陳金釗

（山東大學(xué)〈威海〉法學(xué)院，山東威海264209）

·政治文明與法律發(fā)展·

對(duì)形式法治的辯解與堅(jiān)守

陳金釗

（山東大學(xué)〈威?！捣▽W(xué)院，山東威海264209）

認(rèn)清實(shí)質(zhì)法治的意義、功能，抑制其作用的過度發(fā)揮，堅(jiān)守形式法治對(duì)中國(guó)法治建設(shè)具有特殊意義。這是因?yàn)橹袊?guó)固有的整體性文化，突出了辯證思維方式，使得根據(jù)法律思考的法治思維很難貫徹下去，法律的權(quán)威、明確性、穩(wěn)定性、意義的固定性常在矛盾的思維中受到貶抑。同時(shí)來自西方的批判法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)在中國(guó)的傳播及流行，更加劇了法治思維方式的瓦解。對(duì)實(shí)質(zhì)思維方式的堅(jiān)持，導(dǎo)致了形式法治的思維方式的衰落，法治理論似乎有被瓦解趨勢(shì)。在這種情況下，我們要重述與論證：形式法治是法治的脊梁，沒有對(duì)形式法治的堅(jiān)守，或者說在中國(guó)如果不補(bǔ)上形式法治這一課，根本就無法實(shí)現(xiàn)向法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型。形式法治需要法律方法的協(xié)助來完成各種使命，因而不能輕易否認(rèn)形式法治對(duì)實(shí)現(xiàn)正義的功能。只有在堅(jiān)守形式法治的前提下，實(shí)質(zhì)法治才能發(fā)揮對(duì)社會(huì)調(diào)整的積極意義。

中國(guó)法治建設(shè)；形式法治；實(shí)質(zhì)法治；法治思維；法律方法；法治之法

河南洛陽(yáng)24歲的劉文波在成功救出兩個(gè)溺水女孩后因體力不支，獻(xiàn)出了生命。當(dāng)親友為他申請(qǐng)見義勇為獎(jiǎng)勵(lì)時(shí)，卻被告知下河救人不屬于見義勇為。有關(guān)部門依據(jù)《河南省維護(hù)社會(huì)治安見義勇為保護(hù)辦法》認(rèn)為，如果不是為了維護(hù)社會(huì)治安就難以定義為“見義勇為”，因而不能得到相關(guān)的獎(jiǎng)勵(lì)。這一斷定引發(fā)了很多爭(zhēng)論。“如果不將這個(gè)邏輯看成是蓄意的推諉，那么就只能認(rèn)為……當(dāng)?shù)厝狈m用于這一義舉的法規(guī)……”［1］對(duì)該事件的這一判斷也引發(fā)出實(shí)質(zhì)法治與形式法治的爭(zhēng)論。有人認(rèn)為，這種判斷的得出，是堅(jiān)持機(jī)械司法的形式法治所致，再一次證明了形式法治是靠不住的。為克服這種現(xiàn)象就需引進(jìn)實(shí)質(zhì)法治的思維方式，不能拘泥于法律的規(guī)定來裁斷事實(shí)。也有人認(rèn)為，這種判斷的得出，不是形式法治的思維出了問題，而是沒有熟練掌握形式法治的方法。如果對(duì)該案件進(jìn)行體系解釋的話，不會(huì)得出這種判斷?！逗幽鲜【S護(hù)社會(huì)治安見義勇為保護(hù)辦法》只是地方性法規(guī)，應(yīng)該根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，按照其上位法國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)見義勇為人員權(quán)益保護(hù)的意見》的規(guī)定對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行修正。在國(guó)務(wù)院的意見中，見義勇為是指“公民在法定職責(zé)、法定義務(wù)之外，為保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人的人身財(cái)產(chǎn)安全挺身而出”。據(jù)此，就可以阻遏這種不恰當(dāng)?shù)呐袛嗟牡贸?。同時(shí)，《河南省維護(hù)社會(huì)治安見義勇為保護(hù)辦法》第4條第5款也規(guī)定了其他見義勇為的兜底條款，按照其規(guī)定進(jìn)行解釋得出該事件屬于見義勇為的判斷也是合乎法律的。這種觀點(diǎn)想說明，機(jī)械司法并不是形式法治的必然結(jié)果，恰恰是因?yàn)槿藗儧]有很好地運(yùn)用形式法治的方法，才導(dǎo)致貌似合法的不恰當(dāng)判斷。實(shí)際上，形式法治的思維方式遠(yuǎn)不是如此簡(jiǎn)單。人們必須對(duì)形式法治有更深入的了解和把握，才能更好地實(shí)施法治。我們發(fā)現(xiàn)，自從對(duì)法治進(jìn)行了細(xì)化研究以后，關(guān)于實(shí)質(zhì)法治與形式法治的爭(zhēng)論從來就沒有間斷過。各個(gè)法學(xué)流派無不在這一問題上展示觀點(diǎn)。自然法與實(shí)在法的爭(zhēng)論、法律社會(huì)學(xué)與教義學(xué)法學(xué)的論辯、后現(xiàn)代法學(xué)等對(duì)法治的攻擊都是圍繞這一問題展開的。只不過，在西方，實(shí)質(zhì)法治與形式法治的爭(zhēng)論一般不涉及法治思維的路徑，更多的是就事論事。在中國(guó)，這種爭(zhēng)論則形成了否定形式法治的佐證，構(gòu)成了實(shí)施實(shí)質(zhì)法治的“正當(dāng)性”理由。在筆者看來，中國(guó)法學(xué)既沒有對(duì)形式法治的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)，也沒有對(duì)實(shí)質(zhì)法治的危險(xiǎn)進(jìn)行梳理，任憑法律人跟著感覺“自由”裁斷，這對(duì)法治建設(shè)來說是不負(fù)責(zé)任的。搞法治建設(shè)就必須對(duì)實(shí)質(zhì)法治與形式法治之間的關(guān)系進(jìn)行定位，即在堅(jiān)守形式法治的原則的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律方法適度緩解形式法治與實(shí)質(zhì)法治的緊張關(guān)系。即使在法律存在不確定性的案件處理中，裁判中仍應(yīng)有法律的因素。中國(guó)的法治建設(shè)不僅需要人們守望規(guī)則、堅(jiān)守法治的底線，還要運(yùn)用法律方法恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行法律判斷。

一、形式法治面臨的難題

在中國(guó)實(shí)施法治面臨著諸多難題。從法學(xué)研究的角度看，后現(xiàn)代法學(xué)、批判法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等都在揭示法律某一個(gè)方面的“實(shí)質(zhì)”，并以此來修正、否定法律明確的意義。從文化傳統(tǒng)上看，中國(guó)固有的文化講究整體性、不很看重形式邏輯的意義，在認(rèn)識(shí)論上存在較為嚴(yán)重的相對(duì)主義和實(shí)質(zhì)主義的思維傾向。這種思想與實(shí)質(zhì)法治的思路是一致的，所以，后現(xiàn)代法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)的很多觀點(diǎn)很容易在中國(guó)流行。然而，在實(shí)質(zhì)思想的沖擊下，法律的形式性、穩(wěn)定性和權(quán)威性經(jīng)常受到挑戰(zhàn)。在相對(duì)主義、實(shí)質(zhì)主義思維的支配之下，法律決定論沒有了市場(chǎng)，法律總是在思維決策中讓位于更為重要的因素，常常處于待修正、可廢止的狀態(tài)。人們很少考慮“在簡(jiǎn)易案件中，公平通過法律適用得以完美地實(shí)現(xiàn)。對(duì)簡(jiǎn)易案件而言，法律素材預(yù)先確定了社會(huì)沖突引發(fā)的法律問題的答案”［2］114。立法過程已經(jīng)包含了對(duì)諸多實(shí)質(zhì)因素的取舍，因而在形式法律或稱之為文本性法律與外在的實(shí)質(zhì)因素遭遇的時(shí)候，有些法學(xué)家已經(jīng)遺忘了法律中已有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，更愿意守望良知、探尋自己所需要的個(gè)別正義，即使在簡(jiǎn)單案件中也不愿意堅(jiān)守法律規(guī)則的絕對(duì)性。我們應(yīng)該看到，在具體語(yǔ)境下放棄形式法治的目標(biāo)就是放棄對(duì)法律內(nèi)正義的追求。中國(guó)有些法律人放棄形式法治的常見理由是：中國(guó)社會(huì)的特殊國(guó)情論以及政治決定法治論。特殊國(guó)情論否定法律的權(quán)威，而政治決定論使法治失去了核心意義。中國(guó)法治建設(shè)的諸多難題，除了體制的原因以外，多與思維方式上的這兩論有重要關(guān)系。統(tǒng)一論、特殊國(guó)情論和政治決定論影響并決定著人們的思維方向，已經(jīng)成為放棄政治體制改革、司法體制改革的“正當(dāng)性”理由。形式法治在中國(guó)面臨著理論與實(shí)踐雙重難題。

（一）形式法治與實(shí)質(zhì)法治的“統(tǒng)一論”，使法治陷入可有可無的境地

后現(xiàn)代法學(xué)等用實(shí)質(zhì)思維方式對(duì)形式法治進(jìn)行了批判。美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和實(shí)用主義法學(xué)、斯堪的納維亞法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、法國(guó)的連帶主義法學(xué)以及日本的利益衡量理論法學(xué)等流派，除了揭示法律在語(yǔ)言學(xué)上的模糊性、不確定性等外，還將這種揭蔽式研究推向了對(duì)法治真相、本質(zhì)的揭示；認(rèn)為司法的真相在于創(chuàng)造而非遵守法律、依法辦事；法律中的明確規(guī)則和程序以及法治其實(shí)掩蓋了法律的階級(jí)本質(zhì)；①法律調(diào)整事物的這種方式包含著一個(gè)悖論：依據(jù)邏輯法則，概念的外延愈寬，則其內(nèi)涵愈少，反之亦然。因此，法律的一般性、抽象性和欲調(diào)整事實(shí)的個(gè)別性、具體性之間存在著此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。在這種關(guān)系中法律意義的固定性被流動(dòng)性代替，明確性常遇到矛盾、模糊等，一般性被情境因素取代。后現(xiàn)代法學(xué)正是抓住了法治的這一缺陷，在此基礎(chǔ)上對(duì)法治的“真相”進(jìn)行了各種揭示，認(rèn)為形式法治是不可能的。但對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)，有很多實(shí)踐者感覺到，在有些情況下還存在著規(guī)則的模糊更有利于指導(dǎo)實(shí)踐行動(dòng)的情形。認(rèn)為由于法治思維前提的開放性，使法律意義的流動(dòng)性難以避免，因而根據(jù)法律的思維具有不可能性；用語(yǔ)詞表達(dá)的法律本身存在著模糊性，而且在理解、論證過程中不可避免地存在價(jià)值判斷的主觀性。這些使得法律意義的“客觀性”被顛覆，法律的規(guī)范作用出現(xiàn)隱退。自從實(shí)施憲政以后，用規(guī)則、程序限制權(quán)力的觀念被廣為接受，然而令人費(fèi)解的是，近百年來中外法學(xué)理論研究的主流，不是在證成而是從不同的角度消解規(guī)則和程序的權(quán)威性，甚至瓦解法治。從德國(guó)的自由法學(xué)開始，中間經(jīng)美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、批判法學(xué)，以及后現(xiàn)代法學(xué)的理論主調(diào)，都在對(duì)法治進(jìn)行揭蔽式作業(yè)，認(rèn)為法律和法治中的明確規(guī)則和程序，掩蓋了法律的階級(jí)本質(zhì)等等?！啊ㄖ巍扔械挠懻摲绞阶顕?yán)重的缺陷是：以其自身邏輯的自然推演，將會(huì)導(dǎo)致輕視法治甚至取消法治之重要性的效果；或者說，他們雖以‘主張法治’為開端，但卻以‘取消法治’為結(jié)果?！保?］有些文章與其說是研究法治，還不如說是對(duì)法治的“控訴”。特別是在一些政治法理學(xué)的研究中，法治已經(jīng)被標(biāo)簽化了，完全成為眼前政治的工具。法治被人們?nèi)我庑揎?，如誠(chéng)信法治、形式法治、實(shí)質(zhì)法治、民主法治、和諧法治、資本主義法治、社會(huì)主義法治、專制主義法治、封建法治、人文法治、資產(chǎn)階級(jí)法治、無產(chǎn)階級(jí)法治、現(xiàn)代法治、后現(xiàn)代法治等。經(jīng)過精心修飾以后，法治失去了核心意義，限權(quán)的特質(zhì)大幅度降低，成為可以服務(wù)于各種目的的工具。法治出現(xiàn)了意義的模糊。

關(guān)于實(shí)質(zhì)法治與形式法治的爭(zhēng)論，雖然在現(xiàn)代才達(dá)到高峰，但其思想源頭卻很悠遠(yuǎn)。在亞里斯多德關(guān)于法治的經(jīng)典表述“已經(jīng)成立的法律獲得普遍地遵守，而大家所遵守的法律是制定得良好的法律”中，實(shí)際上預(yù)示著形式法治與實(shí)質(zhì)法治的分裂。形式法治主要是指規(guī)則之治。然而，在堅(jiān)持實(shí)質(zhì)思維的學(xué)者看來，形式法治與社會(huì)之間存在矛盾交織、難以兼容，存在著思維路徑的不可能性。所謂實(shí)質(zhì)法治的核心要義，是用一些實(shí)質(zhì)的價(jià)值因素、社會(huì)因素等衡量、評(píng)價(jià)法律規(guī)則，并通過解釋來決定法律規(guī)則的實(shí)踐意義；認(rèn)為法律的一般性既然來源于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的因素，那就應(yīng)該回到現(xiàn)實(shí)中去探尋意義，這在法律的原本含義可能被轉(zhuǎn)換、改變、丟棄的意義上，等于放棄了法律調(diào)整社會(huì)的理想。實(shí)質(zhì)法治之“實(shí)質(zhì)”由于存在太多的含義，因而是模糊的、不確定的。這種思維方式本身帶有瓦解法治的思維傾向，因?yàn)閷?shí)質(zhì)法治所倡導(dǎo)的思維方式重點(diǎn)不是根據(jù)法律的思考，而是對(duì)法律外實(shí)質(zhì)因素的把握，把實(shí)質(zhì)因素當(dāng)成思考判斷的依據(jù)。但是，我們必須考慮到，正是由于“實(shí)質(zhì)”很難在一般意義上確定，所以才產(chǎn)生了所謂形式法律，出現(xiàn)了人們據(jù)以判斷的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，法律的規(guī)范化、程序化成為法治思維的前提。人們能夠獲得確信意義的法律，只能是形式化的法律。如果對(duì)所有的法律都進(jìn)行實(shí)質(zhì)的鑒定，實(shí)際上等于要求法官等法律人為每一個(gè)案件重新立法，則法律調(diào)整的效率性會(huì)大幅度降低，法治也會(huì)演變成人治或者在司法領(lǐng)域的法官之治。

中國(guó)當(dāng)代法學(xué)研究的主流基本是引進(jìn)西方法學(xué)的前衛(wèi)觀點(diǎn)，屬于“西方法學(xué)在中國(guó)”的演變。早期的西方法學(xué)重視形式法治，但當(dāng)形式法治在西方法治國(guó)家實(shí)施多年，出現(xiàn)了機(jī)械與僵化的時(shí)候，開始了對(duì)形式法治的批判。盡管后現(xiàn)代法學(xué)等瓦解法治的理論在西方法學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大的影響，但對(duì)西方法治實(shí)踐的影響并不是很大。不管法學(xué)界刮什么風(fēng)，法官們依然我行我素，只是在少數(shù)疑難案件中把實(shí)質(zhì)思維推向前臺(tái)。對(duì)多數(shù)法官來說，保守主義、自由主義等思想傾向，依然是法律思維的基礎(chǔ)。與此不同，中國(guó)是在剛剛開啟形式法治建設(shè)的時(shí)候，就已經(jīng)吸收了西方法治的學(xué)術(shù)成果。這種帶有實(shí)質(zhì)主義思維傾向的后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)中國(guó)法學(xué)研究者產(chǎn)生了甚至超過西方的影響，因?yàn)橹袊?guó)文化中原本就有實(shí)質(zhì)思維傾向。后現(xiàn)代法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的一些思想對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐和司法政策產(chǎn)生了很大影響，成為能動(dòng)司法、三個(gè)效果統(tǒng)一和實(shí)質(zhì)法治的理論基礎(chǔ)。很多人認(rèn)為，只要有實(shí)質(zhì)，形式就是不重要的?，F(xiàn)在，中國(guó)法學(xué)界對(duì)法治的探索已經(jīng)進(jìn)入更為細(xì)膩的認(rèn)識(shí)，已很少像20世紀(jì)80年代那樣籠統(tǒng)地談?wù)摲ㄖ?，很多人已接受形式法治與實(shí)質(zhì)法治的區(qū)分，并且有些學(xué)者在庸俗辯證思想的引導(dǎo)下，已經(jīng)開始主張形式法治與實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一。我們的研究發(fā)現(xiàn)，在法治問題上主張實(shí)質(zhì)法治與形式法治的統(tǒng)一論，它絕不是像有些學(xué)者所說的那樣兩者屬于法治的兩個(gè)方面，實(shí)質(zhì)法治與形式法治需要統(tǒng)一。因?yàn)?，在兩者統(tǒng)一的時(shí)候兩者的區(qū)分是沒有意義的，當(dāng)我們談?wù)搩烧邔?duì)立的時(shí)候，恰恰是形式法治和實(shí)質(zhì)法治難以統(tǒng)一的時(shí)候。我們可以舉出大量的例證來說明兩者是統(tǒng)一的，但這種統(tǒng)一只具有認(rèn)識(shí)論意義，當(dāng)兩者是對(duì)立的時(shí)候，“誰(shuí)統(tǒng)一誰(shuí)”的問題，很難用一般的規(guī)則來確定。實(shí)踐中的統(tǒng)一，只能由一方統(tǒng)一另一方，要么是形式被實(shí)質(zhì)統(tǒng)一，要么是實(shí)質(zhì)被形式統(tǒng)一，不然很難說統(tǒng)一。在遇到具體問題的時(shí)候，如果沒有價(jià)值論作為選擇的傾向，人們根本無法進(jìn)行方法論上的操作。其存在的思維難題在于無法用前后一致的邏輯規(guī)則在思維中貫徹下去，非要用實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一形式法治在實(shí)踐中就會(huì)對(duì)法治造成嚴(yán)重的傷害。

我們的研究發(fā)現(xiàn)，無論是司法還是執(zhí)法都離不開人的能動(dòng)作用的發(fā)揮，但這種能動(dòng)作用的發(fā)揮需要尊重法律的規(guī)范作用。這是因?yàn)閷?shí)質(zhì)法治的思維路徑打開了法律的封閉性，其思考路徑是在法律的解釋中引進(jìn)價(jià)值、道德、正義、社會(huì)情勢(shì)、個(gè)案語(yǔ)境等因素，而這些因素在立法的時(shí)候就已經(jīng)面臨著爭(zhēng)論，但由于在實(shí)質(zhì)思維中有個(gè)別正義的因素，這使得我們既不能一般地反對(duì)實(shí)質(zhì)法治，也不能把形式法治絕對(duì)化。由于形式法治確實(shí)也存在著一定的局限性，因而需要人們?cè)诰唧w的語(yǔ)境中發(fā)揮實(shí)質(zhì)法治的糾偏作用。但我們始終要牢記，這種基于實(shí)質(zhì)思維的糾偏，本身不是法治的骨架，而只是對(duì)法治在特定情況下的必要補(bǔ)充。從實(shí)質(zhì)思維的屬性上看，這種補(bǔ)充的屬性是方法論的重要組成部分，而不是法治應(yīng)有之義，只是為了緩解形式法治的機(jī)械而采取的方法論措施。對(duì)此我們可以稱之為價(jià)值衡量、目的解釋等等。在法治之下，不能輕易地把它上升到認(rèn)識(shí)論或本體論的角度來統(tǒng)一或否定形式法治。辯證法在一定意義上與法治思維是有沖突的。中國(guó)哲學(xué)不缺乏本體論、認(rèn)識(shí)論、價(jià)值論，但缺乏方法論對(duì)行動(dòng)的指導(dǎo)。明確這一點(diǎn)，對(duì)我們探索中國(guó)的法治之路具有重要意義。我們要注意到，在中國(guó)堅(jiān)守形式法治會(huì)遭遇很多的困難，這種困難來自多個(gè)方面，傳統(tǒng)的整體實(shí)質(zhì)性思維，西方后現(xiàn)代法學(xué)、批判法學(xué)的影響，新近形成的庸俗辯證法唯物論等，對(duì)我們的思維方式有很大的負(fù)面影響，這使得根據(jù)法律的思維很難成為主流的思維方式。

（二）特殊國(guó)情論是用實(shí)質(zhì)思維來否定形式法治的“正當(dāng)”理由

在統(tǒng)一論的意識(shí)形態(tài)支配之下，“具體問題具體分析”成為法律人思維決策的指導(dǎo)性理論。這意味著實(shí)用主義已經(jīng)占領(lǐng)了人們的頭腦，而根據(jù)法律的思維則被棄之一旁。我們需要思考，在法治問題上是不是該有理想？論說，形式法律中已經(jīng)包含了改造社會(huì)、調(diào)整社會(huì)的理想，我們應(yīng)該處理好法治理想與現(xiàn)實(shí)之間關(guān)系，而不能輕易放棄理想，這是實(shí)現(xiàn)法治的思想信念基礎(chǔ)。搞法治建設(shè)的時(shí)候，不能漠視蘊(yùn)涵在法律、法治中的理想。法律包含著立法者治理社會(huì)、管理國(guó)家的理想，也寄托著公民對(duì)自由與權(quán)利的希望。在法學(xué)研究中很少有人從法律、法治的角度談?wù)撔腋！Ｗ罱x到了陳之雜的雜文，他在對(duì)法國(guó)人簡(jiǎn)單與復(fù)雜觀察中，顛覆了自己的思維定式。他認(rèn)為，法國(guó)人把看似復(fù)雜的問題視為簡(jiǎn)單，簡(jiǎn)單的思維靠的是信任與法律，有法律對(duì)社會(huì)行為的控制成分。而我們則把看似簡(jiǎn)單的事情視為復(fù)雜，這里面體現(xiàn)了更多的人情因素，法律對(duì)人的行為調(diào)控讓位于人情關(guān)系。他的結(jié)論：“原來簡(jiǎn)單也是一種幸福，而這種幸福的來源和依靠，居然是法律?！保?］這使我們相信，一般大眾對(duì)法律的姿態(tài)可能是法治能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵因素之一。如果沒有對(duì)法律的這份信任，即使是體制很完善，法治也斷難實(shí)現(xiàn)。有些國(guó)家法治搞得好，我們常歸結(jié)為權(quán)力的分立體制，但體制也是需要人們的思維方式與之配合的。中國(guó)的很多法律移植于西方，這些法律進(jìn)入中國(guó)以后卻出現(xiàn)了意義的變異，這不僅有體制的原因，還有固有文化所造就的思維方式，使我們?cè)诮邮芪鞣椒傻臅r(shí)候出現(xiàn)了問題。

法律規(guī)范或形式法治中包含了改造、調(diào)整社會(huì)的理想，但由于人們?cè)谒痉ê推渌I(lǐng)域奉行實(shí)用主義而放棄了理想。法律約束人們的行為，保障自由和權(quán)利，因而一味想通過用現(xiàn)實(shí)因素否定、改變法律的意義來實(shí)現(xiàn)所謂的實(shí)質(zhì)法治，無疑是對(duì)法治的毀滅。在法治建設(shè)中需要講國(guó)情，但不能把實(shí)用主義當(dāng)成行為的指導(dǎo)思想。特殊國(guó)情論會(huì)使法律規(guī)范失去權(quán)威性?！啊畤?guó)情’在這里指的當(dāng)然是一種現(xiàn)實(shí)存在的社經(jīng)政治狀況，它當(dāng)然也是因國(guó)而異，不可能也不應(yīng)該強(qiáng)求天下統(tǒng)一。”［5］27這一術(shù)語(yǔ)已經(jīng)蔓延到政治、法治各個(gè)領(lǐng)域，成為不實(shí)施法治、不進(jìn)行政治體制改革的擋箭牌。在中國(guó)實(shí)施實(shí)質(zhì)法治的理由就是我們有特殊的國(guó)情。人們“總是用國(guó)情擋掉一切外來批評(píng)，固然有套文化相對(duì)論的基礎(chǔ)，但卻也是對(duì)理想的否定，因?yàn)樗瑫r(shí)還擋掉了國(guó)民內(nèi)部的不滿。這是以國(guó)情的現(xiàn)實(shí)面消解了國(guó)情的理想面?！保?］28。人們“不努力以理想拉近現(xiàn)實(shí)，反而把理想拖進(jìn)現(xiàn)實(shí)的泥沼是否也是我國(guó)獨(dú)特的國(guó)情？”［5］27過度強(qiáng)調(diào)特殊國(guó)情會(huì)在思維過程中丟失法律的一般意義。

從方法論的角度看，法律的確定性是實(shí)施法治的重要前提。所謂根據(jù)法律的思考，就是根據(jù)法律的明確意義進(jìn)行思考。法律的明確意義來自法律規(guī)范所使用的概念、術(shù)語(yǔ)的明確表述。法律的明確性使得根據(jù)法律的思考具有可能性。語(yǔ)言學(xué)揭示，法律規(guī)范所使用的概念，包含有意義中心和邊緣意義，概念的意義中心是明確的，而在邊緣則會(huì)出現(xiàn)意義的模糊。當(dāng)然，明確的意義在遭遇事實(shí)、語(yǔ)境因素以后，還會(huì)再次出現(xiàn)不確定性，這正是法律解釋、論證等方法發(fā)揮作用的機(jī)會(huì)。與豐富多彩的事實(shí)比較，法律既存在著確定成分，也存在不確定性。恰恰是因?yàn)榉芍辽儆胁糠执_定的意義，人們才可以根據(jù)法律進(jìn)行法律思考?！爱?dāng)哲學(xué)家們稱頌法律之治的時(shí)候，最有可能想起的就是這些規(guī)則是普遍的、并且事先已經(jīng)為所有公民知曉。”［6］在法治的十大規(guī)誡①一是有普遍的法律；二是法律為公眾知曉；三是法律可預(yù)期；四是法律明確；五是法律無內(nèi)在矛盾；六是法律可循；七是法律穩(wěn)定；八是法律高于政府；九是司法權(quán)威；十是司法公正。參見夏勇《文明的治理——法治與中國(guó)政治文化變遷》，社會(huì)科學(xué)出版社2012年版，20－30頁(yè)。中，法律的確定性占有重要位置。自20世紀(jì)初現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)興起以來，法律確定性的概念一直受到攻擊。很多人認(rèn)為，確定性并不能保障人們免受以法律的名義對(duì)權(quán)利的侵害；在人們的思維決策中，去法治化是可能的，但去掉人的主觀能動(dòng)性是沒有任何可能的。然而，法律對(duì)人行為的調(diào)整需要通過思維活動(dòng)。由于思維活動(dòng)本身具有很大的不確定性，因而在依法修辭的掩蓋下出現(xiàn)很多錯(cuò)誤。規(guī)則對(duì)行為的指導(dǎo)要求法律具有明確的意義。我們不能為了理論研究的邏輯一致，而忘記法律存在明確無誤的意義。在一般情況下，明確的法律不能被使用者隨心所欲地改變。“規(guī)范，如同人的骨骼，骨骼支撐人體……失去規(guī)范者失去公正，守規(guī)范者守公正?！保?］遏制權(quán)力腐敗的前提是權(quán)力規(guī)范運(yùn)行。規(guī)則告訴我們權(quán)力是有邊界的，超過權(quán)力的邊界就會(huì)縮小權(quán)利的空間。對(duì)于明確的法律意義，人們不能拒絕執(zhí)行。然而，任何現(xiàn)成法律規(guī)則都存在程度不同的意義模糊甚至漏洞，在理解過程中還存在著意義的流動(dòng)性；在有些場(chǎng)景下規(guī)則之間還存在著矛盾性，從而使規(guī)則指導(dǎo)的治理難以成為現(xiàn)實(shí)，出現(xiàn)無法可依和有法難依的情況。

（三）在對(duì)良法的片面追求中，隱含著瓦解法治的危險(xiǎn)

良法的概念十分寬泛，站在不同的角度有不同的理解。一般來說，所謂良法就是符合正義、自由、平等等法律價(jià)值，或與社會(huì)的主流道德倫理常情等相符合的法律。除了統(tǒng)治者為了自身特殊的利益，一般來說立法者都愿意制定良法。但由于立法技術(shù)的原因，還有法律本身的抽象性、概括性等特點(diǎn)，使得立法者不可能窮盡所有的正義，因而在司法過程中一般正義和個(gè)別正義相沖突的情況時(shí)有發(fā)生。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的區(qū)分就此產(chǎn)生，從而也造就了形式法治的困難：要求大家普遍遵守的法律，很可能因?yàn)椴环夏撤N實(shí)質(zhì)思維被界定為惡法，惡法非法。實(shí)際上，在有法律評(píng)價(jià)存在的地方，法律就有善惡之分。法官作為法律的宣示者，有責(zé)任在司法過程中尋找良法拋棄惡法。然而，在法治問題上善惡的評(píng)判是如此艱難：因?yàn)槟軌蚺忻鞯纳茞海⒎ㄕ咭话愣紩?huì)在立法的時(shí)候予以表述，在法律實(shí)施過程中評(píng)判善惡，標(biāo)準(zhǔn)難以拿捏，爭(zhēng)論在所難免。自然法學(xué)雖然指明了關(guān)于正義的分類以及抽象的判斷方法，但是與較為明確的法律規(guī)范比較起來，給司法者帶來的也許是更大的思維混亂。所以，現(xiàn)在有很多學(xué)者已經(jīng)不再抽象地談?wù)撜x；法庭上法官更是討厭律師們抽象談?wù)撜x，而是主張?jiān)诔Ｇ槌＠沓ＷR(shí)意義上談?wù)摲?。這種觀點(diǎn)引起很多實(shí)務(wù)法律人的重視。法律調(diào)整原本就是解決常人之間的糾紛，法哲學(xué)家的正義理論在司法過程中往往顯得蒼白無力。當(dāng)然，這并不是法官們主張惡法亦法。個(gè)別正義與一般法律輕微沖突，不會(huì)引起對(duì)法律的修改。對(duì)形式法治的堅(jiān)守，擔(dān)心的是一些無良腐敗的法官可能打著良法的旗幟輕易廢止法律的效力。對(duì)良法的追尋也不僅僅表現(xiàn)在自然法學(xué)中，法律之良還表現(xiàn)在與社會(huì)關(guān)系的融洽程度。在法學(xué)研究引入了科學(xué)方法以后，法律社會(huì)學(xué)得以興盛。在科學(xué)的顯微鏡下，法律的每一個(gè)細(xì)胞都得到了研究，法治的每一個(gè)環(huán)節(jié)被解剖，但是在思維過程中如果離開對(duì)法律客觀性的追求，法律各個(gè)環(huán)節(jié)的功能都可能失靈。我們不反對(duì)自然法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)的研究，更不反對(duì)正義和情境因素等對(duì)法律的修正、廢止，反對(duì)的是對(duì)自然法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)的研究成果不經(jīng)過法律方法的過濾就直接運(yùn)用于司法判斷。這至少減弱了法律的規(guī)范作用。

法律的實(shí)施或法治的實(shí)現(xiàn)都離不開價(jià)值追求，但法律又不等于價(jià)值；法律可以被比喻為生物有機(jī)體，也可以稱之為系統(tǒng)，但由于人的思想的復(fù)雜性與法律調(diào)整之間關(guān)系緊密，使得法治不可能是生物有機(jī)體。價(jià)值法學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治法學(xué)、實(shí)用主義法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律解釋學(xué)、批判法學(xué)等，對(duì)法律的各個(gè)部位予以展示，優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)盡顯無遺。對(duì)法律與法治始終不可能像對(duì)自然現(xiàn)象那樣進(jìn)行研究，法學(xué)比自然科學(xué)更為復(fù)雜。法律的客觀性以及由此帶來的對(duì)人思維決策的規(guī)范性，是標(biāo)志法律特征的有意義符號(hào)。盡管法律自身存在很多不足，但是試圖通過良法的構(gòu)思來實(shí)現(xiàn)完美的法治只是幻想。在有了法律體系的情況下，如果在司法或執(zhí)法中毫無節(jié)制地追求“良法”，只能導(dǎo)致法律效力丟失，最終導(dǎo)致法治的失敗?！叭绻心嘤谏鐣?huì)價(jià)值層面的抬杠，只會(huì)演變成話語(yǔ)霸權(quán)的爭(zhēng)奪和或有或無的僵局，缺乏建設(shè)性契機(jī)，更難在更大范圍內(nèi)達(dá)成共識(shí)?！保?］4法治既不可能是單一的制定法之治，也不可能是價(jià)值主導(dǎo)的良法之治?？v觀法治至少有四個(gè)維度：民主之治、理性之治、規(guī)則之治與治權(quán)之治［9］。各個(gè)維度都存在著缺陷，但又都發(fā)揮著各自的功能。在法治之中正義不可缺少，但在具體語(yǔ)境中變化無常；規(guī)則是最為明確的但也存在著模糊；平等、自由都很重要，但都因情景的差異而具有相對(duì)性；民主的決策機(jī)制令人向往，但也可能會(huì)失去理性而產(chǎn)生多數(shù)人的暴政。無論從哪個(gè)角度看，法律、法治都存在缺陷。然而，人們總是能夠找到方法予以化解。追求良法之治反映了人們的良知還沒有泯滅，是一種正當(dāng)性的訴求，只是要在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，運(yùn)用符合法治的方法才能達(dá)到目的，用法律外的價(jià)值修正法律，容易被不良之人利用。法治的根本就是防止人的這一弱點(diǎn)的出現(xiàn)。

（四）社會(huì)轉(zhuǎn)型導(dǎo)致法律穩(wěn)定性、權(quán)威性的失落

對(duì)法理學(xué)來說，最難說明的是“社會(huì)轉(zhuǎn)型期”或稱之為“改革時(shí)期”的法治地位。因?yàn)閷?shí)施法治的前提之一是法律必須保持穩(wěn)定性，朝令夕改的法律或在社會(huì)變化中不被尊重的法律，不可能成為社會(huì)秩序的基石。法治的目標(biāo)之一是構(gòu)建穩(wěn)定的社會(huì)秩序，但是實(shí)施法治也需要社會(huì)關(guān)系的基本穩(wěn)定，因?yàn)榉ㄖ涡枰傻姆€(wěn)定性，而社會(huì)關(guān)系的變化對(duì)法律的穩(wěn)定會(huì)帶來沖擊。中國(guó)社會(huì)正處在轉(zhuǎn)型期，政治、經(jīng)濟(jì)等社會(huì)關(guān)系急劇變化，因而對(duì)中國(guó)目前的法治建設(shè)來說，最緊要的是處理好社會(huì)轉(zhuǎn)型與法律的穩(wěn)定性之間的矛盾。但這種矛盾很難解決，實(shí)質(zhì)法治就是在這樣一種特定的背景下實(shí)施法治的一種訴求，它要求在形式法律與實(shí)質(zhì)正義等因素發(fā)生沖突的時(shí)候，放棄法律的剛性與嚴(yán)格，適應(yīng)社會(huì)的變化。然而，現(xiàn)實(shí)的問題是沒有剛性穩(wěn)定的法律發(fā)揮規(guī)范作用，光靠道德等實(shí)質(zhì)性因素解決不了社會(huì)穩(wěn)定問題。可以說，中國(guó)的法治建設(shè)生不逢時(shí)，當(dāng)我們意識(shí)到法治重要性的時(shí)候，實(shí)現(xiàn)社會(huì)轉(zhuǎn)型是我們的目標(biāo)。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期問題很多，違法改革的現(xiàn)象，一直在煎熬著法律的權(quán)威。我們很難像英美國(guó)家那樣自然、甚至怡然地開展法治建設(shè)。在歐美國(guó)家，法治要解決的問題是分階段進(jìn)行的，幾百年漫長(zhǎng)的法治進(jìn)程使他們能夠從容地解決問題。然而，我們的法治戰(zhàn)略卻試圖在短期內(nèi)解決眾多的問題。法治目標(biāo)的設(shè)計(jì)，沒有考慮到社會(huì)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)，也沒有顧及到政治人是否具備運(yùn)用法治管理社會(huì)的能力以及是否愿意接受用法治對(duì)社會(huì)實(shí)施管理。

在社會(huì)轉(zhuǎn)型期我們對(duì)法治與政治關(guān)系問題的處理，常常是背離法治原則的。政治決定法治、法治為政治服務(wù)阻礙了向法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型。從現(xiàn)實(shí)情況看，用法治手段解決政治問題離我們還很遙遠(yuǎn)。在法治與政治的關(guān)系上，歐美法治國(guó)家奉行的是，“法律是政治，但是現(xiàn)在很少有法學(xué)家是政治家。在過去，政治是法學(xué)的合法女兒，而現(xiàn)在，政治是一種機(jī)械活動(dòng)，而法學(xué)家變成了經(jīng)驗(yàn)主義者”［10］。但中國(guó)的情形與此相反，政治是活的，法律被視為機(jī)械的象征，因而要求法律要配合政治變得更加靈活。在法治建設(shè)中，我們還沒有學(xué)會(huì)用法律思維表達(dá)政治訴求；法治還沒有成為政治思想的核心概念，法律話語(yǔ)也沒有成為意識(shí)形態(tài)的最重要部分?！疤囟ǖ姆山塘x定向地用于掩飾法律決定的反復(fù)無常及隨意專橫性，例如法治，由于未受到法律內(nèi)容和法律運(yùn)作于其中的社會(huì)環(huán)境的影響，從而被批評(píng)成一種關(guān)于法律形式的幼稚觀念?！保?1］在中國(guó)很多人都以自己敢于突破規(guī)則與程序?yàn)樽院?，結(jié)果形成了一種按規(guī)矩辦事的人反而直不起腰來。如果真要站直了說話反而需要一種勇氣和付出一些代價(jià)。

其實(shí)，即使不是因?yàn)樯鐣?huì)轉(zhuǎn)型，法律的意義也是流動(dòng)的，法律意義會(huì)隨著理解過程而減少或添加。人沒有完全相同的理解，理解的不同導(dǎo)致法律的不確定性。正是在對(duì)不同理解的描述中法律失去了權(quán)威。法律的不確定性以及意義的模糊性，直接導(dǎo)出的結(jié)論是根據(jù)法律思考的不可能性，使得法治所需要的一般涵蓋個(gè)別的思維方式，在法律推理的前提環(huán)節(jié)中出現(xiàn)了問題。語(yǔ)言學(xué)已經(jīng)揭示所有的概念都具有概括性和意義的不確定性，法律的客觀性只是一種修辭，并不是說法律真的是客觀的，主要是指人們?cè)诜梢饬x上的共識(shí)。在法律客觀意義上的所謂明確性、穩(wěn)定性等基本屬性只具有相對(duì)意義，法律意義的變化是經(jīng)常的并且是絕對(duì)的。這不僅導(dǎo)出了實(shí)施形式法治的理論難題，也彰顯出實(shí)踐難題。然而，我們需要看清楚，形式法治的缺陷不是我們放棄法治的理由，只說明了需要用實(shí)質(zhì)法治予以補(bǔ)充，在分析形式法治缺陷的時(shí)候不能丟掉它的優(yōu)點(diǎn)。

二、實(shí)施形式法治的必要性

形式法治就是要在思維方式上堅(jiān)守法律教義學(xué)原理，在對(duì)法律理解的基礎(chǔ)上恪守法律的意義，決定行為的方向，其典型的思維方式是裁判的法律決斷論。“在某種程度上，所有的裁判理論都依賴一個(gè)形式主義的根基。根據(jù)形式主義……而非歷史現(xiàn)象，裁判就是借助法律素材、方法、規(guī)則、論辯形式、邏輯等，發(fā)現(xiàn)某一問題預(yù)先確定的答案?！保?］107受這種思維方式的影響，人們?cè)谛姓?、甚至日常生活的決斷中，把法律作為行為的規(guī)范、預(yù)測(cè)行為后果的標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮法律的規(guī)范、指引作用。法律的明確性命題支持形式法治的貫徹，而法律的不確定性則支持實(shí)質(zhì)法治。形式法治偏重程序和規(guī)則對(duì)思維決策的影響；而實(shí)質(zhì)法治論者懷揣高尚的理想，雖然也在追求法治，但對(duì)法治規(guī)范和程序的絕對(duì)性，多少有些失望或懷疑。當(dāng)然，形式法治也不是一概拒絕實(shí)質(zhì)思維傾向，而是認(rèn)為法律形式中已包含了實(shí)質(zhì)，認(rèn)為貫徹形式的同時(shí)也就實(shí)施了實(shí)質(zhì)。然而，在中國(guó)人思維方式的構(gòu)成中，已經(jīng)有過多的實(shí)質(zhì)因素，如果再過度強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)因素，就會(huì)影響法治思維方式的形成。有人斷言，在中國(guó)實(shí)施法治缺乏邏輯“基因”，就源自我們對(duì)邏輯的輕視。這種狀況決定了我們?cè)谝M(jìn)西方法律制度的同時(shí)，要學(xué)習(xí)他們認(rèn)真對(duì)待規(guī)則的精神，把形式法治的方法植根于人們的思維之中，從而有效地開展法治建設(shè)。我們不能一味強(qiáng)調(diào)法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的適應(yīng)，還應(yīng)該堅(jiān)持法律對(duì)社會(huì)的調(diào)整與改造。在中國(guó)堅(jiān)守形式法治的必要性有三個(gè)方面：一是運(yùn)用形式法治或嚴(yán)格法治可以在一定程度上約束失控的權(quán)力。二是通過補(bǔ)上形式法治這一課，改變實(shí)質(zhì)思維方式。三是通過形式法治的思維訓(xùn)練提升法律人運(yùn)用法治手段解決問題的能力。形式法治是法治的基礎(chǔ)，沒有形式法治不可能有法治。法治建設(shè)需要根據(jù)法律思考的思維方式，在法治的各個(gè)環(huán)節(jié)滲透法律的因素。只有在人心向法、奉行形式法治的基礎(chǔ)上，才能比較好地解決人們對(duì)實(shí)質(zhì)法治的需求，校正與法治原則格格不入的實(shí)質(zhì)思維，改變以毀壞規(guī)則和程序作為政治成熟的思想，真正能夠改變中國(guó)命運(yùn)的是形式法治。因而，需要確定以維護(hù)規(guī)則和權(quán)威的法律方法在法治戰(zhàn)略中的基礎(chǔ)位置，以便使法治的實(shí)現(xiàn)有一條通暢的思維路徑。雖然很難否認(rèn)法治含義的復(fù)雜多樣性，但應(yīng)該警惕以各種名目挑戰(zhàn)法治核心意義的做法，這對(duì)建成社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化可持續(xù)發(fā)展的法治社會(huì)具有重要意義。

（一）形式法治能約束失控的權(quán)力

失去對(duì)形式法治的追求，會(huì)導(dǎo)致法治思維路徑的模糊。實(shí)質(zhì)法治的思維方式過度強(qiáng)調(diào)了法治之法的開放性以及包容性，使得法律的內(nèi)容越來越多，但是越來越難以說清什么是法治。從法律社會(huì)學(xué)的角度看，法治涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，確實(shí)有多方面的功能，但是我們不能離開形式法治來設(shè)計(jì)法治發(fā)展的路徑。從方法論的角度看，法治就是實(shí)施社會(huì)管理、限制權(quán)力任意行使的工具，在法治之下能實(shí)現(xiàn)多種目的與價(jià)值。然而，在很多目標(biāo)中法治只是工具。當(dāng)法治之法出現(xiàn)多元化、功能被分散以后，法治的限權(quán)功能就會(huì)出現(xiàn)問題?，F(xiàn)在，中國(guó)對(duì)法治理念的設(shè)計(jì)雖然全面但給人的印象是不得要領(lǐng)。在社會(huì)主義法律體系完成以后，法治之路該怎么走很不明確。中國(guó)確實(shí)需要有一個(gè)法治發(fā)展的綜合戰(zhàn)略，勾勒法治與社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的理論。法治的目標(biāo)應(yīng)該包括自由、平等、民主、公正、和諧、和平發(fā)展、充滿創(chuàng)新活力、經(jīng)濟(jì)繁榮、可持續(xù)發(fā)展等。然而，當(dāng)我們賦予法治太多的目標(biāo)的時(shí)候，實(shí)際上就等于讓法治失去了重點(diǎn)目標(biāo)?，F(xiàn)在，幾乎所有大政方針好像都應(yīng)該由法治來承載，但是離開了嚴(yán)格依法辦事的形式法治方法作保障，什么樣的目標(biāo)也難以實(shí)現(xiàn)。對(duì)法治建設(shè)來說，限制權(quán)力的任意行使是基本目標(biāo)，法治的核心在于以規(guī)則和程序限制權(quán)力，以理性的方法理解、解釋和執(zhí)行法律。

在思維方式上堅(jiān)守法治其實(shí)并不復(fù)雜，就是尊重法律，認(rèn)真對(duì)待規(guī)則和程序，限制權(quán)力的任意行使。現(xiàn)在中國(guó)社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步形成，規(guī)則并不缺乏，缺乏的是嚴(yán)肅對(duì)待規(guī)則的意識(shí)。我們?cè)诶斫庖?guī)則的時(shí)候，往往從實(shí)質(zhì)思維的角度展開，過早地看透法律的實(shí)質(zhì)，因而超越規(guī)則與程序依據(jù)實(shí)質(zhì)來裁斷，這在思維方式上排除了法治原則。實(shí)際上，法治的實(shí)現(xiàn)不僅與權(quán)力分立的體制相連，而且與對(duì)規(guī)則和程序的態(tài)度有關(guān)。對(duì)法律規(guī)則的信任在很大程度上決定著法治的成敗。從西方法治的經(jīng)驗(yàn)中，法治論者得出結(jié)論：如果權(quán)力的行使者能夠以法治的方法或者途徑實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)，權(quán)力就不會(huì)完全失控，至少基于權(quán)力的腐敗就會(huì)減少，社會(huì)就不會(huì)處在潰敗之中。人們發(fā)現(xiàn)，“一個(gè)好社會(huì)的標(biāo)志是，除了規(guī)則，一切都是零；一個(gè)壞社會(huì)的標(biāo)志是一切規(guī)則都是零?！保?2］50認(rèn)真對(duì)待規(guī)則和程序，根據(jù)法律決斷，這樣中國(guó)就可能完成向法治社會(huì)的轉(zhuǎn)型，成為一個(gè)更有前途的國(guó)家。從思維方式的角度看，法律對(duì)權(quán)力的限制，主要是通過嚴(yán)格法治來實(shí)現(xiàn)的。如果在法律解釋的過程中實(shí)質(zhì)的內(nèi)容過度增添，限權(quán)意義的法治就會(huì)流于形式。在理解解釋法律的過程中人們必須遵守法律已有的明確意義，尊重法律的安定性。與法律安定性相對(duì)應(yīng)的法律方法包括文義解釋優(yōu)先、體系解釋、三段論推理等，與之相適應(yīng)的司法姿態(tài)包括追求形式法治、司法克制主義等。這些對(duì)約束權(quán)力的任意行使都有重要作用。

學(xué)者孫立平認(rèn)為，對(duì)中國(guó)社會(huì)來說，最大的威脅不是社會(huì)動(dòng)蕩，而是社會(huì)潰敗。從實(shí)踐和理論層面來看，形成的潰敗之勢(shì)已經(jīng)很明顯。各種失控的權(quán)力和普遍的違法現(xiàn)象的存在就是證明。與潰敗相對(duì)的是法治的健康成長(zhǎng)，法治是遏制社會(huì)潰敗最有力的工具。很多人為不愿意搞法治編造了很多理由，以至于逝去了直接面對(duì)法治的勇氣和能力，既不敢直接批評(píng)法治，也不愿意接受法治，而是拿出空洞的實(shí)質(zhì)、高尚的道德說事。這是危險(xiǎn)的。胡適曾說過：“一個(gè)骯臟的國(guó)家，如果人人講規(guī)則而不是談道德，最終會(huì)變成一個(gè)有人味兒的正常國(guó)家；一個(gè)干凈的國(guó)家，如果人人不講規(guī)則卻大談道德、高尚，最終這個(gè)國(guó)家會(huì)墮落成為一個(gè)偽君子遍布的骯臟國(guó)家?！保?2］50這不是對(duì)道德的拒絕，而是說在立法的時(shí)候已經(jīng)選擇了道德，人們不能根據(jù)自己的需要，在司法或執(zhí)法的時(shí)候再次進(jìn)行實(shí)用主義的選擇。法律在一定意義上限制了我們的任意選擇。如果說這種觀察能夠成立的話，就意味著規(guī)則和程序?qū)σ粋€(gè)正常社會(huì)秩序形成有重要的意義。在當(dāng)前的中國(guó)語(yǔ)境下搞法治建設(shè)具有創(chuàng)新意義。在法治建設(shè)中大談高尚道德，是傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)主義思維方式，這種思維方式不僅表現(xiàn)在主張德治，還表現(xiàn)在對(duì)法律階級(jí)本質(zhì)、社會(huì)本質(zhì)的盲目崇拜。因此，搞法治建設(shè)要祛除形形色色的本質(zhì)思維。郎咸平花了20年時(shí)間研究馬克思主義，寫成了《資本主義精神和社會(huì)主義改革》。他說：“馬克思一生所追求的目標(biāo)并不是共產(chǎn)主義本身，他真正追求的是和諧社會(huì)，其他都不過是手段而已。我們運(yùn)用馬克思的辯證唯物主義得出的另一個(gè)非常震撼的結(jié)論是，人類歷史是一部透過法治與民主控制權(quán)力腐敗的階級(jí)斗爭(zhēng)史，法治與民主并不是明確的目標(biāo)，是為反腐敗開展斗爭(zhēng)的結(jié)果?！保?3］馬克思希望通過階級(jí)斗爭(zhēng)打擊腐敗，實(shí)現(xiàn)民主與法治，達(dá)到和諧社會(huì)的目的。

當(dāng)然，對(duì)于形式法治的作用也有不同的看法。一種觀點(diǎn)“如法律現(xiàn)實(shí)主義者所說的那樣，法律規(guī)則只起到修辭性的作用”［14］66，這是批判法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)的代表性觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范作用是有限的，法律知識(shí)是裁判的標(biāo)簽和點(diǎn)綴，在司法判斷中真正起作用的是政治、道德和利益等方面的考量。他們用事實(shí)說明，根據(jù)法律的思考是不可能的，法律的規(guī)則與程序充當(dāng)?shù)膬H僅是修飾的角色。然而，這種把法律作為修辭的思維方式，僅僅是西方特有的法治現(xiàn)象，在中國(guó)很多裁判，不是把法律當(dāng)成修飾而是直接拋開法律，行使的是赤裸裸的專權(quán)。形式法治雖然其特征是強(qiáng)調(diào)程序和規(guī)范的重要性，但實(shí)際上法律并不僅僅是形式，它里面包含了大量的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。所謂形式法治和實(shí)質(zhì)法治的劃分，只是為了研究的方便和邏輯的一致，才把根據(jù)法律的思考稱之為形式法治，而把根據(jù)法律外的實(shí)質(zhì)決定判斷稱之為實(shí)質(zhì)法治。其實(shí)，實(shí)質(zhì)法治發(fā)揮作用的場(chǎng)所遠(yuǎn)沒有有些學(xué)者描述的那么重要。已有的法律基本能夠解決80%的簡(jiǎn)單案件，只是在一些疑難案件中實(shí)質(zhì)法治才發(fā)揮對(duì)法律的修補(bǔ)作用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，形式法治不是絕對(duì)的，而是有限度的，并不一定是程度越高越好［15］99。過度的形式化可能會(huì)導(dǎo)致機(jī)械司法，會(huì)傷及目的、實(shí)質(zhì)正義等。法律方法論的研究似乎對(duì)此是一個(gè)印證。以簡(jiǎn)單應(yīng)對(duì)復(fù)雜的依法辦事的推理方法受到越來越多的質(zhì)疑。法律方法從發(fā)現(xiàn)直接到推理的簡(jiǎn)單思維已經(jīng)難以適應(yīng)社會(huì)的復(fù)雜變化，因而出現(xiàn)了發(fā)現(xiàn)——解釋——衡量、論證、論辯——推理的思維過程。其中的解釋、衡量、論證、論辯始終存在實(shí)質(zhì)內(nèi)容的意義添加。我們必須注意到，盡管每一個(gè)法律人在解決具體問題的時(shí)候都必須考慮情境因素，但是法律的規(guī)則與程序并不是為照顧特殊性而準(zhǔn)備的，法的特質(zhì)是指法的普遍特性，無論法律在何處發(fā)揮作用，都要尊重法律的明確意義。

面對(duì)形式法治的缺陷，有人認(rèn)為形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)向似乎是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。我們必須說明，形式法治與實(shí)質(zhì)法治不是兩種不同的法治，僅僅是人們對(duì)待法律實(shí)施的兩種姿態(tài)和思維方式，實(shí)質(zhì)法治僅僅意味著要用實(shí)質(zhì)、能動(dòng)的思維方式解釋法律的意義；形式法治是要尊重法律，反對(duì)對(duì)法律的明確意義進(jìn)行解釋，奉行司法及其執(zhí)法的克制主義。轉(zhuǎn)向論提醒我們，對(duì)形式法治的堅(jiān)守與對(duì)實(shí)質(zhì)法治的批判是聯(lián)系在一起的。我們看到，實(shí)質(zhì)思維超越規(guī)則與程序的做法，多少有些不擇手段地達(dá)到目的的意味。人們對(duì)實(shí)質(zhì)法治的需求只限于對(duì)形式法治的缺陷的補(bǔ)救，目的在于使法治之法更具有可接受性，然而這是分階段實(shí)施法治的結(jié)果。只有當(dāng)形式法治不足于解決疑難案件的時(shí)候才有出現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的必要性，任何號(hào)稱法治的社會(huì)治理都不應(yīng)該拋開法律的約束而直接實(shí)施實(shí)質(zhì)法治。本質(zhì)思維方式好像有理，但其捉摸不定也常常呈現(xiàn)出難題。所謂本質(zhì)，會(huì)隨時(shí)隨地發(fā)生變化，會(huì)隨著人們立場(chǎng)以及語(yǔ)境因素的變化而出現(xiàn)不同的理解，即使實(shí)質(zhì)主義的思維方式也并不定型。法和法律含義的紛爭(zhēng)就是證明。

有學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，“對(duì)于某一時(shí)期的法律而言是本質(zhì)的東西在其他時(shí)期法律中可能會(huì)缺失。一個(gè)忽視了這些事實(shí)的法律理論不會(huì)是一個(gè)好的理論?！保?6］148法治需要用代表真理的那種實(shí)質(zhì)來彌補(bǔ)，但不能使法治失去核心意義。即使在形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系糾結(jié)中，也不能輕易放棄形式法治的功能。人們對(duì)法律的理解不能太傾情于語(yǔ)境的觀照，以閱讀詩(shī)詞的方式來閱讀法律，那樣只能與制度規(guī)范脫離，使法律失去規(guī)范作用?！袄碚撚杀厝坏恼胬順?gòu)成，因?yàn)橹挥嘘P(guān)于法律的必然真理才能揭示法律的本質(zhì)。我們談及‘法的本質(zhì)’或其他任何事物的本質(zhì)時(shí)，是指那些構(gòu)成法的實(shí)質(zhì)、使法成為法的特質(zhì)。也就是那些如果缺少了，法就不再是法的特性。”［16］147在中國(guó)搞法治建設(shè)、強(qiáng)調(diào)形式法治有特別的意義，因?yàn)橹袊?guó)是一個(gè)關(guān)系本位的社會(huì)。在這樣的社會(huì)里實(shí)施法治，需要認(rèn)真對(duì)待形式法治的要求。這在一定程度上也決定了中國(guó)社會(huì)能不能向法治社會(huì)轉(zhuǎn)型。對(duì)于法律，人們不能隨便添加或縮減意義，否則法律將不成為法律。所以，形式法治不是隨便超越的，否則權(quán)力行使就會(huì)因?yàn)椴痪哂泻戏ㄐ远鴨适д?dāng)性。

（二）形式法治的方法能抑制實(shí)質(zhì)思維的張揚(yáng)

總的來說，法治采取的是以簡(jiǎn)單應(yīng)對(duì)復(fù)雜的思維路徑，即把復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系抽象為簡(jiǎn)單的法律規(guī)范與程序，以此作為基本的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范來解決各種復(fù)雜的矛盾。這種思維無疑帶有片面性，就像人們常講的削足適履會(huì)成為法律思維的特征。在面對(duì)復(fù)雜疑難案件的時(shí)候，法律的不周延性、模糊性以及漏洞等隨處可見。而實(shí)質(zhì)法治采取的是以復(fù)雜應(yīng)對(duì)復(fù)雜的方法，因而使法治方法在處理具體問題上顯得混亂和難以捉摸。很多法學(xué)學(xué)派正是抓住了法治的片面性，提出了自己對(duì)法治之法的看法，如法律社會(huì)學(xué)以社會(huì)本質(zhì)、社會(huì)關(guān)系、文化傳統(tǒng)等對(duì)法律意義的修改，自然法學(xué)以正義的名義對(duì)法律的超越，批判法學(xué)對(duì)法律本質(zhì)和法治真相的揭示，后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法治命題的解構(gòu)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)規(guī)則神話的披露，實(shí)用主義法學(xué)對(duì)法律意義目的性選擇等。這種對(duì)法治之法的不同界定，導(dǎo)致了人們對(duì)法治的心理扭曲，使得人們可以在不同意義上理解法律。在各種揭蔽式研究者的筆下，由于法律脫下了形式的神圣光環(huán)、神秘性被解開，所帶來的后果就是法律的權(quán)威和規(guī)范作用丟失；法治的中心意義以及優(yōu)點(diǎn)被掩蓋，而法治的邊緣意義、缺陷以及本身的虛化、神話的影子被放大。這種從不同角度批判法律教義的作業(yè)方式，使得法律效力的絕對(duì)性受到?jīng)_擊，法律不再是行為規(guī)范，而成為解釋和論辯的對(duì)象；法律在人們心目中越來越?jīng)]有地位，成為可以任意批評(píng)至少可以隨機(jī)選擇適用的規(guī)范。人們發(fā)現(xiàn)，雖然法學(xué)越來越接近科學(xué)，但是關(guān)于法治的理論離啟蒙思想家的期待越來越遠(yuǎn)：各種各樣的價(jià)值追求、復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、不同目的的政治要求，還有環(huán)境情勢(shì)、本土資源、事物的本質(zhì)、民族精神、歷史傳統(tǒng)、民間法、習(xí)慣法等一些消解法律意義固定性的因素，使得法律的意義處于流動(dòng)之中。法治失去了限制權(quán)力、保證權(quán)利和自由、實(shí)現(xiàn)正義、促進(jìn)秩序等功能。在各種非教義學(xué)的法學(xué)理論的鼓噪之下，法律和法治的基本含義成功地實(shí)現(xiàn)了隱身，失去應(yīng)有的規(guī)范作用［17］。

形式法治對(duì)實(shí)質(zhì)思維的抑制主要是通過對(duì)明確法律的遵守來實(shí)現(xiàn)。明確的法律意義對(duì)法治來說至關(guān)重要，合法性主要是決策判斷合乎程序與規(guī)范的要求。現(xiàn)代法治已經(jīng)揭示，規(guī)則包含權(quán)利的合法邊界，程序是權(quán)利的保障。規(guī)則與程序既是權(quán)力合法性的來源，也對(duì)權(quán)力的行使進(jìn)行限制。權(quán)利與權(quán)力只有滿足形式要求才具有正當(dāng)性。富勒對(duì)形式法治羅列了八條原則：法律的一般性、法律的清晰性、法律必須公布、法律不溯及既往、法律的穩(wěn)定性、法律的可行性、法律的穩(wěn)定性、官員的行為與法律的一致性、法律內(nèi)部的一致性［18］。這八條原則的根本是用規(guī)則指導(dǎo)行為，而這種指導(dǎo)只涉及對(duì)法治的形式要求，而沒有注意到實(shí)質(zhì)法治的要求，這就可能使得法治不一定是良治?！白鳛橐环N治理模式的法治，特別是形式法治，已經(jīng)成為與民主、正義同等重要的政治理念，成為衡量政府權(quán)力正當(dāng)性的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。但應(yīng)該注意的是形式法治理論本身存在著一定的內(nèi)在困境，現(xiàn)有理論并沒有能夠說明‘規(guī)則之治’的道德價(jià)值?！保?5］95然而，實(shí)質(zhì)法治離不開形式法治，“只有以規(guī)則指導(dǎo)行為，法律的統(tǒng)治才更加自由，才能控制國(guó)家權(quán)力減少對(duì)自由的侵害，法律的實(shí)質(zhì)是對(duì)自由的保證，自由要求法律必須實(shí)現(xiàn)‘以規(guī)則指導(dǎo)行為’”［15］96。道德和法律在價(jià)值問題上具有兼容性，雖然兩者有很多的不同，但并不是在各個(gè)領(lǐng)域都是截然對(duì)立的。即使是被稱為形式的法律規(guī)定，也不可避免地帶有價(jià)值傾向。形式法治和實(shí)質(zhì)法治區(qū)分的研究思路把兩者絕對(duì)對(duì)立起來，只是為了研究問題的方便和邏輯一致，無法在論述問題的時(shí)候言說兩者關(guān)系的重合，這在思路上是有問題的。既然形式法治可以和惡相融，當(dāng)然也可以和善相融。批判形式法治可以導(dǎo)致法治之惡，也就意味著形式法治也可以導(dǎo)致法治之善。這是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。我們?cè)谂行问椒ㄖ沃異旱臅r(shí)候，忘記了《威尼斯商人》戲劇中，法官利用法治的嚴(yán)格對(duì)人性之善進(jìn)行的拯救。

“沒有規(guī)則的以及關(guān)于規(guī)則的各種知識(shí)，也就沒有指導(dǎo)司法實(shí)踐的可能性?！保?4］63后現(xiàn)代法學(xué)所批判的法治之“法”，主要是指制定法、判例法等文本性法律。從法律運(yùn)用的角度看，法治之法離不開文本性法律，否則便會(huì)因?yàn)榉蛇^于開放而失去起碼的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，但是文本性法律并不等于法治之法。因?yàn)榉晌谋境霈F(xiàn)以后必定要有人去理解、解釋和執(zhí)行，而這一理解、解釋和運(yùn)用的過程就是意義重新塑造的過程。如何在意義重塑的過程中保障人們的思維接近法治，就成為一個(gè)理論和實(shí)踐相間的問題。法學(xué)理論需要在思維環(huán)節(jié)證成法治，以便在實(shí)踐中完成對(duì)任意決斷的限制。對(duì)思維方向的限制有很多的方法，制度、規(guī)范、程序、權(quán)力等都可以起到制約的作用，其中任何形式的制約都離不開法律方法的運(yùn)用。法律方法所闡明的解釋規(guī)則、論證規(guī)則、修辭規(guī)則等對(duì)法治之法的構(gòu)建以及思維方向的規(guī)制起著重要作用。從這一意義上說，法律方法論是對(duì)法治的拯救或修復(fù)。從理論上看，我們要堅(jiān)守形式法治，積極探尋法律的客觀性意義，在法律意義的流動(dòng)中建構(gòu)法律推理的前提；要運(yùn)用法律的明確性和意義的相對(duì)固定性，消除法律的不確定性和模糊性；要尊重法律的穩(wěn)定性，在轉(zhuǎn)型社會(huì)中建設(shè)法治。

（三）形式法治的方法能提升法律人的能力

形式法治之所以重要，就在于法律問題在語(yǔ)境中的裁決需要正當(dāng)化。裁判的正當(dāng)化不僅需要道德、正義等合理的修飾，更需要合法性的說明。在法治社會(huì)中，合法性比合道德性有更強(qiáng)的說服力。然而，這需要職業(yè)法律人的職業(yè)能力達(dá)到法治的要求。有一份關(guān)于當(dāng)前官員能力的問卷調(diào)查，其結(jié)果也許對(duì)我們認(rèn)識(shí)形式法治的作用有參考價(jià)值。該調(diào)研發(fā)放500份問卷（其中官員300，民眾200份，回收率分別是83．3%和80%），設(shè)有“官員的依法辦事能力亟待提高”一欄，結(jié)果官員自身認(rèn)同的占62．2%，民眾認(rèn)同的占66．3%［19］。這說明民眾和官員都認(rèn)為官員依法辦事的能力差。這一數(shù)據(jù)從某種意義上說明“依法治國(guó)”方針深入人心，官員和民眾都認(rèn)識(shí)到依法辦事的重要性［20］。然而，依法辦事的能力差，也從一個(gè)側(cè)面說明法律人的職業(yè)能力存在問題。這些問題從方法論的角度講，無非是理解、解釋、推理、論證、論辯的能力差，因而需要對(duì)其強(qiáng)化法律方法論的訓(xùn)練，以提高其執(zhí)法、司法的能力。形式法治以及方法對(duì)這些能力的提升有重要作用?？梢哉f，沒有嚴(yán)格的形式法治就不需要很多的方法。任意和專斷只顯示權(quán)力的絕對(duì)性，能力和權(quán)力等同，很難有方法論發(fā)揮作用的地方。但在法治社會(huì)中，權(quán)力和依法辦事的能力在很多人身上是分離的。只有把兩者結(jié)合起來才能搞好法治建設(shè)。

形式法治的方法包括三段論推理、內(nèi)部證成、文義解釋、體系解釋、法律發(fā)現(xiàn)等，屬于法律人第一位序要運(yùn)用的方法。掌握這些方法，處理簡(jiǎn)單案件易如反掌，直接體現(xiàn)了法律人的思維能力。與實(shí)質(zhì)法治相關(guān)的方法如外部證成、實(shí)質(zhì)推理、價(jià)值衡量、利益衡量、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋等，屬于第二位序的方法，掌握這些方法對(duì)法律人處理疑難案件具有積極的意義。法律人的能力還表現(xiàn)在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)與日常用語(yǔ)之間的翻譯、轉(zhuǎn)換上，即不管什么性質(zhì)的問題，到法律人這里就是法律問題。

在形式法治基礎(chǔ)上建構(gòu)起來的法律方法論及其法學(xué)教育、職業(yè)培訓(xùn)，對(duì)法律人職業(yè)思維的形塑和指引有著重要意義。法治建設(shè)不僅需要完善的法律體系，還需要執(zhí)法、司法的方法系統(tǒng)。在中國(guó)，法治建設(shè)所需要的法律體系雖已基本形成，但是法治的發(fā)展還面臨著社會(huì)治理與執(zhí)政方式轉(zhuǎn)換的矛盾、法律的安定性與社會(huì)發(fā)展轉(zhuǎn)型的矛盾、法治的本土化與國(guó)際化的矛盾、法治的均衡發(fā)展要求與現(xiàn)實(shí)不均衡發(fā)展之間的矛盾以及立法與司法的專門化與大眾化的矛盾等。這些矛盾的化解和緩和離不開法律方法論的支持和回應(yīng)。在法治戰(zhàn)略中，認(rèn)真對(duì)待規(guī)則，提高法律人依法辦事的能力應(yīng)該占重要位置。中國(guó)的法學(xué)教育和法學(xué)研究并未著眼和立足于轉(zhuǎn)型中國(guó)的這一現(xiàn)實(shí)和社會(huì)需要，提供生成法治的、回應(yīng)社會(huì)問題的法律技術(shù)—方法方案。目前法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)模式相對(duì)單一，學(xué)生實(shí)踐能力不強(qiáng)，具備運(yùn)用法律方法能力的人才嚴(yán)重不足。中國(guó)當(dāng)下，無論是法官等職業(yè)思維能力的養(yǎng)成，還是法官對(duì)個(gè)案問題的解決，以及案件裁判的可接受性、說服力的增加等，都亟待法律方法論對(duì)法官等人的法律思維能力的型塑和培養(yǎng)。法律方法在提升法律人依法辦事的能力方面有重要作用。

三、實(shí)行形式法治的可能性

當(dāng)法學(xué)家孜孜不倦地論證法治的積極意義時(shí)，很少意識(shí)到法治思維路徑的不可能性。實(shí)現(xiàn)法治首先需要法律思維——那種根據(jù)法律的思考與決斷的思維方式。傳統(tǒng)法學(xué)把法律語(yǔ)詞的明確性、意義的固定性作為形式法治得以成立的前提。然而，隨著人們把實(shí)質(zhì)思維方式推向極端，根據(jù)法律思考的法治思維方式出現(xiàn)了前提之殤。盡管很多人的心理層面已經(jīng)接受了法治理念，追求法治已經(jīng)成為“政治正確”的修辭方式，但是法治命題在邏輯上或者在理論上沒有證成?，F(xiàn)在，很多專業(yè)人士給法律、法治賦予很多的意義，以至于越是研習(xí)法律的人，越難以確定法律、法治究竟是什么。這就對(duì)法治思維的可能性提出挑戰(zhàn)。中國(guó)法治建設(shè)需要重新審視形式法治及其方法的可能性。

（一）法律方法論對(duì)法治之法的確定使法治重新變得可能

法治思維的不可能性來自自由法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)以及后現(xiàn)代法學(xué)。集中到一點(diǎn)就是，作為法治之法具有意義的模糊性、不確定性、流動(dòng)性以及法律存在漏洞。在教義學(xué)法學(xué)以外的法律思想中，法律被賦予不同的含義，失去了對(duì)基本屬性的堅(jiān)守；形式法治出現(xiàn)了危機(jī)。在法律解釋中，對(duì)法律正確理解的追求已經(jīng)被法律意義的多樣性取代。法律的客觀性瓦解了，法治之法出現(xiàn)了混亂，使得根據(jù)法律的思維呈現(xiàn)出不可能性，因而法治也是不可能的。要在理論上證成法治的可能性，首先就要修復(fù)法治之法，證成法律不存在漏洞、有確定的意義，根據(jù)法律的思考是可能的。歐洲大陸的法治理論主要借助立法手段制定文本性法律，英美國(guó)家則主要以判例的形式表述法律規(guī)范，以此來明示法律是明確的，是值得信賴的，可以作為法律思維判斷的根據(jù)。但是，這種對(duì)法律確定性的表述，被稱為戀父情結(jié)或神話。規(guī)則懷疑論打破了法律所具有的指引、規(guī)范功能。在意義流動(dòng)的法治之中，行為的可預(yù)測(cè)性喪失了，文本性法律及其意義遭遇到前所未有的打擊。為使法治變得可能，人們已經(jīng)無法再借助立法來完成，因?yàn)樵賴?yán)密的法律遭遇到具體案件時(shí)，也會(huì)出現(xiàn)后現(xiàn)代法學(xué)所指出的不確定性、模糊性、不周延性、意義的流動(dòng)性等問題。這樣，證成法治、甚至可以說在理論上拯救法治的任務(wù)就必然地落到法律方法論身上。法律方法論的任務(wù)在一定程度上就是完善、修復(fù)法治之法，使所有的裁判都是根據(jù)法律作出的。“對(duì)疑難案件的法律裁決和討論是現(xiàn)代法律體系中法律實(shí)踐的核心，而裁判教義學(xué)理論可以為之提供理論上可行、規(guī)范上可欲、實(shí)證上充分的說明。它以特殊的法律論證場(chǎng)域?yàn)榛A(chǔ)，這一場(chǎng)域不是在概念上與法律鏈接，也不必然伴隨法律制度的建構(gòu)而建構(gòu)。法律論證場(chǎng)域的生成是其自身文化演進(jìn)的結(jié)果?！保?］115只有法治之法是塑造的觀念，改變了法治不可能性命題的命運(yùn)，所以法治能接近公正，能面對(duì)更多的挑戰(zhàn)。

對(duì)法治之法認(rèn)識(shí)上的改變是證成法治可能性命題的關(guān)鍵。很多人對(duì)法律概念的理解只注重立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)立活動(dòng)，認(rèn)為那就是法律的全部，但實(shí)際上立法機(jī)關(guān)創(chuàng)立的法律，對(duì)司法者來說僅僅是最重要的法律淵源，而不是行動(dòng)方案。那些法律是明示法律，只是規(guī)定了人的思維方向，在司法過程中起著指引思維方向的作用。對(duì)明確的法律，人們可以徑直進(jìn)行法律推理，除此之外還可以運(yùn)用法律解釋方法揭示法律隱含的意義。法律方法的運(yùn)用在一定意義上是對(duì)法律的重新塑造，這意味著我們需要改變長(zhǎng)期以來形成的“法律是立法者制定和認(rèn)可”的觀點(diǎn)。立法者確實(shí)在制定法律，但司法者所實(shí)施的法律不是現(xiàn)成、抽象的法律條款，而是在立法者法律的基礎(chǔ)上重新塑造的具體法律?？梢哉f，法治之法不僅指制定法、判例法，還包括通過法律方法修復(fù)、塑造、完善的具體法律。人們首先要對(duì)法治之法有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)，即法治之法并不等于制定法或判例法，除制定法外還包括人們?cè)谒痉ā?zhí)法活動(dòng)中對(duì)法律的理解與塑造。法治之法的概念比制定法、判例法規(guī)則更為寬泛。對(duì)法治建設(shè)來說，塑造這樣一個(gè)法治之法的概念十分重要。拉茲提出，一個(gè)沒有法概念的社會(huì)就沒有法律。在沒有法概念的社會(huì)中，意味著人們不認(rèn)為它的法律是法律。一個(gè)成功的法理論“是對(duì)由法的概念指明的一類制度的正確闡釋，它只適用于在擁有這一概念的文化中占主導(dǎo)的制度”［16］154。法律理論旨在闡釋法律，無論它在哪里被發(fā)現(xiàn)，包括不具備法概念的社會(huì)。但是，法律理論只能在擁有法概念的社會(huì)中發(fā)展，混沌一片的法律含義只能造就混沌的法律思想。由此帶來的是只有依法管理、沒有限權(quán)的法治。

為解決制定法的漏洞問題，在法律方法論中學(xué)者們承認(rèn)了多元的法源論。這打破了制定法或判例法作為法律淵源的一元論，承認(rèn)在正式法律淵源以外還存在非正式法源，從而使得正義公平、善良風(fēng)俗、公共秩序、社會(huì)的本質(zhì)等都可以補(bǔ)充法律之不足。法律的封閉性被打破，成為一個(gè)對(duì)價(jià)值和社會(huì)開放的系統(tǒng)。在司法實(shí)踐中的法治之“法”的多元，主要是在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)被認(rèn)同，很少有法學(xué)家給予認(rèn)真的研究和充分的論證。但正是在這個(gè)地方，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)找到了攻擊法治的突破口。然而，法治之法過于寬泛進(jìn)一步強(qiáng)化了法律的不確定性。法律的不確定性還不止這一個(gè)方面，因?yàn)榧词狗ㄖ沃ㄊ且辉闹贫ǚɑ蛘吲欣?，其作為法律推理大前提的可靠性問題也存在問題。這不僅包括法律本身具有不確定性，而且在法律的運(yùn)用中還包括可選擇、可廢止和可修正的過程。這就使得法治思維的核心——根據(jù)法律的思考或司法三段論的推理有效性的前提受到了挑戰(zhàn)，法律意義的明確性、穩(wěn)定性、安全性難以保障。法治所需要的根據(jù)法律的思考在邏輯前提上有了問題，在思維路徑上出現(xiàn)了合法性危機(jī)。法律方法論就是要解決這些問題。法律發(fā)現(xiàn)要解決法律的漏洞，法律解釋要解決法律的模糊，法律論證要解決法律的矛盾，法律推理要解決法律的不確定，等等。為保證法治實(shí)現(xiàn)，在法治之法的塑造中，法律方法要解決后現(xiàn)代法學(xué)提出的所有問題。鑒于該問題已經(jīng)在筆者的其他文章中做過交代，在此不再贅述。

（二）法律的核心意義是明確的，因而根據(jù)法律的思考是可能的

一般認(rèn)為，法律是人們的行為規(guī)則，是對(duì)行為實(shí)施的抽象界定。但是，人們?cè)谶\(yùn)用法律、規(guī)范行為的時(shí)候，又把對(duì)法律意義的探尋與實(shí)現(xiàn)政治目的、階級(jí)統(tǒng)治、經(jīng)濟(jì)效率、社會(huì)公平正義，甚至群眾滿意等交織在一起。這樣，明確、客觀的行為規(guī)范與模糊、主觀的價(jià)值評(píng)價(jià)之間經(jīng)常發(fā)生沖突。盡管哲學(xué)家們?cè)缫岩庾R(shí)到，價(jià)值屬性不能靠事實(shí)屬性加以界定，但是法治既不可能沒有價(jià)值目標(biāo)，也不可能脫離事實(shí)的法律調(diào)整。在對(duì)法律和實(shí)施的思考中，法律的文義和法律的目的、價(jià)值的關(guān)系常常糾纏不清?？梢哉f，法治理論大廈自從建立的時(shí)候，法治之法就面臨著不斷修復(fù)的問題。為了說明法律修復(fù)的可能性、必要性，我們必須重新審視制定法及判例法規(guī)則的意義。在后現(xiàn)代法學(xué)眼中，制定法意義有流動(dòng)性、不確定，但他們只看到了法律作為一種思維存在運(yùn)動(dòng)的方面，而沒有看到制定法意義在流動(dòng)中還存在著相對(duì)穩(wěn)定性的一面。法律的相對(duì)穩(wěn)定性是指基于法律語(yǔ)詞基本含義所形成的共識(shí)。按照哈特的看法就是，法律語(yǔ)詞、概念的核心意義雖然具有流動(dòng)性、不確定性，但是相對(duì)于語(yǔ)詞的邊緣意義來說，含義是確定和清楚的，這正是人們相互理解和正常交流成為可能的基礎(chǔ)。立法者創(chuàng)立法律體系不是為了營(yíng)造一個(gè)封閉的體系，也不是為了提供一個(gè)可供解釋的文本，而是為了給人們提供系統(tǒng)明確的法律意義，以便使人們盡可能獲取明確的法律，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行根據(jù)法律的判斷。盡管這種明確的法律如后現(xiàn)代法學(xué)所批判的那樣存在著種種缺陷，但只要人們?cè)谧鹬氐幕A(chǔ)上，努力去理解把握，法律對(duì)人們行為的規(guī)范作用是明顯的。只強(qiáng)調(diào)法律意義的流動(dòng)性，而看不到法律意義的相對(duì)穩(wěn)定性，不可避免地會(huì)產(chǎn)生思維傾向的片面性，對(duì)法治建設(shè)來說多少屬于玩世不恭的態(tài)度。對(duì)此，西方一些嚴(yán)肅的法學(xué)家已經(jīng)進(jìn)行了批判。由于法律體系中包含法律最基本的含義，因而根據(jù)法律的思考是有一定基礎(chǔ)的。法律人的任務(wù)就是根據(jù)法律哪怕是殘缺不全的法律，構(gòu)造針對(duì)個(gè)案事實(shí)的解決方案。

立法的精確在一定程度上可以減少解釋的機(jī)會(huì)，但并不能完全消除解釋。這意味著絕對(duì)的機(jī)械式地根據(jù)法律進(jìn)行的思考是難以做到的也是沒有意義的。根據(jù)明確的法律進(jìn)行思考，這是法治的基本要求，但司法實(shí)踐證明這僅僅是一個(gè)思維路徑，并不意味著立法者所創(chuàng)立的法律就是現(xiàn)成的解決問題的方案。由制定法向判決的轉(zhuǎn)換，是一個(gè)重新塑造法治之法的過程。在重新塑造的過程中，不是說制定法失去了意義，而是說面對(duì)具體的案情和個(gè)別正義，需要對(duì)制定法修復(fù)、完善，以便使其能夠恰當(dāng)?shù)嘏c案件銜接。法治之法必須是明確的法律，制定法的不明確與不確定需要方法論發(fā)揮作用。對(duì)立法者來說，提高法律解釋客觀性最有效的方法是制定明確甚至精確的法律規(guī)范；對(duì)解釋者來說，尊重法律文本的權(quán)威不可缺少?！敖裉煊懻撛谥袊?guó)推行法治，前提當(dāng)然是要限制濫用權(quán)力的政府行為（有結(jié)構(gòu)性腐敗的大量事實(shí)可以為證），首要的任務(wù)當(dāng)然是解決有序化社會(huì)生活整體的合法性、正當(dāng)性問題（有新興宗教或次級(jí)文化權(quán)力關(guān)系如火如荼伸張勢(shì)力的大量事實(shí)可以為證），而不能僅僅歸結(jié)為所謂功利性的‘對(duì)秩序的呼喚’，或者只是對(duì)現(xiàn)實(shí)狀態(tài)秩序進(jìn)行法律形式上的被動(dòng)追認(rèn)。”［8］1而要實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的限制，就需要制定盡可能完備的法律文本，在司法、執(zhí)法過程中堅(jiān)守形式法治的原則。當(dāng)然，人們不能夸大法律意義的流動(dòng)性和不確定性，但也不能固守文本法律意義的絕對(duì)性，搞機(jī)械式司法。法治之法應(yīng)該是融合了形式和實(shí)質(zhì)、法律的文義與價(jià)值、法律性與道德性、文本與社會(huì)等各個(gè)角度的雙重考量后的行動(dòng)中的法。這種在思維中融貫各法學(xué)觀點(diǎn)的綜合法律，不是任意建構(gòu)的，而是在運(yùn)用支持各法學(xué)流派主要立場(chǎng)、觀點(diǎn)、方法的基礎(chǔ)上塑造的。法治之法不能封閉，應(yīng)該處理好開放與封閉的關(guān)系。總的來說，對(duì)法治之法不能過于開放，應(yīng)該在堅(jiān)持以制定法為主的前提下，附條件地開放。修改或放棄對(duì)制定法的適用，需要經(jīng)過充分的論證，找出人們能夠接受的正當(dāng)性理由。

（三）對(duì)于模糊、矛盾、不確定的法律，可以用法律方法予以解決

從法律作為裁判的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)有三種觀點(diǎn)：一是法律是由概念、先例、成文法和法律原則組成的無縫天衣，能為每一個(gè)案件提供唯一正確答案，即使在疑難案件中也存在著唯一正確答案。二是法律不僅在疑難案件中是不確定的，而且在簡(jiǎn)單案件中也是不確定的。法律是一般的規(guī)范，面對(duì)具體案件都是不確定的。法律與權(quán)力相關(guān)，但與正義無涉，所有的裁判都是偽裝的政治。三是折中的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律能為大多數(shù)案件提供確定的答案，疑難案件只是少數(shù)，只有在疑難案件中才作出非法律的裁決。承認(rèn)在疑難案件中法律是不確定的，并不導(dǎo)致全部裁判實(shí)踐都是不確定的［2］106。這三種觀點(diǎn)都認(rèn)為，法律不足以解決疑難案件，這導(dǎo)致根據(jù)法律的思維在疑難案件中是不可能的。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)是自由法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)批評(píng)的重點(diǎn)。確實(shí)，用這種絕對(duì)化的理論來解決疑難案件是不靠譜的，但我們不能因此而否定法律對(duì)解決簡(jiǎn)單案件的能力。從解釋哲學(xué)的角度看，即使在簡(jiǎn)單案件中現(xiàn)有法律規(guī)定也不是解決案件的行動(dòng)方案，但多數(shù)案件只要經(jīng)過根據(jù)法律的思考就能得出法律后果。形式法治在這一領(lǐng)域起著十分重要的作用。第二種以德沃金為代表的觀點(diǎn)，把法律視為整體性詮釋性概念、把法律方法加入法律的概念是有一定道理的，但得出的唯一正確的結(jié)論多少有些牽強(qiáng)，即使法律概念中加上解釋方法，把隱含的法律意義都挖掘出來，也不可能在所有的疑難案件中都找到唯一正確的答案。筆者贊成第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為法官等法律人的任務(wù)就是解決法律的模糊、矛盾和不確定性，要根據(jù)法律、通過法律方法把不確定法律變得確定、把模糊的法律解釋清楚。這是法律方法論的主要功能?，F(xiàn)在很多學(xué)者的理論中有一種預(yù)設(shè)，認(rèn)為在法律不確定的情況下疑難案件的裁判不再是法律裁決，而是非法律的自由裁量。但是，教義學(xué)理論拒絕接受這種預(yù)設(shè)，堅(jiān)持疑難案件的法律屬性，進(jìn)而捍衛(wèi)法律的自治性。教義學(xué)理論以法律論證場(chǎng)域?yàn)榛A(chǔ)結(jié)合教義學(xué)的結(jié)構(gòu)、方法，能夠保證疑難案件的法律屬性［2］102。在司法或執(zhí)法過程中重塑的法治之法，屬于具體的法律，根據(jù)它進(jìn)行裁斷所產(chǎn)生的仍屬于合法性裁斷，盡管這里的法律多少含有實(shí)質(zhì)法律的成分。

人們的研究發(fā)現(xiàn)，“西方法律文化一方面推崇法律規(guī)則，另一方面卻又不能在理論上解釋法律規(guī)則在其法院系統(tǒng)裁決的最重要意義如何，這著實(shí)令人尷尬?！保?］103在法律方法的研究者看來，即使法律是不確定的，裁決仍然保持法律性；即使在疑難案件中有效的法律論證也無需法律之外的考量或標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)。所有的法律論證都不能僅僅根據(jù)外部證成來解決問題，內(nèi)部證成必定是法律論證的基礎(chǔ)。盡管法律論證方式是開放的，但對(duì)法官而言仍然不能擺脫法律思維方式的約束，是在法律論證場(chǎng)域進(jìn)行的裁決，存在著路徑依賴的效應(yīng)。從總的方面看，法律外的實(shí)質(zhì)因素只是在根據(jù)法律思考的背景下的參考論據(jù)，盡管在有些疑難案件中，實(shí)質(zhì)因素可能會(huì)改變法律的意義，但這并不是說法律的程序與原則在整個(gè)思維過程中都不起作用了。法律思維的教義學(xué)結(jié)構(gòu)使得法律論證必定和政治、經(jīng)濟(jì)的抉擇之間保持距離，即使在疑難案件中，政治和道德偏好也不能輕易進(jìn)入法律領(lǐng)域［2］113。這當(dāng)然是在言說歐洲法治的情況。在那里，人們的思維方式和中國(guó)有很大的區(qū)別。在歐美，法治思維和法治方式已經(jīng)蔚然成風(fēng)，但在中國(guó)，人們的思維還沒有經(jīng)過嚴(yán)格的法治熏陶，因而在實(shí)施法治的時(shí)候表現(xiàn)出更多的靈活性。這既是我們呼吁形式法治的理由，也是警惕實(shí)質(zhì)法治毫無節(jié)制地蔓延的原因。為保持判斷的“合法性”，教義學(xué)法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)等已經(jīng)找到法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、文義解釋、體系解釋等法律方法來解決形式合法性，而自然法學(xué)的價(jià)值衡量、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的成本效益分析等也都找出各自的方法來解決實(shí)質(zhì)合法性。但無論哪一種方法都是構(gòu)建法律推理大前提的思維活動(dòng)。各種法律方法都在證明法治之法不是現(xiàn)成的制定法或判例法，而是通過法律方法論的運(yùn)用所建構(gòu)、塑造的法律。法律方法論的基本功能在于建構(gòu)法治之法，使根據(jù)法律的思考成為可能。法律解釋、法律推理等方法不僅是一種思維方式，更是一種職業(yè)技能，不但能幫助法律人更恰當(dāng)?shù)亟鉀Q個(gè)案糾紛，以具體化的方式補(bǔ)充公共判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且能通過判例效應(yīng)、案例指導(dǎo)制度的運(yùn)作在道德正義、社會(huì)矛盾上樹立普遍可接受的公共判斷標(biāo)準(zhǔn)。

［1］王昱．見義勇為之“義”豈能如此定義［N］．齊魯晚報(bào)，2012－09－10．

［2］［德］Ralf Poscher．裁判理論的普遍謬誤：為教義學(xué)辯護(hù)［J］．隋愿，譯．清華法學(xué)，2012，（4）．

［3］陳景輝．法律的內(nèi)在價(jià)值與法治［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2012，（1）：3－25．

［4］陳之雜．法國(guó)人的簡(jiǎn)單和復(fù)雜［J］．領(lǐng)導(dǎo)文萃，2012，（10上）：123．

［5］梁文道．國(guó)情［J］．領(lǐng)導(dǎo)文萃，2012，（10上）．

［6］［意］布魯諾·萊奧尼．自由與法律［M］．馮輝，譯．長(zhǎng)沙：湖南教育出版社，2008：80．

［7］筱陳．零思碎想［J］．領(lǐng)導(dǎo)文萃，2012，（10上）：126．

［8］季衛(wèi)東．法治中國(guó)的可能性——兼論對(duì)中國(guó)文化傳統(tǒng)的解讀和反思［J］．戰(zhàn)略與管理，2001，（5）．

［9］楊貝．民主與法治的修辭訴求［J］．文史哲，2012，（5）：160－168．

［10］［意］毛瑞若·維羅里．“國(guó)家理性”的起源和意義［G］／／許章潤(rùn)，翟志勇．國(guó)家理性與現(xiàn)代國(guó)家．北京：清華大學(xué)出版社，2012：14．

［11］［加拿大］希普諾維奇．法律與意識(shí)形態(tài)［J］．張昌輝，施長(zhǎng)征，譯．南京大學(xué)法律評(píng)論，2012，（春季號(hào)）：14－22．

［12］采英拾貝［J］．領(lǐng)導(dǎo)文萃，2012，（9下）．

［13］郎咸平．中國(guó)經(jīng)濟(jì)到了最危險(xiǎn)的邊緣［M］．北京：東方出版社，2012：序言5．

［14］陳坤．法律命題、真值與法律真理觀［J］．上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢），2012，（5）．

［15］龔尉紅，孫一平．以權(quán)力正當(dāng)性的形式要求為基礎(chǔ)的形式法治［J］．求是學(xué)刊，2012，（4）．

［16］［英］拉茲．法律理論是否可能［J］．楊貝，譯．比較法研究，2012，（4）．

［17］陳金釗．法律人思維中的規(guī)范隱退［J］．中國(guó)法學(xué)，2012，（1）：5－18．

［18］［美］富勒．法律的道德性［M］．鄭戈，譯．北京：商務(wù)印書館，2005：8．

［19］張朝麗．官員能力問題之問卷報(bào)告［J］．領(lǐng)導(dǎo)文萃，2012，（7上）：7－10．

［20］游勸榮．關(guān)于依法辦事能力的“小題大做”［J］．領(lǐng)導(dǎo)文萃，2012，（7上）：13－14．

On the Argument and Sticking to the Principle of Formal Rule of Law

CHEN Jin-zhao
（School of Law，Shandong University atWeihai，Weihai264209，China）

It is significant thatwe get a clear understanding of themeaning and functions of essential rule of law so as to avoid the excessive role．Because of the Chinese integrated culture underlining the dialectical thinking，it is difficult to implement the thinking guided by law．The authority，clarity，stability and the fixity of law could be commonly lessened with the thinking of contradiction．Meanwhile，the transmission and prevalence of critical legal studies，legal realism and postmodern jurisprudence further aggravated the thinking by law disintegrated．Adhering to the essential rule of law caused the thinkingmode of formal rule of law to fall．The theory of rule of law seems to be declining．It is necessary to restate the opinion that formal rule of law is the backbone of the theory of rule－of－law．Without sticking to the formal theory，or rather without catching up with formal rule of law in China，it could be impossible to transform to a societywith rule of law．The theory of formal rule of law depends on legalmethods to pursue the justice．The essential rule of law would play an active role of regulating the society only under the premise of sticking to the formal rule of law．

the construction of rule of law in China；formal rule of law；essential rule of law；the legal thinking；legalmethods；the law of rule－of－law

DF0－059

A

1009－1971（2013）02－0001－14

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2012－12－15

教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“法律方法理論研究”（10JJD820008）

陳金釗（1963—），男，山東聊城人，副校長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，山東省人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地山東大學(xué)法律方法論研究中心負(fù)責(zé)人，從事法律解釋學(xué)研究。