楊 飛

（長春金融高等專科學校 金融系，吉林 長春 130028）

2001年8月，中國證監(jiān)會頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），要求境內(nèi)外上市公司應當在2002年6月30日以前，按照該《指導意見》的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事。［1］

根據(jù)2004年由《上海證券》報發(fā)起的“中國資本市場系列調(diào)查報告”中顯示，首份中國獨立董事調(diào)查報告中的數(shù)據(jù)和事實卻不容樂觀：63%的獨立董事為上市公司董事會提名產(chǎn)生，超過36%的獨立董事為第一大股東提名，獨立董事的產(chǎn)生尚難以規(guī)避一股獨大的問題；35%的獨立董事從未發(fā)表過與上市公司大股東或者高管等實際控制人有分歧的獨立意見。另外，獨立董事的行使權(quán)力環(huán)境有待進一步改善，關于獨立董事的激勵制度與其所承擔的風險還不夠匹配，獨立董事對風險難以進行有效把握等，都是問卷調(diào)查中揭示出的核心問題。而這些問題，顯然不是制定獨立董事制度的初衷。債轉(zhuǎn)股、MBO、獨立董事，這些舶來品到了中國都顯得束手無策，怪不得有人戲言“中國和尚、外國和尚，都念不好中國的這本經(jīng)”。這究竟是因為什么？追本溯源，首先需要了解獨立董事制度的根源。

一、獨立董事制度的根源

獨立董事制度是公司治理結(jié)構(gòu)（Corporate governance）的一個具體范疇，起源于英美公司法，是單層次董事會結(jié)構(gòu)國家為了彌補董事會監(jiān)督不力而設立的制度。20世紀60年代，西方國家不少公司內(nèi)部管理高層人員同時兼任董事會成員，并對公司董事提名具有很大影響，如此，實際形成了高管人員控制董事會，進而控制公司的現(xiàn)象。這種情況使得單層次下的董事會決策職能與監(jiān)督職能相互沖突，難以監(jiān)控。為此，以美英為代表的英美法系國家在20世紀60 70年代之后，在不改變單層次模式下，通過設立獨立董事制度以達到改善公司治理，提高監(jiān)控功能，實現(xiàn)公司價值與股東利益最大化的目的。國外的經(jīng)驗表明，推行獨立董事制度是一種切實可行的方法，但這一制度能否良好地運作，在很大程度上卻取決于法律制度、公司環(huán)境以及公司管理層的積極配合等多方面因素。

由于特殊的歷史原因，中國絕大多數(shù)上市公司只是經(jīng)過了股份制改造這一過程，但與真正的股份制企業(yè)還相距甚遠，特別是在股東權(quán)益保護工作上存在許多的困難與缺點，股東權(quán)益面臨著來自政府部門、大股東、公司經(jīng)營者、中介機構(gòu)等其他各方主體的侵害。董事和經(jīng)理在公司治理中的透明度、負責性和誠實性普遍較差，大股東濫用其一股獨大的控制股東地位、侵害公司財產(chǎn)、侵犯中小股東利益等問題更是屢見不鮮。而我國現(xiàn)有的以監(jiān)事會為主的監(jiān)督機構(gòu)又存在著監(jiān)督不力，無法真正地發(fā)揮監(jiān)督作用，監(jiān)事會甚至在某種意義上成了董事會的附屬機構(gòu)?；谶@樣的現(xiàn)實，獨立董事制度才被引入中國，以期達到通過獨立董事加強監(jiān)督職能，完善公司治理結(jié)構(gòu)的目的。但在過去的三年多里，獨立董事制度在實際的運作中，卻遇到了重重障礙，引起了眾多爭議。

二、獨立董事制度在中國面臨的困境

（一）獨立董事不獨立

究其原因，有以下幾點：一是在《指導意見》中，有一個非常關鍵的問題未得到有效的解決，即獨立董事如何產(chǎn)生？如果獨立董事均由大股東推薦，并且經(jīng)過股東大會投票選舉的話，獨立董事很有可能名義上是代表中小股東利益，實際上還是代表著大股東的意志，受大股東的影響或操控。這時，獨立董事非但不可能發(fā)揮其應有的作用，反而成了名正言順的大股東意志的代言人。事實上，這確實是中國獨立董事的現(xiàn)實處境，無怪乎有了這樣的嘆息：“名為誰所提，錢為誰所給，話為誰所說，手為誰所舉”！二是按照《指導意見》的規(guī)定，獨立董事的報酬由上市公司承擔，報酬過低，獨立董事很難有積極性去從事責任大、難度高的工作；報酬太高，又很難保證獨立董事的獨立性。三是根據(jù)《指導意見》的現(xiàn)行規(guī)定，獨立董事在董事會中的比例只設定了一個下限三分之一，而在美國的董事會中，獨立董事的比例多達三分之二，人數(shù)的欠缺影響了獨立董事的獨立性，使得其無法在公司決策中起主導作用，也在其監(jiān)督作用上大打折扣。［2］

（二）獨立董事與監(jiān)事會的沖突

如前所述，在形式上看，我國采取了雙層的董事會結(jié)構(gòu)，既有董事會又有監(jiān)事會。而根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，單從人員組成上又與雙層制有所不同：監(jiān)事會由職工代表和股東組成，而董事會中除有執(zhí)行董事，又強調(diào)有一定比例的獨立董事。這樣，兩個會的職能就很難做到清晰的分工。我國目前的現(xiàn)實是，大多數(shù)監(jiān)事會基本上沒有發(fā)揮什么作用，董事會又是內(nèi)部人（管理層或大股東）起控制作用，因此內(nèi)部監(jiān)管的能力很弱。改善這一局面的方法大致有以下幾種：在現(xiàn)行的董事會中增加獨立董事的比例，達到超過半數(shù)，可是這樣又會沖淡監(jiān)事會的作用；修改監(jiān)事會的組成，仿效大陸法系的國家，使其主要由外部董事組成；甚至，在目標一致的前提下，如果能夠明確分工、各行其職、各負其責，還可以創(chuàng)造性地同時運作獨立董事和監(jiān)事會這兩個監(jiān)督機制。但從證監(jiān)會的《指導意見》來看，在我國上市公司引入獨立董事制度后，如何做好獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能的定位區(qū)隔及其協(xié)調(diào)問題卻只字未提，而現(xiàn)行的《公司法》對此的規(guī)定更是滯后。由此，上市公司中監(jiān)事會和“新的”董事會對公司業(yè)務的監(jiān)督（監(jiān)察）職能的關系又當怎樣處理？二者監(jiān)督職能上的重疊與沖突應當怎樣處理？是否在這“兩會”之間還會出現(xiàn)監(jiān)視權(quán)力真空？關于這些這問題，《指導意見》并未加以詳細解釋。

（三）獨立董事的法律定位欠缺

上面闡述的主要是如何通過法律的規(guī)定，來解決獨立董事與監(jiān)事會可能發(fā)生的職能交叉與沖突。然而實際上，關于一種新制度的立法，所涉及到的因素遠不只這一個方面。作為外來制度，獨立董事制度還無法與中國現(xiàn)行的法律制度實現(xiàn)成功對接，進而實現(xiàn)本土化。因為現(xiàn)有的關于獨立董事制度的規(guī)范性文件效力層級過低，與其他相關法律的效力層級不在同一水平線上；同時又無法從其上位法（如《公司法》、《證券法》等）中為其找到依據(jù)；而且在現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)框架內(nèi)，獨立董事與監(jiān)事會在職能上還存在著不可避免的沖突。由于無法實現(xiàn)本土化，獨立董事制度在我國就成了“無源之水”、“無本之木”。試問這樣的制度怎么能夠呈現(xiàn)出勃勃生機呢？同時，現(xiàn)行的獨立董事制度并沒有對獨立董事的責任追究問題，特別是對獨立董事怠于行使職權(quán)的責任追究問題作出專門規(guī)定。這無疑是獨立董事制度設計的一大缺欠。該缺欠的存在不僅意味著獨立董事在違法、違規(guī)時，得不到應有的“罪當其過”的懲罰，同時也意味著獨立董事不必為自己的碌碌無為付出任何代價。這在當前獨立董事本來就“三緘其口”的情況下，對上市公司的規(guī)范運作無疑毫無裨益。

三、改進完善獨立董事制度的建議

在提出改進完善獨董制度之前，有一點必須明確：即獨董制度的有效運作和發(fā)揮作用是建立在上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)得以解決的基礎上，而不是執(zhí)行了獨董制度，就能解決上市公司的一切問題。即使在美國，現(xiàn)實告訴我們，獨立董事制度也只是在若干特定交易中起到了某種程度上的作用，例如解除不稱職的行政總裁、限制無益于利益最大化的收購、減少高級管理人員收購公司等現(xiàn)象。但中國的現(xiàn)實是，中國的上市公司問題大多還停留在“初級”階段，豪奪多于巧取，獨立董事制度這樣“精致”的調(diào)節(jié)機制究竟有多大的用武之地，還很難做出一個明確的論斷。因此，只有在恰當?shù)亟鉀Q我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)這一根本問題的同時，加以完善獨立董事制度，才可能使其真正發(fā)揮應有的作用。

（一）確保獨立董事的真正獨立性

首先，改進獨立董事的選任機制，加強獨立董事行業(yè)建設。［2］在獨立董事的選任機制上，可采取兩種方式：一種是由董事會提出獨立董事應具備的條件和素質(zhì)，經(jīng)股東大會批準后向一定范圍或整個社會進行公開招聘，然后由股東大會批準；另一種是采取累積投票制選舉獨立董事，中小股東可將其有效投票權(quán)總數(shù)集中投給一個或幾個獨立董事候選人，使其當選。這種方式有利于抵制大股東的“一言堂”，也有利于激發(fā)廣大中小股東參與公司管理的積極性。從獨立董事隊伍本身的建設來說，筆者認為獨立董事應當走向職業(yè)化，如成立全國性或區(qū)域性的獨立董事協(xié)會，人員由各行各業(yè)包括法律、財經(jīng)、科技、管理等各類專家人才組成。這些人員進入董事會可以直接由協(xié)會推薦，證監(jiān)會考核認定，上市公司董事提名委員會審核提名，最后進入股東大會表決程序，并以累積投票方式產(chǎn)生。

其次，提高獨立董事的構(gòu)成比例。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）統(tǒng)計，2000年初美國獨立董事占董事會中的比例已經(jīng)高達62%，在西方實行“一元制”公司治理機關構(gòu)造的國家中，獨立董事的比例正呈現(xiàn)出逐步上升的趨勢。獨立董事數(shù)量的多寡，直接關系到大股東對提案權(quán)支配的困難程度，是獨立董事制度有效性的基礎性環(huán)節(jié)。根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》，股份有限公司董事最少可以有5人，最多不超過19人。截至2002年6月30日，在上市公司強制實行獨立董事制度后，大股東完全可以通過增加現(xiàn)有董事人數(shù)，在扣除1/3獨立董事，并保留其他股東董事成員不變的情況下，輕而易舉地使第一大股東保持過半數(shù)董事席位。況且，除第一大股東董事之外，難保其他個別董事不會有“尋租”的可能。因此，獨立董事比例下限設計至少應在2/5到1/2之間，此時，大股東的操縱難度幾乎要擴大一倍，而獨立董事在董事會中才能擺脫弱勢群體的地位，真正發(fā)揮獨立董事制度的有效性。

（二）建立和完善有關獨立董事制度的法律條例

從國外的經(jīng)驗看，獨立董事的地位與作用多在《公司法》或《證券法》中加以說明，然后落實到證券交易所的上市規(guī)則中。我國現(xiàn)行法律缺乏關于獨立董事制度的相關規(guī)定，因此，制定《獨立董事法》，建立我國的獨立董事法律制度顯然是大勢所趨。

一部法律的出臺會牽涉到諸多方面，不可能一蹴而就。那末，至少在短期內(nèi)應當有一定的專門條例，或者是關于《公司法》的補充說明條文來對以下主要問題加以闡述：

一是獨立董事應當擁有什么權(quán)利，承擔什么義務。明確的權(quán)力與義務是獨立董事制度有效運行的前提：獨立董事在董事會中應具有否決權(quán)，被獨立董事否決的議案如果再議時，要有全體董事的三分之二以上同意才能通過，并且要在公開披露的決議中列明獨立董事的意見。選任獨立董事或獨立董事去職都須對外公布。董事會對外發(fā)布的公告應有獨立董事意見。

二是獨立董事資格及任職要求的界定。大多數(shù)受聘的獨立董事，雖然都是其所在領域的專家學者，但在公司治理、股市運作以及相關法規(guī)方面卻未必精通，這就要求法律上明確獨立董事應當接受哪些培訓，如何進行相關的考核，對獨立董事的資格應當如何加以審查和認證，對其活動如何管理等。而這些內(nèi)容，或多或少的也牽涉到了獨立董事內(nèi)部行業(yè)的建設，需要協(xié)調(diào)完成。

三是關于獨立董事的薪酬、貢獻、利益、處罰等問題。獨立董事的薪酬需要社會化、行業(yè)化，即避免獨立董事與上市公司之間直接的費用往來，但這樣的薪酬支付制度需要更為健全的體制與法律作為保障。同時，獨立董事的貢獻應該如何衡量，獨立董事與公司管理層發(fā)生矛盾時應該怎樣處理，獨立董事的利益應該怎樣保護，一旦獨立董事違規(guī)應該怎樣處罰，這都是在將來的立法中急需解決的問題。

［1］ 中國證監(jiān)會.關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見［N］.中國證券報，200108 16.

［2］ 厲敏萍，胡曉農(nóng).試論我國上市公司獨立董事制度［J］.武漢金融，2004，（10）.