譚德凡

一、案例與問題的提出

2009年6月1日《食品安全法》生效當日，原告韓飛到被告深圳市一致醫(yī)藥連鎖有限公司（下稱“一致醫(yī)藥”）百仕達分店購買2瓶“奈氏力斯蜂膠復(fù)合軟膠囊”、2瓶“美澳健蜂膠軟膠囊”、1瓶“美澳健銀杏葉軟膠囊”，共花費1040元。之后，韓飛以其違反《食品安全法》為由，將“一致醫(yī)藥”及其百仕達分店訴至羅湖法院，要求被告作出10倍賠償。

原告訴稱，其于今年6月1日在“一致醫(yī)藥”百仕達分店購買2瓶標識為新西蘭原裝進口生產(chǎn)的“奈氏力斯蜂膠復(fù)合軟膠囊”，花費476元，無保健食品批準文號。原告食用后，咨詢相關(guān)部門，得知該產(chǎn)品配料中有藥物成分，不宜亂食用。就此，原告咨詢深圳市食品藥品監(jiān)督管理局、市衛(wèi)生局、市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局后得知，蜂膠生產(chǎn)銷售需經(jīng)國家衛(wèi)生部門審批，取得保健食品證書方可銷售。原告認為，被告公然銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的標準和要求的食品，違反了相關(guān)法律，侵害了消費者的合法權(quán)益，違法事實清楚。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第九十六條的規(guī)定，原告向羅湖法院提起訴訟，請求法院依法判令被告賠償十倍貨款共計4760元，并承擔訴訟費。兩被告答辯稱，被告的產(chǎn)品“奈氏力斯牌蜂膠復(fù)合軟膠囊”是進口產(chǎn)品，有合法的海關(guān)通關(guān)手續(xù)，有合法的衛(wèi)生證明，進口食品標簽也是合格的。所以，被告的產(chǎn)品是合法的，可以在中國境內(nèi)合法銷售。

深圳羅湖區(qū)法院審理認為，本案為買賣合同糾紛案件。從2002年2月至今，衛(wèi)生部和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局是明令禁止將蜂膠作為普通食品生產(chǎn)和銷售，其生產(chǎn)和銷售行為屬于違法。羅湖區(qū)法院認為，雖然廣州邦陽生物技術(shù)有限公司進口蜂膠產(chǎn)品確系有關(guān)部門批準，且取得了《進出口食品標簽審核證書》。但是，其公司沒有在進口該蜂膠產(chǎn)品前根據(jù)衛(wèi)生部頒布的《保健食品管理辦法》第十二條、第十三條的規(guī)定，向衛(wèi)生部申請辦理《進口保健食品批準證書》等相關(guān)手續(xù)，而是以普通食品進口，違反了衛(wèi)生部上述相關(guān)規(guī)定。因此，兩被告銷售的上述蜂膠產(chǎn)品的行為也構(gòu)成違法。同時，被告一沒有經(jīng)營定型包裝食品和定型包裝保健食品的資格。被告二作為經(jīng)營藥品、醫(yī)療器械、定型包裝保健食品和定型包裝食品批發(fā)的知名企業(yè)，應(yīng)當知道其分支機構(gòu)無銷售定型包裝保健食品和定型包裝食品的經(jīng)營資格，其零售上述產(chǎn)品的行為違反了有關(guān)規(guī)定。兩被告在《中華人民共和國食品安全法》施行當日還繼續(xù)零售涉案蜂膠產(chǎn)品，構(gòu)成明知違反了法定義務(wù)，應(yīng)當向原告支付價款十倍的賠償金，即4760元。兩被告的答辯理由不能成立，法院不予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國食品安全法》第九十六條之規(guī)定，判決被告一“一致醫(yī)藥”百仕達分店支付原告韓飛賠償金4760元，被告二“一致醫(yī)藥”承擔補充清償責任。同一天，羅湖區(qū)法院還對韓飛購買被告的2瓶“美澳健蜂膠軟膠囊”、1瓶“美澳健銀杏葉軟膠囊”（花費564元），提出10倍索賠案作出同樣判決，支持韓飛的訴訟請求，判令兩被告賠償韓飛5640元①《羅湖法院昨作出新食品安全法生效后全市首宗判決藥店銷售違法食品被判十倍賠償》，載《深圳特區(qū)報》2009年8月8日A5版。

在該案中，羅湖區(qū)法院將該案定性為買賣合同糾紛案件，屬于民事法律調(diào)整范疇，依據(jù)民法的基本理論，民事法律關(guān)系調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，其法律責任應(yīng)以采用理想的回復(fù)原狀救濟手段為原則，當難以回復(fù)原狀時，則采用損害賠償予以補救，但無論是回復(fù)原狀還是損害賠償均是以直接救濟受害人為宗旨，以補償受害人實際損失為原則②王 冠：《同質(zhì)補償與懲罰性救濟評析》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第3期，第62頁。。但在該案中，羅湖區(qū)法院既認定該案為合同法律關(guān)系，屬于民事法律調(diào)整范疇，又依據(jù)《食品安全法》第九十六條施以十倍賠償?shù)呐卸?，從而形成了補償與懲罰指引之間的矛盾與沖突，使人們不得不反思《食品安全法》中懲罰性賠償制度的性質(zhì)問題。

二、基于補償?shù)膿p害賠償模式

本質(zhì)上，消費者與經(jīng)營者的交易可以還原為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，歸屬于民法的調(diào)整范疇，因此食品生產(chǎn)和銷售過程中產(chǎn)生的法律責任問題應(yīng)是一個民事法律責任問題，首先應(yīng)從民法視角加以審視。

當民事交易活動的當事人權(quán)益特別是消費者的權(quán)益受到侵害時，傳統(tǒng)民法（特別是合同法）并未通過給予懲罰性賠償?shù)姆绞郊右源_認和維護，而是基于補償?shù)膿p害賠償模式加以保護。此種補償模式，在民法學(xué)界看來，是基于民事法律關(guān)系特點而產(chǎn)生的。

民法基本理論認為，民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這種平等性體現(xiàn)在民事權(quán)利能力的平等、民事主體地位的平等上③魏振瀛：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社2007年第3版，第25頁。。梁慈星先生也曾經(jīng)說過，近代民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想的體系是建立在兩個基本判斷之上，第一個基本判斷是平等性在自由資本主義初期，參與民事法律關(guān)系的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，而所有這些民事主體，其地位從整個社會范圍內(nèi)來看，差別不大。第二個基本判斷稱為互換性，是指民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁的互換位置，在這個交易中的買受人，在下個交易中就有可能變?yōu)槌鲑u人。也就是說，在當時的社會條件下，還未出現(xiàn)像現(xiàn)在這樣的生產(chǎn)與消費的分離和生產(chǎn)者與消費者之間的相對固定的地位和對立。于是，主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟實力的差別或優(yōu)勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補④邱運華：《合同法中懲罰性賠償研究》，載《山東大學(xué)碩士學(xué)位論文》，第24頁。。

民事法律關(guān)系主體地位的平等性決定了損害賠償?shù)难a償性。由于民事主體各具獨立人格，地位平等，因此，任何一方都不享有對另一方實施懲罰的權(quán)利。基于此，民事責任理論認為，在民事?lián)p害賠償方面，其“最高指導(dǎo)原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然”⑤曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年，第17頁。。其主要特征是補償性，即不論在侵權(quán)還是違約領(lǐng)域，損害賠償只能以填補損失為原則?！把a償”的重點在于填補損害，意即使被害人的損害能獲得實質(zhì)、完整的填補，賠償與損失在數(shù)額上應(yīng)大致相當，如果賠償小于損失，會使所受損害得不到完全的救濟，如果賠償大于損失，會使受害人獲得不當?shù)睦?。這就要求“不能以加害人過錯程度的輕重作為依據(jù)，只能以財產(chǎn)的實際損失和精神利益的實際損害作為賠償責任大小的標準”①王利明：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年，第315、326頁。，從而排斥了懲罰性措施的適用。

基于補償?shù)膿p害賠償模式是適用民事責任的基本原則，有其普遍的指導(dǎo)意義和邏輯生命力。但隨著社會的不斷演進、變化，這種補償原則的局限性也日益暴露，在新的社會條件下難以對受害人遭受的各種損害給予真正、全面的救濟。這主要體現(xiàn)三個方面：

第一，民事法律關(guān)系主體地位平等性的假設(shè)在實踐中發(fā)生了重大變化。

如前所述，民法對于民事主體地位有著平等性和互換性的假設(shè)。在這種假設(shè)下，民事活動主體地位平等，且其角色不斷地在買方或者賣方之間變化。因此，主體之間在信息、談判力量等方面并沒有明顯差異，各民事主體參與市場競爭和利益分配的機會大致相當。然而，隨著壟斷的形成，市場主體之間力量對比發(fā)生了重大變化，壟斷實體挾其強大的財政力量和政治實力使之處于統(tǒng)治或強者地位，個人及小業(yè)主與其比較實在無限渺小，造成了壟斷組織在與個人之間“永遠處于優(yōu)越的相對人地位”，原先假設(shè)的社會平衡喪失殆盡。同時，為適應(yīng)頻繁交易的需要，格式合同大量出現(xiàn)。格式合同一方面固然可以簡化交易程序，提高效率；但另一方面，壟斷組織也往往依其強大實力，通過格式合同訂入不公平條款，侵犯弱勢相對人的利益，從而使補償原則的適用基礎(chǔ)受到挑戰(zhàn)。

第二，基于補償?shù)膿p害賠償模式可能存在形式正義而實質(zhì)不正義的現(xiàn)象。

近代民法的形式正義僅要求加害人對受害人的損失負全額賠償而很少顧及其它。進入現(xiàn)代社會后，隨著社會的進步，市場經(jīng)濟的繁榮，人們逐漸發(fā)現(xiàn)機械地補償損害既不足以懲戒責任人，也不足以撫慰受害人②程 琳：《懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c運用》，載《西南政法大學(xué)碩士論文》，第23頁。。這是因為，受害人對于損失的求償存在若干風(fēng)險。這些風(fēng)險包括不求風(fēng)險、舉證不能的風(fēng)險、錯判風(fēng)險等等。另外，高昂的訴訟費用也使受害者面臨贏了官司輸了錢的風(fēng)險。正是這些風(fēng)險的存在導(dǎo)致大多數(shù)的受害者放棄訴訟，從而形成了履行差錯，由于履行差錯的存在，即使補償性損害賠償?shù)臄?shù)額高于生產(chǎn)者的預(yù)防成本，生產(chǎn)者仍有可能獲益。這在事實上就形成了無辜的消費者承擔不必要的損失，而生產(chǎn)者從中受益的情形。這是與正義理論背道而馳的③張 云：《產(chǎn)品責任的懲罰性損害賠償制度研究》，載《當代法學(xué)》2005年第5期，第121頁。。

第三，基于補償?shù)膿p害賠償模式不能較好的實現(xiàn)侵害的預(yù)防功能。

補償性原則只在行為人的行為傷害到了他人的合法權(quán)益時才會對其加以限制。換句話說，基于補償?shù)膿p害賠償模式只具有事后補救的效果，起不到事先預(yù)防的作用，對經(jīng)濟實力強大或存有惡意的相對人，單純的補償不足以遏制兩次侵權(quán)或違約行為的發(fā)生，對社會上不特定多數(shù)人也起不到警示作用。因此，有學(xué)者就指出：“在補償性賠償所體現(xiàn)的邏輯下，侵權(quán)法僅僅是一種消極的行為規(guī)則，它所關(guān)注的是侵權(quán)人與受害人之間的生活狀態(tài)的穩(wěn)定；同樣在這種邏輯下，侵權(quán)法追求的是一種有限的公正，而未能過多地去考慮如何去預(yù)防社會上其他人之間再發(fā)生相似的侵權(quán)行為?！雹芾顝┓迹骸稇土P性賠償與中國的侵權(quán)立法——兼談現(xiàn)代侵權(quán)法的功能定位》，載《社會科學(xué)家》2009年第1期，第74頁。

三、懲罰性賠償制度的確立

基于補償?shù)膿p害賠償模式已經(jīng)不可能真正全面地保護消費者的利益，鑒于懲罰性賠償制度對于保護消費者利益的極端重要性，懲罰性賠償制度的法律地位逐步確立。

所謂懲罰性賠償，也稱報復(fù)性賠償或示范性賠償，按《美國侵權(quán)行為法重述（第二版）》，系指“不同于剝償性損害賠償和象征性損害賠償，是為懲罰被告人邪惡行為以及防止本人和其他人再發(fā)生類似行為判決其承擔的賠償金?！薄稇土P性賠償示范法》則將其表述為：“判給原告的一筆針戈賠償，目的只是為懲罰和遏制被告的不法行為?！薄杜＝蚍纱筠o典》的解釋則為：“系一個術(shù)語，有時用來指判定的損害賠償金，它不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰。”⑤程 琳：《懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c運用》，載《西南政法大學(xué)碩士論文》，第8頁。

英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle v．Money一案中的判決①Wils．K．B．205，95Eng．Rep．768 （C．P．1763）．。在美國則是在1784年的Genay v．Norris一案中最早確認了這一制度②Genay v．Norris，1S．C．L．3，1Bay 6（1784）．。17世紀至18世紀，懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦的案件。進入19世紀后，隨著自由資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，針對大型企業(yè)、公司為求自身利益不顧勞工及大眾安全，而刑法又無法限制其追求利益的行為，懲罰性賠償由彌補受害人的精神痛苦轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，并逐漸發(fā)展成對社會上弱勢群體進行保護的社會控制工具。20世紀以來，隨著大公司和大企業(yè)蓬勃興起，各種不合格的商品導(dǎo)致對消費者損害的案件頻繁發(fā)生，由于大公司財大氣粗，對于消費者補償性的賠償難以對其為追逐贏利而制造和銷售不合格甚至危險商品的行為起到遏制作用，懲罰性損害賠償遂逐漸適用于產(chǎn)品責任③王利明：《懲罰性賠償研究》載《中國社會科學(xué)》2000年第4期，第113頁。。

四、經(jīng)濟法責任的獨立：懲罰性賠償制度確立的法理論證

懲罰性賠償雖然已在世界范圍內(nèi)特別是英美法系中正式確立，從而被普遍承認為一種重要的法律責任制度。然而，對于法學(xué)研究而言，更為重要的是如何從懲罰性賠償?shù)姆ǘɑ?，探求制度確立的法理，即懲罰性賠償是否需要以及為何可以被確定為一種法律責任。其中所蘊含的法理，對處于社會轉(zhuǎn)型時期與法治發(fā)展階段的我國而言更具理論與實踐意義，因為我們需要冷靜面對與反思民法法律傳統(tǒng)與法律社會化之間的矛盾與沖突，更需要以理性的態(tài)度研究經(jīng)濟法責任的獨立性及其法理根據(jù)。

筆者認為，一種法律制度特別是責任制度的確立，不僅取決于法律的規(guī)定，更根本地取決于社會經(jīng)濟生活條件和人們的社會觀念。盡管存在著一種獨立的必要性，但是當這種必要性在當時的社會經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展條件的制約下并未表現(xiàn)出其對人們社會生活的重要性，或者即使存在著這種重要性但當社會的普遍觀念并未予以高度重視時，這種可能的制度設(shè)計與安排往往不會被法律確認，而只是通過其他方式折中加以體現(xiàn)。但是當社會觀念發(fā)生變化后，當人們對這種制度重要性的認識加深后，基于此種制度的特殊性及其與原有制度之間的不協(xié)調(diào)，將此種制度確認為一種獨立法律責任形式將是法律發(fā)展的一個必然規(guī)律。因此，懲罰性賠償從需要到法定化，也應(yīng)從下列幾個方面加以論證。

第一，存在一種將其法律化的社會現(xiàn)實需要。

法律是一種利益協(xié)調(diào)工具，這一功能在侵權(quán)法中體現(xiàn)的最為明顯。從羅馬法時代一直到中世紀的近兩千年里，法律的中心觀念在于“義務(wù)本位”，這一時期法律的目的主要在于加重對違法者的懲處，而對受害者的補償功能處于次要的附帶地位；中世紀以后，個人擺脫了一切團體的束縛，成為社會中的獨立主體，得以自己的獨立意志發(fā)生社會關(guān)系，以“個人本位”或“權(quán)利本位”為其中心使命，這一時期侵權(quán)法功能的變化主要體現(xiàn)在懲罰性已大大減弱，侵權(quán)法與刑法分離，侵權(quán)人所承擔的是以金錢賠償為主的民事責任，強調(diào)對受害損人“個體”的損害“補償”功能；而人類進入20世紀以來，社會現(xiàn)實發(fā)生了巨大的變化，資本主義發(fā)展到壟斷時期，“社會化”思潮對傳統(tǒng)的民法構(gòu)成了巨大的沖擊，法律中心觀念開始從“自由意志”到“社會利益”的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)民法觀念逐漸為以“社會本位”為中心理念的社會法治所替代。隨著法治社會化趨向的形成，現(xiàn)代侵權(quán)法的視角也應(yīng)跳出傳統(tǒng)桎梏，從更廣泛的社會角度去尋求自己的價值。懲罰性賠償責任制度逐漸作為一項重要的責任形式被法律所確認，就體現(xiàn)了法律基本功能面對新的社會現(xiàn)象和問題所做的相應(yīng)調(diào)整。從本質(zhì)上看，強化侵權(quán)法功能的轉(zhuǎn)變是法律社會化的一種表現(xiàn)，是社會本位思想滲入民法個人本位理念的一種反映④李彥芳：《懲罰性賠償與中國的侵權(quán)立法——兼談現(xiàn)代侵權(quán)法的功能定位》，載《社會科學(xué)家》2009年第1期，第73頁。。

第二，既有法律體系中的責任制度不足以維護消費者權(quán)益。

如前面所分析的，傳統(tǒng)民法理論所認可的民事法律關(guān)系主體地位平等性、互換性的假設(shè)，在新的時代背景下，由于雙方實際地位的不對等、信息的不對稱，在特定領(lǐng)域特別是消費者權(quán)益保護領(lǐng)域其立場與情形已經(jīng)悄然發(fā)生了改變。如果法律不能相應(yīng)調(diào)整以適應(yīng)這一改變的需要，必然會產(chǎn)生阻礙受害人對損失求償?shù)呢撁嬉蛩?，而在事實上，形成消費者買單、生產(chǎn)者受益的情形，這顯然不符合正義理論，不利于維護消費者權(quán)益。

第三，法定化后與既有責任體系的關(guān)系。

作為調(diào)整和規(guī)范社會關(guān)系的系統(tǒng)，法律體系本身需要內(nèi)部的和諧與協(xié)調(diào)，其所界定的責任體系亦需要內(nèi)部的統(tǒng)一與和諧。一種特定的責任形式被法定化后，只有與整個責任體系相協(xié)調(diào)，才可能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。當然，此種協(xié)調(diào)，在特定情況下可能由于社會經(jīng)濟技術(shù)條件的變化而表現(xiàn)為責任體系及法律體系本身的重新界定，并達到一種更高層次的和諧與協(xié)調(diào)。

懲罰性賠償制度被確認為法定的責任制度后，亦必須接受法律責任體系本身的檢驗。由于其發(fā)端于民事活動，因此應(yīng)先在民事責任體系中加以考察與審查。如果不能相容，則除非其可以轉(zhuǎn)入其他法律部門的責任體系之中，否則可視為不宜將其法定化。

考察現(xiàn)行的民事責任體系，我們可以發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償制度雖然在形式上非常接近民事責任，如由受害人追究，懲罰性賠償金歸于受害人，程序上適用民事訴訟法的規(guī)定等，但實質(zhì)上卻與民法基本理論存在諸多矛盾。這主要表現(xiàn)為兩個方面，首先，補償性與懲罰性的矛盾。大陸法系國家民事責任的基本原則是，民事責任只有補償性而沒有懲罰性。民事責任以對受害人所受損害的回復(fù)和救濟為其惟一目的，對違法行為的懲罰和制裁，是公法而非私法的任務(wù)。懲罰性賠償因其主要的目的是對違法行為的制裁和懲罰，因而將其納入民法必然與民法這種基本理論產(chǎn)生矛盾。第二，將懲罰性賠償作為民事責任，難以充分發(fā)揮該項制度的主要功能。懲罰性賠償制度的主要功能是懲罰和制裁嚴重的不法行為，維護社會公共利益。而民事責任的目的主要是保護受害人的個體利益，它的基本功能是補償功能。因此，懲罰性賠償責任與民事責任設(shè)置的目的和基本功能本身是矛盾的①金福海：《論懲罰性賠償制度的性質(zhì)》，載《法學(xué)論壇》2004年第3期，第61頁。。除此之外，從民事法律責任角度而言，適用懲罰性賠償，容易產(chǎn)生法律允許私人罰款的印象，而且也會產(chǎn)生不當?shù)美南右桑虼伺c民法的公平、平等原則相背離。有學(xué)者就曾經(jīng)指出，懲罰性賠償制度就其性質(zhì)而言，實際上就是一種私人罰款，是對民事違法行為進行的懲罰措施，它與私法的補償性是不相容的，如果允許在私法領(lǐng)域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法和私法的界限②金福海：《論建立我國懲罰性賠償制度》，載《中國法學(xué)》1994年第3期，第32頁。。

在筆者看來，與民法著眼于個體利益不同，懲罰性賠償是基于消費者問題這一現(xiàn)代社會基本背景，著眼于社會不特定經(jīng)濟主體利益而確立的責任形式，作為一種與契約責任、侵權(quán)責任等私法責任性質(zhì)不同的責任，更應(yīng)該理解為一種社會法或經(jīng)濟法意義上的責任。因此，當消費者基于其自然人身份與其他民事主體從事交易活動時，基于民法視野與民法調(diào)整方法，僅適用補償?shù)馁r償模式。只有其以消費者身份與作為強勢主體的經(jīng)營者從事交易時，方能適用懲罰性賠償。而此種法律責任形式，已經(jīng)脫離民法的領(lǐng)域，進入經(jīng)濟法的調(diào)整領(lǐng)域，成為一種經(jīng)濟法上的責任。據(jù)此，《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》所規(guī)定的懲罰性賠償制度，目的不是對個別消費者所受損害的補償，而是通過賠償剝奪生產(chǎn)者和經(jīng)營者獲得的非法利益，削弱其經(jīng)濟實力，使其無利可圖，從而放棄繼續(xù)實施侵害行為，對正在進行相同或相似行為者起到震懾作用，使其放棄非法行為，從而減少社會整體所受的利益損害③井 濤：《經(jīng)濟法責任的獨立性問題探討——第四屆經(jīng)濟法前沿理論研討會綜述》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第1期，第111頁。。