王影

摘要：《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺為我國法院審理外商投資糾紛案件司法實踐中存在的重大、疑難法律適用問題提供了統(tǒng)一的裁判尺度，但其第11條關于股權對外轉讓的規(guī)定存在諸多非議。

關鍵詞：外商投資企業(yè) 股權轉讓 一致同意

一、外商投資企業(yè)股權對外轉讓規(guī)則的適用對象

（一）外商投資企業(yè)的組織形式

外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資經(jīng)營企業(yè)三種基本類型。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例的規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)的形式為有限責任公司；根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，合作經(jīng)營企業(yè)包括取得法人資格的有限責任公司和不具有法人資格的合作企業(yè)兩種組織形式；又根據(jù)《外資企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外商獨資企業(yè)的組織形式為有限責任公司及經(jīng)批準的其他責任形式，“不具備法人資格的企業(yè)可以采取合伙企業(yè)、獨資企業(yè)等多種形式”。此外，國務院外經(jīng)貿(mào)部于1995年發(fā)布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》亦對以股份有限公司存在的外商投資企業(yè)形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業(yè)的組織形式既包括有限責任公司，也包括股份有限公司和合伙企業(yè)等非法人經(jīng)濟組織。

（二）該規(guī)則對合伙企業(yè)、股份有限公司的適用

外商投資企業(yè)股權對外轉讓須經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業(yè)當無疑異，但其能否適用于以合伙企業(yè)和股份有限公司形式存在的外商投資企業(yè)需進一步分析。

1、外商投資設立的合伙企業(yè)

雖然我國目前并沒有制定專門的規(guī)范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業(yè)，但外商投資企業(yè)的一切活動均應遵守中華人民共和國法律、法規(guī)的規(guī)定已為不爭的事實，因此外資合伙企業(yè)理應適用我國《合伙企業(yè)法》的相關規(guī)定。通觀《合伙企業(yè)法》，其中并未出現(xiàn)股權轉讓的字眼，而唯一與股權轉讓具有類似意義的便是財產(chǎn)份額轉讓這一術語，但二者卻存在本質的區(qū)別：前者的適用以合伙協(xié)議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協(xié)議對合伙人對外轉讓財產(chǎn)份額做出了或寬松或嚴格的其他約定，則首先適用合伙協(xié)議的約定；而后者系股權對外轉讓的直接適用規(guī)則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權對外轉讓規(guī)則并不能適用于外商投資設立的合伙企業(yè)。

2、外商投資設立的股份有限公司

《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》中并未對股份有限公司的股份轉讓問題作出專門性的規(guī)定，而是以準用性規(guī)則的方式明確：按《公司法》的規(guī)定處理。由此可知，外商投資設立的股份有限公司的股份轉讓應通過上市交易或者國務院規(guī)定的其他方式進行，而不適用經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則。綜之，關于外商投資企業(yè)糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業(yè)，對其他組織形式的外商投資企業(yè)并不適用。

二、公司章程的個性化規(guī)定與該規(guī)則不一致的處理

（一）現(xiàn)存觀點

上海市第一中級人民法院毛海波法官認為，只要股權轉讓行為不影響外商投資企業(yè)的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產(chǎn)業(yè)不隨之發(fā)生變動，章程與《實施條例》不一致的個性化規(guī)定就應該具有優(yōu)先適用的效力。

（二）問題的處理

前述觀點雖然認識到了外商投資企業(yè)基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。

首先，對于中外合資經(jīng)營企業(yè)而言，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條在對股東對外轉讓股權作出限制性規(guī)定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規(guī)定：“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，反而于其第4款明確“違反上述規(guī)定的，其轉讓無效”。雖然《實施條例》第13條要求公司章程對股權轉讓事宜作出規(guī)定，但立法者的本意是公司章程可對除第20條規(guī)定以外的有關股權轉讓的事宜作出規(guī)定，而不允許公司章程對第20條規(guī)定的事項另作任何規(guī)定。由此可知，中外合資經(jīng)營企業(yè)股東對外轉讓股權必須經(jīng)其他股東一致同意，應以司法解釋第11條的規(guī)定為準，公司章程就此所做的任何規(guī)定都將歸于無效。

其次，對于中外合作經(jīng)營企業(yè)而言，其情形與前述中外合資經(jīng)營企業(yè)相同，雖然在《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細則》中并未作出如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條第4款一樣的規(guī)定，但也未授權允許公司章程對既定的股權轉讓規(guī)范作出另行規(guī)定。

再次，關于以有限責任公司形式存在的外商獨資經(jīng)營企業(yè)，在《外資企業(yè)法》及其《實施細則》中均未見股東對外轉讓股權的相關規(guī)定，而根據(jù)《公司法》第218條，應適用《公司法》關于股權轉讓的規(guī)定?！豆痉ā返?2條要求股東對外轉讓股權經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對此作出另行規(guī)定，“公司章程如果規(guī)定了比公司法有關規(guī)定更為寬松的股權轉讓條件， 比如股權對外轉讓時有三分之一的其他股東同意即可，該規(guī)定有效。如果公司章程規(guī)定的條件比公司法的規(guī)定嚴格， 如股權對外轉讓需三分之二以上股東同意， 也應認定有效?！贝藭r究竟應適用司法解釋第11條的規(guī)定還是依公司章程的規(guī)定，究其根源，系應適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進行詳細探討。

三、司法解釋第11條與現(xiàn)行其他法律規(guī)定的矛盾

依前所述，司法解釋第11條確立的股權對外轉讓一致同意規(guī)則雖然僅適用于外商投資設立的有限責任公司，但將其適用到以有限責任公司形式存在的合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)時，矛盾依然存在。

（一）中外合作經(jīng)營企業(yè)

《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細則》雖然在股權對外轉讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規(guī)則，但其《實施細則》中卻對同意的方式作出了詳細的規(guī)定，即需采取書面同意的方式。

同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，則在對外轉讓股權時，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環(huán)節(jié)極易產(chǎn)生糾紛；《實施細則》是對《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的進一步具體化規(guī)定，因而筆者認為，司法解釋第11條的規(guī)定雖然未對同意表決的具體方式進行限定，但不應認為其是對《實施細則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對立法中已確立的中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)股權對外轉讓一致同意規(guī)則的重申以及對《外資企業(yè)法》關于股權對外轉讓立法空白的補充。因此，司法解釋第11條的規(guī)定亦應遵從《實施細則》的規(guī)定，采取書面同意的方式。

（二）外商獨資經(jīng)營企業(yè)

《外資企業(yè)法》及其《實施細則》均未對以有限責任公司形式存在的外商獨資經(jīng)營企業(yè)股權對外轉讓事宜作出相關規(guī)定，因而司法解釋第11條恰能補充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規(guī)定卻使問題復雜化。依據(jù)《公司法》第218條，對于外商投資的有限責任公司，若有關外商投資的法律沒有另外規(guī)定，則適用《公司法》的規(guī)定，而《公司法》對股東股權對外轉讓行為設置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數(shù)同意外，還允許公司章程作出另外規(guī)定，因而其便與司法解釋第11條的規(guī)定產(chǎn)生了沖突，此時，問題的根源就在于法律的適用。

根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則并不能解決該問題，因為適用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業(yè)法》的關系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對《外資企業(yè)法》的具體化，則應適用司法解釋的規(guī)定；而若司法解釋第11條是對《外資企業(yè)法》的補充規(guī)定，則不能再認為其是《外資企業(yè)法》精神的體現(xiàn)，從而不能將其作為《公司法》的特別法對待，而應根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，準用《公司法》的規(guī)定。由于《外資企業(yè)法》及其《實施細則》均未對股東股權對外轉讓問題作出規(guī)定，因而司法解釋第11條便是對其的補充規(guī)定，那么對有限責任公司形式的外商獨資企業(yè)股東對外轉讓股權的問題就應依據(jù)《公司法》的規(guī)定，即須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對此作出另外規(guī)定。

于此，前述第二部分關于有限責任公司形式的外商獨資經(jīng)營企業(yè)公司章程的個性化規(guī)定與司法解釋第11條的規(guī)定不一致時，應適用何者的問題便也迎刃而解。

四、結束語

綜上所述，《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺，確實在一定程度上解決了我國法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權對外轉讓方面的規(guī)定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質疑和觀點，望今后相關規(guī)范性文件的出臺能矯正已有規(guī)定的不足之處，以求得法律規(guī)定之間的統(tǒng)一及其對法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個良好的法制環(huán)境，以此促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻：

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[3]張安毅.《有限責任公司章程對股權轉讓安排的效力—公司法第七十二條第四款探析》，載《河南省政法管理干部學院學報》2008年第5期