閆倩倩

摘要：在我國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，新情況、新問(wèn)題不斷出現(xiàn)。在司法審判中，僅僅適用制定法無(wú)法解決社會(huì)中出現(xiàn)的新興案件。而要建構(gòu)法治社會(huì), 就需要判例制度來(lái)彌補(bǔ)立法空缺,填補(bǔ)法律漏洞。審判過(guò)程中引進(jìn)“判例制度”則為我國(guó)司法審判提供了更好的途徑。

關(guān)鍵詞：判例制度；內(nèi)涵；必要性；可行性

中圖分類號(hào)：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.60 文章編號(hào)：1672-3309（2012）03-134-02

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)主義法律體系的完善，應(yīng)該借鑒國(guó)外法治的優(yōu)點(diǎn)，繼承我國(guó)優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，構(gòu)建具有中國(guó)特色的判例制度，即堅(jiān)持以制定法為主的同時(shí)，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互補(bǔ)性和即時(shí)性，彌補(bǔ)制定法過(guò)于原則、抽象所造成的僵死或者滯后。在兩大法系趨向融合的今天，應(yīng)該使我國(guó)的判例法從幕后走向前臺(tái)，成為真正具有約束力的法源。

一、判例制度概述

（一）判例制度的內(nèi)涵

判例是在法無(wú)明文規(guī)定的情況下形成的, 并且要為以后類似案件的處理樹(shù)立典范，所以也可稱其為“先例”。在此基礎(chǔ)上形成的判例法，就是基于法官的判決結(jié)果而形成的具有法律效力的判定，并且這種判定對(duì)以后判決的作出具有法律規(guī)范效力，能夠作為法官判案的法律依據(jù)。判例法來(lái)源于法官對(duì)案件的審理結(jié)果，它不是由立法者創(chuàng)造的，而是由司法者創(chuàng)造的。判例制度，就是選用典型的案例判決來(lái)作為判例，為以后法官審理類似的案件提供指導(dǎo)和借鑒，在量刑上和法律適用上都可以比照前面的判例進(jìn)行判決。判例制度與判例法的主要區(qū)別在于,判例制度并不是一國(guó)的法律淵源，而是為了彌補(bǔ)成文法的不足而建立起來(lái)的一種制度。

（二）建立判例制度的優(yōu)勢(shì)

1.判例制度具有協(xié)調(diào)性，有助于維護(hù)法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性

判例是由法官創(chuàng)制的，但并非任意創(chuàng)造的，而是在一系列原則的約束下進(jìn)行的，特別是通過(guò)嚴(yán)格的先例原則保持了判例法的協(xié)調(diào)性。上級(jí)法院判決形成的先例為下級(jí)法院判案的“模范”，嚴(yán)格而謹(jǐn)慎地遵守先例的結(jié)果，造成了法律規(guī)則在各個(gè)不同法院間的統(tǒng)一適用。

2.建立判例制度有利于保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性

判例法將案件判斷的過(guò)去價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和現(xiàn)在價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來(lái)，解決了成文法滯后的尷尬。判例的特點(diǎn)在于，通過(guò)將具體的事實(shí)適用于具體法律條文中，使能夠通過(guò)事實(shí)理解法律，通過(guò)法律評(píng)價(jià)事實(shí)，筑建了溝通法律與事實(shí)之間的橋梁。

3.建立判例制度能夠防止法官專斷，提高法官素質(zhì)[1]

正是由于判例法會(huì)公開(kāi)所有的判決，在結(jié)案后，法官都會(huì)在判決書(shū)中寫(xiě)入判決理由，之后會(huì)公之于眾。正是如此，法官都會(huì)謹(jǐn)慎的審理案件，不斷的提高自身的素質(zhì)。

4.建立判例制度可以使人們精確預(yù)測(cè)自身行為的法律后果[2]

判例制度要求在判決書(shū)中詳細(xì)論述判決理由，并公之于眾,公眾在了解先例的同時(shí)獲得了具體生動(dòng)的預(yù)期，減少由于司法專業(yè)性極強(qiáng)產(chǎn)生的社會(huì)隔離感。

二、建立判例制度的必要性

（一）現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題

2006年4月，在廣州打工的許霆在取款時(shí)發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)故障，取款共計(jì)約17萬(wàn)5千余元。2008年3月31日，廣州市中級(jí)人民法院以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，追繳所有贓款，并處2萬(wàn)元罰金。而在2001年，何鵬因發(fā)現(xiàn)自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)故障而取走現(xiàn)金42萬(wàn)余元，被云南省高院判處無(wú)期徒刑，并剝奪政治權(quán)利終身，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。許霆案的出現(xiàn)，讓何鵬的家人看到了希望。終于，在2010年1月12日，何鵬拿到了最高人民法院關(guān)于云南高院對(duì)該案改判的復(fù)核裁定書(shū)——將無(wú)期徒刑改判為8年半有期徒刑。

“許霆案”前后的懸殊判決受到社會(huì)各界的熱議，以往發(fā)生過(guò)的同類案件，同樣引起了廣泛的關(guān)注。同案同判是司法公正的基本要求。如果案件所涉及的內(nèi)容相同，那么當(dāng)事人就會(huì)期望法院有同樣的判決。否則，就會(huì)產(chǎn)生不公。目前我國(guó)同案不同判的案件是非常普遍的，對(duì)司法的公正性產(chǎn)生了極大的影響。因此，判例制度是促進(jìn)我國(guó)司法公正亟需建立的法律制度之一。

（二）建立判例制度的必要性

1.成文法具有滯后性

眾所周知，成文法的適應(yīng)能力和糾錯(cuò)能力明顯較弱, 單單靠成文法是無(wú)法解決社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的新的法律問(wèn)題。尤其是當(dāng)今科技的快速發(fā)展，使得立法者在立法時(shí)根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)到的事物成為了新的法律客體，用之前的成文法去處理新的法律問(wèn)題的時(shí)候，就會(huì)陷入困境。而判例法的能動(dòng)性和可預(yù)知性就能夠很好的適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展,能夠應(yīng)對(duì)新的法律問(wèn)題。

2.判例制度有助于加強(qiáng)司法判決的穩(wěn)定性

成文法在有些方面具有不確定性和模糊性，因此，不同的法官就可能對(duì)同樣的法條理解不同，對(duì)同樣的案件作出了不同的判決，從而影響了司法的公正性。由于這種模糊性和不確定性，法官在處理案件時(shí)，常常顯得無(wú)所適從。而判例制度能夠彌補(bǔ)成文法的不足，唯獨(dú)如此，法律的公平正義才能更好的得到實(shí)現(xiàn)。所以，可以借鑒英美法系國(guó)家的判例法制度，并吸收我國(guó)古代判例法的精髓，建立起我國(guó)的判例制度。

目前，我國(guó)是否實(shí)行判例法，學(xué)界基本上已形成了共識(shí)。判例法制度并非普通法系特有的產(chǎn)物，由于判例制度的內(nèi)在價(jià)值，在任何法系中，判例制度都是維持法律統(tǒng)一適用的有效手段。因此，建立判例制度是法治的內(nèi)在需求。

三、我國(guó)構(gòu)建判例制度的歷史土壤及目前狀況

（一）建立判例制度的歷史土壤

我國(guó)自古以來(lái)都是成文法國(guó)家，但在成文法的施行過(guò)程中，并沒(méi)有完全拋棄對(duì)判例的使用。據(jù)史料記載，我國(guó)早在西周就開(kāi)始運(yùn)用判例法審判案件，當(dāng)時(shí)的判例被稱為“事”。判例法在戰(zhàn)國(guó)時(shí)被稱為“類”。在秦朝時(shí)被稱為“廷行事”或“行事”，湖北云夢(mèng)發(fā)掘的《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》中多次提到“廷行事”或“行事”，并且詳細(xì)的反應(yīng)了運(yùn)用判例審判案件的情況。漢朝將判例稱為“比”或“決事比”，被確定為正式的法律行事之一。宋朝時(shí)判例改名為“斷例”。元代的《至正條格》共有3359條，其中“斷例”就占到了三分之一，由此可見(jiàn)判例在元代起到了很重要的作用。明朝時(shí)朱元璋組織編纂的《大誥》可以說(shuō)是當(dāng)時(shí)的正式法律。清朝在1883年編纂的《大清律例》，匯集了1892個(gè)判例，出現(xiàn)了律、例并重的局面。到了近代，判例仍得到廣泛的運(yùn)用和發(fā)展。北洋政府時(shí)期，由大理院創(chuàng)制適用判例，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，自1912—1927年的15年間，大理院匯編判例3900多件。國(guó)民黨政府統(tǒng)治時(shí)期，不僅大量適用司法部、最高法院的判例，甚至還援用北洋政府大理院的判例。由此可見(jiàn)，判例在中國(guó)古已有之，并且貫穿了整個(gè)中國(guó)古代司法體系。中國(guó)有著悠久的判例法土壤。判例法在中國(guó)的重建既是歷史的繼承又是歷史發(fā)展的趨勢(shì)。

（二）我國(guó)建立判例制度的現(xiàn)狀

新中國(guó)成立以來(lái)，制定法就成為了新中國(guó)的主要法律淵源，并沒(méi)有賦予“判例”法律約束力。但是，在實(shí)踐中先前裁決的影響仍然是明顯存在的，因?yàn)樵谖覈?guó)，下級(jí)法院都有遵循上級(jí)法院判決的傾向。

先前法院的判決之所以對(duì)后來(lái)的判決產(chǎn)生影響，一是法律適用應(yīng)當(dāng)具有確定性和統(tǒng)一性，對(duì)同樣的案件應(yīng)當(dāng)有同樣的處理；二是上訴制度導(dǎo)致下級(jí)法院做出的判決遵循上級(jí)法院。在實(shí)踐中，很多法院將二審的改判率作為業(yè)績(jī)考核的一個(gè)指標(biāo)，改判率越低，表明承辦法官的工作成績(jī)?cè)胶?。這些因素也會(huì)導(dǎo)致下級(jí)法院對(duì)上級(jí)法院的判決的重視?？梢?jiàn)，雖然我國(guó)并沒(méi)有建立判例制度，但上級(jí)法院的判決已經(jīng)以不同形式、在不同程度上對(duì)下級(jí)法院的判決產(chǎn)生影響。

目前我國(guó)實(shí)踐中，除最高人民法院1985 年在最高人民法院公報(bào)開(kāi)始發(fā)布指導(dǎo)性案例之外，已經(jīng)有鄭州和天津等地的法院開(kāi)始公布一些典型案例，供法官在審理案件中參考。2005年，最高人民法院在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004—2008)》中，提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度，則更進(jìn)一步表明具有中國(guó)特色的判例制在中國(guó)正在形成中。

四、結(jié)論

作為法律淵源，判例法與成文法各有利弊，它們的利弊相互之間又存在一定的互補(bǔ)性。如果絕對(duì)排除另一種法律淵源形式，而只是以其中的一種作為法律淵源，就會(huì)難免的形成結(jié)構(gòu)性缺陷，對(duì)司法的公正性和法律的運(yùn)用產(chǎn)生消極的影響。因此，在一個(gè)國(guó)家的法律體系中，就需要兩種形式的法律淵源共同發(fā)揮作用，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。在判例法和成文法相互彌補(bǔ)彼此缺陷、吸收彼此優(yōu)點(diǎn)，走向趨同的大環(huán)境下，我國(guó)作為成文法國(guó)家，也應(yīng)當(dāng)建立與之相適應(yīng)的判例制度。

參考文獻(xiàn)：

[1] [美]格林頓、戈登、奧薩魁.比較法律傳統(tǒng)[M].米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993：6-7.

[2] 梁迎修.判例法的邏輯-兼論我國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建[J].時(shí)代法學(xué),2005,（03）：23-26.