叢梅 仇嘉禾

摘要：國務(wù)院為了規(guī)范人體器官移植頒布了《人體器官移植條例》，衛(wèi)生部也專門制定了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》。然而，在目前我國人體器官移植中出現(xiàn)的多例器官“交叉移植”、服刑人員申請(qǐng)捐獻(xiàn)器官以及死刑犯是否有捐獻(xiàn)器官的權(quán)利等問題，因無法找到適用的法律條文和立法解釋，而被擱置或叫停。如何界定、規(guī)范、處理這類法律事件，防止可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)以及倫理問題，已經(jīng)成為當(dāng)前人體器官移植醫(yī)學(xué)實(shí)踐與法律實(shí)踐中急需解決的重要問題。為此，急需修改《人體器官移植條例》等法律法規(guī)，增加相關(guān)法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：器官移植；法律困惑；理性思考

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：１００３－１５０２（２０12）０4－００71－０5

一、問題的提出

隨著世界醫(yī)療技術(shù)的飛速發(fā)展，日益成熟的器官移植技術(shù)使得身患器質(zhì)性疾病而瀕臨死亡的病人看到了重獲生命乃至康復(fù)的希望。據(jù)了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人在生命垂危之際而得到救治，再現(xiàn)生命的光彩。[1]我國器官移植技術(shù)發(fā)展迅速，自1960年完成第一例器官移植手術(shù)至今，已經(jīng)走過了52年的發(fā)展歷程。在器官移植數(shù)量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術(shù)應(yīng)用最普遍的國家之一。但是毋庸置疑，在我國器官移植技術(shù)快速發(fā)展的同時(shí)也引發(fā)了諸多倫理和法律問題，其中有些問題涉及倫理、宗教、哲學(xué)、文化等多個(gè)領(lǐng)域。因此，在通過立法規(guī)制器官移植行為時(shí)表現(xiàn)得十分慎重，器官移植方面的立法已明顯滯后。

我國于2006年3月由衛(wèi)生部專門制定了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，2007年3月由國務(wù)院頒布了《人體器官移植條例》用于規(guī)范人體器官移植，又于2011年2月25日經(jīng)十一屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》，從法律上對(duì)器官買賣行為予以懲治，為我國人體器官移植技術(shù)的健康發(fā)展與廣泛應(yīng)用提供了重要的法律保障。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的多例器官“交叉移植”、服刑人員申請(qǐng)捐獻(xiàn)器官以及死刑犯是否有捐獻(xiàn)尸體或尸體器官權(quán)利等問題，因無法找到適用的法律條文和立法解釋，而被擱置或叫停。如何界定、規(guī)范、處理這類法律事件，以防止可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)以及倫理問題，已經(jīng)成為當(dāng)前人體器官移植醫(yī)學(xué)實(shí)踐與法律實(shí)踐中急需解決的重要問題。

二、器官移植中的法律困惑

困惑一：“交叉換腎”是否符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定

目前，我國《人體器官移植條例》規(guī)定活體器官移植只限于在配偶、直系親屬、三代以內(nèi)旁系血親以及“因幫扶形成的親情關(guān)系”之間進(jìn)行，然而在現(xiàn)實(shí)生活中卻出現(xiàn)了多例器官“交叉移植”現(xiàn)象。如何界定、規(guī)范、處理這種法律事件，防止可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)以及倫理問題，已成為當(dāng)今器官移植中面臨的新的法律困惑。

2007年12月，來自湖南的兩名尿毒癥患者急需進(jìn)行腎臟移植手術(shù)來挽救生命，各自家庭的所有親人均未能與患者配型成功，但兩個(gè)家庭中各自腎源提供者恰恰能與對(duì)方匹配，只要彼此交換，雙方就都能得到最好的手術(shù)效果。然而，廣州醫(yī)學(xué)院附屬第二醫(yī)院的倫理委員會(huì)以8∶1的表決結(jié)果否定了“交叉換腎”的請(qǐng)求，理由是我國《人體器官移植條例》規(guī)定活體器官移植只限于在配偶、直系親屬、三代以內(nèi)旁系血親以及“因幫扶形成的親情關(guān)系”之間進(jìn)行，《條例》中沒有規(guī)定允許來自不同家庭人員之間進(jìn)行“交叉換腎”。但是，2008年1月，海南省農(nóng)墾總局醫(yī)院在基于相同事實(shí)的基礎(chǔ)上作出了截然相反的認(rèn)定，認(rèn)為雙方家庭已經(jīng)形成了“因幫扶形成的親情關(guān)系”，使這場引起社會(huì)廣泛關(guān)注的腎移植手術(shù)最終完成。盡管“交叉換腎”手術(shù)成功，兩個(gè)沒有任何血緣關(guān)系和親情關(guān)系的人重獲了生命，且雙方家庭均表示滿意，但衛(wèi)生部已經(jīng)通過新聞媒體表示將對(duì)此事件予以深究，顯然表明有關(guān)法律問題仍懸而未決。[2]

類似事例在我國不止一兩件，對(duì)于“交叉換腎”問題，目前我國器官移植所依據(jù)的基本法《人體器官移植條例》既沒有明令禁止，也沒有允許，只在《條例》中規(guī)定“因幫扶形成的親情關(guān)系”可以進(jìn)行器官移植，而“交叉換腎”是否符合“因幫扶形成的親情關(guān)系”，還存在很大爭議。有的學(xué)者認(rèn)為“因幫扶形成的親情關(guān)系”為“交叉換腎”提供了法律和邏輯上的可能，而有的學(xué)者認(rèn)為從嚴(yán)格意義上講兩個(gè)陌生的家庭不符合“因幫扶形成的親情關(guān)系”。由于《條例》中規(guī)定的條款有很大的模糊性，給其解釋和具體操作留下諸多灰色空間與邊緣地帶，現(xiàn)實(shí)中由此產(chǎn)生的爭議與法律困惑在所難免。

困惑二：服刑人員能否自愿捐獻(xiàn)自己的器官

2009年6月發(fā)生的“馬啟長案”引起了服刑人員能否自愿捐獻(xiàn)自己的人體器官的倫理爭議，而不能捐獻(xiàn)的根本原因還是目前我國法律對(duì)此類現(xiàn)象沒有明文規(guī)定。最終，僅依據(jù)司獄字(2006)第194號(hào)文件，內(nèi)有批復(fù)稱：“在國家對(duì)罪犯自愿捐獻(xiàn)人體組織、器官作出規(guī)定前，不宜在罪犯中開展類似工作?！本途芙^了馬啟征為弟弟馬啟長捐獻(xiàn)腎臟的行為。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》，服刑人員和普通人一樣，是具有完全民事權(quán)利能力和完全民事行為能力的人，具有按照法律規(guī)定和自己的意志捐獻(xiàn)器官的權(quán)利，任何人無權(quán)干涉。并且，《人體器官移植條例》規(guī)定，公民只要是自愿、無償，在知情同意情況下，就享有捐獻(xiàn)其活體器官的權(quán)利，可以書面形式表示其捐獻(xiàn)意愿，捐獻(xiàn)給自己的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親。該項(xiàng)權(quán)利的享有主體具有普遍性，服刑人員也是國家的公民，理應(yīng)有捐獻(xiàn)器官的民事權(quán)利。雖然服刑人員被剝奪了政治權(quán)利，但《刑法》第54條規(guī)定中規(guī)定的政治權(quán)利沒有包括罪犯捐獻(xiàn)器官的權(quán)利。罪犯在服刑時(shí)，監(jiān)獄依法限制其人身自由權(quán)，但犯人所享有的其他民事權(quán)利沒有而且不應(yīng)當(dāng)被剝奪。因此，從法理上講，對(duì)服刑人員捐獻(xiàn)自己器官的權(quán)利，我國法律并沒有剝奪或限制的規(guī)定，服刑人員應(yīng)與普通人一樣依法享有捐獻(xiàn)自己器官的權(quán)利。從倫理上看，中國人家庭觀念特別強(qiáng)，尤其是家庭某一成員的健康問題往往不是純粹的個(gè)人問題，而是整個(gè)家庭的問題。因此，當(dāng)某一家庭成員面臨災(zāi)難，其他家庭成員義不容辭地奉獻(xiàn)自己的力量，這體現(xiàn)了生命倫理互助的基本原則。正如馬啟征所說，“為了弟弟，風(fēng)險(xiǎn)再大也要爭取權(quán)利?！?/p>

當(dāng)然，拒絕馬啟征為弟弟馬啟長捐腎也不是沒有依據(jù)的。我國目前有尿毒癥患者大約150萬，但每年只能做4000~5000例腎移植，[3]正如衛(wèi)生部副部長黃潔夫所說：“只有1%左右的人能實(shí)現(xiàn)移植的愿望?！比欢?，現(xiàn)有的捐獻(xiàn)方式無法提供大量腎源，國外的器官買賣組織也將中國作為器官供應(yīng)來源。因此，雖然《人體器官移植條例》規(guī)定了活體器官移植只限于在配偶、直系親屬、三代以內(nèi)旁系血親以及“因幫扶形成的親情關(guān)系”之間進(jìn)行，且《中華人民共和國刑法修正案（八）》第三十七條規(guī)定了“組織販賣人體器官罪”嚴(yán)禁器官買賣，實(shí)際上這股暗流仍然難以杜絕。面對(duì)如此不對(duì)等的供求關(guān)系，如果允許服刑人員捐獻(xiàn)器官，可能造成服刑人員的器官在權(quán)力操控下進(jìn)行利益交換，由此將損害服刑人員的合法權(quán)利，又將造成新的社會(huì)問題。兩難的選擇急需出臺(tái)相關(guān)法律條文，以解決具體實(shí)踐中所面臨的法律困境。

困惑三：死刑犯是否有捐獻(xiàn)器官的權(quán)利

2004年9月，因家庭糾紛而對(duì)岳母及其家人懷恨在心的徐智華攜鐵錘潛入岳母家中，將岳母殺害。九江市中級(jí)人民法院一審以故意殺人罪判處徐智華死刑，徐智華在看守所關(guān)押期間十分后悔，多次提出捐獻(xiàn)自己的身體器官或者遺體來贖罪。但按現(xiàn)行法律規(guī)定，法院無權(quán)處理死刑犯的遺體，也沒有義務(wù)處理遺體的善后事宜。因此，法院駁回了他的請(qǐng)求。

此后，類似“徐智華案”的事件還有發(fā)生，2005年3月，關(guān)押在濮陽市看守所的死刑犯王繼輝偶然看到河南省濮陽市一位18歲的高三學(xué)生張紅偉突患腎衰竭的報(bào)道，第二天即向看守所申請(qǐng)捐腎。不久，另一名在押死刑犯張玉海也向看守所提出了捐腎的申請(qǐng)。4月13日，負(fù)責(zé)腎移植手術(shù)的濮陽市第一醫(yī)院的專家對(duì)王繼輝、張玉海分別進(jìn)行了配型化驗(yàn)。配型結(jié)果表明，王繼輝的血型和抗原、抗體與張紅偉的完全相同，基本具備腎臟移植的條件，該院決定為張紅偉實(shí)施腎移植手術(shù)。然而，由于國內(nèi)尚無二審期間死刑犯捐腎的先例，法院沒有批準(zhǔn)王繼輝捐獻(xiàn)腎臟的請(qǐng)求。[4]

由于1994年頒布的《中華人民共和國監(jiān)獄法》和2007年頒布的《人體器官移植條例》均沒有對(duì)服刑人員和死刑犯是否能夠捐獻(xiàn)器官做出法律規(guī)定，“馬啟長案”、“徐智華案”以及“上海趙二德案”凸顯了國家在服刑人員捐獻(xiàn)器官方面的法律尷尬。于是，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果死刑犯捐獻(xiàn)器官的行為一旦被鼓勵(lì)，那么死刑犯的權(quán)利就可能會(huì)受到嚴(yán)重侵犯，至少有以下幾種情形不能被排除：死刑犯的決定可能會(huì)受到其他人的影響；由于死刑犯的特殊處境及社會(huì)、公眾等施加的壓力，死刑犯可能被欺騙、強(qiáng)制捐獻(xiàn)器官。因此，應(yīng)當(dāng)禁止利用死刑犯器官。如果允許利用，那么，“器官出售將成為正常做法，被判處死刑的人數(shù)將會(huì)不正常的上升，并且被處決者的器官將會(huì)被任意利用?！盵5]還有持反對(duì)意見的人認(rèn)為死刑犯捐獻(xiàn)活體器官在倫理學(xué)上得不到辯護(hù)，因而建議停止利用其器官。[6]

與此相反，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果死刑犯生前已經(jīng)表達(dá)了捐獻(xiàn)的意愿，那么應(yīng)當(dāng)尊重其自我決定權(quán)。這也能為死刑犯提供一種贖罪的方式，這不僅對(duì)本人、家屬來說是一種善舉，而且會(huì)讓他本人，尤其是親屬走出罪名的陰影，得到精神上的解放，繼續(xù)正常安穩(wěn)的生活。如果禁止其捐獻(xiàn)尸體器官，會(huì)使他帶著遺憾和痛苦離開世界。同時(shí)，也會(huì)使一些器官衰竭、瀕臨死亡的患者因得不到移植器官而死去。所以，禁止死刑犯捐獻(xiàn)器官不符合有利、不傷害原則。[3]

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑犯身上部分器官通過捐獻(xiàn)在別人身上繼續(xù)“存活”，得以部分保留死刑犯肉體，將會(huì)導(dǎo)致死刑的執(zhí)行具有不完整性，難以平民憤，并且背離了保留死刑的目的。而且，當(dāng)科技發(fā)展到人的所有器官都有移植價(jià)值，特別是人腦也可以移植時(shí)，如果一個(gè)死刑犯欲捐獻(xiàn)全部肉體救他人，又該如何界定這個(gè)死刑犯是死了還是活著呢？諸如此類的爭論說明，目前我國法律有關(guān)死刑犯能否捐獻(xiàn)器官尚無明文規(guī)定，立法的滯后不應(yīng)成為法律空白的借口，相反，我們應(yīng)當(dāng)積極學(xué)習(xí)和研究各國已經(jīng)成熟的立法，結(jié)合我國的具體國情展開系統(tǒng)理論探討，使得因科技進(jìn)步而產(chǎn)生的法律漏洞變小，使業(yè)已形成的法律空白得到填補(bǔ)。

三、關(guān)于完善人體器官移植法律法規(guī)的理性思考

在我國器官移植不斷發(fā)展的同時(shí)，與之相適應(yīng)的法律、法規(guī)卻不夠完善，存在明顯的法律漏洞，這對(duì)器官移植進(jìn)一步開展帶來了一定的難度。因此，應(yīng)進(jìn)一步修改、補(bǔ)充、完善《人體器官移植條例》，適時(shí)出臺(tái)《人體器官移植法》，并在該法中，專門對(duì)“交叉換腎”問題、服刑人員及死刑犯捐獻(xiàn)活體器官等問題做出規(guī)定。

1. 補(bǔ)充完善有關(guān)“交叉換腎”方面的相關(guān)立法

“交叉換腎”案例的出現(xiàn)，對(duì)我國現(xiàn)有法律提出了新的挑戰(zhàn)。目前我國在“交叉換腎”方面立法滯后，缺乏直接的法律規(guī)定。2007年頒布的《人體器官移植條例》也只規(guī)定了活體器官移植限于在配偶、直系親屬、三代以內(nèi)旁系血親以及“因幫扶形成的親情關(guān)系”之間進(jìn)行，對(duì)于兩個(gè)家庭之間互換腎臟沒有規(guī)定。而本著禁止器官買賣和無償捐獻(xiàn)的原則、以挽救兩個(gè)家庭中瀕臨死亡的病人生命為目的而進(jìn)行的器官“交叉移植”，從倫理角度是可以行得通的。但是，倫理是認(rèn)識(shí)和道德層面上的東西，它只能轉(zhuǎn)化為具有普遍強(qiáng)制約束力的法律才具有可操作性和穩(wěn)定的規(guī)范性。

筆者認(rèn)為人的生命健康權(quán)是第一位的人權(quán)，因此，為拯救更多病人的生命，同時(shí)緩解我國在器官供應(yīng)來源方面的短缺壓力，可以附條件地允許“交叉換腎”。如，通過法律解釋（包括立法解釋、司法解釋）對(duì)“因幫扶形成的親情關(guān)系”添加新的解釋，在沒有器官買賣和自愿無償?shù)那疤嵯?，由于確實(shí)找不到合適的尸體捐獻(xiàn)者或者有血緣關(guān)系的捐獻(xiàn)者，才允許親屬以外的第三者捐獻(xiàn)活體器官；并且，該捐獻(xiàn)必須在無相關(guān)利益的第三方監(jiān)督下進(jìn)行，這樣“交叉換腎”就可以在法律的監(jiān)督下正常開展了。

2. 附條件允許服刑人員捐獻(xiàn)活體器官

從生命倫理學(xué)的角度看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權(quán)利，“對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人是最高的主權(quán)者”。[1]服刑人員和普通人一樣擁有捐獻(xiàn)其活體器官的權(quán)利。雖然服刑人員被剝奪了政治權(quán)利，但《刑法》第54條規(guī)定的政治權(quán)利沒有包括罪犯捐獻(xiàn)器官的權(quán)利。

筆者認(rèn)為從保護(hù)服刑人員權(quán)利的角度出發(fā)，并在避免與剝奪人身自由的處罰目的構(gòu)成沖突的前提下，應(yīng)該附條件地允許服刑人員捐獻(xiàn)其活體器官，即在《人體器官移植條例》中補(bǔ)充規(guī)定“在自愿、無償原則的基礎(chǔ)上，通過簽署知情同意書，允許服刑人員將活體器官捐獻(xiàn)給自己的配偶或直系血親”，并應(yīng)強(qiáng)調(diào)捐獻(xiàn)行為不含“三代以內(nèi)旁系血親”和“因幫扶形成的親情關(guān)系”兩種情況。這樣規(guī)定一方面有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)倫理審查，鑒別真?zhèn)危涣硪环矫嬗H屬關(guān)系簡單明了，難以作假，可以有效杜絕器官買賣，保護(hù)服刑人員的合法權(quán)益。與此同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定國家負(fù)有協(xié)助義務(wù)，比如將服刑人員安全移送至醫(yī)院，并保證器官移植的整個(gè)過程安全有效。

3. 附條件允許死刑犯捐獻(xiàn)尸體器官

由于死刑犯人身自由被剝奪，難以獨(dú)立行使自愿捐獻(xiàn)器官的權(quán)利，其自由意志也難以真正得到有效尊重和實(shí)現(xiàn)，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止死刑犯的活體器官移植，而對(duì)死刑犯尸體器官移植，應(yīng)嚴(yán)格審查后附條件允許，今后5年要逐步禁止。

迄今為止我國唯一的關(guān)于死刑犯尸體器官可供利用的司法性文件《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》是司法部在1984年頒布的，這一規(guī)定為我國器官移植的開展起了一定作用，但是還存在很多漏洞。該文件規(guī)定了以下幾種死刑犯尸體或尸體器官可供利用的條件：（1）無人收殮或家屬拒絕收殮的；（2）死刑罪犯自愿將尸體交醫(yī)療衛(wèi)生單位利用的；（3）經(jīng)家屬同意利用的。在上述三條中，強(qiáng)調(diào)自愿是符合倫理原則的，但是，如果死刑犯生前表示不同意捐獻(xiàn)，而其死后經(jīng)家屬同意就捐獻(xiàn)的，這樣做符合倫理嗎？如符合倫理是否應(yīng)當(dāng)通過法律予以確定？并且，文件中的上述規(guī)定應(yīng)該由誰來執(zhí)行，誰來監(jiān)督，若違反了規(guī)定，又應(yīng)由誰來處罰及具體的處罰措施是什么等問題都沒有做出具體的規(guī)定，由于目前我國還沒有制定《人體器官移植法》，因此，死刑犯尸體器官移植存在巨大的模糊空間和灰色地帶。這一方面導(dǎo)致了死刑犯想捐自己的器官又捐不出去，另一方面則給文件的執(zhí)行帶來困擾，一不小心即會(huì)導(dǎo)致文件實(shí)施上的異化和扭曲。所以，對(duì)文件和條例的修改完善刻不容緩，并且應(yīng)當(dāng)在《人體器官移植條例》中對(duì)死刑犯捐獻(xiàn)尸體器官做出明確規(guī)定。

筆者認(rèn)為，死刑犯可以自愿無償捐獻(xiàn)自己的尸體器官，但應(yīng)在一定的前提條件下，經(jīng)過嚴(yán)格審查后進(jìn)行：（1）如果生前確屬出于本人真實(shí)意愿的，捐獻(xiàn)決定應(yīng)當(dāng)以知情同意的書面形式呈現(xiàn)，未經(jīng)本人書面同意，原則上不能將其尸體用于解剖或器官移植。（2）如果在執(zhí)行前沒有征求被執(zhí)行人的同意，或未明確表示的，也可以在執(zhí)行后及時(shí)征求被執(zhí)行人近親屬的意見。在不違背公序良俗的情況下，應(yīng)遵照繼承人的自由意志，嚴(yán)格按照法律規(guī)范執(zhí)行，以確保死刑犯及其繼承人的權(quán)利和利益。（3）如果死刑犯生前表示不愿捐獻(xiàn)器官的，則不能摘取。此外，在執(zhí)行過程中，應(yīng)規(guī)定由檢察機(jī)關(guān)或公證機(jī)關(guān)對(duì)死刑犯器官捐贈(zèng)協(xié)議的簽署、器官的摘取、捐贈(zèng)受益等環(huán)節(jié)的實(shí)施情況進(jìn)行必要的法律監(jiān)督，以杜絕權(quán)力的濫用，切實(shí)保障死刑犯這一特殊群體在器官移植中的權(quán)利。[7]

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[4]死刑犯捐器官為何難如愿[EB/OL].http://news.163.com，2005-05-30.

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[7]徐為霞.死刑犯器官移植問題研究[J].中央司法警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（2）.

Legal Dilemma and Thoughts of Organ Transplantation

Cong Mei Qiu Jiahe

Abstract: Although the Regulations on the Donation and Transplantation of Human Organ was promulgated by the State Council，And the Ministry of Health is to develop the Temporary Provisions of Human Organ Transplanting Technology Clinical Practice for the provisional regulations for human organ transplants. Because there are no application and interpretation of legal provisions, “Cross-transplant”, prisoners' donation and the condemned person's donation are shelved or stopped. How to handle the legal definition and specification and prevent potential legal risks and ethical issues has become the urgent problem to solve.

Keywords: Organ transplantation; Legal dilemma; Rational thinking

責(zé)任編輯:蕭雅楠