朱瑞豐

(華東政法大學，上海 200042)

一、問題的提出

2018年的《中華人民共和國海商法(修訂征求意見稿)》(以下簡稱《意見稿》)中對原有《海商法》第42條關于海上貨物運輸合同章節(jié)的定義進行了重新界定，其中新增“實際托運人”。此次修訂將原有第42條中規(guī)定的托運人進行了明確的區(qū)分，認為托運人分為兩類，其一為締約托運人，即與承運人簽訂海上貨物運輸合同的人；其二則為實際托運人，是指接受托運人委托將貨物交給承運人或者實際承運人運輸，并且在運輸單證上記載為“托運人”的人①。相比于原有第42條，從實際托運人的構(gòu)成來看，《意見稿》認為實際托運人需被運輸單證記載為托運人，方能取得實際托運人的法律地位，實際上，《意見稿》改變了實際托運人的法律地位產(chǎn)生基礎，即從履行取得轉(zhuǎn)變?yōu)楹弦猥@得。此外，《意見稿》第4.30條規(guī)定了實際托運人與締約托運人相同法律責任，具體包括貨物包裝、交付貨物報關單證以及危險貨物說明。但《意見稿》第4.31條免除了實際托運人支付運費的法律責任。在2020年的《中華人民共和國海商法(修改送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)中將“記載為提單上托運人”這一構(gòu)成要件加以去除②，并維持了關于實際托運人責任的規(guī)定③。

《意見稿》和《送審稿》的轉(zhuǎn)變承認了實際托運人的法律地位，為將來的海事審判中關于實際托運人法律地位的明確做出了指導。但是，《意見稿》中的實際托運人與原有的概念并不相同，向僅需交貨的FOB賣方賦予額外義務以獲得實際托運人的法律地位。由此看來，這種額外要件的規(guī)定似有畫蛇添足之嫌?！端蛯徃濉分杏謱⒃撘h去，說明目前學界和實務界尚不能就實際托運人的構(gòu)成要件達成一致意見。隨著航運實踐的發(fā)展，原有《海商法》第42條關于實際托運人的法律責任不明確，致使司法實踐中紛爭較多。因此，如何依據(jù)法理學理論和航運實踐對締約托運人以及實際托運人的概念及法律責任進行明確，應當是此次《海商法》修改需要關注的熱點問題。

二、國際公約未對實際托運人做出準確的規(guī)定

《海牙規(guī)則》《漢堡規(guī)則》以及《鹿特丹規(guī)則》作為國際海上貨物運輸領域中具有重要指導意義的國際立法，對各國國內(nèi)《海商法》的起草有極大的影響。在三公約的體系中，實際托運人的概念并沒有出現(xiàn)于《海牙—維斯比規(guī)則》，但《漢堡規(guī)則》隨后做出了明確的規(guī)定，最后表現(xiàn)為《鹿特丹規(guī)則》中全新的單證托運人制度?？梢哉f，關于FOB價格條件下賣方獲得托運人法律地位國際公約尚未形成穩(wěn)定的法律體系。

(一)《海牙規(guī)則》因其歷史局限性未能區(qū)分實際托運人和締約托運人

從1924年的《海牙規(guī)則》到1968年的《海牙—維斯比規(guī)則》采用的都是以承運人為中心的立法模式。由于當時海運強國有保護本國承運人的政治傾向，《海牙規(guī)則》對托運人僅定義為：“承運人指的是與托運人訂立海上貨物運輸合同的人”。從語義來看，《海牙規(guī)則》只認可與承運人訂立海上貨物運輸合同的人為托運人，即締約托運人，并不承認實際托運人的概念。這樣的規(guī)定忽視了FOB價格條件下國際貨物買賣及運輸中當事人的利益平衡，過度地保護了承運人。其中將締約托運人和實際托運人混為一談，二者責任概括的表現(xiàn)為：托運人準確描述的貨物的義務，托運人取得提單的權(quán)力，托運人對貨物、船舶毀損滅失承擔的過錯責任，托運人對危險貨物的損害的嚴格責任。

(二)《漢堡規(guī)則》僅對實際托運人概念作出規(guī)定

《海牙—維斯比規(guī)則》作為國際海運市場所公認的法律體系，在二十世紀七十年代，由于貨主力量的逐漸壯大，《海牙規(guī)則》不平衡保護的立法模式受到了極大的沖擊，隨后1978年《漢堡規(guī)則》應運而生?！稘h堡規(guī)則》在一定程度上保護了托運人一方的利益，限制了承運人的權(quán)利，但公約締約國數(shù)量不足，尚不能在世界各國之間發(fā)揮作用④。《漢堡規(guī)則》首次通過條文的方式對托運人的概念進行規(guī)定，第1條第三項中規(guī)定：“托運人是指其本人或以其名義或代其與承運人訂立海上貨物運輸合同的任何人；或指其本人或以其名義或代其將貨物實際交付給海上貨物運輸合同有關的承運人的任何人”?！稘h堡規(guī)則》實際上認可兩類人作為托運人，分別是簽訂海上貨物運輸合同的人(即締約托運人)和實際交貨的人(即實際托運人)。日本學者認為，《漢堡規(guī)則》將貨交承運人的人直接定義為托運人,其主要目的在于考慮到貿(mào)易條件的特性,為保障賣方獲取提單的權(quán)利以起到保護合同下賣方對貨物的控制權(quán)[1]。但可惜的是，《漢堡規(guī)則》雖對兩種托運人做出了定義，但是并沒有對各自海上貨物運輸法律關系中應當承擔何種法律責任，享受何種權(quán)利進行規(guī)定。

(三)《鹿特丹規(guī)則》中單證托運人的創(chuàng)新

與《海牙—維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》不同的是，《鹿特丹規(guī)則》開創(chuàng)性地定義了托運人僅限于與承運人訂立海上貨物運輸合同的人，并通過新增“單證托運人”的概念對FOB價格條件下賣方的利益進行特殊保護。《鹿特丹規(guī)則》第1條第九項規(guī)定：單證托運人指的是托運人以外的，同意在運輸單證或電子運輸記錄上記載為托運人的人。此外，《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定單證托運人享有托運人的所有權(quán)利，并且需要同托運人履行相同的義務和承擔相同的責任。此外，單證托運人應當為承運人獲得貨物的信息、指示或文件的需求提供兜底性保障。這樣的規(guī)定實際上突破了我國《海商法》下實際托運人的法律地位的取得方式，即除實際交付貨物之外，實際托運人還需要同意承運人將其記載為運輸單證上的托運人，并且未對實際托運人和締約托運人的權(quán)責差異作出規(guī)定。

綜上所述，由于《海牙規(guī)則》制訂過程中的歷史局限性，《海牙規(guī)則》對于承運人做出了傾斜保護，導致了貨方作為FOB項下實際托運人并未得到充分的保護；隨后在貨方和承運人利益的再平衡的背景之下，《漢堡規(guī)則》對實際托運人的地位做出了明確的規(guī)定，但在二者權(quán)責差異上《漢堡規(guī)則》仍未做出分別規(guī)定；《鹿特丹規(guī)則》則是通過單證托運人的方式規(guī)避了實際托運人的討論，實際上是要求實際托運人在同意被記載于單證后方能取得單證托運人的法律地位，這樣的規(guī)定雖然在一定程度上承認了實際托運人的法律地位，但是給作為貨方的實際托運人增加了更多的義務。不論是《海牙規(guī)則》的模糊處理，還是《漢堡規(guī)則》的統(tǒng)一規(guī)定，亦或是《鹿特丹規(guī)則》的創(chuàng)新規(guī)定，都與海運實踐中實際托運人的法律屬性有所不同，不能夠?qū)OB價格條件下作為實際托運人的貨方的合法權(quán)益進行有效的保障。因此，根據(jù)締約托運人和實際托運人性質(zhì)上存在的差異進行識別，進而通過立法的方式對二者權(quán)責進行區(qū)分，將是我國《海商法》修訂中需要多加考慮的問題。

三、締約托運人與實際托運人的定性及其識別

(一)締約托運人與實際托運人的法律地位的來源不同

在國際貨物買賣中最常用的三種裝貨港價格條件FOB、CIF和CFR中,后兩種貿(mào)易條件,與承運人簽訂貨物運輸合同的是賣方,將貨物交給承運人的也是賣方,締約托運人和實際托運人是同樣的。但在FOB價格條件下二者卻并不相同[2]。締約托運人和實際托運人雖同屬于托運人范疇，但是二者產(chǎn)生的法律基礎卻并不相同。不相同的法律基礎直接導致了二者在性質(zhì)上存在差異，并且性質(zhì)的差異給二者帶來權(quán)力義務上的差異。海商法分別對兩種不同類型的托運人做出了定義，其第42條第(三)項關于海上貨物運輸合同的用語含義的定義中，規(guī)定了托運人的兩種情形，根據(jù)立法原意解釋以及文義解釋，應當認為《海商法》規(guī)定了兩種屬于托運人的情形[3]，而不是規(guī)定了托運人需要符合的兩種條件。

1.締約托運人的法律地位源于海上貨物運輸合同

在海上貨物運輸法律關系中，一般由承運人和托運人以及各自的代理人作為該法律關系的當事人。其中，締約托運人通過自己的意思表示和承運人達成海上貨物運輸?shù)暮弦?，表現(xiàn)為海上貨物運輸合同，即在海上貨物運輸合同中委托他人進行運輸?shù)囊环綖榫喖s承運人。由此可見，締約托運人的權(quán)利義務來源于其與承運人簽訂的海上貨物運輸合同。也就是說，除了法律規(guī)定的托運人的一般義務，締約托運人更多的權(quán)利義務安排來自海上運輸合同，屬于當事人意思自治的范疇。這一點也在《海商法》中得到了體現(xiàn)，《海商法》第42條第(三)項第一目規(guī)定，托運人是自行或委托他人與承運人訂立海上貨物運輸?shù)娜恕?/p>

2.實際托運人的法律地位源于海運中的實際履行

《海商法》第42條第(三)項第二目對托運人還有另外一種定義，托運人是自行或委托他人將貨物交于海上貨物運輸合同有關的人的人。這種定義突破了合同相對性的原則[4]，即托運人地位的取得不完全是依據(jù)海上貨物運輸合同。將貨物直接交于承運人或其代理人的人也可以成為托運人，也就是所謂的實際托運人。從上述的定義可以看出，實際托運人的法律地位并不是來自于海上貨物運輸法律關系，亦不是來自于締約托運人的委托，而是來自于其實際交貨的行為。FOB價格條件下在提單上填寫買方為托運人的做法是不得以而為之，因為在國際貿(mào)易中有些買方僅為中間商，為便于買方轉(zhuǎn)賣提單而需提單上托運人填寫買方，否則將影響交易的成交[5]。所以說，實際托運人的權(quán)利義務來自于其自身實際的貨物交付的行為，而非來自于承運人或締約托運人之間的約定。因此，其權(quán)責應當是法定的。

綜上所述，《海商法》第42條第(三)項規(guī)定了締約托運人和實際托運人不同的法律地位。正是由于這種不同，締約托運人和實際托運人所享有的權(quán)利和承擔的義務也不應相同。因此，以何作為二者識別標準，將是立法的首要之義。

(二)締約托運人和實際托運人的識別

1.締約托運人的認定以合同為準

在大陸法系中，合同相對性又被稱為“債的相對性”，指的是債能夠且只能夠?qū)鶛?quán)人和債務人產(chǎn)生拘束力[6]；在羅馬法中，債也被稱為“法鎖”，意指債是當事人之間的羈束[7]。如前所述，締約托運人的法律地位源于其與承運人之間簽訂的海上貨物運輸合同。一般來說，負責運輸?shù)臑槌羞\人，支付運費的為托運人。根據(jù)合同相對性理論，只有簽訂海上貨物運輸合同的托運人才是締約托運人，才有合同約定的以及法定的托運人的權(quán)利和義務[8]。也就意味著僅進行交貨的實際托運人不受締約托運人和承運人之間海上貨物運輸合同的約束，這是二者最本質(zhì)的區(qū)別。

2.提單上記載的托運人不影響締約托運人的認定

凡海運提單，都有托運人、收貨人等固定欄目，但是提單并不是與海上貨物運輸合同一一對照。因此，就會產(chǎn)生合同托運人和提單記載的托運人不同的情形。此時，需要明確的就是提單和海上貨物運輸合同的效力幾何。根據(jù)《海商法》和學界通說觀點，提單主要有三個功能，分別是物權(quán)憑證、海上貨物運輸合同的證明以及貨物據(jù)已交付的證明。由此可見，提單僅僅是作為海上貨物運輸合同的證明，而非合同的本身。其原因在于，提單簽發(fā)之前,合同已經(jīng)通過要約和承諾而成立,簽發(fā)提單只是承運人履行合同的一個環(huán)節(jié)[9]。那么跳過合同，直接依據(jù)提單確定具有海上貨物運輸合同權(quán)利的托運人，在FOB條件下會存在一定偏差。所以說，海事案件中在有運輸合同的情況下，海上貨物運輸合同是締約托運人認定的唯一標準，而提單僅作為證明，并不影響締約托運人的認定。同樣，實際托運人只要向承運人實際交付了貨物,包括本人、代理人或受委托人交付就成為了法定的托運人,而不以提單托運人一欄的記載為要件,提單托運人欄沒有記載實際托運人的名字并不改變發(fā)貨人的地位[3]。這一觀點在新鑫海航運有限公司訴中國機械國際合作股份有限公司案⑤中也有體現(xiàn)，由于貨物于目的港無人提取，產(chǎn)生了港口管理費用，承運人將中國機械國際合作股份有限公司訴至法院，要求其承擔相應費用。本案的判決引出了一個問題，即運輸單證證明運輸合同的責任主體問題。由于我國現(xiàn)行《海商法》關于托運人的定義借鑒了《漢堡規(guī)則》的規(guī)定，但是在締約托運人和實際托運人的具體的責任劃分上并沒有進行明確的規(guī)定。本案中法院在審理過程考慮到中國機械公司實際交貨的行為符合《海商法》所規(guī)定的實際托運人的范疇，其法律地位來源于法律的明文規(guī)定，而非雙方當事人的合意。也就是說，提單上所記載的托運人并不會影響實際托運人法律地位的認定。

事實上，在國際海上運輸中，實際托運人是為了提單的順利簽發(fā)而產(chǎn)生的定義。在海運實踐中，當買賣雙方簽訂以FOB為價格條件的貨物買賣合同后，由買方安排貨物運輸，賣方只需在啟運港口將貨物交于承運人。但是，在承運人接收貨物并檢查完畢后，承運人需要按照所收貨物的情況簽發(fā)提單，而提單上需要記載托運人，船長作為承運人簽發(fā)提單的代理[10]，并不能夠準確知曉締約托運人的信息，只能夠?qū)⒔回浿苏J定為托運人。這樣的運輸模式導致賣方因其交貨的行為獲得了托運人的地位，但是這種托運人又只是記載于提單之上，并屬于海上貨物運輸合同的一方，也就當然不具有締約托運人所享有的變更、終止航程的權(quán)利。所以說，實際托運人的產(chǎn)生實際上是為了完成提單的簽發(fā)，以及為了解決托運人不在啟運港不便的目的而產(chǎn)生的。有學者認為，實際托運人地位的獲得還需要其在交貨之時向承運人要求將自己列為提單上的托運人，以獲得對于貨物的控制權(quán)[11]。但是這種觀點有失偏頗，根據(jù)該觀點將賦予賣方更多的貨物控制權(quán)。從合同法以及貿(mào)易法的原理來看，在FOB價格條件下，一旦賣方將貨物運至港口完成交付，貨物毀損滅失的風險發(fā)生轉(zhuǎn)移，賣方亦對貨物不再享有控制權(quán)，所以賣方并沒有動力去要求承運人將自己列為提單上的托運人。如前所述，實際托運人的法律地位來源于《海商法》第42條的規(guī)定，若根據(jù)該觀點，認為承運人和實際托運人的法律關系來源于雙方當事人合意，這有違法律關于實際托運人的相關規(guī)定。

綜上所述，締約托運人和實際托運人都是我國《海商法》所允許的托運人的表現(xiàn)形式，但二者法律地位的來源完全不同。因此，對于二者的識別應當關注二者在海上貨物運輸法律關系中不同的行為，而非僅根據(jù)提單記載對托運人進行識別。締約托運人的本質(zhì)是海上貨物運輸合同的委托人，其權(quán)利和義務除法律強制性規(guī)定外，都來自于運輸合同。因此，運輸合同是識別締約托運人和實際托運人最重要的依據(jù)。

四、《海商法》修訂過程中的完善進路

在FOB價格條件下的貨物買賣，買方需要安排運輸，一般由賣方將貨物交于承運人進行運輸。此時，承運人根據(jù)收到的貨物簽發(fā)提單，提單的流轉(zhuǎn)就會出現(xiàn)兩種情況：第一，承運人將提單直接交于賣方，即實際托運人；第二，承運人將提單交于締約托運人。這兩種情況下由于提單持有人的不同，將會影響后續(xù)提單的流轉(zhuǎn)狀況，并且對買賣雙方的權(quán)利保障產(chǎn)生重要影響。

在第一種情況下，承運人將提單直接交于實際托運人，實際托運人取得提單后[12]，通過信用證的方式進行結(jié)匯，提單流轉(zhuǎn)至締約托運人，即買方處，后買方可以對提單進行轉(zhuǎn)讓或提貨。這種情況下，若不賦予賣方實際托運人的法律地位，只考慮貨物買賣法律關系，則賣方不能加入至海上貨物運輸法律關系中，則無權(quán)從承運人處取得提單，將會對賣方后續(xù)結(jié)匯產(chǎn)生不利影響。例如，北京溫陽公司案中，法院認為溫陽公司雖然持有提單，但是提單為指示提單，提單記載的托運人為金太平公司，溫陽公司不能證明其具有提單合法當事人的地位⑥。溫陽公司案中，時際《海商法》實行之初，法官對于實際托運人法律地位的認識不足，直接導致溫陽公司所出口的貨物難以收到貨款，并且對于無單放貨的承運人無切實可行的救濟手段[13]。也就是說，該案由于法官無法認定溫陽公司的實際托運人法律地位，致使溫陽公司對其所遭受到的侵權(quán)行為無救濟手段。

在第二種情況下，買方作為締約托運人取得了提單，隨后依據(jù)買賣合同的約定，買方需要將提單通過郵寄等方式交予賣方，隨后提單再通過信用證的方式重新流轉(zhuǎn)回買方手中。這種情況下，賣方僅作為貨物買賣法律關系中的一方，其能否獲得提單全部依賴于買方的信用。若買方獲得提單之后故意拖延甚至拒絕向賣方轉(zhuǎn)移提單，則賣方的正常結(jié)匯將陷入困境。在我國目前的海運實踐中，在FOB價格條件下，賣方將貨物交于承運人之后獲得大副收據(jù)，賣方隨后以大副收據(jù)換取提單，從而能夠順利地進行結(jié)匯。這樣的海運實踐能夠有效地保護貨方的利益，避免財貨兩空情形的出現(xiàn)。如若不對實際托運人的法律地位加以明確，不論上述哪一種提單的流轉(zhuǎn)方式都難以對賣方即實際托運人的合法權(quán)益進行平衡的保護?！兑庖姼濉分性黾拥膶嶋H托運人記載于提單的構(gòu)成要件，正是為了保障貨方的權(quán)益，但這種立法方式顯然錯誤地界定了實際托運人在提單法律關系中的法律地位。換而言之，被記載于提單和取得提單應當規(guī)定為實際托運人的權(quán)利，而非其獲得法律地位的構(gòu)成要件。因此，在《海商法》修訂過程中應對以下內(nèi)容進行明確與修訂。

(一)對實際托運人進行重新定義

目前，《海商法》對實際托運人的定義為：“本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人”。換言之，只要將貨物交于承運人的人即可獲得實際托運人的法律地位。這種規(guī)定事實上忽略了一種商業(yè)模式，即賣方所售賣貨物系通過代工廠生產(chǎn)，代工廠直接將貨物交付于承運人。事實上，《海商法》規(guī)定了實際托運人的制度，并賦予實際托運人在交付貨物后取得運輸單證的權(quán)利是為了保護 FOB 賣方的合法權(quán)益[14]。在這種交易模式下，只要代工廠能夠證明自己實際向承運人交付貨物，又由于承運人難以判斷賣方和代工廠之間的法律關系，極易將提單簽發(fā)給代工廠，這時賣方的利益將難以得到有效的保護，實際托運人制度也就無用武之地。

因此，筆者認為應當對《海商法》現(xiàn)有的關于實際托運人的定義進行限縮，即對締約托運人負有交貨義務，并且本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人。通過這樣的規(guī)定，《海商法》能夠更加準確地識別FOB價格條件下的賣方，也就能對其法律地位有更為清楚的認知。

(二)明確實際托運人的義務

《海商法》目前僅對締約托運人和實際托運人做出了定義，在具體的義務的劃分上并沒有做出規(guī)定。筆者認為，締約托運人和實際托運人的法律地位來源不同導致了二者在海上貨物運輸中承擔著不同的職責。締約托運人的法律地位來源于海上貨物運輸合同，其義務應當受到合同的約束，如支付運費等。而實際托運人的法律地位來源于法律規(guī)定，實際上是我國《海商法》有意對FOB價格條件下賣方傾斜保護，且實際托運人的主要職責是負責將貨物從自身處運至承運人處，以便承運人完成運輸。因此，對于締約托運人和實際托運人的義務劃分應當按照各自在海上貨物運輸過程中的職責來劃分。換而言之，締約托運人負責支付運費以及其他合同義務，實際托運人則應當承擔對貨物的保證義務，具體表現(xiàn)為下列的義務。

1.對貨物進行適當?shù)陌b

由于FOB價格條件下買方辦理運輸，賣方需將貨物交付于承運人，賣方是唯一對貨物進行包裝的主體，因此賣方需要對其貨物的包裝進行負責。當賣方被認定為實際托運人之后，由于外包裝不符合進出口而導致承運人的損失，對此實際托運人應當承擔賠償責任。賣方清楚地了解買方所在地，具有了解買方所在國進出口檢驗政策的可能。所以，應當將適當包裝的義務賦予實際托運人，但對于因?qū)嶋H托運人不知且不能夠知道的實際貨物交付地的進出口檢驗政策對包裝的特殊要求所帶來的承運人損失，實際托運人不承擔賠償責任。也就是說，實際托運人對因包裝給承運人帶來的損失承擔過錯責任。如上海衍六國際貨物運輸代理有限公司(以下簡稱衍六公司)訴安丘臨福食品有限公司(以下簡稱安丘公司)等案⑦中，貨物買賣是在FOB價格條件下的，安丘公司將貨物出口美國，買方POLO公司作為海上貨物運輸法律關系中的締約托運人對于外包裝并沒有檢查的義務，故安丘公司需對其外包裝負責。就安丘公司和承運人衍六公司之間的提單法律關系而言，僅有安丘公司對貨物進行外包裝，承運人僅對外包裝是否有破損進行形式檢查，故安丘公司作為實際托運人應當對其外包裝不當導致的損失承擔責任。也就是說，F(xiàn)OB價格條件下實際托運人應當向承運人承擔《海商法》第66條正確申報的責任，而非締約托運人[15]。

2.交付必要單據(jù)和通知必要的貨物信息

根據(jù)《海商法》第66條的規(guī)定，托運人應當對貨物的品名、標志、數(shù)量進行正確的說明。在中遠海運集裝箱運輸有限公司(以下簡稱中遠海運公司)、福州建發(fā)實業(yè)有限公司(下稱福州建發(fā))海上、通海水域貨物運輸合同糾紛案⑧中，法院認為福州建發(fā)實業(yè)有限公司作為賣方將貨物交予承運人中遠海運公司，應當認定為實際托運人，并依據(jù)《海商法》第66條所規(guī)定的托運人對貨物數(shù)量的申報。對因信息真實性造成的承運人損失由福州建發(fā)實業(yè)有限公司承擔責任。海運實踐中，貨物進出海關的過程中除了需要對貨物的數(shù)量、價格等進行檢查，原產(chǎn)地證書、知識產(chǎn)權(quán)證書等單據(jù)以及貨物檢查的情況，實際托運人應當在交貨的過程中對承運人如實陳述。FOB項下買方對于貨物的信息能夠更為準確地說明，并且這也是其獲得實際托運人法律地位的義務基礎，所以說若實際托運人存在虛假陳述的情形，應當就因虛假陳述而導致的承運人的損失承擔過錯責任。

3.保證義務

FOB價格條件下實際托運人需要向承運人交付貨物，在交貨的過程中可能出現(xiàn)量短、外包裝有破損的情況。在這些情況下，實際托運人為了獲得清潔提單，則需要通過銀行開具保函，以換取清潔提單，就存在實際托運人的保函欺詐的可能。因此，實際托運人應當對其提供的保函承擔非欺詐的保證責任。若因其欺詐行為對承運人造成的損失，實際托運人應當向承運人承擔侵權(quán)責任，并向締約托運人承擔違約責任。

4.危險品運輸?shù)奶厥饬x務

根據(jù)《海商法》第68條的規(guī)定，托運人托運危險貨物，應當依照有關海上危險貨物運輸?shù)囊?guī)定，妥善包裝，作出危險品標志和標簽，并將其正式名稱和性質(zhì)以及應當采取的預防危害措施書面通知承運人。這項義務對于締約托運人來說難以直接詳細地向承運人說明。因此，此項義務應當賦予實際托運人。實際托運人作為危險貨物買賣合同的賣方，能夠清楚地知悉危險貨物的性質(zhì)、如何儲存以及發(fā)生危險時如何處置，這也是實際托運人在海上貨物運輸過程中應有之義務。若因?qū)嶋H托運人單方面怠于通知承運人危險貨物信息，則實際托運人應當就危險貨物對承運人造成的損失承擔侵權(quán)責任；若締約托運人和實際托運人皆怠于通知承運人，二者應當就危險貨物對承運人造成的損失承擔連帶侵權(quán)責任，二者內(nèi)部再按過錯程度進行責任分攤。

5.免除實際托運人支付運費的法律責任

如前所述，實際托運人的法律地位來源于實際履行，而承運人關于運費的請求權(quán)則依據(jù)其與締約托運人所簽訂的海上貨物運輸合同，該請求權(quán)的基礎為《海商法》第69條，托運人應當按約定支付運費?？梢?，從海上貨物運輸法律關系來看，實際托運人對承運人并不負有支付運費的法律責任。但在原告湛江市啟航貨運代理有限公司(以下簡稱啟航公司)訴被告湛江市百事佳電器有限公司(以下簡稱百事佳公司)、南寧鑫金航物資有限公司湛江分公司(以下簡稱鑫金航公司)海上貨物運輸合同糾紛一案⑨中，由于案中買方印度芒特公司拖欠運費，啟航公司要求百事佳公司承擔運費的責任，法院認為FOB價格條件下的賣方百事佳公司符合將貨物實際交付給承運人這個要件，認定為實際托運人，享受托運人的權(quán)利，相應地應承擔托運人的義務。因此，百事佳公司應當向啟航公司支付運費。這一判決來看，實際托運人獲得其法律地位并非源于海上貨物運輸合同，在法院對于實際托運人和締約托運人法律責任的認定上，擴張解釋了《海商法》第66條中托運人的概念，即概括地認為實際托運人和締約托運人皆屬于托運人，則應當同樣承擔托運人的法律責任。這種解釋明顯錯誤地認識了承運人主張運費的請求權(quán)基礎和實際托運人法律制度的特點。隨后，在上海高院關于寧波天運國際物流有限公司(以下簡稱天運公司)與被上訴人江蘇國泰國華實業(yè)有限公司(以下簡稱國華公司)海上貨物運輸合同糾紛一案的二審判決⑩中，法院對于實際托運人支付運費的法律責任作出了新的認定。在美國買方未支付運費的前提下，承運人天運公司向國華公司主張運費，法院認為國華公司將涉案貨物交付給作為承運人的天運公司進行運輸，并承擔了起運港工廠倉庫至港口相關貨運事宜的包干費，符合貿(mào)易術語FOB項下賣方的行為特征，故國華公司應被認定為涉案海上貨物運輸合同的實際托運人，并且天運公司在貨物交付后未同國華公司約定過海運費。因此，天運公司向?qū)嶋H托運人國華公司主張海運費缺乏相應的法律依據(jù)。由這些判決可以看出，法院對于實際托運人支付運費的法律責任在不同時點做出了不同的判定，究其原因在于《海商法》第66條所規(guī)定的托運人運費責任過于籠統(tǒng)。對于實際托運人支付運費的法律責任的免除，一方面是遵從我國《合同法》中債的相對性的理論，另一方面是對實際托運人特殊的法律地位加以保障的措施。

五、結(jié)論

目前，中國已經(jīng)成為世界上最大的貨物出口國，也就是海運中最大的貨方所在國?！逗Ｉ谭ā吩诹⒎ㄖ蹼s糅吸收了《海牙—維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》以及《鹿特丹規(guī)則》。對三公約關于實際托運人概念和權(quán)利義務缺位的情況下，我國應當就實際托運人做出明確的規(guī)定，以保障我國貨方在國際海上貨物運輸中的合法權(quán)益?！逗Ｉ谭ā吠ㄟ^已有近三十年的歷史，各級法院對于實際托運人的法律地位的認知從無到逐漸清晰，但是由于《海商法》關于實際托運人的規(guī)定的固有缺陷，導致法官在審理相關案件的過程中對于實際托運人的權(quán)利義務的界定并不清晰，直接表現(xiàn)為將海上貨物運輸法律關系、貨物買賣法律關系以及提單法律關系混為一談。這種缺陷直接導致法官并不能厘清當事人在各個法律關系下的權(quán)利義務，導致說理過程存在偏差。不論是《海商法》現(xiàn)有第42條，還是修訂過程中的《意見稿》與《送審稿》均對實際托運人的構(gòu)成作出了明確的規(guī)定。但是，筆者認為實際托運人的概念作為《海商法》對FOB價格條件下賣方的直接保障，應當添加“對締約托運人負有交貨義務”這一限定范圍，以便于我國法院在審理相關案件過程中對實際托運人能夠有更直接、更清晰的識別過程。而且《海商法》雖規(guī)定實際托運人的法定構(gòu)成要件，并未對實際托運人和締約托運人在權(quán)責上作區(qū)分，以至于法官在審理案件的過程中難以準確適用法律的情形。所以，《海商法》的修訂應當對目前的托運人責任依照海上貨物運輸階段進行劃分，以便于對實際托運人和締約托運人的責任進行區(qū)分。在如此的劃分標準之下，實際托運人則應當就貨交承運人階段中貨物的包裝、說明、相關文件以及對危險貨物的說明負責。唯有如此，才能使實際托運人這一法律制度精準地發(fā)揮其保護FOB賣方的作用。

注釋：

① 參見《意見稿》第4.2條：(四)“實際托運人”，是指接受托運人委托將貨物交給承運人或者實際承運人運輸，并且在運輸單證上記載為“托運人”的人。

② 參見交法發(fā)〔2020〕10號《交通運輸部關于提請審議〈中華人民共和國海商法(修改送審稿)〉的請示》附件2第50條第(四)項：“實際托運人”，是指除托運人外，本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給承運人或者實際承運人的人。

③ 參見交法發(fā)〔2020〕10號《交通運輸部關于提請審議〈中華人民共和國海商法(修改送審稿)〉的請示》附件2第81條：貨物由實際托運人交給承運人或者實際承運人的，本法第75條至第78條以及第80條關于托運人責任的規(guī)定適用于實際托運人，但是，不免除托運人依照本節(jié)規(guī)定所應負的責任。 托運人與實際托運人對于承運人或者實際承運人遭受的損失或者船舶遭受的滅失或者損壞都負有責任的，應當在此責任范圍內(nèi)負連帶責任，但是，不影響托運人與實際托運人之間相互追償。

④ 《漢堡規(guī)則》締約國從通過到生效僅有34個國家。參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會網(wǎng)站：https://uncitral.un.org/zh/texts/transportgoods/conventions/hamburg_rules/status，訪問日期：2021年2月 3日。

⑤ 在(2020)津民終465號：新鑫海航運有限公司訴中國機械國際合作股份有限公司一案中，海耀企業(yè)有限公司與中國機械公司約定由海耀公司向中國機械購買一批無縫鋼管，F(xiàn)OB新港，通過信用證進行結(jié)匯。

⑥ 在(1993) 津海法商初裁字第41號：北京市溫陽貿(mào)易進出口公司訴上海遠洋運輸公司一案中，溫陽公司以FOB的價格條件向金太平公司出售2000噸黑豆，貨物價款通過信用證進行結(jié)匯，溫陽公司交貨后從承運人處獲得提單。法院認為溫陽公司雖然持有提單，但是提單為指示提單，提單記載的托運人為金太平公司，溫陽公司不能證明其具有提單合法當事人的地位。

⑦ (2011)青海法海商初字第32號：上海衍六國際貨物運輸代理有限公司訴安丘臨福食品有限公司等案中，安丘臨福食品有限公司與美國POLO公司約定安丘公司向POLO公司出售新鮮生姜，F(xiàn)OB青島，貨物由于其外包裝的不符合規(guī)定而遭退運，最終造成承運人的損失。

⑧ (2019)閩民終338號：中遠海運集裝箱運輸有限公司、福州建發(fā)實業(yè)有限公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛案，福州建發(fā)作為賣方與敘利亞買方訂立FOB條件銷售合同，出售158件交流發(fā)電機，然而敘利亞收貨人僅收到8件貨物、短少150件。

⑨ (2008)廣海法初字227號：原告湛江市啟航貨運代理有限公司訴被告湛江市百事佳電器有限公司、南寧鑫金航物資有限公司湛江分公司海上貨物運輸合同糾紛一案，百事佳公司與印度芒特公司約定以FOB的價格條件出售電飯煲。印度芒特公司作為買方委托啟航公司承運，啟航公司轉(zhuǎn)委托鑫金航公司承運。

⑩ (2020)滬民終443號《上訴人寧波天運國際物流有限公司與被上訴人江蘇國泰國華實業(yè)有限公司海上貨物運輸合同糾紛案二審民事判決書》，美國買方WINTOP與國華公司以FOB的價格條件購買涉案貨物，委托寧波天運國際物流有限公司承運。