且被指控企業(yè)無法證明其折扣制度合理性時，才構成濫用市場支配地位。［8］由于忠誠折扣往往同時具有上述限制性與歧視性特征，因此在歐盟被直接禁止。在很早期的Hoffman－La Roche案中，Hoffman－La Roche公司給予消費者的價格折扣不以購買數(shù)量為條件，而是以消費者要從該公司購買其要求的產(chǎn)品為條件，并且Hoffman－La Roche公司對每個消費者所給與的折扣不完全相同，是根據(jù)消費者是購買全部還是大部分其產(chǎn)品來決定的。因此，Hoffman－La Roche公司的折扣制度被認為限制了市場競爭，構成濫用市場支配地位。⑩S ee Judgment of the European Court of Justice of 13February 1979in Case No．85／76Hoffmann－La Roche v．Commission，［1979］ECR 461．自Hoffman－La Roche案開始，占有市場支配地位的企業(yè)為捆綁消費者、排除其他競爭者所使用的忠誠折扣在歐盟都被視為是濫用市場支配地位的行為。?歐盟競爭法中有關濫用性折扣判例的歸納可以參見Peter Oliver．The Concept of"Abuse"of A Dominant Position under Article 82EC：Recent Developments in Relation to Pricing［J］．European Competition Journal，2005，1：327－332．與歐盟“直接禁止輔以合法化證明”的進路不同，考慮到過度干預折扣制度可能對價格競爭造成不當管制，美國對于折扣制度的態(tài)度則堅持：如果不具有掠奪性（predatory）或者捆綁性（bundled），則認可折扣制度的合法性。［9］雖然美國和歐盟對于折扣制度的規(guī)制態(tài)度與進路不盡相同，但是對于忠誠折扣而言卻是疏通同歸的，因為為歐盟競爭法所禁止的忠誠折扣由于具有捆綁消費者的性質(zhì)也往往會為美國反托拉斯法所禁止。

在航運立法中，運費延期折扣的使用目前在歐盟和美國都是受到禁止的。美國《1984年航運法》明確禁止使用運費延期折扣捆綁航運市場消費者的忠誠契約，除非當事方可以證明其符合一般反托拉斯法的規(guī)定。?See U．S．Shipping Act of 1984，section 10（b）（9），46USC 1709（b）（9）．然而由于運費延期折扣本身具有捆綁消費者、排擠競爭對手的性質(zhì)，很難被證明與反托拉斯法的宗旨相協(xié)調(diào)。在歐盟航運競爭法中，雖然原有的航運競爭單獨立法，即第4056／86號條例規(guī)定班輪公會可以在符合規(guī)定條件下使用運費延期折扣，?See OJ L 378，31．12．1986，Council Regulation（EEC）No 4056／86of 22December 1986laying down detailed rules for the application of Articles 85and 86of the Treaty to maritime transport，article 5（2）．然而隨著2006年歐盟航運競爭法律制度的改革，第4056／86號條例被廢止使歐盟的航運競爭問題受制于《歐盟運行條約》一般性競爭法律制度規(guī)定，因此在歐盟對于使用運費延期折扣的行為的判定要適用一般競爭法律制度。由于自Hoffman－La Roche案開始，占有市場支配地位的企業(yè)為捆綁消費者、排除其他競爭者所使用的忠誠折扣都被視為是濫用市場支配地位的行為，鑒于運費延期折扣制的使用會構成對于航運市場消費者的排他性捆綁，限制市場競爭，加強大型航運企業(yè)或組織的市場支配地位，故航運市場中使用運費延期折扣的行為在歐盟競爭法下同美國一樣也是被禁止的。

對于如何看待航運市場中的運費延期折扣問題，我國卻并未在立法中進行明確規(guī)定，亦未在司法

判決中表明清楚的態(tài)度?！秶H海運條例》第27條第2項僅禁止承運人在“在會計賬簿之外暗中給予托運人折扣，承攬貨物?！比欢?，運費延期折扣制度往往是承運人與托運人之間通過合同或者其他形式的明確約定，很難被解釋為此處的“暗中給予托運人折扣”。因此，對于運費延期折扣等航運市場中濫用性折扣的競爭問題，需要在未來制定《航運法》給出明確規(guī)定，禁止承運人通過運費延期折扣捆綁消費者、損害航運市場競爭秩序。

（三）價格歧視與班輪運輸中的從價運費及運費折扣

具有支配地位的企業(yè)無正當理由對處于相同條件的消費者在交易條件上實行差別待遇，由于這種行為構成了對于某些消費者的歧視，是被反壟斷法所禁止的。價格歧視是差別待遇中最為核心的問題。［10］在國際航運市場中，由于不定期租船運輸?shù)倪\費完全由船舶出租人與承租人自由協(xié)商，一般不存在價格歧視的濫用問題；但是定期班輪運輸?shù)倪\費則是承運人單方面事先公布的，由于承托雙方實力對比嚴重不均，加之班輪運輸市場中的大型承運人又通過加入航運組織實現(xiàn)聯(lián)合，因此處于弱勢地位的托運人往往不得不接受承運人的運輸條件，在這種情況下運費的收取就容易存在濫用行為。班輪運輸中根據(jù)貨物價值收取運費的做法也可能構成價格歧視行為，而應受反壟斷法規(guī)制。

首先，班輪運輸中承運人單純根據(jù)貨物價值而不是運輸條件收取運輸費用的做法，可能構成對于托運人的價格歧視。班輪集裝箱運輸?shù)幕鶞寿M率有時不是以貨物數(shù)量或者重量為基準進行計算，而是根據(jù)貨物的種類和價值將托運人分成不同的類型，對其收取不同的運費。這就可能使得運輸成本相同的托運人卻需要交納不同的運費，甚至可能使一些運輸成本很小貨物卻需要根據(jù)貨物價值而交納高額運費。這種不按照集裝箱而依據(jù)貨物價值收取的“從價運費”（ad valorem prices），由于悖離了運輸成本，往往被學者視為班輪公司或班輪公會實施價格歧視行為從而濫用市場支配地位的理由之一。［11］然而有不同觀點認為具有市場支配地位承運人的價格歧視行為不應當被視為濫用市場支配地位的表現(xiàn)，因為根據(jù)貨物價值確定的運費充分考慮了價值較高貨物的更高的保管義務與保險金額等成本因素，并且這種從價運費的收取被認為是更有效率并能夠提升總體社會福利的。［12］但是筆者認為上述反駁觀點是值得商榷的，理由如下：其一，航運業(yè)是具有較大比例固定成本的行業(yè)，班輪運輸中的固定成本甚至占運輸全部成本的80%，［13］顯然，運輸過程中的裝載、保管、卸載時的處理費用是不會對運輸成本產(chǎn)生決定性影響的。其二，認為從價運費具有效率的觀點其理由在于，從價運費的收取使所有貨物可以以合理的價格運輸，如果收取統(tǒng)一的運費率，那么承運人將會傾向于選擇那些能夠獲得最大化運輸利潤的貨物。然而實際上，從價運費本身就是承運人試圖最大化利潤的一種表現(xiàn)，通過按照貨物價值收取運費，承運人已經(jīng)將運費水平設置在每一托運人可能交納的最高運費水平上。因此，從價運費的收取本身就是承運人剝削消費者最大化利潤的手段，即使運價歧視行為可能帶來社會福利的增加，?有研究指出，價格歧視行為也可能導致社會福利增加，See Jonathan B．Baker．Competitive Price Discrimination：The Exercise of Market Power without Anticompetitive Effects［J］．Antitrust Law Journal，2003，70：647；Hal R．Varian．Price Discrimination and Social Welfare［J］．The American Economic Review，1985，75（4）：870－875．但這種福利增加也一定表現(xiàn)為承運人生產(chǎn)者剩余更高，而不是托運人消費者剩余更高。

其次，班輪運輸中承運人不合理或不公平的運費折扣可能造成托運人之間運價的實質(zhì)差異，因此構成對于托運人的價格歧視。在反壟斷法中，單純以鼓勵交易量為目的的數(shù)量折扣是被允許采用的，而“買得越多，價格越低”的數(shù)量折扣也往往是競爭者的一種合法經(jīng)營策略，可以帶來規(guī)模經(jīng)濟效應、減低成本。在賣方給與數(shù)量折扣的情況下，買方仍然可以自由選擇其他賣方而無需付出轉(zhuǎn)換成本，因此實施數(shù)量折扣的經(jīng)營者并未限制市場競爭。［14］然而如果運價折扣并不以托運人所運輸?shù)呢浳飻?shù)量或者運輸成本為基礎公平地適用于所有處于相同條件的托運人，卻以限制競爭為目的，例如在特定航線上排擠競爭對手或者以捆綁托運人為目的，運費折扣就可能是濫用市場支配地位的不正當價格歧視行為。?在歐盟，也只有當相同程度的運價折扣公平地給與所有處于相同條件的托運人，并且運價折扣以減少成本為基礎，且不會帶來限制競爭效果時，運價折扣才是被歐盟競爭法所允許的，See Alla Pozdnakova．Liner Shipping and EU Competition Law［M］．AH Alphen aan den Rijn，The Netherlands：Kluwer Law International，2008：377．正如有學者所指出的：“此種情況下，不是降低運費率的行為損害了市場競爭，而是降低運費率的條件本身損害了市場競爭?！保?5］

以價格歧視行為判斷濫用市場支配的重要問題在于，憑借價格歧視行為本身即可認定支配企業(yè)濫用支配地位，還是價格歧視行為與歧視行為相應的損害競爭效果兼?zhèn)涫寄苷J定濫用支配地位？有一種理論認為從價格歧視行為本身即可反推出實施價格歧視的企業(yè)具有市場支配地位的結論，指出：這種價格歧視行為的發(fā)生實際上和市場結構具有密切關

聯(lián)，因為當一種物品在完全競爭市場上出售時，實行價格歧視是不可能的。在競爭市場上，許多企業(yè)以市場價格出售同一種物品。沒有一個企業(yè)愿意向任何一個顧客收取低價格，因為企業(yè)可以以市場價格出售它想出售的所有物品；另外，如果任何一個企業(yè)想向顧客收取高價格，顧客就會轉(zhuǎn)向另一個企業(yè)購買。因此，對于一個實行價格歧視的企業(yè)來說，它一定具有某種市場勢力。［16］（P329）如果價格歧視行為的存在可以反推實施價格歧視的企業(yè)具有市場支配地位，那么單純憑借價格歧視行為本身就可以認定濫用市場支配地位。然而很多研究卻并未支持上述理論，而是表明價格歧視也可能發(fā)生在競爭性市場結構中。［17］這就使得從價格歧視行為的反推市場支配地位的理論不能必然成立，因此只有當具有市場支配地位的企業(yè)實施價格歧視行為時，反壟斷法才予以規(guī)制，即反壟斷法規(guī)制的是支配企業(yè)的價格歧視行為，而不是價格歧視行為本身。那么，支配企業(yè)價格歧視行為如果要構成濫用市場支配地位，除了實施了價格歧視行為本身，是否還需要其他構成要件呢？有觀點認為，只要具有支配地位的企業(yè)存在價格歧視行為，就可以假定交易相對方受到了競爭損害，因此構成濫用市場支配地位。［18］然而筆者卻并不贊同此種單一行為論的觀點，而支持行為加效果論，即只有當歧視行為損害航運市場競爭秩序、損害消費者利益時才構成濫用性歧視行為，理由在于：一方面，由于班輪運輸高固定成本的特點，通過對某些托運人采用降低運費的優(yōu)惠措施，可以有效防止船舶空艙運輸，從而提升效率；另一方面，承運人可以通過降低運費率的優(yōu)惠措施將占用較多艙位卻重量較輕的貨物與占用較少艙位卻重量較重的貨物搭配運輸，從而達到整合資源配置的效果。將此類具有客觀合理性的差別運費與那種單純以排擠競爭對手為效果的特別低價運費區(qū)別開來，是較為合理的做法。

四、航運市場濫用市場支配地位競爭規(guī)制中的特殊法律問題

（一）共同市場支配地位與協(xié)議壟斷規(guī)制的競合問題

國際航運市場中的濫用市場支配地位不僅可能發(fā)生于單個航運企業(yè)，更可能發(fā)生在多個航運企業(yè)組成的航運組織之中，從而構成一種“共同市場支配地位”（collective dominant position），產(chǎn)生了航運組織及其成員船公司的行為同時屬于協(xié)議壟斷與濫用市場支配地位的競合問題。例如，若干航運企業(yè)聯(lián)合起來或者國際航運組織將大型船公司聚合在一起在相關市場上共同占有市場支配地位，實施統(tǒng)一的運價或采用統(tǒng)一的運輸條件，并利用共同市場支配地位索要高額運價。為了有效規(guī)制航運市場中的濫用支配地位行為，我國航運競爭立法可以引入共同市場支配地位概念，但首先需要在理論上澄清以下問題：

1、共同市場支配地位的認定標準及其與協(xié)議壟斷規(guī)制制度的關系

引入共同市場支配地位首先要厘清這一制度的認定標準及其與壟斷協(xié)議規(guī)制制度的差異。共同市場支配地位概念源自歐盟判例法，最早出現(xiàn)于1992年意大利平板玻璃案。在該案中歐洲初審法院將企業(yè)間的“經(jīng)濟聯(lián)結”作為判定標準，如果這種以合同、特許權等形式的經(jīng)濟聯(lián)結足以使企業(yè)在很大程度上可以脫離市場狀況、競爭對手、消費者而獨立決策，就認為企業(yè)間存在共同市場支配地位。?S ee Judgment of the Court of First Instance of 10March 1992in Joined Casess No．T－68，T－77 ＆T－78／89SocietàItaliana Vetro SpA，F(xiàn)abbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v．Commission（Italian Flat Glass），［1992］ECR II－1403，para 358．2000年中西非班輪公會案則擴充了上述判斷標準，指出經(jīng)濟聯(lián)結并非必要考量因素，市場結構因素也可以作為判定共同市場支配地位的標準。?S ee Judgment of the European Court of Justice in Joined Cases No．C－395／96Pand C－396／96PCompagnie maritime belge transports SA，Compagnie maritime belge SA and Dafra－Lines A／S v．Commission（CEWAL II），［2000］ECR I－1365，para．35－45．2002年airtours案確立的判斷共同市場支配地位的三要素——市場透明度、懲戒機制、寡頭外競爭壓力——是目前最為重要的判定標準。如果市場足夠透明，企業(yè)間即使不通過合同形式合作也可以充分預知彼此的行為，從而一致行動形成共同行為體；如果存在悖離共同行動的有效懲戒機制，這會有助于企業(yè)間形成更緊密的聯(lián)合體；如果擁有共同支配地位的寡頭們沒有面臨外在競爭壓力，就更傾向于認定具有共同市場支配地位。?S ee Judgment of the Court of First Instance of 6June 2002in Case No．T－342／99Airtours plc v．Commission，［2002］ECR II－2585，para．159，194－195，2008年索尼／BMG合并案中，歐洲法院確認了airtours案的三要素標準，并且進一步澄清了市場透明度標準，指出：判斷市場透明度時也要考慮是否存在數(shù)據(jù)監(jiān)督機制為企業(yè)了解其他企業(yè)的行為提供便利，從而有助于形成共同市場支配地位。歐洲法院在該案中也降低了懲戒機制標準的門檻，認為只要存在可信的悖離行為威懾機制便足以滿足懲戒機制標準。?See Judgment of the European Court of Justice of 10July 2008in Case No．C－413／06PBertelsmann AG and Sony Corporation of America v Independent Music Publishers and Labels Association（Impala），［2008］ECR I－04951，para．123and 126．

共同濫用市場支配地位與協(xié)議壟斷規(guī)制制度的差異在于：第一，前者要求支配地位的存在，后者只需要證明存在共謀或者協(xié)同行為而無需證明市場支配力；第二，壟斷協(xié)議可以適用協(xié)議豁免制度，濫用市場支配地位行為可以適用合理性抗辯，但卻不存在濫用行為的反壟斷豁免；第三，壟斷協(xié)議存在某些赤裸裸的協(xié)議在反壟斷法上被認定為“核心卡特爾”（hard－core cartel）而適用本身違法原則，但是濫用市場支配地位的行為則往往適用合理原則進行判斷權衡。［19］二者的制度差異意味著國際航運組織統(tǒng)一運價則可能構成協(xié)議壟斷行為，并且一旦該組織利用其市場勢力索要高額運價，則同時構成濫用共同市場支配地位。?歐洲法院在Ahmed Saeed案的判決中指出，在雙邊或者多邊協(xié)議中約定航班適用統(tǒng)一的運價，可能在某些情況下構成濫用市場支配地位，特別是當在這一團體中的成員成功地迫使其他成員采用不合理高價運費或者不合理低價運費，或是接受在某一特定航線上排他性使用唯一的運費率時。See Judgment of the European Court of Justice of 11April 1989in Case No．66／86Ahmed Saeed Flugreisen and Silver Line Reisebüro GmbH v．Zentrale zur Bek？mpfung unlauteren Wettbewerbs e．V．，［1989］ECR 803，［1990］4CMLR 102，para．46．如何區(qū)分濫用共同市場支配地位與默示共謀（tacit collusion）是理論難點。由于缺乏可靠標準和有利證據(jù)，規(guī)制濫用共同支配地位的最大挑戰(zhàn)是查處寡頭市場中市場主體間的默示共謀。

2、成員獨立行動權對于共同市場支配地位的減損

國際航運組織雖然可能因為具有較高的市場份額而具有市場支配地位，但是由于美國航運法鼓勵航運經(jīng)營者悖離其所隸屬的航運組織，特別賦予航運經(jīng)營者獨立與托運人簽訂運輸合同的獨立行動權，從而在一定程度上瓦解了航運組織要求成員船公司必須采用統(tǒng)一運價和運輸條件的市場壟斷力。［20］航運組織中成員的獨立行動權是否會構成對于共同市場支配地位認定的減弱因素？筆者對此持否定觀點，原因在于紙面上賦予成員獨立行動權不等于成員將獨立行動權付諸實施，成員完全可以放棄獨立行動的權利而選擇行為一致。因此，不宜因國際航運組織賦予成員獨立行動權而否定其共同市場支配地位，應當結合獨立行動權是否實際行使、航運組織是否存在悖離行動的報復機制等因素綜合考察。還需要指出的是，濫用共同市場支配地位的行為不要求必須是全體成員一起做出，單一成員或某些成員的行為均可能構成濫用共同市場支配地位，只要該濫用行為利用了航運組織的共同市場支配地位。?歐洲初審法院在愛爾蘭糖業(yè)案件中就持這種觀點，see Judgment of the Court of First Instance of 7October 1999in Case No．T－228／97 Irish Sugar plc v．Commission，［1999］ECR II－2969，para．3．否則要求全體成員的一致行為才認定濫用共同市場支配地位，將提高共同濫用行為的門檻標準，不利于有效規(guī)制濫用行為。此外，區(qū)分單一成員的濫用行為與全體成員的共同濫用行為，可以防止航運組織或者其他成員因個別成員的濫用行為負競爭抑制的法律責任，避免航運經(jīng)營者因為航運組織成員的身份而被不公平地憑身份推定責任。

3、協(xié)議壟斷豁免在濫用共同市場支配地位行為中的可適用性

航運經(jīng)營者的協(xié)議壟斷行為可以通過豁免制度而阻卻行為的壟斷可責性。賦予國際航運協(xié)議反壟斷豁免被很多學者視為一種國際立法慣例。［21］（P61）雖然隨著2008年歐盟海運競爭法律體系的變革出現(xiàn)了航運業(yè)競爭監(jiān)管向一般競爭監(jiān)管靠攏的趨勢，但是國際社會仍然保留著對于航運聯(lián)營協(xié)議的反壟斷豁免。?例如，歐盟就保留著823／2000號條例對航運聯(lián)營規(guī)定了反壟斷豁免，并且在823／2000號條例到期后又出臺了906／2009號條例對航運聯(lián)營反壟斷豁免制度予以延期。問題在于這種豁免是否可以延及濫用共同市場支配地位行為，即能否因為企業(yè)間聯(lián)合已經(jīng)豁免反壟斷規(guī)制而主張共同市場支配地位基礎上的行為的反壟斷豁免？筆者認為協(xié)議壟斷豁免不得延至濫用共同市場支配地位行為，理由在于：首先，反壟斷法律制度允許企業(yè)通過合作提升效率，但前提是豁免必須滿足有利于技術進步、增進消費者福利、限制競爭是絕對必要的、限制競爭不會達到排除競爭的程度的條件。［22］濫用共同支配地位的行為不符合上述豁免要件。其次，允許企業(yè)間聯(lián)合獲得反壟斷豁免卻不允許聯(lián)合的企業(yè)濫用支配地位，這與反壟斷法從結構主義到行為主義的規(guī)制趨勢演進一脈相承。［23］再者，考慮到協(xié)議聯(lián)合的企業(yè)共同實施濫用支配地位行為的反競爭效果要比單個企業(yè)在非聯(lián)合的情況下更加嚴重，聯(lián)合協(xié)議反壟斷豁免的授權和存續(xù)往往均以不存在濫用市場支配地位的行為為首要條件。歐盟海運競爭法就規(guī)定航運聯(lián)營體的行為如果構成濫用市場支配地位，則該航運聯(lián)營體的反壟斷豁免將被撤銷。?See Commission Regulation（EC）No．823／2000of 19April 2000on the application of Article 81（3）of the Treaty to certain categories of agreements，decisions and concerted practices between liner shipping companies（consortia），article 12．可見，反壟斷豁免不但不能延至濫用行為，壟斷協(xié)議的豁免亦會因為濫用行為而喪失。

4、競合時的規(guī)制處罰

對于競合時的處罰與責任承擔，有學者主張同時適用兩個條文對同一行為進行處罰缺乏明確的法律依據(jù)，但是考慮到這種行為通常對市場競爭的影

響更為重大，應當允許反壟斷執(zhí)法機關選擇適用的條文，并對行為人處以較重處罰。［24］（P220）筆者認為，考慮到確定濫用共同市場支配地位涉及相關市場界定、共同市場支配地位認定等諸多疑難問題，也考慮到《反壟斷法》中協(xié)議壟斷與濫用市場支配地位的法律責任規(guī)定相同，?參見《反壟斷法》第46條和第47條。按照協(xié)議壟斷進行處理有助于節(jié)約反壟斷執(zhí)法成本。此外，由于壟斷協(xié)議處罰中存在寬大制度，按照壟斷協(xié)議進行處理也有利于反壟斷執(zhí)法機構通過經(jīng)營者主動提供的證據(jù)發(fā)現(xiàn)默示共謀和共同市場支配地位的存在。

（二）必要設施理論在航運市場的運用

1、市場多元化、身份多重化與分支產(chǎn)業(yè)自然壟斷屬性帶來的競爭法問題

航運業(yè)包含海運運輸、內(nèi)陸運輸、多式聯(lián)運、海運輔助服務、港口和終端服務、航運數(shù)據(jù)信息服務等多個分支產(chǎn)業(yè)。市場多元化使得在一個分支產(chǎn)業(yè)因擁有必要設施而擁有市場支配地位的企業(yè)可以通過拒絕其他分支產(chǎn)業(yè)中的競爭者使用該設施，在相鄰產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造或者強化其市場支配力。例如，擁有港口設施的航運經(jīng)營者可以通過拒絕其他航運經(jīng)營者使用港口而使自己成為唯一一家有港口通行權的航運企業(yè)，經(jīng)營內(nèi)陸運輸或多式聯(lián)運業(yè)務的海運經(jīng)營者可以通過拒絕向其他海運經(jīng)營者提供內(nèi)陸運輸服務而強化自己在海運市場上的支配力，占有市場支配地位的船舶經(jīng)營者可以通過拒絕向無船承運人提供船舶運輸而將無船承運人排擠出運輸市場之外，提供航運數(shù)據(jù)信息服務的航運經(jīng)營者可以通過拒絕其他航運經(jīng)營者接入其網(wǎng)絡平臺而使其他航運經(jīng)營者無法通過網(wǎng)絡平臺承攬貨物進行運輸。對于必要設施的擁有者而言，當其在一個產(chǎn)業(yè)中的競爭者成為其在相鄰產(chǎn)業(yè)或上下游產(chǎn)業(yè)中的消費者，并且競爭對手在該產(chǎn)業(yè)中的競爭優(yōu)勢取決于能否接入必要設施，必要設施的擁有者往往會傾向于做出拒絕向競爭對手提供該設施的決策，從而形成市場封閉的狀態(tài)?？紤]到港口設施等產(chǎn)業(yè)具有自然壟斷屬性，要求航運經(jīng)營者均建設屬于自己的港口既不經(jīng)濟也不現(xiàn)實。在此情況下，能否限制設施擁有者的締約自由，對其施加強制交易的締約義務，甚至違反反壟斷法促進競爭的實質(zhì)精神，是反壟斷法律制度面臨的難題。［25］

2、必要設施理論與航運產(chǎn)業(yè)基礎性網(wǎng)絡運營商的準入義務

筆者認為可以考慮在航運市場適用必要設施理論，賦予某些航運產(chǎn)業(yè)基礎性網(wǎng)絡運營商準入義務。但囿于該理論在保護競爭的同時會相應地犧牲投資者利益和創(chuàng)新機制保護，與經(jīng)濟自由的本質(zhì)相沖突，［26］因此必須在適用條件上進行嚴格限縮。首先，必要設施強調(diào)設施的必須性，即設備無法替代、無法復制或者復制是經(jīng)濟上不可行的。徐世英特別強調(diào)對該設施“無法復制”要求接觸設施的企業(yè)除了證明不存在替代設施，還要證明其自身沒有復制該設施的能力。［27］其次，必要設施理論的適用要求相鄰市場之間具有“緊密聯(lián)系”，否則設施擁有者沒有準入義務。歐盟判例法下，Sealink／B＆I Holyhead案確認了港口服務市場和擺渡船運輸市場就被認為是具有緊密聯(lián)系的相鄰市場；?See Commission decision in Case No．IV／34．174Sealink／B＆I Holyhead（Interim measures）［1992］5CMLR 255．遠東班輪公會案則確認了內(nèi)陸運輸服務市場與海運市場屬于相鄰市場。?S ee Far Eastern Freight Conference（FEFC），OJ［1994］L 378／17，case affirmed by the Court of First Instance in judgment of 28February 2002in Case No．T－86／95Compagnie gènèrale maritime and Others v．Commission（FEFC）［2002］ECR II－1011，para．124．再次，必要設施的擁有者拒絕向某些使用者提供設施，且無合理拒絕理由。拒絕提供設施不但包括不提供設施使用權的行為，也涵蓋對使用設施施加不合理的使用條件，比如針對某個使用者開出遠高于其他使用者的不合理高價。合理拒絕理由往往包括使用者無法滿足使用設施的技術標準，或者設施已經(jīng)向多個使用者開放達到滿載運營狀態(tài)，不屬于拒絕特定使用者使用的歧視行為。最后，拒絕使用設施必須會導致對于主要競爭對手的限制和排斥。［28］

（三）航運市場濫用支配地位的抗辯

雖然我國《反壟斷法》及其實施細則中通過限定濫用市場支配地位的適用條件、確立合理性抗辯來限縮濫用市場支配地位的適用，然而我國航運市場競爭秩序的調(diào)控規(guī)則卻并未體現(xiàn)濫用市場支配地位的合理性抗辯，從而與反壟斷立法產(chǎn)生了不銜接。?《國際海運條例》第27條，《國際海運條例實施細則》第38條，《航運法》（送審稿）第63條。筆者認為，國際航運市場中被指控通過實施索要高價運費與附加費、使用戰(zhàn)斗船、掠奪性降低運價、使用運費延期折扣捆綁消費者、妨礙市場競爭采用歧視性運價行為濫用市場支配地位的航運經(jīng)營者，如果能夠證明其行為主觀上出于善意，且具有合法目的，不會扭曲市場競爭，能夠提升效率與福利，或是基于社會公共利益的考慮等理由提出客觀合理的解釋，應當允許反壟斷執(zhí)法機構酌情對其作出未濫用市場支配地位行為的認定。

對于索要高價運費與附加費行為，具有市場支配地位的航運經(jīng)營者如果能夠證明高價行為的客觀

合理性，則不構成對于濫用市場支配地位規(guī)定的違反。?S ee Judgment of the Court of First Instance of 30September 2003in Joined Cases No．T－191／98，T－212－214／98Atlantic Container Line AB and Others v．Commission（TACA），［2003］ECR II－3275，［2005］4CMLR 20，para．1113．高價運費與附加費要具有合理性，航運經(jīng)營者必須證明超出正常的價格水平具有客觀理由，并且價格水平也并非極端地高于航運市場一般價格水平?？梢宰鳛榻忉屵\費與附加費高于一般市場水平的客觀因素包括稅率、船員工資水平的不同、市場條件的差異、地域市場競爭程度的差異、匯率因素等理由。

對于使用戰(zhàn)斗船行為與掠奪性降低運價等低運價行為，如果具有市場支配地位的航運經(jīng)營者能夠證明其實施該行為是為了保護合法利益，而且運費率的降低幅度與航運經(jīng)營者所面臨的市場競爭威脅或困難程度相適應，則可以認定降低運價行為具有客觀合理性。?S ee European Commission DG Competition，DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82of the Treaty to Exclusionary Abuses，Brussels，December 2005，p．24，para．77．合理性抗辯的理由一般包括：1、應對競爭的抗辯。航運經(jīng)營者為了應對航運市場惡性價格戰(zhàn)的整體低價競爭環(huán)境，或是為了應對采用掠奪性定價的競爭對手而被迫采取的、短時期應急的降價行為，可以構成低價運費行為的合理性抗辯理由。2、損失最小化抗辯。航運市場的需求狀況呈現(xiàn)周期性不穩(wěn)定波動，降低運價的行為可以在市場蕭條時通過促銷價格吸引新的消費者，盡可能減少具有固定時刻表的船舶的空艙率，從而減少損失甚至增加利潤。3、促進貿(mào)易性運費率抗辯。1974年《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》規(guī)定班輪公會的船公司可以給予托運人為期12個月的針對非傳統(tǒng)出口商品的促進貿(mào)易性運費率。?1974年《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》，第15條。具有市場支配地位的經(jīng)營者如果根據(jù)該公約規(guī)定采用促進貿(mào)易性運費率而適當降低運價，也可以構成低價運費行為的合理性抗辯理由。相比而言，降低運費行為根據(jù)運價的設定低于該次貨物運輸服務的平均可變成本、高于平均可變成本但低于平均總成本、高于平均總成本三種情況，需要進行合理性抗辯的程度依次減弱。

對于忠誠契約與運費延期折扣行為，其性質(zhì)上是一種捆綁消費者的做法，然而考慮到忠誠契約與運費折扣行為可能為承運人帶來穩(wěn)定且有保障的市場份額，降低營銷與交易成本，也可以保障托運人對于運輸服務的可預期性，免去了每次重新安排貨物運輸之不便，通常能夠?qū)χ艺\契約與運費折扣行為進行合理性抗辯的理由是此類行為能夠增進效率與福利。?效率抗辯時反壟斷法上最為常用的抗辯理由，See Harlan M．Blake and William K．Jones，In Defense of Antitrust，65Columbia Law Review，1965，p．385．有研究從經(jīng)濟學實證分析的角度論證了航運經(jīng)營者采用忠誠契約、運費延期折扣與雙重運費的雙重效果：一方面，此類行為可以為航運經(jīng)營者帶來利潤增加的實際性好處與收益，但是另一方面，此類行為也可能因為加強了企業(yè)的市場壟斷力量（market power），因而減損航運市場消費者的利益，See Pedro L．Marín，Richard Sicotte．Exclusive Contracts and Market Power：Evidence from Ocean Shipping［J］．Journal of Industrial Economics，2003，51：193－213．但是增進效率與福利卻并不能僅從航運經(jīng)營者的角度考慮，而應當側重社會“凈效率”的增進，因此具有市場支配地位的經(jīng)營者援引“效率抗辯”需要滿足嚴格的前提條件。歐盟競爭法規(guī)定具有市場支配地位的經(jīng)營者必須表明下列條件均獲得滿足，才能成功援引效率抗辯：行為能夠增進效率或者可能增進效率；該行為對于增進效率是不可或缺的；效率的增進能夠惠及消費者；該行為并不會排除市場競爭。只有當上述四個條件均獲得滿足，才能夠認定行為的凈效果是有利于競爭的。?E uropean Commission DG Competition，DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82of the Treaty to Exclusionary Abuses，Brussels，December 2005，para．84，173－176．需要指出的是，認為使用忠誠契約與運費延期折扣是航運市場的行業(yè)習慣做法并不能構成有效的合理抗辯理由，否則行業(yè)習慣就變成了阻礙反壟斷法濫用市場支配地位規(guī)制制度在某一行業(yè)市場生效的最為容易的借口，未免不甚合理。?歐洲初審法院就在泛大西洋航運公會協(xié)議案中持該種看法，See Judgment of the Court of First Instance of 30September 2003in Joined Cases No．T－191／98，T－212－214／98Atlantic Container Line AB and Others v．Commission（TACA），［2003］ECR II－3275，［2005］4CMLR 20，para．1124．

對于運價歧視行為，也多通過效率抗辯主張行為的客觀合理性。例如，對某些托運人實施低價運費而形成的運費上的差別待遇是為了盡可能減少船舶的空艙運載，或者是因為對某些出口貨物實施1974年《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》規(guī)定的促進貿(mào)易性運費。同樣，如果具有市場支配地位的航運經(jīng)營者完全不能證明其采用差別待遇的運價會提升效率、增進福利，相反卻可能具有為了排擠競爭對手而低價吸引競爭對手客戶的動機，則無法構成合理性抗辯理由。?需要指出的是，“效率抗辯”也存在效率本身難以證實和量化，要衡量的因素具有不確定性，衡量標準不斷變化的問題，參見應品廣．反壟斷效率抗辯適用模式及不確定性克服［J］．北方法學，2011，（5）：154．

五、結論

雖然防止大型船公司與國際航運組織濫用其市場支配地位，損害航運市場消費者托運人利益，損害航運市場競爭秩序，是航運競爭法律制度的重要問題之一，然而我國現(xiàn)有航運市場濫用市場支配地位的法律規(guī)制制度卻存在著內(nèi)容上的諸多缺失與問題需要糾正與澄清，未來航運立法也亟待航運競爭法律理論做出回應。除了明確航運業(yè)相關市場的界定標準，明確航運企業(yè)或組織市場支配地位的認定標準，如何認定濫用行為亦為重中之重。這是因為市場支配地位本身并不違法，所以在確認濫用市場支配地位行為時需要在市場支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，完全取決于濫用行為的競爭規(guī)制標準如何界定。本文即意在對這一重要問題探索初步的預設性理論解決框架。航運市場中的剝削性濫用市場支配地位行為可能造成對于消費者利益的直接侵害，因此在認定標準上較妨礙性濫用標準更低。超高定價的判定標準主要取決于定價是否顯著超出產(chǎn)品的經(jīng)濟價值，并參照比較其他處于相似地位企業(yè)的定價。航運市場中妨礙性濫用市場支配地位行為的反壟斷規(guī)制標準則依據(jù)行為類型的不同而不同：鑒于使用戰(zhàn)斗船行為以競爭排擠為唯一目的，因此可以將意圖作為濫用的決定性標準；為了合理區(qū)分掠奪性定價與合理降價行為，可以以修訂后的Areeda－Tuner規(guī)則為界分標準；忠誠折扣行為是否構成濫用行為則以折扣是否具有限制性、掠奪性或捆綁性為判定標準；價格歧視行為的標準較為容易判斷，如果從價運費和運費折扣并不以貨物數(shù)量或運輸成本為基礎公平地適用于所有處于相同條件的托運人，卻以限制競爭為目的，則構成濫用性價格歧視行為。

為了有效規(guī)制航運市場中的濫用支配地位行為，我國航運競爭立法可以引入共同市場支配地位概念，但首先需要在理論上澄清以下問題：可以以市場透明度、懲戒機制、寡頭外競爭壓力為標準認定共同市場支配地位；航運組織中成員的獨立行動權并不當然構成對于共同市場支配地位認定的減弱因素；濫用共同市場支配地位不得享有協(xié)議壟斷豁免；壟斷協(xié)議與濫用共同市場支配地位競合時反壟斷執(zhí)法機構可以適用寬大制度。此外，市場多元化、身份多重化與分支產(chǎn)業(yè)自然壟斷屬性也帶來了是否將必要設施理論適用于航運市場，是否對必要設施擁有者施加強制締約義務的難題?？梢钥紤]在航運市場適用必要設施理論，賦予某些航運產(chǎn)業(yè)基礎性網(wǎng)絡運營商準入義務。但囿于該理論在保護競爭的同時會相應地犧牲投資者利益和創(chuàng)新機制保護，與經(jīng)濟自由的本質(zhì)相沖突，因此必須在適用條件上進行嚴格限縮。最后，考慮到反壟斷法在對于市場支配地位的合法利用和違法濫用進行界限劃分，保護消費者利益的同時也需要防止對于支配企業(yè)的行為構成不適當?shù)南拗?，防止發(fā)生有悖于增進效率與社會福利的后果，因此對于航運市場中的濫用行為也應當允許支配企業(yè)進行合理抗辯，證明其行為主觀上出于善意，且具有合法目的，不會扭曲市場競爭，能夠提升效率與福利，或是基于社會公共利益的考慮等理由提出客觀合理的解釋。

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Competition Regulation on the Abuse of Dominant Position in the Market in International Shipping Industry

Wang Qiuwen
（Academy of Social Science Research，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China）

How to prevent multinational shipping enterprises or international shipping alliances from abusing their dominant positions to impair the shippers＇interests and threaten the fair competition order in the market is of major concern in the context of shipping competition laws．Nevertheless，ambiguousness and loopholes embedded in the current shipping competition regulation，and inadequate legal research from the academia make this field controversial．Based on a holistic overview of different types of abusive behaviors，the author argues that the legislation of future shipping law needs to expand the scope of abusive behaviors，clearly define the behavior－specific standards for abuse，empower the accused enterprise to justify its behavior，and better balance between the consumer protection and the shipping enterprises＇efficiencyenhancing．Moreover，introducing the concept of"collective dominant position"into the legislation of future shipping law may assist to effectively regulate the abusive behaviors in the shipping market．Additionally，taking into account the sub－sector diversification，shipping enterprises＇dual identities both as consumer and competitor in diversified sub－sectors，and the natural monopoly characteristic of certain sub－sectors，the author suggests imposing the facility－access obligation on the owner of facilities which are essential to the transport network．

shipping monopoly；abuse of dominant position；collective dominant position；essential facility doctrine；reasonable justification

D996．19

A

1672－335X（2015）04－0072－11

責任編輯：周延云

2014－12－10

上海市教委科研創(chuàng)新項目“我國航運反壟斷法律制度之立法建構”（14YS077）；上海市高校青年教師培養(yǎng)計劃項目“我國航運競爭法律制度研究”（ZZHZ13020）

王秋雯（1983－），女，遼寧沈陽人，華東政法大學科學研究院助理研究員，法學博士，主要從事國際經(jīng)濟法、海商法、反壟斷法和競爭政策研究。