段馨如

摘要：隨著我國法制建設(shè)的進(jìn)步，案件的審判走進(jìn)了百姓的視野。其中在司法審判中引入公序良俗作為判決的根據(jù)，令人關(guān)注。本文從適用公序良俗原則的合理性和必要性兩方面入手，肯定公序良俗原則在民事審判中的自身價值，指出了在適用過程中不能忽視的問題。

關(guān)鍵詞：公序良俗原則；民事審判；合理性；必要性

中圖分類號：D923；D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.57 文章編號：1672-3309（2012）03-127-03

雖然被稱為“公序良俗第一案”的瀘州納溪遺產(chǎn)糾紛案，以法院判決黃某的遺贈違反公序良俗原則被確認(rèn)無效已落下帷幕，但案件的影響卻遠(yuǎn)未停止，尤其是部分學(xué)者所質(zhì)疑的“公序良俗原則在審判中的適用是否恰當(dāng)”這一問題，一直被我國法律學(xué)家競相討論。本文也是受到該案的啟發(fā)，針對這一問題提出了筆者自己的看法。首先，公序良俗這一概念，是“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”的合稱，對于公共秩序和善良風(fēng)俗，國內(nèi)外學(xué)者始終難以形成較為一致的界定，我國通說認(rèn)為“公共秩序”指國家社會存在發(fā)展的一般秩序；“善良風(fēng)俗”則是指社會占主導(dǎo)的、一般大眾的道德觀念。可以看出這樣的概念界定過于模糊，但本文旨在探討的是公序良俗原則在實(shí)踐中的適用。

一、適用公序良俗原則的合理性分析

（一）公序良俗原則的適用符合傳統(tǒng)法律精神，體現(xiàn)了道德與法律的互動

縱觀我國的法律發(fā)展史，可以看出倫理道德一直占據(jù)著重要地位。在我國古代社會沒有明確法律規(guī)范的情況下，倫理道德一直是法官斷案的依據(jù)，這種長期形成的法律傳統(tǒng)思想在現(xiàn)代社會仍然存在。盡管如今我們已經(jīng)有立法機(jī)關(guān)明確制定的成文法，但不能否認(rèn)的是這些法律條文也都體現(xiàn)了一定的道德倫理要求。也正是因?yàn)檫@樣，法律的實(shí)施才能為大眾所接受。所以在民事審判中恰當(dāng)?shù)倪m用公序良俗原則，符合我們的傳統(tǒng)法律精神。另外在社會規(guī)范體系中，法律和道德作為兩種不同屬性的行為規(guī)范，在調(diào)整社會關(guān)系方面盡管手段不同，但是其功能確是相互補(bǔ)充的。道德主要表現(xiàn)為通過行為評價對人們的行為進(jìn)行規(guī)范和誘導(dǎo)，所以有其自身的局限性，它對嚴(yán)重危害他人或社會利益的行為只能譴責(zé)不能制裁；而法律則以明文規(guī)定的方式對社會主體的行為進(jìn)行引導(dǎo)，以國家強(qiáng)制力為保障。[1]所以只有道德與法律密切配合，才能真正達(dá)到社會的安定。而且眾所周知，法律應(yīng)包含最低限度的倫理道德，雖然我們肯定在司法實(shí)踐中要區(qū)分道德與法律的界限，避免以情代法，但是法律卻不能違背基本的倫理道德精神，從這個角度來看，在法律未做規(guī)定或規(guī)定不清楚的情況下引入公序良俗原則作為民事審判的依據(jù)是合情合理的選擇。

（二）公序良俗原則的適用體現(xiàn)契約自由，符合法律公正的價值追求

民法調(diào)整的是私權(quán)利之間的關(guān)系，因此契約自由、權(quán)利自治是民法的核心精神。在這樣的背景下，個人對私權(quán)利的處分往往不受限制，從而導(dǎo)致在“力量”不均等的情況下，弱勢群體的利益得不到及時有效的保護(hù)，這也就是權(quán)利自治無限制的后果。而公序良俗原則的適用使得權(quán)利自治受到了一定程度的阻隔，這是否說明其違背了民法的根本精神呢？答案是否定的，相反公序良俗原則的運(yùn)用體現(xiàn)了法律正義，從根本上維護(hù)了契約自由。具體來講，一般傳統(tǒng)的理論認(rèn)為，“契約法所追求的只是形式的公平和程序的正義”，公序良俗原則將民法之外的規(guī)范以及社會的基本倫理道德觀念引入民法，[2]把契約自由、權(quán)利自治限制在社會的公共利益和一般的道德概念框架下，更能夠切實(shí)的保障個案的實(shí)體正義，從而形成了契約自由的最外邊界，應(yīng)該說這種限制是理性的、正當(dāng)?shù)摹Ａ硗?，我們必須明確的是這里所說的契約自由不是手段，而是我們要達(dá)到的最終目標(biāo)。沒有限制的自由是不可能存在的，正如英國哲學(xué)家柏林指出“自由如果沒有限制，就會出現(xiàn)所有人都可以無限制的干預(yù)別人，這種自然的自由或者導(dǎo)致社會混亂，使人們最低限度的要求都無法得到滿足，或者導(dǎo)致弱者的自由被強(qiáng)者壓制或剝奪”。所以公序良俗原則在民事審判中的恰當(dāng)適用維護(hù)了國家和社會認(rèn)可的最寬外延下的契約自由，也只有在這種平衡狀態(tài)下，各種權(quán)利沖突才能夠得到有效地解決。

二、適用公序良俗原則的必要性分析

（一）公序良俗原則的適用彌補(bǔ)了法律規(guī)范在立法上的漏洞

由于立法者的認(rèn)識能力有限，不可能預(yù)見將來發(fā)生的一切問題，所以法律規(guī)范存在著固有的不完備性和滯后性，其調(diào)整的范圍不可能涉及到社會的方方面面；而且社會制度的變化和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展常使得人們對某一事物的認(rèn)識發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變，這種情況下，法律因?yàn)橐Ｓ幸欢ǔ潭鹊姆€(wěn)定性而不再適用的情形時有發(fā)生，因此要想制定一部無所不包的法典是不現(xiàn)實(shí)的。換言之，法律與現(xiàn)實(shí)的錯位是必然的。那么在這種情況下，如何發(fā)揮法律規(guī)范的作用實(shí)現(xiàn)正義的目標(biāo)就成了亟待解決的問題。由于法律規(guī)范所包含的評價標(biāo)準(zhǔn)與大多公民一般的倫理道德觀念是基本一致的，所以從這個角度說，公序良俗原則的適用具有填補(bǔ)法律漏洞的作用。由于法律規(guī)范大都起源于倫理道德，沒有倫理道德基礎(chǔ)的法律是無法獲得人們的遵守和尊重的，正所謂“惡法非法”，[3]所以在法律規(guī)范沒有規(guī)定或規(guī)定模糊不清的情況下適用公序良俗原則可以保障基本的判決公正，使得民事審判不至于由于立法上的缺陷而致實(shí)體正義于不顧。

（二）公序良俗原則的適用限制了自由裁量權(quán)的無限擴(kuò)張

由于社會關(guān)系的復(fù)雜性和法律規(guī)則本身的局限性，法官自由裁量權(quán)的存在是保證法律有效實(shí)施的必要條件之一。在這里我們首先承認(rèn)自由裁量權(quán)是公序良俗原則適用的司法要求，但這一論斷并不全面，應(yīng)該說公序良俗原則與自由裁量權(quán)的關(guān)系具有兩面性，即它的適用不僅是法官自由裁量權(quán)的需要，同時還對自由裁量權(quán)進(jìn)行了有效的規(guī)制。現(xiàn)階段由于我國缺乏對自由裁量權(quán)的必要限制，使得這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)施并沒有取得其設(shè)置時預(yù)期達(dá)到的目標(biāo)，相反一些法官以自由裁量權(quán)為借口，造成了枉法裁判的司法腐敗。鑒于公序良俗原則的基本價值為社會大眾所認(rèn)可，所以若是在審判中明確公序良俗原則的適用則會為法官運(yùn)用自由裁量權(quán)提供一個較為具體的方向，當(dāng)然在這里我們并不是說這種做法能夠根本的解決上述困境，但是至少在具體的法律規(guī)范沒有規(guī)定或規(guī)定不明時，按照公序良俗原則進(jìn)行審判的做法在一定程度上限制了法官自由裁量權(quán)的無限擴(kuò)張，使之成為法官自由裁量權(quán)的行為邊界。正如孟德斯鳩說“任何有權(quán)利的人使用權(quán)利都要到邊界時才停止，沒有邊界的權(quán)力便是一種無休止的任意性的權(quán)力，必然弊害無窮。”[4]

以上兩點(diǎn)分別從立法和司法兩方面分析了公序良俗原則適用的必要性，另外除了法律的層面，我們還不能忽視公序良俗原則的適用會產(chǎn)生積極的社會效果：因?yàn)楣蛄妓壮休d著社會的基本價值，所以在民事審判中恰當(dāng)合理的適用既能夠有利于維持正常的社會秩序，也有利于構(gòu)建和諧社會。這也說明了，在一個真正的法治社會，法治所體現(xiàn)的價值應(yīng)該與社會的主流倫理道德規(guī)范表現(xiàn)出某種程度的同一性。[5]

三、適用公序良俗原則不能忽視的問題

經(jīng)過上文的分析可以看出，公序良俗原則在民事審判中的適用的確有其合理性和必要性，而且司法實(shí)踐中的審判效果也表明了該原則的適用有其可行性。既然這樣，為什么對公序良俗原則的適用仍然質(zhì)疑聲不斷？經(jīng)過思考分析，筆者認(rèn)為其根本的原因在于目前法官對于適用該原則過于輕率，沒能把握住適用公序良俗原則的條件，從而導(dǎo)致公序良俗原則的濫用風(fēng)險(xiǎn)。因此需要再一次強(qiáng)調(diào)的是：本文中肯定的是在民事審判中合理恰當(dāng)?shù)倪m用公序良俗原則，從而使審判真正的發(fā)揮保障權(quán)益，維護(hù)公平的作用。那么，如何合理恰當(dāng)?shù)倪m用就成為我們關(guān)注的焦點(diǎn)問題。

（一）謹(jǐn)慎使用，防止借公序良俗原則規(guī)避具體法律規(guī)則

在民事審判中適用公序良俗原則要遵守一定的規(guī)則，其適用的前提就是窮盡法律規(guī)則，在有明確法律規(guī)則的情況下應(yīng)該適用法律規(guī)則而不得適用公序良俗原則。首先，公序良俗作為一項(xiàng)法律原則有著高度的抽象性，而法律規(guī)則則是一定法律原則的具體化，法官若是在存在法律規(guī)則的情況下適用公序良俗原則則會損害法律的安定性和權(quán)威性；其次，每一項(xiàng)具體的法律規(guī)則背后都暗含有一定具體的價值基礎(chǔ)和利益訴求，而公序良俗原則雖然體現(xiàn)著主流的價值取向，但是這種評判標(biāo)準(zhǔn)是概括性的，在很多時候并沒有優(yōu)先于具體法律規(guī)則的優(yōu)勢。[6]所以法官在審判中要謹(jǐn)慎適用公序良俗原則，避免以其為手段規(guī)避具體法律規(guī)則的現(xiàn)象發(fā)生。當(dāng)然這里的適用并不是說直接作為審判案件的依據(jù)，而是要經(jīng)過適當(dāng)?shù)恼f理分析，使抽象原則變得相對具體后，才能正確的適用案件的審判，否則，公序良俗原則就會偏離法律的約束，從而使法庭審判變成一場純粹的道德講堂。

（二）充分論證，避免公序良俗原則的適用遭受質(zhì)疑

在上述法律規(guī)則缺位時適用公序良俗原則的做法能夠被大家所認(rèn)同，但當(dāng)法律體系中存在明確具體的法律規(guī)則，但其與公序良俗原則在具體案件的適用中發(fā)生沖突，如何解決？筆者認(rèn)為林來梵和張卓明學(xué)者在《論法律原則的司法適用》一文中對該問題的看法很有啟發(fā)性。他們認(rèn)為，首先應(yīng)該承認(rèn)基于法的安定性要求，在一般情況下應(yīng)適用規(guī)則。而在例外情形下，也可以適用法律原則，只是這種適用需要具備較為嚴(yán)格的條件，即須承擔(dān)例外情形下的論證義務(wù)。也就是說對具體案件所體現(xiàn)的價值判斷做出充分的說明論證，以證明法律原則的運(yùn)用在具體案件中可以突破明確的法律規(guī)則。[7]將這種理論應(yīng)用到本文的主題，簡單的說，當(dāng)某一明確的法律規(guī)則與公序良俗原則在具體案件的審判中發(fā)生沖突時，法官如果認(rèn)為適用公序良俗原則更能保證實(shí)現(xiàn)公正，那么則需要進(jìn)行充分的說明論證。這一過程的意義在于：一方面，說明論證的過程使得判決具有合理性和正當(dāng)性，因此對于案件當(dāng)事人以及普通群眾來說具有權(quán)威性；另一方面，法官對適用公序良俗原則說明論證的過程也是確認(rèn)其內(nèi)心確信的過程，因此可以說，充分的說明論證義務(wù)對于適用公序良俗原則不僅不是可有可無，相反它猶如工廠流水線上的一環(huán)不可缺少，而且尤為重要。

（三）合理判斷，力求公序良俗原則的適用恰當(dāng)準(zhǔn)確

我們說公序良俗原則是一個相對模糊的價值概念，對其適用常伴隨著法官的非理性因素，所以法官在民事審判中適用公序良俗原則要有一個基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能防止濫用的可能性。那么首先要解決的就是公序良俗應(yīng)以誰的標(biāo)準(zhǔn)來定，應(yīng)該說作為審判依據(jù)的公序良俗原則應(yīng)具有大眾普遍性，能夠符合社會絕大多數(shù)成員的心理預(yù)期并被廣泛的認(rèn)可，這樣才能避免案件的判決不被法官個人價值所左右。其次，要注意時間和空間對公序良俗原則的限定性，具體來說，雖然存在著一些基本的倫理道德觀，但是由于我國幅員遼闊，民族眾多，不同的地域以及不同的民族仍存在著一些特有的道德價值觀，所以在以公序良俗原則作為判斷行為的法律效力時，應(yīng)考慮所在地的具體情況，避免使公序良俗原則的適用流于形式化。而從時間的角度上看，我們都知道公序良俗并不是一成不變的，社會主流的道德價值觀往往隨著社會的不斷進(jìn)步而變遷，所以適用公序良俗原則應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實(shí)性，[8]只有這樣才能保證對案件的判決被大眾所接受，從而實(shí)現(xiàn)個案的正義。

現(xiàn)在，再讓我們回到本文提到的“公序良俗第一案”，來看看究竟是什么原因使得公序良俗原則在該案中的適用受到部分法律學(xué)者的質(zhì)疑。根據(jù)前文的分析，我們可以看到并不是法院適用公序良俗原則本身這一行為受到批評，問題的實(shí)質(zhì)在于：一審和二審法院只是籠統(tǒng)的稱黃某的遺贈違反了公序良俗原則，而并沒有對其中的價值判斷做出詳細(xì)的分析論證，而且二審法院把原則在效力上高于規(guī)則當(dāng)成無需證明的推理前提，使得公序良俗原則在該案中的適用理由明顯不足，一言以蔽之，法官并沒有論證公序良俗原則在該案中是如何突破《婚姻法》有關(guān)遺贈的法律規(guī)則而得以適用的。正是這些沒有經(jīng)過審慎的衡量和充分的論證就得出判決結(jié)果的做法損害了法律權(quán)威，成為法律學(xué)者的詬病。所以，雖然公序良俗原則因其能夠彌補(bǔ)現(xiàn)行法上的不足和能為立法和司法提供原則性指導(dǎo)而受到越來越多的重視，但是我們也要清醒的認(rèn)識到由于公序良俗原則本身固有的模糊性，也使得對這一原則的適用存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此只有合理恰當(dāng)?shù)倪m用公序良俗原則，才能使得這把“雙刃劍”真正發(fā)揮積極作用。

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