范玉

摘 要：行為人非法占有與其有業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系的下級(jí)群體團(tuán)體收益的行為在實(shí)踐中往往多見，從一個(gè)案例出發(fā)，通過對(duì)該案例中行為的分析，清晰此類行為之所以受刑法規(guī)制以及如何規(guī)制的思路。

關(guān)鍵詞：非法占有；群體收益；職務(wù)侵占罪

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）06-0302-02

一、案情及爭(zhēng)議

梁某在擔(dān)任某縣食品藥品監(jiān)督管理局局長期間，利用該局是該縣藥品保健品協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱協(xié)會(huì)）業(yè)務(wù)主管單位的關(guān)系，以協(xié)會(huì)名義與某職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱學(xué)校）合作在該縣辦理公共營養(yǎng)師培訓(xùn)班（學(xué)員是全縣各藥店員工），并單獨(dú)出面與該學(xué)校洽談合作條件。約定：學(xué)校對(duì)每期每個(gè)學(xué)生收1 600元培訓(xùn)費(fèi)，學(xué)校以每個(gè)學(xué)員400元的金額返還協(xié)會(huì)作為勞務(wù)費(fèi)，另私下以每個(gè)學(xué)員200元返還梁某作為個(gè)人酬勞；培訓(xùn)費(fèi)由協(xié)會(huì)代收，扣除按照約定返還的金額后，再付給學(xué)校。根據(jù)雙方達(dá)成的合作協(xié)議，學(xué)校在某縣招收學(xué)員263人，共計(jì)526 000元。梁某安排該協(xié)會(huì)經(jīng)辦人姚某收取此費(fèi)用并把此款全部存入由其指定的賬戶上。后梁某根據(jù)協(xié)議扣除按每個(gè)學(xué)員600元計(jì)算的返還費(fèi)157 800元后，將剩余的款項(xiàng)交給學(xué)校。事后，梁某告訴協(xié)會(huì)會(huì)長在本次合作中學(xué)校返還了一定數(shù)量的金錢，但沒說具體數(shù)額，會(huì)長也沒有過問此款是在藥監(jiān)局賬上還是個(gè)人賬戶上，不了了之。其中，被扣留的157 800元直至案發(fā)約一年時(shí)間里被梁某放在個(gè)人賬戶上且已用于炒股。檢察院介入后，梁某聲稱將此款用于單位辦公用房的裝修。

此案存在以下爭(zhēng)點(diǎn)：梁某行為應(yīng)否定罪；如果答案是肯定的，他收取占有兩筆款項(xiàng)的行為性質(zhì)有無區(qū)別？具體分岐意見是：第一，梁某行為純屬合同行為，由于財(cái)物歸屬明確，梁某將其置于個(gè)人帳戶至多是違規(guī)暫予保管，或至多是挪用，并無惡意占有掛靠單位收益的故意；其他收益當(dāng)屬其個(gè)人勞務(wù)所得。第二，涉案的157 800元中，學(xué)校直接以每個(gè)學(xué)員200元為標(biāo)準(zhǔn)返還梁某的52 600元是回扣，系其受賄款項(xiàng)，暫時(shí)保管105 200元的行為不是犯罪。第三，涉案款項(xiàng)中，52 600元系梁某受賄，105 200元亦屬其惡意占有。對(duì)此，本文從以下幾個(gè)方面展開分析。

二、行為人收受回扣具有受賄性質(zhì)

根據(jù)刑法第385條規(guī)定和歷年來各級(jí)法院的判例，梁某收受學(xué)校返還的52 600元系個(gè)人勞務(wù)所得的觀點(diǎn)是無法成立的。表面上看，梁某的確不是以國家公職人員的名義促成協(xié)會(huì)與學(xué)校的辦班交易的，他得到的學(xué)校以感謝名義給付的款項(xiàng)看似是其個(gè)人勞務(wù)所得，即梁某作為參與人幫助協(xié)會(huì)與學(xué)校之間簽訂合同，由此獲得相應(yīng)的報(bào)酬與其從事公務(wù)無關(guān)，因而無可厚非。但本案關(guān)鍵在于梁某實(shí)際利用了藥監(jiān)局局長的身份為協(xié)會(huì)與學(xué)校牽線搭橋。換言之，如果梁某不是藥監(jiān)局局長，藥監(jiān)局于協(xié)會(huì)成員單位之間沒有業(yè)務(wù)上的管理關(guān)系，協(xié)會(huì)成員單位未必愿意付費(fèi)指派員工參加這類培訓(xùn)活動(dòng)，而無法召集足夠數(shù)量的學(xué)員參與培訓(xùn)，沒有數(shù)量保證，培訓(xùn)的成本加大，培訓(xùn)單位又未必愿意開辦，可見，學(xué)校返還梁某的“個(gè)人酬勞”是梁某利用職務(wù)便利得到的回報(bào)。中國刑法第385條第2款規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有，以受賄論處?！睆男袨橐砜?，梁某是利用本部門對(duì)縣藥品保健品協(xié)會(huì)的業(yè)務(wù)管理關(guān)系和利用自身職務(wù)的便利，通過為雙方穿針引線，充當(dāng)經(jīng)濟(jì)“掮客”，介紹交易，從中斡旋，以少量勞動(dòng)換取高額報(bào)酬，收取費(fèi)用；從罪過上看，梁某對(duì)自己促進(jìn)交易的行為性質(zhì)是明知的，對(duì)由此獲得學(xué)校返還的款項(xiàng)是希望的；既然梁某的行為嚴(yán)重?fù)p害了政府管理活動(dòng)的廉潔性和權(quán)威性，其收受學(xué)校返還的52 600元錢的行為應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。

三、行為人有侵吞協(xié)會(huì)收益的故意

梁某在長達(dá)一年時(shí)間內(nèi)私自扣留學(xué)校返還給協(xié)會(huì)的157 800元的行為，是違規(guī)保管他人財(cái)物、挪用資金或者公款，還是據(jù)為己有，一直是定性該案的焦點(diǎn)。

對(duì)其不予刑法評(píng)價(jià)的主張基于以下理由。第一，由于梁某促成學(xué)校與協(xié)會(huì)交易與自己管理部門的業(yè)務(wù)無關(guān)，動(dòng)用個(gè)人賬戶存放他人款項(xiàng)似乎算不上公款私存，況且協(xié)會(huì)會(huì)長和經(jīng)辦人員姚某依稀知道收費(fèi)這件事，因而很難證明梁某具有私吞協(xié)會(huì)收益的故意。第二，即便斷言梁某暫予保管款項(xiàng)的做法違法，也不可能被納入刑法的評(píng)價(jià)。第三，即便梁某的行為是基于借雞生蛋的主觀惡性，且其挪用資金用于炒股的行為已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了政府公共管理活動(dòng)中的形象，而行為人對(duì)挪用款項(xiàng)歸個(gè)人營利活動(dòng)的違法性是明知的，但是他挪用的款項(xiàng)不具有公款性質(zhì)，也不是已經(jīng)處于國家機(jī)關(guān)管理活動(dòng)中的其他屬性的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)罪刑法定原則不能定為挪用公款。第四，梁某的行為同樣不完全符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，刑法第272條對(duì)挪用的款項(xiàng)做了嚴(yán)格限定，行為人挪用的必須是本單位資金才構(gòu)成該罪，而梁某挪用的是為其他單位保管款項(xiàng)，因而也不宜納入刑法評(píng)價(jià)。

在我們看來，梁某扣留協(xié)會(huì)受益的行為應(yīng)予刑法評(píng)價(jià)。首先，他收受52 600元回扣行為是有罪的，占有協(xié)會(huì)157 800元錢不還的行為卻無罪，即輕行為定罪而重行為不予刑法，明顯存在邏輯悖論。其次，針對(duì)上述觀點(diǎn)來看，根據(jù)刑法第91條第2款規(guī)定，公款應(yīng)當(dāng)是指“國家和集體所有的款項(xiàng)”[1]，梁某占有的是集體的款項(xiàng)，假設(shè)他只是意在將集體款項(xiàng)挪作他用，適用挪用公款罪對(duì)其處罰是妥當(dāng)?shù)?。但是如果行為人具有將該筆款項(xiàng)據(jù)為己有的故意，應(yīng)當(dāng)另定罪名。

行為人明知財(cái)物歸屬仍不歸還基于三種情況，要么借用，要么財(cái)產(chǎn)所有人不催就不還，占有不逞就挪用，要么雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)歸屬心照不宣。后者即是刑法意義上的非法占有。所謂非法占有是指行為人排除財(cái)物的所有人或占有人對(duì)財(cái)物的占有，將他人的財(cái)物作為自己的所有物的意圖。由于一個(gè)人的主觀心態(tài)具體內(nèi)在性、隱秘性，梁某是否非法占有協(xié)會(huì)收益只能通過系統(tǒng)分析行為予以推定。一般認(rèn)為推定行為人有無“非法占有目的”需要考慮如下因素：事件起因、占有時(shí)間、作案時(shí)的心理狀態(tài)、對(duì)犯罪對(duì)象的處置和實(shí)施行為后的表現(xiàn)等[2]。就本案而言，從事件起因看，該案中行為人以局長名義卻瞞著本單位積極促成這筆交易，從中獲利的意圖明顯。

綜上，梁某行為意圖就是非法占有該筆財(cái)物，不宜定性挪用公款罪。

四、侵吞性質(zhì)是侵占

梁某非法占有協(xié)會(huì)收益的行為明顯不是受賄。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)交往中索取或收受他人給予自己的所謂回扣或其他名目的財(cái)物，才是受賄，協(xié)會(huì)收益只是由其代收，梁某惡意占有協(xié)會(huì)財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)另擇罪名。

梁某占有協(xié)會(huì)收益的行為也不能定性為貪污，中國刑法第382條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。從字面含義看，梁某具有國家工作人員的身份，梁某利用藥監(jiān)局局長的身份在合同雙方牽線搭橋并最終占有合同一方的收益，直接損害了政府有關(guān)部門的聲譽(yù)，破壞了國有公職人員職務(wù)行為的廉潔性，定性貪污似乎存在法律上的根據(jù)。況且在貪污罪對(duì)象是否只能是本單位的公共財(cái)產(chǎn)問題上，刑法學(xué)界存在不同看法。

貪污罪客觀構(gòu)成中所謂利用職務(wù)上的便利是存在特殊涵義的。根據(jù)1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榱笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（實(shí)行）》，所謂利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主觀、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)利及方便條件。這就是說，國家工作人員履行公務(wù)與預(yù)定職權(quán)緊密相關(guān)，逾越相應(yīng)界限的行為則不是履職行為，進(jìn)而所謂利用職務(wù)便利必然要求行為人以履行公務(wù)的名義進(jìn)行活動(dòng)，否則他的犯罪行為與普通人犯罪沒有什么差別。要言之，行為人在行使國家公權(quán)力過程中利用職務(wù)上的便利侵占公共財(cái)物的，才構(gòu)成貪污罪。本案中國，梁某的確隱性利用了自己主管藥業(yè)的優(yōu)勢(shì)地位，但他聯(lián)系辦學(xué)的行為并非像藥品經(jīng)營許可審批那樣屬于職權(quán)范圍，其間發(fā)生的侵占財(cái)物的行為很難定性為該罪。更重要的是，在履行合同的過程中，梁某一直以協(xié)會(huì)名義且直接策劃和具體組織生源，而不是直接以國家公職人員身份進(jìn)行辦學(xué)管理活動(dòng)。因此，此時(shí)他的作用形同協(xié)會(huì)的“受托人”。

刑法第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。刑法之所以將該罪主體范圍限于公司、企業(yè)等單位的人員，目的在于防止他們利用職務(wù)便利侵吞本單位財(cái)物。值得注意的是，在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，所有企業(yè)事業(yè)等單位人員與單位在冊(cè)員工不都是一回事，一些臨時(shí)受托從事單位經(jīng)營活動(dòng)的人員既然可以代表單位從事經(jīng)營活動(dòng)，而且只要受托人基于特定單位的授權(quán)、指派（即委托），從事上述事務(wù)時(shí)（即委托事務(wù)），委托人必須為其授權(quán)、指派的工作（受托人的委托事務(wù)）承擔(dān)責(zé)任[3]，后者的利益就有可能受到前者的侵害，受托人基于私利利用職務(wù)便利損害單位利益，必然包括職務(wù)侵占的行為。其中，國家工作人員未受有關(guān)部門指派而以個(gè)人身份將其管理的單位財(cái)物據(jù)為己有的，是職務(wù)侵占的具體形式之一。刑法將該罪行為特性規(guī)定為“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，同樣將“職務(wù)”賦予了特定涵義，它實(shí)指所有的與公司、企業(yè)等單位的運(yùn)營和管理相關(guān)的活動(dòng)。按照現(xiàn)行司法解釋推論，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利，具體指行為人在管理公司、企業(yè)等單位和具體經(jīng)營活動(dòng)中利用主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。以此對(duì)照本案，梁某非法占有協(xié)會(huì)收益的行為應(yīng)當(dāng)定性為職務(wù)侵占。

綜上，梁某以回扣方式獲益和占有協(xié)會(huì)收益的行為構(gòu)成受賄罪、職務(wù)侵占罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。

參考文獻(xiàn)：

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[3] 王志賢，陳澤龍，李溪洪.職務(wù)侵占罪中職務(wù)性與本單位財(cái)物的認(rèn)定[J].人民司法，2009，（22）.

[責(zé)任編輯 魏 杰]