張 弘

摘要：我國公民在行政法上主體性地位很低，無論立法層面，還是執(zhí)法層面，而這些又源于理論上對公民行政法主體性地位的關(guān)懷不足。所謂主體性是個人(主體)謀求自由、獨立的自我意識，即獲得法律、社會認(rèn)可并受到尊重的權(quán)利能力資格。人的主體性使行政共同體有了元要素的基本構(gòu)成，使行政共同體有了建構(gòu)的可能性。公民行政法非主體性主要表現(xiàn)在：公民行政法“相對人”的稱謂；實踐上公民與行政主體地位不平等性；公務(wù)員不是行政主體。公民行政法主體性地位的完善包括兩方面：一是與行政機(jī)關(guān)成為一體即作為行政共同體中的一員；二是與行政機(jī)關(guān)成為一體即公務(wù)員成為行政主體。

關(guān)鍵詞：公民行政法地位；主體性；行政相對人；主體地位不平等；行政共同體；行政主體

中圖分類號：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.01

一、問題的提出

如果有人問我，中國公民在中國行政法上是一種什么樣的地位，我將如何回答呢?不客氣地說，很低。當(dāng)然，這僅僅專指作為行政法律關(guān)系中的行政對象的公民，并不包括作為行政機(jī)關(guān)代表——公務(wù)員中的公民。比較而言，后者雖與前者不可同日而語，但也遠(yuǎn)未達(dá)到應(yīng)有的法律地位。下面請看三段有關(guān)公民在行政法上地位的文獻(xiàn)描述：

張煥光、胡建淼在所著的《行政法原理》中寫道：“在具體行政法律關(guān)系中，處于管理一方的主體稱為行政主體，處于被管理一方的主體稱為(行政)相對人?！?/p>

胡建淼在其所著的《行政法學(xué)》教材中寫道：“從雙方當(dāng)事人所處的地位上看，行政主體始終處于主導(dǎo)地位，享有很大的優(yōu)益權(quán)?！?/p>

羅豪才先生在其主編的《行政法學(xué)》教材中寫道：“公務(wù)員并不是行政主體，但行政活動是成千上萬的公務(wù)員代表行政主體具體實施的，行政主體與公務(wù)員是一組聯(lián)系緊密、不可分割但又性質(zhì)不同的概念?！?/p>

概而言之，目前傳統(tǒng)著作、教材中對公民在行政法中地位的描述主要是：

其一與行政主體比較而言被稱為行政相對人；

其二與行政主體比較而言地位不平等或低下；

其三公務(wù)員并不是行政主體。

也許有人會說，這些都只是理論上的，法律規(guī)定并非如此。其實不然，試舉幾例：

《行政許可法》并沒有將公民等稱為“行政相對人”，比如該法第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”但到2004年國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》時，原本與行政主體相對應(yīng)的一個行政法學(xué)概念，開始堂而皇之地成為一個法律術(shù)語，比如該《綱要》第5條中規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避?！?/p>

《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》第5條中就有：“要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視?！焙苡羞M(jìn)步意義，但《國家賠償法》第25條規(guī)定：“國家賠償以支付賠償金為主要方式?！比匀粚⒕褓r償排除在賠償范圍之外，是典型的不平等。再如《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！眳s沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)不履行承諾或決定，公民有權(quán)申請法院執(zhí)行，平等乎?

而行政行為的單方性、強(qiáng)制性則又成為制造地位不平等的原因。行政法學(xué)者奧托·梅耶爾(OttoMeyer)認(rèn)為，行政行為是指行政機(jī)關(guān)運用公權(quán)力，對具體行政事務(wù)適用法律、作出決定的單方行為。奧托·梅耶爾的行政行為是以命令性和強(qiáng)制性為基本特征的。顯然其理論是對19世紀(jì)警察國家行政法的總結(jié)，當(dāng)時行政活動完全以命令和強(qiáng)制為本位，不存在以私法上的對等地位進(jìn)行管理的模式。我國行政法學(xué)者亦同樣認(rèn)為，行政行為是行政主體依法代表國家，基于行政職權(quán)單方面所作出的，能直接或間接引起法律效果的行為?！皬姆绞缴希姓袨槭且环N單方行為，而不是雙方行為。單方行為意味著，行政行為的成立只取決行政主體的單方意志，不以相對人的意志為轉(zhuǎn)移?！蓖瑫r行政行為還具有強(qiáng)制性，行政主體有權(quán)以強(qiáng)制手段保障行政行為內(nèi)容的落實。即行政行為具有單方意志性和強(qiáng)制性的基本特征?！靶姓袨榈膯畏揭庵拘允切姓袨閺?qiáng)制性的前提，行政行為的強(qiáng)制性是行政行為單方意志性的結(jié)果。”

至于公務(wù)員不是行政主體，理論上如此，法律規(guī)定上如此。

二、公民行政法主體性地位解析

(一)主體性的哲學(xué)解析

無論是在哲學(xué)領(lǐng)域，還是在人們?nèi)粘Ｉ钪?，人的主體地位的問題始終都是一個關(guān)鍵的、基本性的問題之一。

主體性問題是現(xiàn)代哲學(xué)的根本問題?，F(xiàn)代哲學(xué)的發(fā)展離不開對主體性問題的批判和構(gòu)建，從笛卡爾的“我思故我在”到海德格爾的“親在”，主體性問題幽靈般地纏繞著眾多哲學(xué)大師的心靈，對主體性的規(guī)定而帶來的一系列哲學(xué)革命和變更。其輻射范圍之廣，影響之大早已體現(xiàn)在這個社會的方方面面，學(xué)界因為主體性而發(fā)生了許多論辯。不可否認(rèn)，主張人的全面解放的馬克思就是一位主體的捍衛(wèi)者。青年馬克思在實踐論的基礎(chǔ)上建立了主體性哲學(xué)，強(qiáng)調(diào)社會存在的實踐性質(zhì)，即“人化自然”或“人的本質(zhì)力量的對象化”。

真正意義上的主體性應(yīng)該是人的一種自覺的能動意識，是在不受任何外界干預(yù)的情況下的一種主觀能動的體現(xiàn)。主體的對象是人，但并不是說所有的人都具有主體性。馬克思一方面從人類的角度確定了人始終是主體，主體是人；另一方面又指出，對于現(xiàn)實的個人來說，人和主體并不是完全等同的，并非每一個人都是現(xiàn)實的主體。主客體關(guān)系的建立、主體地位的確定既取決于客體的性質(zhì)，也取決于人的本質(zhì)力量。只有當(dāng)人具有主體意識，主體能動并現(xiàn)實地作用于客體的時候，他才可能成為活動主體，具有主體性。

人格是人的主體性在主體身上的集中表現(xiàn)，是人作為活動主體的一種資格。人格就是人在社會生活中的主體身份、主體地位、主體資格。人只有作為活動主體才有人格，人只有具有獨立人格才能成為真正的主體。人和人之間在人格上應(yīng)當(dāng)是平等的。

(二)主體性法學(xué)理論的發(fā)展

通常認(rèn)為，我們是在研究公民權(quán)利義務(wù)時，方才涉及主體問題，尤其是在分析法律關(guān)系時，主體才與公民權(quán)利相聯(lián)系。其實不然，法律的基本問題，不是權(quán)利本身，而在于其背后的主體或主體性?！爱?dāng)我們分析法律上的主體概念時，卻發(fā)現(xiàn)主體概念和權(quán)利概念的關(guān)系非常微妙。主體不僅不能輕易地被看作權(quán)利的輔助概念，相反，似乎主體概念更具有核心的意義。既主體概念將是比權(quán)利概念更為基礎(chǔ)的概念?！?/p>

古代羅馬在《法學(xué)階梯》第一卷第一篇開首就宣言羅馬法的原則是正義原則，并明確解釋這個正義原則的核心是維護(hù)每個人的主體性需要，它的權(quán)利制度和全部法律，是以服從個人的主體性需要為目標(biāo)的，即是為了給予每個人他應(yīng)得的部分：“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的

意志”，“法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應(yīng)得的部分?！爆F(xiàn)代國家關(guān)于法律以個人的主體性需要為基本目標(biāo)的宣示，最富代表陛的當(dāng)推1948年的《聯(lián)合國宣言》，其第一條“人人生而平等，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并以兄弟關(guān)系的精神對待”，以及第二條“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由”的宣言，均突出了以個人的主體性為法律的基本目標(biāo)。法律的第一要務(wù)就是為主體確定權(quán)利，如人身自由、財產(chǎn)權(quán)等。法律上除了權(quán)利之外，還有各種“能力”，具有類似于權(quán)利的意義。最主要的能力，有民法上的權(quán)利能力、行為能力。這些能力是與權(quán)利有關(guān)的非常重要的法律抽象的授權(quán)，是主體可以享有或創(chuàng)設(shè)權(quán)利的資格。法律賦予每個人以平等的權(quán)利能力，使之都得成為民法上的主體，顯然是尊重“人皆得為人”或基于每個人均平等具有主體性的思考的法律結(jié)果。民法上的行為能力，指主體可以依法律行為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的能力，所以也稱自治能力，在體現(xiàn)法律的主體性方面，更有突出的意義。

在西方法學(xué)發(fā)展史上，主體性理論起了決定性作用。正是受主體性理論的影響，西方法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點，從神學(xué)轉(zhuǎn)入形而上學(xué)，成為以自然法學(xué)為主、以抽象的理性人為主體的“理性主體性”法學(xué)。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化，19世紀(jì)中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對象的“法官主體性”法學(xué)。到了20世紀(jì)晚期，隨著后現(xiàn)代主義對主體性理論的批判，法學(xué)開始了對“個人主體性”的探索，與此同時，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)提供了一種頗具解釋力的主體分析理論，這種理論可以稱為“有限理性主體性”。

(三)公民行政法主體性地位意義分析

主體性是一個哲學(xué)概念，它具有作為認(rèn)識者和實踐者的人(主體)在與被認(rèn)識被實踐的對象(客體)的相互作用中所表現(xiàn)出來的自主性、主動性、創(chuàng)造性等本質(zhì)特征。其中自主性又稱獨立性，它是主體獨立自主，自己支配自己的權(quán)利意識和能力。主動性又稱能動性，它是主體在與客體的相互作用中，不是被動地應(yīng)付客體的作用，而是有意識地積極主動地行動的一種本質(zhì)力量。創(chuàng)造性是對主客體關(guān)系的現(xiàn)狀的超越，是創(chuàng)立新思想，創(chuàng)造新事物的意識和能力。在主體眭的上述三要素之中，自主性是基礎(chǔ)，創(chuàng)造性是最高表現(xiàn)，而主動性由于其能動的實踐的品格，是由自主性而達(dá)到創(chuàng)造性的橋梁，是關(guān)鍵性要素。

“公民與政府，個人的主體性與主權(quán)，從來是既相克又相生?！彼^主體性是個人(主體)謀求自由、獨立的自我意識，及獲得法律、社會認(rèn)可并受到尊重的權(quán)利能力資格。國家及政府的主體性自不待言，但公民的主體性地位的確定卻是一個漫長的過程，公民只有獲得主體性地位，才方與政府處于共同體地位。洛克認(rèn)為：“人類天生都是自由、平等和獨立的，沒有本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使其受制于另一個人的政治權(quán)力。任何人放棄其天生自由并受制于市民社會種種限制的惟一方法是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成一個共同體，以謀取他們彼此之間的舒適、安全和和平的生活，以便安全地享受他們的財產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外的任何人的侵犯?！瘪R克思主義唯物史觀的理論體系就是把人當(dāng)作社會的主體，社會是人的共同體，以人的存在作為其邏輯起點并以人類的自由、解放、全面發(fā)展作為其邏輯歸宿的。

主體性使人成為真正的人或法律上的人，通過法律上權(quán)利義務(wù)的規(guī)定與保護(hù)實現(xiàn)作為人的基本法律條件。人的主體性使行政共同體有了元要素的基本構(gòu)成，使行政共同體有了建構(gòu)的可能性。

從法律精神來看，現(xiàn)代法精神最根本的是“人本主義”精神，即以人為本位和出發(fā)點來設(shè)置制度和法律。一切公共組織包括國家，一切制度包括法律都是為了人而設(shè)立的，以人為出發(fā)點和歸宿點。人為社會的本位，人為制度的本位，人為法律的本位，這是理所當(dāng)然、天經(jīng)地義的。以人的權(quán)利、人的利益、人的安全、人的自由、人的幸福、人的平等、人的發(fā)展為宗旨就是現(xiàn)代法的精神。這種現(xiàn)代法精神體現(xiàn)在行政法的目的上，就是應(yīng)當(dāng)以公民的行政權(quán)益為本位，所有的行政法律制度都應(yīng)當(dāng)是為了保障公民的權(quán)益，促進(jìn)公民的自我發(fā)展和社會進(jìn)步。

如果說法律是權(quán)利義務(wù)的宣言書，憲法是寫著人民權(quán)利的紙，那么，行政法則應(yīng)是通過對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，尤其是對行政權(quán)力的規(guī)范與限制，實現(xiàn)公民在行政法上的主體地位。無論“控權(quán)”性質(zhì)的行政法，還是“平衡”性質(zhì)的行政法，理應(yīng)如此。行政法也一直朝著這一方向努力。如《行政處罰法》第1條中規(guī)定有“保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的內(nèi)容，但通常這些規(guī)定都是宏觀抽象的，幾乎所有立法均如此，并不是都能找到具體對應(yīng)的法律規(guī)范。有時侯公民權(quán)利被侵犯，依據(jù)這一條并不能進(jìn)行訴訟或能夠進(jìn)行也不能勝訴。到了《行政許可法》時，法律的規(guī)定就變更具體而可操作，如該法第32條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對申請人提出的行政許可申請，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理；”，這一條款，具有明確的可操作性。

作為法學(xué)之一的行政法學(xué)本應(yīng)該是確立以人為主體的學(xué)問，而我們過去長時期以來，只把一部分人作為主體研究，如行政主體；另一部分人被作為了客體。普通公民由于其身份的自然屬性而使之無法與行政機(jī)關(guān)處于平等、可抗衡的地位，使得少數(shù)公務(wù)員時常不公正地實施行政行為，法律上的不作為更是常見。而行政法的應(yīng)然狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)是通過法律確立公民在行政法上的主體地位，甚至于達(dá)到與行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員的平等地位，《行政訴訟法》中的“被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證明責(zé)任”就是典型的體現(xiàn)。

三、公民行政法非主體性地位現(xiàn)實解析

我國公民主體性地位缺失主要存在于兩個領(lǐng)域：一是在教育領(lǐng)域?qū)W生主體性地位缺失；一個是公法領(lǐng)域公民主體性地位缺失。

(一)對理論上公民行政法“相對人”地位之反思

1.行政相對人概念忽視了公民、法人和其他組織的主體性

一切法律規(guī)范都是對法律關(guān)系的表述，一切行政法律法規(guī)說到底都是對行政權(quán)力和相對人權(quán)利的劃分。法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)著。相應(yīng)地，行政法主體即是行政法律關(guān)系的參加者，包括作為行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織和作為行政相對人的公民、法人和其他組織。

行政主體和行政相對人共同構(gòu)成了行政法主體，而按照慣性思維很容易讓人聯(lián)想與行政主體對應(yīng)的是行政客體，而行政相對人就是行政客體，那么行政相對人的主體地位何在。事實上也是這樣，行政相對人一直作為管理的客體存在。我國多年來一直實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，行政是國家管理社會生活的重要手段，行政主體被置于盡可能優(yōu)越的地位，法律賦予其盡可能多的權(quán)力，而相對人則被看成是行政主體管理和支配的對象，缺乏獨立的法律

人格和法律地位。在傳統(tǒng)的行政理念下，行政活動強(qiáng)調(diào)的是秩序與效率，堅持“權(quán)力中心主義”，在行政法律關(guān)系中，行政主體始終處于主導(dǎo)者與管理者的地位，享有種種特權(quán)。因此，行政主體往往以自我為中心，認(rèn)為相對人是被管理的一方，可以隨意強(qiáng)制相對人服從其管理意志。一般情況下，雙方互不信任，一直處于對峙的層面，這勢必會導(dǎo)致行政的低效益和維持秩序的高成本。我國有學(xué)者指出，國家觀念，在傳統(tǒng)認(rèn)識中，強(qiáng)調(diào)的是國家權(quán)力的行使。從另一方面言之，即相對一方的服從，似乎關(guān)系國家就沒有協(xié)商的余地。但到了現(xiàn)代，人們越來越認(rèn)識到，國家管理的高效率不僅像通常所認(rèn)為的那樣來自于權(quán)力的作用，而且更重要的是來自公眾的認(rèn)同。因為權(quán)力本身并不是目的，公眾利益才是目的，不追求公眾的認(rèn)同，國家豈不是成了沙灘上的建筑物，隨時面臨倒塌的危險。

其實，從權(quán)力的本源上看，行政相對人的權(quán)利是“屬于作為整體的人民權(quán)力，在行政法調(diào)整領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，故其是為享有者所固有的。國家法律、法規(guī)等對行政相對方權(quán)利之規(guī)定，其實質(zhì)在于承認(rèn)、確立、保障和維護(hù)，而非恩賜賞與?！倍c此對應(yīng)的行政主體的行政權(quán)力則是法律賦予的，所以行政相對人的權(quán)利是本源的，而行政權(quán)力則是派生的，故在民主國家的社會生活中應(yīng)以公民、法人或其他組織的權(quán)益為中心，相對人不應(yīng)該僅僅是被管理，而更多的應(yīng)該是被服務(wù)?，F(xiàn)代公共行政越來越強(qiáng)調(diào)服務(wù)與效益，堅持“服務(wù)本位”，將公眾置于公共行政的中心位置上，“公眾第一”成為公共行政的核心原則。在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人的地位真正趨于平等，在行為關(guān)系上的理念是服務(wù)與合作。行政主體將改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，高效率地為相對人提供服務(wù)，作為其不懈的追求；應(yīng)將相對人需求的滿足和公共利益的實現(xiàn)作為其實施行政行為的最高價值選擇。行政相對人具有獨立的主體地位和人格不僅是一種價值，更是一種理性的回歸。

政府與公眾之間的交流由以往的“單向性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤半p向性”，“行政權(quán)力是單向的、不能被協(xié)商的”這種行政觀念逐漸瓦解，命令與強(qiáng)制的行政手段逐漸退出各個行政領(lǐng)域，交流與溝通已成為一種時代發(fā)展的要求，這對于政府與公民之間事實上對等地位與平衡關(guān)系的確立具有十分重大的意義。

2.行政相對人概念消解了公民、法人和其他組織的主動性

雖然前述行政相對人有“管理論說”和“權(quán)利義務(wù)說”的劃分，但筆者認(rèn)為行政相對人概念僅屬于“管理論說”的范疇，雖然行政相對人的“相對”不僅可以理解為“管理的相對”，還可以理解為“權(quán)利義務(wù)的相對”，但這種看法顯然有些牽強(qiáng)，畢竟這一概念突出的是“相對”?！跋鄬Α弊屓死斫鉃樵谛姓黧w作出具體行政行為之后才發(fā)生行政法律關(guān)系，而行政法律關(guān)系體現(xiàn)的行為應(yīng)該是交互的，不應(yīng)該有先后之分，“相對”使公民、法人和其他組織處于被動的地位。

傳統(tǒng)行政活動中，公民、法人和其他組織一直處于被動、被管理的地位，不具有主體性；而現(xiàn)代行政則使行政相對人能夠主動地參與到行政活動中來，充分發(fā)揮其主體性功能?，F(xiàn)代行政賦予了公民、法人和其他組織廣泛的程序性權(quán)利如知情權(quán)、聽證權(quán)、阻止權(quán)、公開競爭權(quán)、自主選擇權(quán)等，使得私權(quán)利主體可以及時有效的參與到行政活動中，監(jiān)督行政權(quán)力的運行，防止行政權(quán)力被濫用，最終實現(xiàn)保障私權(quán)利主體合法權(quán)益的目的。行政參與對行政相對人實現(xiàn)主體性地位，主動行使參政權(quán)利，維護(hù)自身合法權(quán)益具有重要作用。

首先，行政參與確立了行政相對人的程序主體地位。傳統(tǒng)行政將行政相對人置于行政主體的從屬地位，受行政主體的命令和強(qiáng)制。若是行政相對人能夠參與到行政程序中來，則能夠有效地扭轉(zhuǎn)這種不利的局面，反過來監(jiān)督行政主體。只有承認(rèn)行政相對人對行政程序的參與，行政相對人才能夠從根本上擺脫行政管理客體的地位。而法律上對行政相對人參與行政程序的權(quán)利的肯定，則意味著行政相對人同樣也是行政程序法律關(guān)系的一方主體。通過全程性的參與，行政相對人可以以其所享有的各種程序權(quán)利與行政主體進(jìn)行有效抗衡。參與的過程實際上是行政相對人與行政主體在行政過程中的互動，這種互動使行政相對人不再是行政活動的客體，而是積極主動的主體。在這種互動過程中，相對人的意志能夠影響著行政主體意志的形成，從而使行政活動不僅僅體現(xiàn)行政主體的意志，還體現(xiàn)著相對人的意志。

其次，行政參與能夠彌補(bǔ)司法“事后”救濟(jì)的不足。行政相對人參與到行政程序中，將行政主體作出的行政行為置于行政相對人的監(jiān)督之下，彌補(bǔ)了行政過程中權(quán)力制約的滯后性。行政程序以防患于未然為主，它不僅可以通過“事中”的控制彌補(bǔ)司法“事后”救濟(jì)的不足，而且完善的程序使行政行為在運行的過程中就受到有效的監(jiān)督，使行政相對人的權(quán)利內(nèi)容不至于在受到侵害之后才通過司法途徑予以補(bǔ)救。

再次，行政參與加強(qiáng)了對行政權(quán)的制約，能有效保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。行政相對人對行政程序的參與，使行政相對人能夠進(jìn)入行政程序監(jiān)督行政主體行使行政職權(quán)，及時抗辯行政主體違法或不適當(dāng)?shù)男姓袨?；所以，確認(rèn)行政相對人對行政程序的參與實際上是增加了一股監(jiān)控行政主體正確行使行政職權(quán)的外在力量。

因此，以“參與”取代“相對”才符合現(xiàn)代意義的行政法發(fā)展方向和研究進(jìn)路，“相對”意味著被管理、服從、附屬，而“參與”則意味著對話、獨立及主動，“參與”使私權(quán)利對抗公權(quán)力具有可能性，更體現(xiàn)了公民、法人和其他組織參政議政的主體要求。

3.行政相對人概念忽視了現(xiàn)代行政法發(fā)展的時代性

我國正經(jīng)歷著從傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政過渡的歷史時期，傳統(tǒng)行政意義上的管理論忽視了公民、法人或其他組織的主體性，已經(jīng)不符合現(xiàn)代行政的時代性要求。“被管理者”的定位把私權(quán)利主體置于被動的、受管理的地位，忽視了私權(quán)利主體對行政權(quán)力既參與配合又形成制約的雙重作用。

首先，用“相對”來理解行政主體與行政相對人的對應(yīng)關(guān)系，這從概念上就貶低了行政相對人作為獨立法律主體的地位。當(dāng)代行政法上，行政相對人應(yīng)該是與行政主體并列的、具有獨立法律地位和人格的主體一方，他們依法有權(quán)參與國家行政管理和社會事務(wù)管理，“被管理者”這種定位不能充分表達(dá)其內(nèi)涵。

其次，行政主體與行政相對人之間的管理與被管理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只是行政法律關(guān)系的部分內(nèi)容，而不是全部?，F(xiàn)代行政法律關(guān)系中除了行政管理關(guān)系外，還包括宏觀調(diào)控關(guān)系，直接服務(wù)關(guān)系，合作關(guān)系，行政補(bǔ)償、賠償關(guān)系，以及行政相對人對行政主體提出批評、建議的參政、監(jiān)督關(guān)系等等。管理不是行政活動的全部，行政相對人的稱謂也不能反映其與行政主體之間的全部行政法律關(guān)系。

可見，以管理論為主要內(nèi)容的行政相對人概念已經(jīng)不能滿足時代的需要，不能充分有效保障私權(quán)利主體的權(quán)益了。我國正在從管理行政轉(zhuǎn)向服務(wù)行政，公權(quán)力與私權(quán)利正在從對峙走向協(xié)商。傳統(tǒng)的行政職能是“最好的政府，最少的管理”，相對人

的法律地位是從屬、消極、被動的。隨著資本主義國家從“警察國家”轉(zhuǎn)變?yōu)椤案＠麌摇?，“秩序行政”已變?yōu)椤胺?wù)行政”或“給付行政”，為公眾提供各種服務(wù)、福祉已成為現(xiàn)代政府的主要職能。因此，現(xiàn)代的行政職能已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤白詈玫恼?，最多的服?wù)”，行政相對人的法律地位已變得獨立、積極、主動。具體體現(xiàn)在：

(1)從行政相對人的權(quán)利上看，相對人在行政法律關(guān)系中擁有了更多的積極、主動的權(quán)利。在一些行政活動中已經(jīng)充分體現(xiàn)了相對人的意愿。各種權(quán)利的享有及行使使得相對人在行政法律關(guān)系中真正成為了主體一方，具有了獨立的主體地位和法律人格，同時還具有了權(quán)利性的特點，而不僅是義務(wù)性。(2)從行政相對人的行為上看，其行為具有了一定程度的主導(dǎo)性。相對人主體的權(quán)利性和行為的積極主動性使行政機(jī)關(guān)及其行為具有了對應(yīng)的義務(wù)性與被動性，這就弱化了行政機(jī)關(guān)的支配地位，使相對人行為具有了一定程度的主導(dǎo)性，打破了傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中行政主體一味主導(dǎo)的局面。(3)從相對人與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系上看，雙方具有了更多的溝通與合作。在現(xiàn)代行政中，行政行為的強(qiáng)制性逐漸弱化，相對人與行政機(jī)關(guān)形成了廣泛“協(xié)商”的態(tài)勢。通過溝通與合作，雙方形成了一個良性互動的局面。雙方都以積極的態(tài)度出現(xiàn)，行政相對人已經(jīng)成為公共行政和服務(wù)行政的受益人，成為積極主動地影響著公共政策的參與者。

(二)對實踐上公民行政法與行政主體地位不平等性之反思

傳統(tǒng)行政法上，公民與行政主體地位不平等競被描述為一種體現(xiàn)行政法律關(guān)系的特征，是一種必然。該觀點認(rèn)為；行政法律關(guān)系中當(dāng)事人的地位往往是不平等的。在大部分行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人一方，其地位優(yōu)于對方當(dāng)事人，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：(1)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生一般只要具有這方面職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的單方意思表示就能成立；只有在個別情況下，才可能由社會團(tuán)體或者公民的意思表示而發(fā)生。(2)某些行政法律關(guān)系的消滅也往往因行政機(jī)關(guān)單方面的行為即確定。(3)行政機(jī)關(guān)可以依法增設(shè)或限制、剝奪對方當(dāng)事人的某項權(quán)利，也可以增設(shè)或豁免對方當(dāng)事人的義務(wù)，而對方當(dāng)事人不能這樣做。因此，行政法也就是調(diào)整不平等關(guān)系的法。前蘇聯(lián)行政法學(xué)者瓦西林科夫認(rèn)為：“行政法調(diào)整方法是以多數(shù)人的意志不平等為前提，一方當(dāng)事人以自己的意志加于另一方當(dāng)事人，使另一方的意志服從自己的意志。在國家管理機(jī)關(guān)和管理對象(企業(yè)、事業(yè)單位和組織)之間，國家管理機(jī)關(guān)和公民之間、上級管理機(jī)關(guān)和下級機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系均屬這種情況。在行政法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人常常被賦予國家政權(quán)權(quán)限；它可以作出管理決定，可以對另一方當(dāng)事人的行動實行國家監(jiān)督，在法律規(guī)定的場合，可以對另一方適用強(qiáng)制措施?！?/p>

其實，自上世紀(jì)90年代初，就有學(xué)者對“行政法律關(guān)系主體法律地位不平等性”提出了質(zhì)疑，主張應(yīng)當(dāng)“確立行政法中公民與政府的平等關(guān)系”。在借鑒和參考這些學(xué)者的有關(guān)論述的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)行政法學(xué)之所以將行政法律關(guān)系的顯著特征之一歸納為“主體法律地位的不平等”，其理論誤區(qū)是忽略或沒有深刻認(rèn)識到法律關(guān)系的根本性質(zhì)乃是“平等”：

一般的行政關(guān)系是一種完全的隸屬關(guān)系，一種絕對化的支配關(guān)系，表現(xiàn)為固定不變的主動與被動關(guān)系；而行政法律關(guān)系則不同，其特性在于：(1)雙方當(dāng)事人存在一種相互獨立的關(guān)系，無論“這類法律關(guān)系的參加者的特殊情況如何，不論他(它)是個人、組織或政府，他(它)們在法律上、在特定法律關(guān)系中都是具有獨立身份和相對自主性的主體。否則，就不可能構(gòu)成一個法律關(guān)系的兩極”。(2)行政法律關(guān)系不是一種完全單向性的支配關(guān)系，其主動與被動只是相對的。在管理行政下，公民是被動的接受支配者，但也可能成為主動的支配者，如納稅主體依法行使其還付請求權(quán)時，實質(zhì)上就含有“支配”的意思，征稅機(jī)關(guān)此時只能退還有關(guān)金額給納稅主體；在服務(wù)行政下，行政機(jī)關(guān)是提供服務(wù)者，而公民是主動者；在監(jiān)督行政下，行政機(jī)關(guān)是接受監(jiān)督制約者，而公民是監(jiān)督者，也就是說，公民已從傳統(tǒng)的被管理者發(fā)展為既是接受管理者，也是享受服務(wù)者、實行監(jiān)督制約者。所以，行政法律關(guān)系中，當(dāng)事人雙方的主動地支配與被動地被支配關(guān)系具有雙向性，允許角色的相互換位。

當(dāng)然，行政法律關(guān)系主體法律地位平等性，還須依據(jù)法律上的權(quán)利義務(wù)而論，即通過立法上行政機(jī)關(guān)與公民權(quán)利義務(wù)的平衡，達(dá)到法律關(guān)系或法律地位的平等。而且行政法律關(guān)系主體某些“不平等”特征，還將繼續(xù)存在，但絕不能把這種“不平等”的表象作為行政法律關(guān)系的本質(zhì)加以認(rèn)定。

有的行政法學(xué)者甚至作出了更為深入的理論研究，論證了“行政法領(lǐng)域存在契約關(guān)系的可能性”，指出，正是因為行政契約在本質(zhì)上符合契約的根本屬性——合意，才與民事契約一起劃歸契約的范疇；而與早期以行政高權(quán)性行為為特征的傳統(tǒng)行政管理模式不同，現(xiàn)代行政法的發(fā)展為行政法領(lǐng)域提供了合意的基礎(chǔ)，并通過有效的行政程序構(gòu)建自由合意的空間，保證處于弱勢地位的相對方表達(dá)意志的自由性，從而從根本上使行政主體和相對方能夠通過合意方式產(chǎn)生具有行政法律效力的契約。還有的學(xué)者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，契約精神不僅在社會經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，而且在國家行政管理領(lǐng)域也體現(xiàn)得最為充分和濃重；基于對市場經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)的可變性需求，隨著契約原則的普遍貫徹和契約精神的擴(kuò)張，通過“社會合意”建構(gòu)國家行政管理體制是歷史的必然選擇。

行政法律關(guān)系本質(zhì)上符合契約精神、公平價值以及平等原則。市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使政府和相對人之間形成合同關(guān)系成為可能。從一定角度講，市場經(jīng)濟(jì)就是合同經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的常態(tài)就是平等主體間的合同關(guān)系，而且合同不僅僅是從事市場交換的手段，它也可以用來構(gòu)建管理制度。市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律是自由、平等、公平的競爭，經(jīng)濟(jì)民主一旦遭到破壞，市場關(guān)系也就不復(fù)存在?！耙蚨?，市場經(jīng)濟(jì)既是行政和行政法的基礎(chǔ)，又是契約的基礎(chǔ)，也構(gòu)成了二者結(jié)合的基礎(chǔ)。”政府要與市場相協(xié)調(diào)，而不能互相對立，市場經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)公平競爭，為防止行政權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)，損害市場主體的利益和社會公益，行政主體與相對人也必然會建立新型關(guān)系，即變昔日“剛性”的管理被管理關(guān)系為“柔性”的伙伴合作關(guān)系。

而余凌云教授正是從“法律關(guān)系論”角度對行政合同下的定義，即行政合同就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。

(三)公務(wù)員非行政主體的尷尬

現(xiàn)實是“公務(wù)員并不是行政主體，行政活動是成千上萬的公務(wù)員代表行政主體具體實施的”。公務(wù)員非行政主體是由我國現(xiàn)有行政主體理論的缺陷造成的：

1.公務(wù)員非行政主體造成主體的組織構(gòu)成相互矛盾

行政法作為行為規(guī)范，不僅要規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為組織體的權(quán)利義務(wù)即行政職權(quán)、行政職義，而且還要規(guī)定作為個體的公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)，這是依法行政在主體上的必然要求。如果不承認(rèn)它們的法

律人格，則法律不得對它們的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定?？梢姡瑢⑿姓C(jī)關(guān)(或被授權(quán)組織)中的內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其工作人員排除于行政主體之外，就會給內(nèi)部機(jī)構(gòu)和工作人員的法律人格、法律地位等問題留下法律真空。

2.公務(wù)員非行政主體地位與行政活動的運行軌跡不相適應(yīng)

一般情形下，行政活動的運行軌跡由行政組織體和行為個體即公務(wù)員來完成或?qū)崿F(xiàn)，前者通常強(qiáng)調(diào)行為的集體決策性；后者強(qiáng)調(diào)行為的個體決定性。但即便如此，由行政組織體或行政主體集體決策或決定的行為也離不開公務(wù)員個人的具體實施與操作。許多行政活動表面上是以行政主體或行政組織體的名義來承擔(dān)，但實際上是由公務(wù)員具體所為。這種情況既表現(xiàn)在外部行政法律關(guān)系上，也表現(xiàn)在內(nèi)部行政法律關(guān)系上，只是方向性上有所不同罷了?？梢姡姓顒邮切姓C(jī)關(guān)(或其他行政公務(wù)組織)與工作人員相結(jié)合而構(gòu)成的一種集合行為?！胺傻娜魏伪硎鲎罱K總是指其行為由法律規(guī)范所調(diào)整的人(human being)的行為和不行為?！?/p>

當(dāng)下的實際情況是：只承認(rèn)行政機(jī)關(guān)及其法律法規(guī)授權(quán)組織是行政主體，而否認(rèn)具體行為的實施者公務(wù)員是行政主體，造成行為實施者與行為承受者不一致，而其實行政行為說到底是由公務(wù)員所作所為，其有獨立的權(quán)利與義務(wù)。由于公務(wù)員不是行政主體，不是行為結(jié)果的承受者，只有行政主體才對外承擔(dān)責(zé)任，所以，往往公務(wù)員不但行為不直接受責(zé)任控制，連賠償都不直接對公民等承擔(dān)，這實際是法治的另類盲區(qū)。而我國現(xiàn)行《國家賠償法》就是這樣規(guī)定的。

3.公務(wù)員非行政主體地位混淆了行政機(jī)關(guān)和個人在行政領(lǐng)域的地位

無論是持西方的主權(quán)在民觀念，還是依我國“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”原則，人民是國家的組成或國家權(quán)力屬于人民的基本事實是毋庸置疑的。公民才是國家的主人，而國家是主人的組織體及延伸。所以，在所有的法律關(guān)系中，公民或人民才是主體或主人，而國家或行政機(jī)關(guān)只能成為永恒的義務(wù)主體。延伸到行政領(lǐng)域，公民與行政機(jī)關(guān)的地位關(guān)系理應(yīng)如此。公務(wù)員作為公民之一部分，雖然他們與國家和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系在一般公民與國家和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系的基礎(chǔ)上，有自己的特點，但這些關(guān)系，并不能(也不應(yīng)該)否認(rèn)或改變其作為國家公民的主人地位。那些把公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系描述為“是值得商榷的”，是對主人地位的忽視。與此同時，公務(wù)員非行政主體觀念的盛行，勢必造成在實證及證明意義上，為否認(rèn)其主人地位提供支持或支撐，從而在更大的層面上混淆了行政機(jī)關(guān)和個人在行政領(lǐng)域的地位。無論作為公務(wù)員個人還是作為行政管理關(guān)系中的個人，行政機(jī)關(guān)只是其組織體或代理人，他們才是行政委托主體，公務(wù)員個人才是行政主體，一般意義上的公民個人才是終極主體。

4.公務(wù)員非行政主體不利于我國對西方國家行政主體制度的吸納

從以上所論及其他學(xué)者對我國行政主體理論的詬病可以看出，我國確實需要重新構(gòu)造行政主體理論，以適應(yīng)行政法制發(fā)展對主體理論的需要與供給，而公務(wù)員成為行政主體是其不可或缺的改造內(nèi)容，否則改造是難以成功的。西方國家行政主體制度的主要精神有兩個方面：一是對個人主體性的充分肯定；二是行政分權(quán)，即地方分權(quán)和公務(wù)分權(quán)。當(dāng)然，這必然涉及到西方國家行政主體制度在我國如何吸收的問題。筆者反對直接移植，提倡借鑒，畢竟土壤等環(huán)境因素是不同的。譬如在西方的行政主體制度的兩個內(nèi)容中，行政主體的分權(quán)價值可能就難以或不會在較快的時間內(nèi)得以承認(rèn)或落實，也很難覓得憲法依據(jù)；而公務(wù)員個人行政主體則會或可能得到普遍認(rèn)可，而且有憲法關(guān)于其權(quán)利主體的規(guī)定，容易被認(rèn)同及落實。

四、公民行政法主體性地位設(shè)計

(一)與行政機(jī)關(guān)成為一體一作為行政共同體的公民

行政相對人這個名稱就直接造成了行政法律關(guān)系中的雙方主體至少在形式上的不平等。行政共同體是行政機(jī)關(guān)或政府與公民之間基于共同的利益目的，主要是公共利益而集合成的兼具抽象與具體兩種性質(zhì)的組織體，是國家與公民共同體的具體化或延伸，該共同體以平等為前提，以實現(xiàn)自由為最終目的。我國并不存在完整的應(yīng)然狀態(tài)的行政共同體，包括理念上的。共同體是一個使用十分廣泛的概念，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域都有其身影；而且其歷史也較長，可能從國家建立之初就已使用。政治共同體、經(jīng)濟(jì)共同體、文化共同體頻繁出現(xiàn)；歐洲共同體、科學(xué)共同體、學(xué)習(xí)共同體、人事共同體已成現(xiàn)實；想象共同體、利益共同體、法律共同體則也得到認(rèn)同。行政共同體是共同體中的一種。

聯(lián)合性使行政共同體的產(chǎn)生成為必要，聯(lián)合性使具有主體性的公民形成一體，共同實現(xiàn)愿望和理想。依賴性使行政共同體的成員誰也離不開誰，進(jìn)而在追求共同利益的情形下，相互協(xié)作。如果說聯(lián)合性是行政共同體形成的外在表現(xiàn)，依賴性則是行政共同體形成的內(nèi)在要求。行政共同體的利益性在于，無論政府本身還是共同成員本身都有自己的利益追求，與此同時，還有共同的利益目標(biāo)，需要利益均沾。而單一的政府或單一的公民都不可能真正實現(xiàn)自己的利益目標(biāo)，因此形成行政共同體其實是一種自然選擇結(jié)果。何況，按照政府不為自己最終產(chǎn)生利益的觀點，政府的利益與公民的利益最終是一致的。共同或最終的利益一致性，使行政共同體的存在與發(fā)展成為必要與可能。

為了保障公民在行政共同體中的主體地位，應(yīng)建立以下制度予以落實：

1.行政參與制度

俗語說：沒有參與就沒有民主，公民的參與程度決定民主的程度。而事實上中國公民缺乏參與熱情是由來已久的，客觀上影響了民主的建設(shè)與發(fā)展。如果公民在共同體下仍然不積極參加公共事務(wù)的管理，其實際情況必然是共同體仍未深入人心。該如何處置?我的觀點是當(dāng)“自然長成的民主制”還不具備條件自然長成時，法的規(guī)范或示范作用就應(yīng)該充分發(fā)揮優(yōu)勢，以“制度化長成的民主制”促進(jìn)“自然長成的民主制”。

2.行政聽證制度

聽證其實是參與的重要表現(xiàn)，我國立法上已在部分行政領(lǐng)域建立了行政聽證制度，如行政立法聽證、行政處罰聽證、行政許可聽證，但還不全面。而且，目前聽證主要表現(xiàn)為：政府開始認(rèn)真的“聽”，公民有了表達(dá)不滿或發(fā)泄不滿的途徑，但“聽”過之后，一般并不能影響未來的決定。共同體下的行政聽證制度應(yīng)是全面的，雖然即使將來發(fā)展了也不可能、也沒必要所有的行政都聽證，但至少應(yīng)該在某些層面上是全面的；其次，共同體下的行政聽證制度的效果應(yīng)是顯著的，只要公民說得有理，就應(yīng)該影響行政決定，即讓“我的觀點構(gòu)成你的決定”。

3.行政自治制度

很多情形下，行政與自治是矛盾的，因為行政是“他管”或“管他”，而自治則是“自管”或“管自”，而此處的行政自治就是指原來需要由“他治”的行政事項，實行“自治”。問題是：所有的行政都自治嗎?答案當(dāng)然是否定的，這里的行政自治主要是指地方行政自治或基層行政自治。共同體下的行政自治的原因主要在于：公民主體性地位的提升以及

論在對內(nèi)與所在行政機(jī)關(guān)的關(guān)系上，還是對外代表行政機(jī)關(guān)與另外公民的關(guān)系上。雖然根據(jù)《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定公務(wù)員有權(quán)對錯誤的命令說“不”，即“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡@并不代表公務(wù)員主體身份的徹底改變。

1.公務(wù)員可以成為實際責(zé)任行政主體

國家是獨立的人格體，是一個法人，但國家活動卻是分別由不同的機(jī)關(guān)實施。政府具有獨立的人格，但政府的職能卻是分別由不同的行政機(jī)關(guān)實施，當(dāng)代政府是一個巨型組織，它在許多方面不同于傳統(tǒng)政府。即使是奉行“小政府”政策的國家，政府在社會中仍是一個巨型組織。何況為了承擔(dān)公共職能的需要，現(xiàn)代政府幾乎無一例外地在積極行政的基礎(chǔ)上通過地方分權(quán)或公務(wù)分權(quán)的方式將行政職能委托或授予其他社會組織去承擔(dān)。因此，在行政主體理論領(lǐng)域，責(zé)任承擔(dān)主體指的是違法或不當(dāng)行政行為引發(fā)行政訴訟，由法院依法宣判的不利后果的承受者；而責(zé)任主體則指的是作出違法和不當(dāng)行政行為，從而導(dǎo)致行政訴訟者。在我國，前者從理論上恒定為國家，后者傳統(tǒng)上指的是行政機(jī)關(guān)和授權(quán)的組織。也就是說，有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織并不真正承擔(dān)責(zé)任。雖然在形式上，哪個行政機(jī)關(guān)的行為被訴之法院，就由該行政機(jī)關(guān)作被告，但行政賠償責(zé)任最終由國家來承擔(dān)。即：實施侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)僅作為行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，不是賠償主體。正因為這樣，權(quán)力的行使者和最終責(zé)任者的分離使得行政主體對依法獲得的公權(quán)力行使漫不經(jīng)心，可能會增加濫用職權(quán)的機(jī)率。因此，適當(dāng)修正責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的方式，比如由公務(wù)員作為行政訴訟被告并承擔(dān)適度責(zé)任(一定要嚴(yán)于《公務(wù)員法》中規(guī)定的內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制下的責(zé)任承擔(dān)方式)，就可改變這一有權(quán)無責(zé)的現(xiàn)狀，促使權(quán)力行使者依法行政、合理行政。

學(xué)者楊解君提出，行政主體是行使行政職權(quán)的組織及其個人，并且在此基礎(chǔ)上將行政主體劃分為名義行政主體、過渡行政主體和實際行政主體3種類型。筆者贊同該觀點，并以其作為本文立論的佐證之一。楊解君所定義的名義行政主體，即人們一般所界定的“行政主體”，是指能以自己的名義實施行政活動并能獨立地對外承擔(dān)由此所產(chǎn)生的法律后果的組織。名義行政主體不同于其他行政主體，在構(gòu)成要件上它必須是一定的組織而不能是個人、必須能夠以自己的名義對外實施行政活動且必須能依法獨立地承擔(dān)因行為而引起的法律后果。因此，判斷某一組織是否為名義行政主體，關(guān)鍵是看其是否能夠以自己的名義對外行使行政職權(quán)。在我國，行政機(jī)關(guān)和法定授權(quán)組織是名義行政主體。實際行政主體即“行政公務(wù)人員”，它是指具體實際實施行政活動的行政公務(wù)人員。它們?nèi)温氂谛姓C(jī)關(guān)、被授權(quán)組織或受委托組織中，具體包括行政機(jī)關(guān)中的公務(wù)員、被授權(quán)組織和受委托組織中從事行政公務(wù)的人員。實際行政主體在范圍上包括任職于行政機(jī)關(guān)中的公務(wù)員和在其他行政公務(wù)組織中執(zhí)行國家行政公務(wù)的人員(另外還存在事實上的行政公務(wù)人員)。行為是與主體相一致的。實際行政主體所為的行為即為行政公務(wù)行為。因此，公務(wù)員作為行政主體在行政主體理論框架內(nèi)是完全講得通的。筆者認(rèn)為，行政公務(wù)人員是公務(wù)員的另外一種稱謂，其在許多或絕大多數(shù)的情形下，以其獨立意志包括意思表示，完成行政任務(wù)或行政行為，是“實際行政主體”。

2.行政主體的重新界定

學(xué)者薛剛凌認(rèn)為，從其內(nèi)涵來說，要成為行政主體，須具備如下條件：一是行政主體是行政權(quán)的行使主體；二是行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個人；三是行政主體是行政機(jī)關(guān)或其他行政公務(wù)組織及其公務(wù)員的共同綜合體；四是行政主體須具有獨立的意志；五是行政主體須能夠承擔(dān)責(zé)任。以上對行政主體條件的重新界定，筆者是基本同意的，尤其是第二條“行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個人”更印證了筆者本文之所論，而且第五條“行政主體須能夠承擔(dān)責(zé)任”在結(jié)果狀態(tài)上對行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個人提供了責(zé)任歸屬，前后是一致的。我所擔(dān)心的是第四條“行政主體須具有獨立的意志”的觀點可能不被認(rèn)同。一是意志本身就遭到質(zhì)疑，應(yīng)是意思表示或行政意思表示；二是傳統(tǒng)組織意義上的行政主體有獨立意志，也一直受到懷疑。因為組織體的行政機(jī)關(guān)或行政主體不具有自然人的大腦，如何進(jìn)行意志判斷?由于立法是由議員或代表以自己的意志或意識決定的，可以認(rèn)定立法主體具有獨立意志，但傳統(tǒng)組織意義上的行政主體如果真有意志的話，也一定是人的意志既公務(wù)員的意志或意思表示。這從另一個角度證明了薛剛凌和筆者關(guān)于“行政主體必須是行使行政職權(quán)的組織及其個人”尤其是“公務(wù)員是行政主體”的觀點。

由此，筆者將行政主體表述為：“依法行使國家賦予的行政職權(quán)，對自己的行政行為后果承擔(dān)責(zé)任的組織和個人?！边@樣，可以最大限度地把我國現(xiàn)實存在的應(yīng)當(dāng)作為行政賠償義務(wù)者對行政相對方承擔(dān)責(zé)任的行使行政職權(quán)的組織或個人包括在其中。只有這樣，才能解決現(xiàn)實生活中的有權(quán)無責(zé)的現(xiàn)象，從而更好地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法的權(quán)利。

3.公務(wù)員可以成為行政訴訟被告

首先從行政行為的角度看，行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員同為行政行為主體的觀點在理論與實踐上基本是一致的，如在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第1條中規(guī)定：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。既然如此，依據(jù)行為理論，行為是與主體相一致的。由此，筆者認(rèn)為，在確立公務(wù)員成為行政主體的理論合理性基礎(chǔ)上，可以將行政訴訟被告的確定原則由原來的“誰主體，誰被告”改述為“誰行為，誰被告。

其次，從當(dāng)前人民法院審理行政案件的內(nèi)容、對象與流程上也可以看到，其實我們一直在審查公務(wù)員的主體資格，只是人們沒有專注于此罷了?！缎姓V訟法》第54條第二款規(guī)定：“(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的。”其中，“超越職權(quán)、濫用職權(quán)”就涉及主體包括公務(wù)員主體是否合格的問題。比如審查某一行政機(jī)關(guān)的行政行為是否超越職權(quán)，并非僅僅審查該行政機(jī)關(guān)的行政行為，審查該行政機(jī)關(guān)下屬機(jī)構(gòu)的行政行為，還要審查該行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員的行政行為，因為說到底，行政行為是由千千萬萬公務(wù)員的具體行為來實現(xiàn)和落實的，行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，有時是該機(jī)關(guān)本身的超越，如公安局吊銷營業(yè)執(zhí)照；有時是下屬機(jī)構(gòu)的超越，如公安局辦公室行使了治安科的職權(quán)；有時是公務(wù)員的超越，如公安局的秘書在局長未同意或未授權(quán)的情形下，代替局長簽字，批準(zhǔn)某一許可。其他方面也如此。由于法律規(guī)定的不明確，我們一直以為只審查行政機(jī)關(guān)，其實不然。實踐已為公務(wù)員成為行政訴訟被告提供了可能。

結(jié)束語

公民行政法主體性地位的確立與提升，在我國尚需理論界與實踐部門、立法與執(zhí)法部門的共同努力，雖然主體性理論在西方已開始被主體間性所取代或與之共存，但我國仍需要各方面的共同努力與進(jìn)步，可喜的是：行政主體與私人主體間的交往、對話已頻頻出現(xiàn)，以行政合同替代行政決定具有了必要與可能，隨之而來的將是行政法本身的一次騰飛。