田興洪，馬長(zhǎng)生

（長(zhǎng)沙理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

“兩極化刑事政策”之理性辨思

田興洪，馬長(zhǎng)生

（長(zhǎng)沙理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004）

黃華生博士的文章對(duì)兩極化刑事政策進(jìn)行了全面批判和否定，實(shí)際上是對(duì)該政策的基本含義、歷史背景、理論依據(jù)等方面所進(jìn)行的嚴(yán)重誤讀。迄今為止，兩極化刑事政策仍然是當(dāng)今諸多國(guó)家行之有效的主要刑事政策，是刑事政策發(fā)展的世界性趨勢(shì)，也與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策具有很大的相通性。

刑事政策；兩極化；寬嚴(yán)相濟(jì)；理論依據(jù)

兩極化刑事政策，即在處罰上對(duì)輕罪的處罰較以往更輕、對(duì)重罪的處罰較以往更重（簡(jiǎn)稱“輕輕重重”），從而朝著兩個(gè)方向發(fā)展之政策，被我國(guó)學(xué)界普遍視作當(dāng)今西方國(guó)家的主要刑事政策，是刑事政策發(fā)展的世界性趨勢(shì)，與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策具有很大的相通性。但是，黃華生博士在其《兩極化刑事政策之批判》（載《法律科學(xué)》2008年第6期，以下簡(jiǎn)稱“黃文”）一文中，對(duì)兩極化刑事政策進(jìn)行了全面批判和否定。本文謹(jǐn)就兩極化刑事政策作一些分析和思考，以就教于黃華生博士和各位讀者。

一、對(duì)“兩極化刑事政策”不能作極端化解讀

1.“黃文”對(duì)兩極化刑事政策基本含義的誤讀

20世紀(jì)70年代以后，西方國(guó)家刑事政策出現(xiàn)了兩極化的發(fā)展趨勢(shì)。所謂刑事政策的兩極化，即刑事政策朝著寬松（輕罪）和嚴(yán)厲（重罪）兩個(gè)不同的方向發(fā)展?！包S文”認(rèn)為，兩極化刑事政策邏輯上存在嚴(yán)重缺陷：第一，從字面上講，兩極化意味著刑罰分別向最重和最輕兩個(gè)極端發(fā)展，徹底的兩極化就是同時(shí)實(shí)行極端的重刑化和極端的輕刑化。第二，兩極化刑事政策只提出對(duì)于輕微犯罪的輕緩政策和嚴(yán)重犯罪的嚴(yán)厲政策，對(duì)于中等嚴(yán)重程度的犯罪沒(méi)有涉及，采取了回避的態(tài)度。［1］其實(shí)，這是“黃文”對(duì)兩極化刑事政策的含義作極端化解讀后得出的錯(cuò)誤結(jié)論。首先，不論是“兩極化”還是“輕輕重重”，都只是學(xué)者們對(duì)于當(dāng)今西方國(guó)家對(duì)輕罪輕處、重罪重處之刑事政策的形象概括，而西方國(guó)家本身并沒(méi)有對(duì)其刑事政策冠之于“兩極化”或者“輕輕重重”之名稱。既然西方國(guó)家之刑事政策本來(lái)就不存在相對(duì)應(yīng)的名稱，又如何能夠?qū)@些中國(guó)化了的形象語(yǔ)匯作片面的字面考究呢？其次，美國(guó)等西方國(guó)家目前刑事政策的特點(diǎn)是突出和強(qiáng)調(diào)重罪和輕罪這兩極，但這并不等于說(shuō)這些國(guó)家對(duì)于兩極以外的中間犯罪放任不管或者沒(méi)有針對(duì)這些犯罪的刑事政策。除了“輕輕重重”以外，對(duì)于犯罪中的“不輕不重”者采取通常的不嚴(yán)不寬的適中治理對(duì)策，這本是兩極化刑事政策的應(yīng)有之意。

2.“黃文”對(duì)兩極化刑事政策歷史背景的誤讀

“黃文”認(rèn)為，“兩極化刑事政策的深層次原因是，美國(guó)當(dāng)時(shí)轟轟烈烈的矯正刑運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)了嚴(yán)重危機(jī)”?！包S文”在這里未免犯了以偏概全的邏輯錯(cuò)誤：第一，以嚴(yán)格刑事政策產(chǎn)生背景之“偏”概括兩極化刑事政策產(chǎn)生背景之“全”。眾所周知，兩極化刑事政策是由嚴(yán)格刑事政策和寬松刑事政策組成的，這兩方面刑事政策的旨趣不同，產(chǎn)生背景也各不相同。一般認(rèn)為，嚴(yán)格刑事政策的產(chǎn)生背景主要是犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻、教育刑理論受到懷疑、報(bào)應(yīng)刑主義一定程度的復(fù)歸等，而寬松刑事政策的產(chǎn)生背景則主要是社會(huì)對(duì)于刑罰功能和刑罰資源有限性的理性認(rèn)識(shí)。而“黃文”卻將美國(guó)兩極化刑事政策的誕生僅僅歸結(jié)于“矯正刑運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)了嚴(yán)重危機(jī)”，而忽略了兩極化刑事政策中寬松刑事政策之產(chǎn)生背景，顯然是片面的。即使就嚴(yán)格刑事政策來(lái)說(shuō)，“矯正刑運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)了嚴(yán)重危機(jī)”也不是其產(chǎn)生的全部背景。第二，以美國(guó)之“偏”概括世界其他國(guó)家之“全”。美國(guó)雖然是實(shí)行兩極化刑事政策的典型國(guó)家，但是美國(guó)的情況也不能代表所有國(guó)家的情況。在實(shí)行兩極化刑事政策的西方國(guó)家中，兩極化刑事政策的側(cè)重是不同的。西歐諸國(guó)以及日本等都是實(shí)行兩極化刑事政策頗有特色的國(guó)家，忽略這些國(guó)家兩極化刑事政策的具體產(chǎn)生背景，是不能對(duì)兩極化刑事政策的產(chǎn)生背景得出總體性的科學(xué)結(jié)論的。本文認(rèn)為，兩極化刑事政策最深刻的背景是各國(guó)犯罪態(tài)勢(shì)嚴(yán)峻和刑罰資源不足，而不是矯正刑的危機(jī)。原因很簡(jiǎn)單，存在矯正刑危機(jī)的國(guó)家只是美國(guó)等少數(shù)國(guó)家，而實(shí)行兩極化刑事政策則是世界性趨勢(shì)，犯罪態(tài)勢(shì)嚴(yán)峻和刑罰資源不足則是國(guó)際社會(huì)的共同特征。

3.“黃文”對(duì)兩極化刑事政策理論依據(jù)的誤讀

“黃文”認(rèn)為，兩極化刑事政策將報(bào)應(yīng)刑論和矯正刑論兩種對(duì)立的刑罰理論切割使用，理論上前后矛盾。［1］其實(shí)，“黃文”的這種批評(píng)是軟弱無(wú)力的。首先，兩極化刑事政策是一種綜合性刑事政策，其理論依據(jù)也必然是綜合性的。經(jīng)過(guò)歷史上報(bào)應(yīng)刑論和矯正刑論的長(zhǎng)期交鋒和借鑒融合，當(dāng)今刑罰理論的主流理論和發(fā)展趨勢(shì)是折衷刑論。所以，同時(shí)用報(bào)應(yīng)刑論和矯正刑論來(lái)解釋兩極化刑事政策的合理性并沒(méi)有什么不妥，而且，將這種既講求報(bào)應(yīng)又講求矯正的折衷論作為看似矛盾實(shí)則統(tǒng)一的兩種刑事政策（實(shí)際上是一種刑事政策的兩個(gè)方面）的理論基礎(chǔ)，是最合適不過(guò)的，也是完全符合同一事物矛盾著的雙方既對(duì)立又統(tǒng)一的辯證法原理的。其次，兩極化刑事政策是有深厚的理論基礎(chǔ)的，不僅有嚴(yán)格刑事政策和寬松刑事政策各自的理論基礎(chǔ)，更有寬松刑事政策和嚴(yán)格刑事政策相輔相成、矛盾統(tǒng)一、共同應(yīng)對(duì)復(fù)雜犯罪的共同理論基礎(chǔ)。可見(jiàn)，將這種理論不當(dāng)“切割”的恰恰是“黃文”。

二、“兩極化”仍然是世界各主要國(guó)家刑事政策發(fā)展的主流趨勢(shì)

“兩極化”是刑事政策發(fā)展的世界性趨勢(shì)。但是，“黃文”認(rèn)為：“世界上絕大多數(shù)國(guó)家并不像美國(guó)那樣經(jīng)歷了矯正刑的濫用，不具備美國(guó)那樣實(shí)行兩極化刑事政策的背景和成因，所以它們并沒(méi)有奉行兩極化刑事政策。”［1］“黃文”的這一觀點(diǎn)是不符合實(shí)際的。其錯(cuò)誤的根源在于“黃文”把“經(jīng)歷了矯正刑的濫用”作為了奉行兩極化刑事政策的必要條件，并進(jìn)而把“矯正刑運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)了嚴(yán)重危機(jī)”作為兩極化刑事政策的唯一產(chǎn)生背景。“黃文”提出了“兩極化刑事政策的非普遍性”的論點(diǎn)后，分別從德國(guó)、法國(guó)、俄羅斯、日本等國(guó)家并未實(shí)行兩極化刑事政策的角度論證其論點(diǎn)的合理性。然而，“黃文”的論據(jù)卻是不存在的，因而也是不科學(xué)的。

1.“黃文”認(rèn)為，德國(guó)沒(méi)有奉行兩極化刑事政策

其理由是：在德國(guó)，罪責(zé)原則、法治國(guó)家原則和人道主義原則仍然是德國(guó)刑事政策的基本原則［2］（P9）。筆者認(rèn)為，這些論據(jù)欠缺說(shuō)服力。因?yàn)樽镓?zé)原則、法治國(guó)家原則和人道主義原則是現(xiàn)代刑事政策的普遍原則，兩極化刑事政策實(shí)際上也是以上述原則為圭臬的。事實(shí)上，德國(guó)也是奉行兩極化刑事政策的典型國(guó)家。在德國(guó)，盡管終身自由刑受到強(qiáng)烈批評(píng)，但德國(guó)刑法典仍將其保留了下來(lái)。針對(duì)明顯增加的對(duì)法秩序和公共安全構(gòu)成威脅的最為嚴(yán)重的犯罪形式如暴力犯罪，強(qiáng)調(diào)刑法的嚴(yán)肅性和嚴(yán)厲性必須明確地予以保留［3］（P141）。1992年的有組織犯罪法加大了打擊有組織犯罪的力度，1994年的犯罪防治法進(jìn)一步加大了打擊力度，并將之?dāng)U大至暴力犯罪［3］（P31）。與此同時(shí)，德國(guó)對(duì)輕罪實(shí)行輕刑化的趨勢(shì)也十分明顯，《德國(guó)刑法典》的刑罰體系幾乎是以罰金這一主要適用于輕微犯罪的刑種為中心建立起來(lái)的。“盡可能少地課處刑罰，盡可能多地給予社會(huì)幫助”成為德國(guó)現(xiàn)行法律的一般發(fā)展趨勢(shì)［3］。另外，德國(guó)刑事政策“輕輕”的策略還貫穿于整個(gè)刑事程序之中。［4］（P146）

2.“黃文”認(rèn)為，法國(guó)沒(méi)有奉行兩極化刑事政策

其理由是：第一，在法國(guó)，目前的主流刑法學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)代刑罰圍繞著三項(xiàng)主要功能：威懾功能、報(bào)應(yīng)功能與社會(huì)再適應(yīng)功能，追求一種“復(fù)合性目標(biāo)”。第二，法國(guó)刑法已經(jīng)廢除了死刑，實(shí)際上被判處無(wú)期徒刑的個(gè)人的“社會(huì)再適應(yīng)”也仍然在進(jìn)行［5］（P422）。本文認(rèn)為，這些論據(jù)欠缺說(shuō)服力。首先，刑罰功能“復(fù)合性目標(biāo)”何嘗不是兩極化刑事政策所竭力追求的呢？因?yàn)檎壑孕陶撜莾蓸O化刑事政策的主要理論依據(jù)。其次，法國(guó)廢除了死刑的事實(shí)也不能說(shuō)明法國(guó)就沒(méi)有了嚴(yán)格刑事政策。事實(shí)上，兩極化刑事政策同廢除死刑并不是不相容的，何況，只要保證最重的罪被判處最重的法定刑，那么該國(guó)的罪刑階梯就是合理的。法國(guó)取消了死刑，那么無(wú)期徒刑就是適用于重罪的最高刑，對(duì)重罪是判處10年以下有期徒刑還是10年以上有期徒刑，抑還是判處無(wú)期徒刑，仍然具有選擇的空間。“從重”“從輕”從來(lái)都是相對(duì)的，不是絕對(duì)的，絕不能因?yàn)榉▏?guó)沒(méi)有了死刑，就認(rèn)定法國(guó)不能實(shí)行嚴(yán)格刑事政策了。實(shí)際上，法國(guó)也是奉行兩極化刑事政策的典型國(guó)家。在法國(guó)，當(dāng)代在犯罪化方面的刑事政策的思路之一就是要打擊危害性嚴(yán)重的暴力性犯罪［6］（P474-480）。同時(shí)，在《法國(guó)新刑法典》中，與輕罪刑罰制度的靈活多樣形成鮮明對(duì)比的是，重罪刑罰制度極為統(tǒng)一和嚴(yán)格。并且在《法國(guó)新刑法典》通過(guò)以后，立法者又采取了行動(dòng)，建立了一個(gè)“不可縮減的刑期”［7］（P6）。同時(shí)，在法國(guó)，寬松刑事政策同樣引人注目。刑事政策思想在刑罰上的變化就是刑罰重點(diǎn)逐漸從威懾功能轉(zhuǎn)向犯罪人的社會(huì)再適應(yīng)功能，與之相適應(yīng)，在刑罰的結(jié)構(gòu)和適用上形成了寬緩局面。

3.“黃文”認(rèn)為，俄羅斯沒(méi)有奉行兩極化刑事政策

其理由是：在俄羅斯，1997年生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》“堅(jiān)決貫徹民主化和人道主義原則”［8］（P4）；另外，俄羅斯聯(lián)邦已經(jīng)成為事實(shí)上廢除死刑的國(guó)家［1］。本文認(rèn)為，這些論據(jù)欠缺說(shuō)服力。因?yàn)閮蓸O化刑事政策并不是專制和野蠻的代名詞，也要“堅(jiān)決貫徹民主化和人道主義原則”，而且，俄羅斯事實(shí)上的廢除死刑，與該國(guó)能否實(shí)行兩極化刑事政策并無(wú)必然聯(lián)系。實(shí)際上，俄羅斯也是奉行兩極化刑事政策的典型國(guó)家。正如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》序言的作者斯庫(kù)拉托夫（時(shí)任聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)）、列別捷夫（時(shí)任聯(lián)邦最高法院院長(zhǎng)）、波別蓋洛（時(shí)任聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)顧問(wèn)）指出的，俄羅斯聯(lián)邦1996年刑法典“一方面保留對(duì)嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重的犯罪、對(duì)累犯、職業(yè)犯罪和有組織的犯罪的嚴(yán)厲制裁，而另一方面對(duì)不需要如此嚴(yán)峻對(duì)待的犯罪人適用更寬緩的感化措施?！保?］（P4）這不正是對(duì)兩極化刑事政策的高度概括嗎？

4.“黃文”認(rèn)為，日本沒(méi)有奉行兩極化刑事政策

其理由是：日本的刑事立法具有活性化，刑法保護(hù)的早期化和寬泛化，犯罪化和重刑化等特征［9］（P6）。筆者認(rèn)為，僅憑這些論據(jù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能說(shuō)明日本沒(méi)有奉行兩極化刑事政策。事實(shí)上，二戰(zhàn)以后，日本的刑事政策也表現(xiàn)出明顯的輕輕重重的兩極化趨勢(shì)。從“重重”一極來(lái)看，最明顯的就是日本國(guó)家一級(jí)的刑事政策，在近一段時(shí)期正在進(jìn)行著以“擴(kuò)大刑法統(tǒng)制”為方向的積極的立法活動(dòng)［10］。比如，日本加大了對(duì)嚴(yán)重犯罪如有組織犯罪等的打擊力度，就是適例［11］。但是，日本除了上述犯罪化和重刑化等刑事立法特征外，刑事立法的輕緩化趨勢(shì)也是十分明顯的。比如，主要適用于輕罪的罰金刑在日本刑法中占有突出的地位［12］。在日本，觀念上自由刑是刑罰體系的中心，但在實(shí)踐層面上罰金刑卻是刑罰體系的中心［13］（P392）。又比如，日本是采用起訴便宜主義的典型國(guó)家，警察階段的“微罪處分”和檢察階段的“暫緩起訴處分”使得日本有相當(dāng)數(shù)量的輕罪案件被從輕處理掉［10］。

5.“黃文”認(rèn)為，美國(guó)的兩極化刑事政策也似乎到了強(qiáng)弩之末，顯露出趨于消停的跡象

其理由是：第一，美國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)于體現(xiàn)兩極化刑事政策的典型立法“三振出局法”的質(zhì)疑變得強(qiáng)烈起來(lái)。第二，美國(guó)對(duì)于死刑的適用呈下降趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，這些論據(jù)欠缺說(shuō)服力。“三振出局法”只是美國(guó)嚴(yán)格刑事政策中的一項(xiàng)具體政策，并不能代表美國(guó)嚴(yán)格刑事政策的全部。何況“三振出局法”目前只是受到質(zhì)疑而并沒(méi)有被取消，即使被取消了也并不說(shuō)明美國(guó)對(duì)兩極化刑事政策就要“堰旗息鼓”了，一個(gè)國(guó)家對(duì)國(guó)內(nèi)的某些刑事政策作局部調(diào)整是最正常不過(guò)的事情了，并不能說(shuō)明什么實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題。美國(guó)對(duì)嚴(yán)重犯罪，尤其是嚴(yán)重暴力犯罪和有組織犯罪，一直都是采取從重打擊政策的。尤其是美國(guó)9·11事件以來(lái)，在反擊恐怖主義方面采取的政策措施不斷增強(qiáng)［14］。至于“美國(guó)對(duì)于死刑的適用呈下降趨勢(shì)”就更不能說(shuō)明什么問(wèn)題了。因?yàn)槊绹?guó)已有多個(gè)州早已廢除死刑，難道能夠據(jù)此說(shuō)美國(guó)的這些州自從廢除死刑后就放棄了兩極化的刑事政策嗎？

三、“兩極化刑事政策”與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之相通性

關(guān)于兩極化刑事政策與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的關(guān)系，學(xué)界有兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。一種是“等同論”，即認(rèn)為我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，其實(shí)就是西方國(guó)家兩極化刑事政策的中國(guó)表述，二者并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別［15］（P616）。二是“對(duì)立論”。比如，“黃文”認(rèn)為：“兩極化刑事政策與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策存在明顯沖突，在一定意義上是根本對(duì)立的?！保?］（P70-77）筆者認(rèn)為，“等同論”和“對(duì)立論”都走向了極端，都是錯(cuò)誤的。兩極化刑事政策與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的區(qū)別不是本質(zhì)上的，更不能以這些區(qū)別抹殺二者在根本上的相通性：第一，二者在基本內(nèi)容上具有很大的相通性。從內(nèi)容來(lái)看，二者都是由嚴(yán)格刑事政策和寬松刑事政策兩部分組成。至于從字面表述來(lái)看，我國(guó)的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策似乎更強(qiáng)調(diào)“內(nèi)縮”，即“寬”、“嚴(yán)”互補(bǔ)，而兩極化刑事政策更強(qiáng)調(diào)“外張”，即“輕罪更輕”、“重罪更重”，但這只是表面上的差異，不能掩蓋二者內(nèi)在的一致性：其一，兩極化刑事政策其實(shí)也是強(qiáng)調(diào)互補(bǔ)的，嚴(yán)格刑事政策和寬松刑事政策共存于一體中，都服務(wù)于國(guó)家和社會(huì)治理犯罪的共同目標(biāo)，這本身就是相互依存的；其二，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策其實(shí)也是外張的，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)“寬”、“嚴(yán)”，就是強(qiáng)調(diào)差異性，強(qiáng)調(diào)對(duì)某些犯罪突出“寬”而對(duì)某些犯罪突出“嚴(yán)”，實(shí)際上也是兩極化的表現(xiàn)。第二，二者在精神實(shí)質(zhì)上是一致的。那就是輕（寬）重（嚴(yán)）有別，區(qū)別對(duì)待。由于兩極化刑事政策形成時(shí)間早、影響范圍廣泛，可以說(shuō)，我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是在反思“嚴(yán)打”刑事政策的弊端并科學(xué)地借鑒了西方國(guó)家兩極化刑事政策的合理內(nèi)核基礎(chǔ)上形成的，是對(duì)我國(guó)曾長(zhǎng)期實(shí)行的懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承和發(fā)展，同時(shí)，我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的形成又極大地豐富和發(fā)展了兩極化刑事政策理論。二者可謂異曲同工，殊途同歸。因此，我們將二者的關(guān)系定位為“相通論”。

四、我國(guó)刑事政策之“兩極化”

“兩極化”刑事政策在我國(guó)具有深厚的歷史淵源和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在《左傳》中就有“寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和”的治國(guó)策略之記載。在我國(guó)革命根據(jù)地時(shí)期，“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合政策”的兩極化趨勢(shì)則更加明顯。比如，1940年12月，毛澤東在《論政策》一文中明確指出：“應(yīng)該堅(jiān)決地鎮(zhèn)壓那些堅(jiān)決的漢奸分子和堅(jiān)決的反共分子，非此不足以保衛(wèi)抗日的革命勢(shì)力”，“對(duì)于反動(dòng)派中的動(dòng)搖分子和脅從分子，應(yīng)有寬大的處理?！薄皩?duì)敵軍、偽軍、反共軍的俘虜，除為群眾所痛惡、非殺不可而又經(jīng)上級(jí)批準(zhǔn)的人以外，應(yīng)一律采取釋放的政策?！苯夥艖?zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，刑事政策的兩極化趨向得到進(jìn)一步發(fā)展。毛澤東在1947年《中國(guó)人民解放軍宣言》一文中指出：“本軍對(duì)于蔣方人員，并不一概排斥。而是采取分別對(duì)待的方針。這就是首惡者必辦，脅從者不問(wèn)，立功者受獎(jiǎng)?！痹谛轮袊?guó)成立后，這一刑事政策又發(fā)展成為懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。1956年9月19日，羅瑞卿同志在中共八大第一次會(huì)議上作了《我國(guó)肅反斗爭(zhēng)的主要情況和若干經(jīng)驗(yàn)》的報(bào)告，指出：“黨在肅反斗爭(zhēng)中的嚴(yán)肅與謹(jǐn)慎相結(jié)合的方針，體現(xiàn)在對(duì)待反革命分子的政策上，就是懲辦與寬大相結(jié)合的政策……懲辦與寬大，兩者是密切結(jié)合不可偏廢的?！蔽覈?guó)1979年刑法還將“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”確定為基本刑事政策。但是，自20世紀(jì)80年代初期以來(lái)為應(yīng)對(duì)犯罪率居高不下的嚴(yán)峻形勢(shì)而開(kāi)展的“嚴(yán)打”，在執(zhí)行過(guò)程中發(fā)生了一些扭曲現(xiàn)象，特別是在集中打擊行動(dòng)中往往重視打擊與懲辦，忽視從寬，使得懲辦與寬大相結(jié)合的政策難以得到有效執(zhí)行。因而，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在一定程度上是在糾正“嚴(yán)打”政策的一味從嚴(yán)所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)的基礎(chǔ)上，是在建設(shè)社會(huì)主義“和諧社會(huì)”的大背景下，繼承和發(fā)展懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策而產(chǎn)生的，因而，在能夠?qū)捄蜁r(shí)盡量寬和成為這一政策的主要價(jià)值蘊(yùn)涵。但是，這也并非矯枉過(guò)正而忽視對(duì)重罪的嚴(yán)厲懲處。2007年1月15日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》指出，在刑事政策上，我們一方面應(yīng)“依法嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪，維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定。依法嚴(yán)懲危害國(guó)家安全犯罪、恐怖犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪；依法嚴(yán)懲爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重危害社會(huì)治安、嚴(yán)重影響群眾安全的犯罪，搶奪、盜竊等多發(fā)性侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪……”，另一方面則應(yīng)“當(dāng)寬則寬，最大限度地減少社會(huì)對(duì)立面。重視依法適用非監(jiān)禁刑罰，對(duì)輕微犯罪等，主觀惡性、人身危險(xiǎn)性不大，有悔改表現(xiàn)，被告人認(rèn)罪悔罪取得被害人諒解的，盡可能地給他們改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，依法從輕、減輕處罰，對(duì)具備條件的依法適用緩刑、管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑罰，并配合做好社區(qū)矯正工作；重視運(yùn)用非刑罰處罰方式，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，予以訓(xùn)誡或者具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者建議由主管部門(mén)予以行政處罰或行政處分”。這難道不是對(duì)“輕輕重重”的刑事政策兩極化思想的最好闡釋嗎？可見(jiàn)，對(duì)于重罪的“嚴(yán)”和對(duì)于輕罪的“寬”從來(lái)就沒(méi)有脫離我國(guó)刑事政策的發(fā)展軌道，只不過(guò)在不同的歷史時(shí)期和時(shí)代背景下，治理犯罪的重點(diǎn)有所不同，“輕”、“重”兩極有所側(cè)重而已。實(shí)際上，沒(méi)有區(qū)別對(duì)待就沒(méi)有政策，“兩極化”刑事政策的精神實(shí)質(zhì)就是對(duì)輕重犯罪實(shí)行區(qū)別對(duì)待。因而，“兩極化”刑事政策也可以說(shuō)就是區(qū)別對(duì)待的刑事政策，“兩極化”實(shí)際上只是對(duì)“區(qū)別對(duì)待”這一刑事政策精髓的形象概括而已。而且，對(duì)重罪和輕罪區(qū)別處理并非不管一般犯罪，“抓兩頭帶中間”并不失為一種科學(xué)的工作方法。

但是，“黃文”認(rèn)為，兩極化刑事政策包括的“輕輕”和“重重”兩個(gè)方面，無(wú)論是“輕輕”還是“重重”，都不符合我國(guó)目前刑事法治的發(fā)展需要［1］。我們對(duì)此不能茍同。在上文對(duì)我國(guó)實(shí)行“兩極化”刑事政策的歷史淵源和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，再?gòu)囊韵聝蓚€(gè)方面進(jìn)行論證。

1.“輕輕”是我國(guó)輕罪刑事政策的總體發(fā)展趨向

“黃文”認(rèn)為：我國(guó)不宜實(shí)行“輕輕”的刑事政策。其理由是：在我國(guó)，“輕輕”只能是局部的、次要的，不應(yīng)當(dāng)成為趨勢(shì)和主流。相反，我國(guó)今后需要適當(dāng)擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍，增設(shè)新的犯罪行為。［1］（P70-77）我們認(rèn)為，增設(shè)新的犯罪并不是否定對(duì)輕罪從輕處罰的“輕輕”刑事政策。我國(guó)刑法第5條明確規(guī)定了罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的原則，第37條則明確規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。這是對(duì)“輕輕”刑事政策的實(shí)質(zhì)性規(guī)定。此外，我國(guó)不僅在依據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍，也在隨著社會(huì)的發(fā)展對(duì)于已失去社會(huì)危害性的行為，作了非犯罪化處理［16］（P23）。還需要指出，“黃文”對(duì)于“輕輕”的理解只限于非犯罪化，未免過(guò)于狹隘。從西方國(guó)家的兩極化刑事政策實(shí)踐來(lái)看，不論是“輕輕”還是“重重”都是貫穿于刑事立法、司法、刑罰執(zhí)行等整個(gè)刑事法治過(guò)程的。所以，對(duì)于“輕輕”也要全面理解。如果我國(guó)刑法中的某些輕罪暫時(shí)還不能從立法上予以非犯罪化，那么，對(duì)其進(jìn)行非刑罰化、輕刑化和非監(jiān)禁化總是可以的。另外，對(duì)于輕罪實(shí)行的不起訴及簡(jiǎn)易審判程序等都屬于“輕輕”的范疇。

2.“重重”是我國(guó)重罪刑事政策的總體發(fā)展趨向

“黃文”認(rèn)為：我國(guó)不宜實(shí)行“重重”刑事政策。其理由是：如果再往兩極化方向發(fā)展，那么在重刑這一極就意味著繼續(xù)增設(shè)死刑［1］。對(duì)于“黃文”的這一觀點(diǎn)，我們也不敢茍同。首先，“重重”并非是無(wú)限制的重，并非是無(wú)止境的重，更不是不講科學(xué)、不講分寸的“越重越好”，恰恰相反，“重重”是講科學(xué)、講分寸、講規(guī)則的重，是實(shí)事求是的重。所以，《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》明確提出：“‘嚴(yán)打’是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要內(nèi)容和有機(jī)組成部分，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要體現(xiàn)，必須堅(jiān)定不移地堅(jiān)持?！逼浯危爸刂亍苯^對(duì)不等同于死刑，“兩極化”更不等于走極端，提倡嚴(yán)格刑事政策與主張死刑的限制直至廢除是不矛盾的。

［1］黃華生.兩極化刑事政策之批判［J］.法律科學(xué)，2008，（6）：70-77.

［2］［德］漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)（徐久生譯）［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2001.

［3］［德］漢斯·海茵里?！ひ惪?為德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典序.德國(guó)刑法典（2002年修訂）（徐久生，莊敬華譯）［A］.北京：中國(guó)方正出版社，2004.

［4］馬登民，張長(zhǎng)紅.德國(guó)刑事政策的任務(wù)、原則及司法實(shí)踐［J］.政法論壇，2001，（6）：146.

［5］［法］卡斯東·斯特法尼.法國(guó)刑法總論精義（羅結(jié)珍譯）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

［6］何秉松.刑事政策學(xué)［M］.北京：群眾出版社，2002.

［7］［法］皮埃爾·特律什，米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂.序——為《刑法典》在中國(guó)出版而作［A］.法國(guó)新刑法典（羅結(jié)珍譯）［C］.北京：中國(guó)法制出版社，2003.

［8］［俄］斯庫(kù)拉托夫，列別捷夫.俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義（黃道秀譯）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

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［11］莫洪憲.日本懲治有組織犯罪的最新法律對(duì)策［J］.國(guó)外社會(huì)科學(xué)，2001，（3）：51-55.

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［13］張明楷.外國(guó)刑法綱要［M］.北京：清華大學(xué)出版社，1999.

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［15］王海濤.寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策對(duì)我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)完善的潛在影響［A］.趙秉志.和諧社會(huì)的刑事法治（上卷）［C］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006.

［16］韓芝康.論我國(guó)重婚行為的非犯罪化［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2006.

（責(zé)任編校：文 泉）

On“Bipolar Criminal Policy”

TIAN Xing-hong，MA Chang-sheng
（College of Arts and Law，Changsha University of Science and Technology，Changsha，Hunan 410004，China）

Today，bipolari criminal policy is also the main criminal policy in many countries and it is the developing trend of world criminal policy.There are similarities between criminal policy combining leniency with severity of our country and bipolar criminal policy.

criminal policy；bipolarization；combining leniency with severity；theoretical basis

DF613

A

1000-2529（2010）04-0071-04

2010-04-05

湖南省刑法學(xué)研究會(huì)2008年重點(diǎn)科研課題“中外輕罪政策比較研究”［08ZD003］

田興洪（1969-），男，湖南保靖人，長(zhǎng)沙理工大學(xué)文法學(xué)院副教授，博士；馬長(zhǎng)生（1944-），男，山東莘縣人，長(zhǎng)沙理工大學(xué)特聘教授，博士生導(dǎo)師，湖南省刑法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)。