付繼存

關(guān)鍵詞：版權(quán)法定；版權(quán)交易；意思自治；專有許可

在版權(quán)交易實踐中，權(quán)利人與使用者通常約定許可或轉(zhuǎn)讓“首唱權(quán)”“首播權(quán)”“獨占傳播、播放權(quán)”“播映權(quán)”“新媒體播放權(quán)”等與法律表述不一致的權(quán)利。這些約定是否有效，取決于版權(quán)法定與意思自治的關(guān)系。因為版權(quán)屬于絕對權(quán)，版權(quán)法定是版權(quán)法的基本命題。雖然我國《著作權(quán)法》規(guī)定了版權(quán)的兜底條款，但是該條款并非“萬能口袋”。且不論學(xué)界的反對之聲，單從“應(yīng)當”一詞看，這一條款的適用就應(yīng)當非常謹慎。從司法實踐看，適用該條款的前提：一是該行為會對著作權(quán)人的權(quán)益造成損害；二是無《著作權(quán)法》具體權(quán)項進行適用。而且，就有限的觀察而言，僅在《著作權(quán)法》沒有規(guī)定國際公約要求的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與有線廣播權(quán)的情況下，或者在需要保護符合特定條件的“作品名稱、作品中的角色名稱等”時，該條款才得以適用。由是觀之，在結(jié)果意義上，我國《著作權(quán)法》也不允許隨意創(chuàng)設(shè)版權(quán)種類。如果雙方約定的權(quán)利不完全符合法定內(nèi)容，可否予以認可以及在何種范圍內(nèi)予以認可，實際就是可否超越法定權(quán)利而任意創(chuàng)設(shè)版權(quán)種類問題，是版權(quán)法定與意思自治的限定與突破關(guān)系問題。按照傳統(tǒng)民法教科書對物權(quán)法定的解讀，“如果合同約定的權(quán)利類型與內(nèi)容，不符合法律對權(quán)利類型化的規(guī)定，則不發(fā)生效力?！闭沾祟愅疲鲜黾s定似乎就不能發(fā)生效力。但是，權(quán)利類型的強制與固定并非機械的教條，而是實現(xiàn)特定目的的手段。法定主義限定意思自治是追求交易安全，降低交易成本，保障不特定人的行為自由。按照私法精神，在實現(xiàn)版權(quán)法定理論內(nèi)蘊的前提下，意思自治應(yīng)得到最大程度地實現(xiàn)。這是版權(quán)法定與意思自治關(guān)系的邏輯起點。因此，厘清兩者的關(guān)系，需要明確：第一，版權(quán)法定主義的理論內(nèi)蘊是什么？第二，版權(quán)法定主義觀念下意思自治的內(nèi)涵與限制是什么？第三，如何認識通過意思自治創(chuàng)設(shè)的具有排他效力的專有許可？

一、反又法定主義的理論內(nèi)蘊

版權(quán)法定、物權(quán)法定與財產(chǎn)權(quán)法定是一組概念，且都關(guān)注一個基本問題，即如何維護公眾行為自由及交易安全，并促進交易及其效率。不同的是，版權(quán)法定主義還涉及知識財富私有化的正當性及其限度。版權(quán)法定之爭涉及版權(quán)究竟是自然權(quán)利還是制度性權(quán)利，版權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是自然權(quán)利觀還是功利主義，版權(quán)是先于法律的應(yīng)然權(quán)利還是法律的產(chǎn)物，版權(quán)與公共利益或者創(chuàng)造自由如何平衡，版權(quán)保護中普遍正義與個案公正的沖突，版權(quán)及其規(guī)范構(gòu)成等系列命題。

由于版權(quán)的建構(gòu)采取主客二元邏輯與支配效力觀念，勞動成果無法直接成為法律保護對象，而必須以一系列的法律劃分或確認為基礎(chǔ)，版權(quán)法定主義被視為與以勞動財產(chǎn)論為代表的自然權(quán)利觀相對立的觀念。因為運用洛克的勞動財產(chǎn)理論解釋版權(quán)會在占有、劃界、價值實現(xiàn)機制、共有化、鼓勵盜用、所有權(quán)化、公共財富私有化以及公共利益優(yōu)先等方面面臨難題，這些難題的解決必須依賴工具主義特征的法定主義，采取抽象而含混的勞動標準進行權(quán)利的原始配置不具有充分的公正性。這恰為法定主義提供了介入的合法理由。

但是，自然權(quán)利觀的要義顯然不在于直接將智力勞動成果納入版權(quán)法范疇，而是旨在構(gòu)造外在于實在法的約束機制，將自然法凌駕于實在法之上，以此防范實在法的恣意。一方面，自然權(quán)利觀可以“劃清公私界限，從而能夠在私權(quán)領(lǐng)域不受公權(quán)力的隨心所欲”。例如，內(nèi)容違反出版管理法律或者公序良俗的作品依然可以享有版權(quán)，但是行使版權(quán)要受到出版管理法或刑法的約束，這就是私法與公法恪守邊界的典型表現(xiàn)。另一方面，自然權(quán)利觀使實在法負有保護通過勞動獲得的財產(chǎn)的義務(wù)，而不是享有創(chuàng)造或擬制財產(chǎn)的權(quán)利。實在法規(guī)定的權(quán)利，如果缺乏自然權(quán)利觀的支持，就喪失了正當性基礎(chǔ)。如果符合自然權(quán)利觀的法益沒有獲得保護，實在法負有完善相關(guān)規(guī)范的義務(wù)。在這一意義上，自然權(quán)利觀為包括版權(quán)法在內(nèi)的財產(chǎn)法提供了道德根基。版權(quán)法定主義作為技術(shù)性原則與自然權(quán)利觀作為道德原則，在根本上缺乏發(fā)生沖突的基礎(chǔ)。

而且，將勞動財產(chǎn)論與自然權(quán)利觀相等同本身就有致命缺陷?！皠趧诱斝约瓤梢员硎鰹橐环N規(guī)范性主張，又可以表述為純粹基于激勵的工具性理論?！眲趧又档帽Ｗo的理由既可能是其本身是一種倫理準則，體現(xiàn)了美德因素，又可能是為了鼓勵更多的人進行勞動投入。即使洛克也認為，“一個人基于他的勞動把土地劃歸私用，并不減少而是增加了人類的共同積累”。勞動財產(chǎn)論與自然權(quán)利觀的斷裂削弱了以勞動為基礎(chǔ)的自然權(quán)利觀的現(xiàn)實力量，也使得立法與司法的某些表現(xiàn)形態(tài)可以同時獲得自然權(quán)利觀與功利主義的支持。

嘗試調(diào)和法定主義與自然權(quán)利觀沖突的法益保護論，不是調(diào)和了兩者的沖突，而是進一步明晰了法定主義的工具價值。按照法益保護論，“權(quán)利法定原則中的‘權(quán)利僅指絕對權(quán)，相對權(quán)則采意定原則，未上升為權(quán)利的法益主要實行推定原則”，權(quán)利法定并不妨礙采取積極確定違法的方式對為未上升為權(quán)利的法益提供區(qū)別保護。而且，由于立法對未上升為權(quán)利的法益采取非窮盡式列舉的方式，反不正當競爭法設(shè)置了作為必不可少和至關(guān)重要的裁判依據(jù)的一般條款。權(quán)利與法益的劃分為權(quán)利的法定主義找到了理論邊界，并開辟了法益保護的新領(lǐng)域。質(zhì)言之，法定主義是權(quán)利一元主義框架下知識產(chǎn)權(quán)法的建構(gòu)原則，法益保護是法益二元主義框架下知識產(chǎn)權(quán)法的保護原則。正是在法益保護論的映照下，法定主義的價值關(guān)切才更值得重視。由于缺乏法定性，法益保護出現(xiàn)了向反不正當競爭法一般條款逃逸的擴大傾向。若無必要的限制，反不正當競爭法支持的法益膨脹就會吞噬知識產(chǎn)權(quán)法的建構(gòu)原則與制度體系。這當然是值得警惕的現(xiàn)象。因為版權(quán)擴張，正是法定主義致力解決的問題。

版權(quán)法定主義蘊含知識的公共利益與專有利益的分配政策。法定主義的價值取向是，凡是版權(quán)特別法沒有明確授權(quán)的就是民事主體所不能享有的，至少是版權(quán)特別法所不鼓勵的。這是因為知識具有公共性。知識的公共性源于前期的知識活動未從生產(chǎn)活動中分化出來的經(jīng)驗性，也源于專有知識只是全部知識財富的部分這種歷史性，更是人類理性的公理性假設(shè)。舉例而言，“我有種蘋果的知識，你有種梨的知識，當你我對各自的知識‘交換之后，你我同時擁有種蘋果和種梨的知識?！边@種普惠性交換符合人類理性。“知識的公共性決定了知識的創(chuàng)新者與他人（包括消費者）分享其成果機制的合理性……這種利益平衡通過不同利益群體的妥協(xié)達成，利益平衡才能‘多贏，才能使不同的利益群體從中受益，也才能促使社會向前發(fā)展?！崩嫫胶獾膶崿F(xiàn)只能是立法。知識的公共性為版權(quán)設(shè)置了論證負擔，也決定了版權(quán)必須由法律直接設(shè)定。法律沒有設(shè)定，就意味著相關(guān)利益留在了公共領(lǐng)域。版權(quán)法定主義實際是將版權(quán)分配給私人或者將公共利益留給公眾的一種公共政策。

這一技術(shù)性原則的歷史基礎(chǔ)在于版權(quán)自其產(chǎn)生時起就始終是分配工具，而非先于制度的天賦權(quán)利。揭開版權(quán)制度的歷史面紗，版權(quán)制度作為公共政策的屬性就暴露無遺。在英國版權(quán)史乃至世界版權(quán)史上占據(jù)舉足輕重地位的文學(xué)財產(chǎn)爭論確立的原則是，文學(xué)財產(chǎn)限定在作品創(chuàng)作所采用的表達上，作為私權(quán)的版權(quán)是制定法上的權(quán)利而非自然權(quán)利。在私權(quán)形態(tài)下，版權(quán)也是市場競爭與利益分配的工具，是國家調(diào)控文化市場的長期措施。而且，版權(quán)制度的目標是鼓勵創(chuàng)作與促進文化傳播。制度目標決定了版權(quán)只是社會公共利益實現(xiàn)的手段。但是，由于版權(quán)法是按照主體對無體物的占有與支配理念來建構(gòu)的，產(chǎn)權(quán)必然吸引私人控制者的興趣。這會成為版權(quán)制度異化的誘因。版權(quán)法定主義正是為了防止版權(quán)擴張，避免侵吞公共利益而提出的。

因此，版權(quán)法定主義獨特的理論意蘊主要有如下兩方面：一是主張版權(quán)具有有限性，以此維護公共利益與私人利益的平衡，尤其是保障公共利益免遭版權(quán)擴張的侵蝕。法定權(quán)利的創(chuàng)設(shè)必須置于公共利益之下。版權(quán)分配關(guān)系只有經(jīng)過關(guān)于公共利益的充分論辯才能達成。二是明確立法在作品利益的分配上負有責(zé)任。因為立法機制是公共利益代表機制的最佳等價模型。即使如此，立法者有客觀的局限性，也不一定能夠切實維護公共利益。因而，對符合道德原則的智力成果，立法履行保護義務(wù)的方式可以是授權(quán)解釋。執(zhí)法和司法應(yīng)當遵從立法作出的利益分配政策，并在行使立法授權(quán)時維護公共利益。

二、版又法定視角下意思自治的內(nèi)涵

根據(jù)版權(quán)法定主義，意思自治不能違反公共利益的設(shè)定。在版權(quán)框架內(nèi)，不能違反公共利益的設(shè)定，具體體現(xiàn)為不能超越立法設(shè)定的版權(quán)范圍。相應(yīng)地，關(guān)于版權(quán)意思自治的內(nèi)涵是對版權(quán)法明確規(guī)定的權(quán)項，以及依照授權(quán)條款、不確定法律概念等創(chuàng)設(shè)或者解釋的符合公共利益、公共秩序與公共道德的權(quán)利，可以按照時間、空間等要素進行自由組合與分割，并依照交易的性質(zhì)產(chǎn)生相應(yīng)效果。這一概括包括兩方面內(nèi)容：一是以立法共識為基礎(chǔ)的權(quán)利創(chuàng)設(shè)。嚴格來說，這類創(chuàng)設(shè)是對已有權(quán)項的分割與組合，并非真正的版權(quán)創(chuàng)設(shè)。對版權(quán)進行時空分割，是該類權(quán)利的自有特性。在有體物上設(shè)置的絕對權(quán)，以有體物的邊界為絕對權(quán)的疆界。由于知識無體，知識上絕對權(quán)的邊界只能借助時空范疇來區(qū)分。按照時間、空間要素分割后的絕對權(quán)，依然具有絕對權(quán)的效力，是因為細化權(quán)利是絕對權(quán)的一個現(xiàn)實體現(xiàn)，已經(jīng)經(jīng)過了法律評價，符合知識的公共性要求與版權(quán)法的根本追求。特定時空的絕對權(quán)依然是絕對權(quán)。二是基于立法授權(quán)的司法創(chuàng)設(shè)。司法在公共利益框架下發(fā)展版權(quán)的新權(quán)項，符合立法者的初始設(shè)定，也契合版權(quán)法定主義的理論內(nèi)蘊。

（一）以立法共識為基礎(chǔ)的權(quán)利創(chuàng)設(shè)

如果一項關(guān)于版權(quán)的約定與版權(quán)權(quán)項的內(nèi)涵相一致，就可以推定其符合版權(quán)法定主義與意思自治原則。按照法定主義，知識產(chǎn)品所帶來的財產(chǎn)利益，應(yīng)當在權(quán)利和利益、權(quán)利和行為樣態(tài)、平等的自由權(quán)利和效率之間做出區(qū)分，并堅持審慎創(chuàng)設(shè)權(quán)利的態(tài)度。強式法定主義甚至認為立法者沒有作出相應(yīng)的權(quán)能安排，是因為在沒有這些權(quán)能的情況下，《著作權(quán)法》已經(jīng)實現(xiàn)了權(quán)利人和社會之間的利益平衡。這包含的前提假定是版權(quán)立法具有高度理性，已經(jīng)充分展示了立法者對社會問題與利益沖突的關(guān)注與調(diào)整。即使沒有完美，剩余的空間在沒有立法討論之前，也應(yīng)放在公共領(lǐng)域。在弱式法定主義的視野，即使這可能存在“過分依賴立法者理性認識能力、忽視司法過程的能動性和創(chuàng)造性、難以很好地適應(yīng)社會發(fā)展的缺陷”，也只能確立債權(quán)性的法益保護理念，而不是通過一般注意義務(wù)來為權(quán)利人設(shè)置利益空間。無論是哪一種法定主義，都沒有在立法確認的版權(quán)權(quán)項上發(fā)生爭執(zhí)。既然立法已經(jīng)作出規(guī)定，就可認為已經(jīng)經(jīng)過關(guān)于公共利益的充分辯論，形成了多數(shù)人認可并代表其利益的規(guī)范安排。在這一范圍內(nèi)，意思自治因尊重了這種立法安排而應(yīng)當?shù)玫綄崿F(xiàn)。

事實上，司法實踐對這一問題的認識并不一致，且不完全符合意思自治應(yīng)當?shù)玫綄崿F(xiàn)的法理。在“姜某與白某、蘭某著作權(quán)權(quán)屬糾紛、侵害著作權(quán)糾紛案”中，法院分析了伴奏制作權(quán)與首唱權(quán)的性質(zhì)。制作伴奏就是將詞曲通過器樂演奏、和聲、錄制設(shè)備以及后期制作等方式錄制到介質(zhì)上，為制作伴奏組織人員、物力與財力，并承擔責(zé)任的人就是錄音制作者，因而制作伴奏權(quán)就是錄音制作者權(quán)。法院的這一認定思路體現(xiàn)了前述法理。對于法律明確規(guī)定的權(quán)利，即使交易雙方在約定時并未采取法定術(shù)語，也不會影響約定的效力。這種創(chuàng)設(shè)只是法律術(shù)語的通俗化表達。

然而，該法院認定首唱權(quán)約定無效則與上述觀點存在邏輯矛盾。理由在于：首先，首唱就是首次以演唱形式表演。如果將首唱權(quán)的約定表述為授予表演者首次表演權(quán)，這與5年的表演權(quán)獨占許可并沒有區(qū)別。前者采取表演權(quán)與時序相結(jié)合的授權(quán)模式，后者采取表演權(quán)與時段相結(jié)合的授權(quán)模式。這種約定并未在著作權(quán)法之外創(chuàng)設(shè)新權(quán)利，只是對授權(quán)要素的重新組合，并不違反版權(quán)法定主義。其次，法院認為表演者并不享有首唱權(quán)，以此認為曲作者不能授予首唱權(quán)，這是一種邏輯混亂。作者權(quán)利的行使并不以表演者權(quán)為前提。表演者權(quán)是對表演者個人投入的回報與激勵，與作者權(quán)利并不相關(guān)。在此，只需要討論作者是否享有表演權(quán)，是否可以對表演權(quán)進行時空劃分即可。顯而易見的是，詞曲作者享有表演權(quán)，且可以按照實踐的通常做法，從時空要素角度對表演權(quán)作出相應(yīng)劃分。首唱權(quán)的約定完全在法定的表演權(quán)范圍內(nèi)，并不違反版權(quán)法定主義，因而應(yīng)當予以認可。

或許，影響裁判的事實在于關(guān)于二年的獨家首唱權(quán)的約定。因為這一表述將時段、時序、獨家與表演權(quán)糅合在一起，令人費解。關(guān)于二年與首唱的關(guān)系，有兩種可能的理解：一是，二年是行使首次演唱的獨占期間。只要在二年內(nèi)首次表演了約定的作品，就實現(xiàn)了首唱權(quán)。否則，首唱權(quán)的約定就到期自動失去效力，作者就可以再次約定。實際上，二年就是一個關(guān)于終止期限的約定。二是，這一約定是在二年內(nèi)可以連續(xù)多次行使首唱權(quán)。但是，“多次”與首唱存在明顯的語義沖突，“多次”中的第一次才是首次。相比而言，第一種理解更合理。關(guān)于獨家與首唱的關(guān)系，也有兩種可能的理解：一是，首唱是該被許可人的首次表演。被許可人可以對作品進行第一次表演，且可以排除著作權(quán)人以外的第三人行使該權(quán)利。二是，首唱是該作品的首次被表演。此時，首唱意味著獨占許可。如果沒有獨占許可，著作權(quán)人可以自己表演，就會與作品首唱的目的相違背。這兩種理解的爭議焦點在于許可性質(zhì)。按照《著作權(quán)法實施條例》的規(guī)定，關(guān)于許可性質(zhì)的約定不明時，該許可應(yīng)當視為獨占許可。所以，首唱意味著對作品的獨占許可。由此來看，二年的獨家首唱權(quán)，實際是附終止期限的作品首次被表演的獨占許可。這在本質(zhì)上仍然是表演權(quán)許可，并未違反版權(quán)法定主義。

因此，對符合立法共識的權(quán)利進行時序、時段或者空間上的劃分，并不會影響權(quán)利原本具有的對世性。這種劃分在本質(zhì)上與其說是權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，不如說是權(quán)利的多元化行使。產(chǎn)生疑問的關(guān)鍵在于，這種創(chuàng)設(shè)的權(quán)利在流轉(zhuǎn)時是否會同時轉(zhuǎn)讓對世性，即第三人是否負有不得侵犯這種權(quán)利的義務(wù)。這是版權(quán)交易的普遍問題，也是需要專門討論的重復(fù)授權(quán)以及權(quán)利沖突的解決問題。如果作者與他人約定首唱權(quán)后，又許可他人在同一時段進行表演，這就是重復(fù)授權(quán)。對此，應(yīng)按照重復(fù)授權(quán)與權(quán)利沖突的規(guī)則進行處理。這并非由于創(chuàng)設(shè)了首唱權(quán)才產(chǎn)生的權(quán)利沖突。

（二）基于立法授權(quán)的司法創(chuàng)設(shè)

如果一項法益在司法實踐中接受了關(guān)于公共利益的檢驗，就可以推定關(guān)于這種法益的約定符合版權(quán)法定主義和意思自治原則。例如，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定，角色形象的版權(quán)可作為在先權(quán)利合法阻止在后的將角色形象作為商標的注冊。在后的商標注冊行為侵犯的不是著作權(quán)法列舉的十二種具體財產(chǎn)權(quán)，而是角色形象的商品化權(quán)。司法解釋發(fā)展出來的這種具體權(quán)利，不是創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，并非對版權(quán)法定主義的突破。一方面，司法發(fā)展的權(quán)利未打破公共利益與私人利益的范圍設(shè)定，這種權(quán)利可以解釋為應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。因為商品化權(quán)益原本就是作品財產(chǎn)權(quán)益的一部分。例如，發(fā)行權(quán)本就是以作品的商品化權(quán)益為基礎(chǔ)構(gòu)建的權(quán)利，因而強調(diào)商品（載體）的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。商品化權(quán)益是著作權(quán)人利益的題中應(yīng)有之義。而且，即使不發(fā)展商品化權(quán)，符合作品特征的角色形象被注冊為商標后，商標的印制也可納入復(fù)制權(quán)范疇予以規(guī)制。與其事后適用復(fù)制權(quán)，造成商標授權(quán)確權(quán)資源的浪費，不如在商品化權(quán)的框架內(nèi)提前予以解決。

另一方面，這種司法發(fā)展，也在版權(quán)法定主義的理論框架內(nèi)。其中的理由在于：一是強式法定主義、弱式法定主義與司法發(fā)展論者在核心理念上具有一致性。強式法定主義認為，立法者是實現(xiàn)社會本位的主要力量，法定主義是實現(xiàn)社會本位的基礎(chǔ)手段，這是版權(quán)法的原則；司法能動是實現(xiàn)社會本位的補充，是版權(quán)法的例外。弱式法定主義認為應(yīng)堅持整體性的版權(quán)法觀念，司法解釋應(yīng)當嚴格受制于法定主義的價值目標，從有利于社會公共利益的角度進行嚴格的整體性解釋和限縮解釋。司法發(fā)展論則與這種“原則一例外”立場不同，認為法定權(quán)利與未上升為權(quán)利的合法利益應(yīng)當同時保護。進一步地，司法實踐可以從版權(quán)法律文本的總體精神中發(fā)展出適用規(guī)則，即采取解釋主義進路而非自由法進路。由此可見，雖然“原則一例外”模式與“原則一原則”模式存在解釋空間的不同，但是維護公共利益的理念以及重視司法的作用是一致的。只是前者認為，嚴格限制解釋空間才是維護公共利益；后者則認為，符合總體精神的解釋都是維護法律所確立的公共利益與公共秩序。

法定主義與司法能動理論的共性都在于承認版權(quán)應(yīng)當體現(xiàn)社會本位這一價值關(guān)切。社會本位的法理依據(jù)是知識產(chǎn)生、交流、積累與傳承的社會性與版權(quán)制度的公共政策性。這種價值追求與民法的個人本位不同，即不同于通過保障個人財產(chǎn)私有及其對公權(quán)的優(yōu)先性與排斥公權(quán)的不當干涉等，來實現(xiàn)個人自由與維護個人尊嚴的價值體系。由于版權(quán)的客體是無體的，與以使用價值為基礎(chǔ)的有體物歸屬與利用關(guān)系不同，版權(quán)法更多是通過構(gòu)造觀念利益并將其納入分配政策的產(chǎn)物。分配政策也非私人事務(wù)，而是一種社會公共事務(wù)。司法發(fā)展論也堅持公共利益導(dǎo)向與解釋主義，而非自由的權(quán)利創(chuàng)制。司法實踐擴張版權(quán)的正當性依據(jù)是比較法支持的事理、權(quán)利人利益保護和社會公眾的信息獲取的利益平衡以及競爭倫理和商業(yè)道德。而且，司法事實上并不是僅關(guān)注個案的利益訴求，而是按照社會的公共道德或者普遍接受的思想觀念，例如公平競爭進行法律解釋，且直接否定立法與超越法理或法律文本的總體精神也是超出了法官造法的界限。

二是強式法定主義、弱式法定主義與司法發(fā)展論在具體主張上有較大的重合性。對于具體條款中的不確定法律概念以及抽象概念，司法的解釋進路是按照一套完整的解釋規(guī)則在立法博弈之后，在符合利益各方預(yù)期的范圍內(nèi)細化利益調(diào)節(jié)機制?！按_立無形財產(chǎn)權(quán)之后圍繞權(quán)利所產(chǎn)生的不確定性與是否存在無形財產(chǎn)的不確定性有著質(zhì)的差別。”獨創(chuàng)性、顯著性等界定權(quán)利的概念確實存在概括性，需要司法予以填補，這不違反法定主義。強式法定主義者只是認為應(yīng)嚴格限制法官造法，例如不得創(chuàng)設(shè)新權(quán)利、新客體，甚至直接否定法律規(guī)定，并應(yīng)當拒絕自然權(quán)利觀的侵蝕，強調(diào)智力成果創(chuàng)造過程的社會性，消除模仿與合法利用他人智力成果的道德抵觸感；在不保護創(chuàng)造成果會存在市場失敗且最終損害公眾利益時，才可以適用原則條款提供救濟，否則應(yīng)限制兜底條款對客體的重復(fù)評價與對權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。

對于原則、一般條款以及兜底條款，如果采取寬松標準，就會出現(xiàn)向一般條款的逃逸。在明顯的法律續(xù)造范圍內(nèi)，法律適用者應(yīng)合乎司法方法并謹慎對待。這才是法定主義者追求的法律適用目標。弱式法定主義者進一步認為，對于法定類型之外的應(yīng)當受到保護的法益，按照該利益所涉及的知識產(chǎn)品的可交易性與創(chuàng)造者對知識產(chǎn)品投入了勞動與投資兩項條件來確定是否予以適當保護是更合適的選擇。全面的司法發(fā)展論者只是將兩種性質(zhì)的司法能動性作為同一個問題來看待與處理了。一方面，司法能動理論假定立法本身就不完備，司法享有剩余立法權(quán)，可以解釋開放概念、兜底條款以及模糊籠統(tǒng)條款。另一方面，我國目前的立法主導(dǎo)思想就是宜粗不宜細，不應(yīng)當限制司法。對于權(quán)利的保護可以訴諸立法目的與利益平衡，可以創(chuàng)設(shè)新權(quán)利、新客體。因而，法定主義的司法貫徹與司法的剩余立法權(quán)的內(nèi)在張力也只是存在于適用開放條款的態(tài)度上，是裁量權(quán)的大小之別。如果能夠證明裁量權(quán)的行使體現(xiàn)了充分的利益衡量，并滿足公共政策要求，就應(yīng)當予以認可。這也能兼顧法定主義與司法發(fā)展的雙重主張。

所以，司法發(fā)展權(quán)利是否違反版權(quán)法定主義，不在于司法是否有權(quán)發(fā)展，而在于司法發(fā)展是否進行了充分的利益衡量。在強式法定主義、弱式法定主義與司法發(fā)展理論的重疊范圍內(nèi)，司法發(fā)展的權(quán)利具有正當性。

三、版權(quán)法定視角下意思自治的限制

根據(jù)版權(quán)法定主義，意思自治受到兩方面限制：一是明確排除的利益不得再創(chuàng)設(shè)；二是未上升為權(quán)利的法益不得被創(chuàng)設(shè)為絕對權(quán)。

（一）明確排除的利益不得創(chuàng)設(shè)

立法明確排除的利益，不得以約定方式創(chuàng)設(shè)絕對權(quán)。因為經(jīng)過利益相關(guān)者的充分討論以及立法考量，利益訴求的法律地位已經(jīng)得到明晰，且這種法律安排符合公共利益。如果通過立法論證明確排除的私人利益訴求可以通過司法實現(xiàn)，以及只要與立法者有意作出的利益分配不沖突就可以任由司法發(fā)展，法定主義所提示的防范對公共利益的侵蝕就會落空。如果允許超越立法的已有安排或者針對立法漏洞自由創(chuàng)設(shè)，就有架空公共利益保護設(shè)計與侵蝕公共利益的較大風(fēng)險。

在這一層面上，司法發(fā)展出限制權(quán)利的規(guī)則與創(chuàng)設(shè)新的版權(quán)種類或內(nèi)容不能相提并論。因為限制正是法定主義者的基本立場與司法主張，擴張才是應(yīng)予以防范的不當。限制的正當性不能支持擴張的正當性。司法發(fā)展論也不能從限制與擴張的整體對應(yīng)或平衡中獲得支持。至于可否創(chuàng)設(shè)只約束雙方的相對權(quán)，從形式看并無不可。

（二）未上升為權(quán)利的法益不得被創(chuàng)設(shè)為絕對權(quán)

適用《反不正當競爭法》產(chǎn)生的法益可以約定，但并不產(chǎn)生絕對權(quán)。提出這種立場，首先是出于對分歧的謹慎態(tài)度。法益的性質(zhì)存在絕對權(quán)與相對權(quán)的爭議。從權(quán)利分析的角度看，這些法益的實質(zhì)保護內(nèi)容不具有對世性，因而不是絕對權(quán)，無法通過約定創(chuàng)設(shè)。例如，雖然我國《民法典》將商業(yè)秘密規(guī)定為專有權(quán)，但是商業(yè)秘密的核心利益在秘密性與保密性，在事實上無法獲得絕對權(quán)效力。一方面，商業(yè)秘密權(quán)不妨礙他人通過反向工程的方式獲得商業(yè)秘密，因而可以在事實上形成不同主體同時合法擁有相同商業(yè)秘密的情形，且相互之間無請求權(quán)。專有的程度完全取決于商業(yè)秘密的可獲得難度，具有不確定性。另一方面，從權(quán)利分析理論看，商業(yè)秘密不是嚴格意義的財產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密的許可不是改變了被許可人的不作為義務(wù)，而是幫助被許可人實現(xiàn)其原本就有權(quán)享有的東西，在本質(zhì)上是物理傳授行為或者以傳授行為為債的給付內(nèi)容的合同行為。還有一方面，假如商業(yè)秘密被公開，商業(yè)秘密持有人只能追究披露者的侵權(quán)責(zé)任，不得請求不特定第三人停止侵權(quán)。而且，秘密一旦被公開，無論是持有人的過失，還是披露者的故意，就不再是秘密。在這一意義上，不特定第三人并不是負有法律上的不作為義務(wù)，而是對原本無法知悉的信息的一種事實默認。

其次，諸如作品名稱、作品中的角色名稱等法益，其獲得保護的條件是要同時滿足知名度要件與混淆可能性要件，這與絕對權(quán)保護無需條件的性質(zhì)完全不同。將這種法益上升為絕對權(quán)，會降低這一類法益的保護門檻，且會使所有的作品名稱、作品中的角色名稱等都獲得保護。由于這些內(nèi)容不享有版權(quán)的理由是遵從創(chuàng)作規(guī)律，保護創(chuàng)作元素的自由利用，這原本就是公共利益的內(nèi)容，將這些法益上升為絕對權(quán)，顯然也吞噬了公共利益。

最后，雖然可以適用未上升為權(quán)利的法益來指代《反不正當競爭法》保護的客體，但是《反不正當競爭法》的法律淵源是民法中的不法行為，其出發(fā)點是矯正不正當?shù)母偁幮袨?。這種不法行為是違反誠實信用原則的行為。在立法目的上，“反不正當競爭是維護市場公平競爭秩序之法，無關(guān)公平競爭秩序的違法行為不宜在本法中規(guī)定?！敝挥羞@種背信行為對競爭秩序產(chǎn)生損害，才會納入《反不正當競爭法》的規(guī)制范圍。質(zhì)言之，一項行為之所以是不當?shù)?，并非因為侵犯了法益，而是行為本身具有不正當性，即違反了誠信原則。這種誠信原則是商業(yè)世界的基本倫理準則。享有合法利益的競爭者可以通過約定消除行為的不正當性，但合意的標的是使用行為而非諸如商業(yè)秘密、有一定影響力的包裝裝潢、域名、字號等標的物。例如，對于以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段取得的圖書策劃商業(yè)秘密，雙方合意的本質(zhì)是消除不正當手段的違法性，而非交付圖書策劃方案。因為有了合意，這種使用行為就有了合法基礎(chǔ)，就不需要再承擔侵權(quán)責(zé)任。所以，只要合意不是創(chuàng)設(shè)絕對權(quán)，這種合意就不是權(quán)利交易，而只是侵權(quán)阻卻。

四、依照意思自治創(chuàng)設(shè)專有許可的效力

在版權(quán)授權(quán)實踐中，版權(quán)授權(quán)的方式包括專有許可與非專有許可。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二十四條的規(guī)定，專有使用權(quán)的內(nèi)容采取合同約定優(yōu)先原則；如果合同沒有約定或者約定不明，法律作出補充規(guī)定，即無論是否符合權(quán)利人的真意，都不可推翻地推定為被許可人有權(quán)以同樣的方式獨占使用作品。相反的是，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第十九條的規(guī)定，專有許可合同沒有采取書面形式，或者書面合同中沒有明確約定專有許可的，不可推翻地推定為非專有許可。推定規(guī)則的差異并不能掩蓋一個真實現(xiàn)象，即行政法規(guī)認可許可合意可以使被許可人獲得的權(quán)利產(chǎn)生排他力。

而且，司法實踐進一步認可了專有被許可人享有獨立訴權(quán)。相關(guān)的理由：一是商標與專利的訴權(quán)確立規(guī)則可以類推適用?！氨M管著作權(quán)法及其司法解釋未予明確專有使用權(quán)人是否享有訴權(quán)，但由于專有許可的排他性較強，專有被許可人與侵權(quán)行為的利害關(guān)系密切，且同存在于知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的商標法及其司法解釋、專利法及其司法解釋已賦予專有使用權(quán)人訴權(quán)，故版權(quán)糾紛案件也可參照適用，賦予版權(quán)專有使用權(quán)人訴權(quán)?！倍前凑掌鹪V條件認定專有被許可人具有直接利害關(guān)系。“著作權(quán)人將作品某種專有使用權(quán)授權(quán)被許可人行使后，當發(fā)生授權(quán)使用范圍內(nèi)的侵權(quán)行為時，被侵害人首先或主要是專有使用權(quán)人，其對作品的使用并取得經(jīng)濟利益的市場的獨占地位受到了直接的損害……基于有利益即應(yīng)有訴權(quán)的原則，樂揚公司作為被訴音像作品專有使用權(quán)人有權(quán)采取包括訴訟在內(nèi)的一切措施制止任何人對自己利益的損害，而不需依附于著作權(quán)人。”

對此的解釋性觀點是：專有許可實質(zhì)是一種負有限制的轉(zhuǎn)讓，與一般許可僅是負擔行為不同，而且專有權(quán)利的靜態(tài)歸屬與動態(tài)變更均無須登記與公告公示。但是，這個解釋明顯改變了專有許可的性質(zhì)，已經(jīng)超出了文義范圍。在版權(quán)法定主義與意思自治的張力中，這始終涉嫌違反一個基本原則，即合同約定僅在合同主體之間產(chǎn)生拘束力，不可能產(chǎn)生排他權(quán)。進一步說，在合意被行政法規(guī)與司法解釋加持之后，合意創(chuàng)設(shè)排他權(quán)是否有合理根據(jù)。

解決這一問題的思路，一是明確版權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓和物權(quán)的得喪變更的不同。物權(quán)規(guī)則從不特定行為人的保障出發(fā)來設(shè)計絕對權(quán)，因而絕對權(quán)需要法定并公示公信，以此實現(xiàn)法不禁止即自由的私法理念?！吨鳈?quán)法》是從義務(wù)人的角度作出的假定，即任何人都應(yīng)當明知作品是否出于自己的創(chuàng)作。對非出于使用者自己創(chuàng)作的作品，使用者應(yīng)當負有注意義務(wù)并獲得許可。從使用者的角度看，何種權(quán)利主體向自己主張許可使用費，并不是至關(guān)重要的。公共利益已經(jīng)體現(xiàn)在思想表達二分法所維護的公共領(lǐng)域以及合理使用所劃定的責(zé)任豁免范圍等法定利益分配上。在這一意義上，與其說是版權(quán)人與專有許可人創(chuàng)設(shè)了專有權(quán)，不如說是版權(quán)排他力的委托行使。由于這種委托不需要任何的公示程序，采取法定形式的要求難以體現(xiàn)出來。所以，專有許可的本質(zhì)是委托他人實現(xiàn)專有權(quán)的對世效力，而非對版權(quán)法定主義的違反。

二是明確財產(chǎn)權(quán)法定主義與意思自治的內(nèi)在關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)法定主義有兩層含義：第一，財產(chǎn)權(quán)的排他性具有對世效力，這只能通過法律規(guī)定而產(chǎn)生。第二，法律將一束具有對世性的權(quán)利“打包”是合同發(fā)生對世效力的橋梁和中介，它輔助合同產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)對世效力。專有許可合意針對的是版權(quán)的各權(quán)項，而各權(quán)項都是具有對世性的權(quán)利。在合意之前，法律已經(jīng)將財產(chǎn)權(quán)類型化了，并允許依法許可或轉(zhuǎn)讓。按照第二層含義，合同可以輔助財產(chǎn)權(quán)對世效力的轉(zhuǎn)移。所以，專有許可并非真正創(chuàng)設(shè)對世效力的權(quán)利，而是依法委托被許可人行使已經(jīng)被法律“打包”好了的具有對世效力的權(quán)利。

五、結(jié)論

版權(quán)法定主義是貫穿版權(quán)觀念、立法、執(zhí)法與司法各個環(huán)節(jié)的技術(shù)性原則，而非版權(quán)具有正當性的道德原則。版權(quán)法定主義所要維護的道德原則是作品利益的分配正義。立法在分配正義中扮演著主導(dǎo)角色。由于版權(quán)法定主義的特殊理論價值，版權(quán)法定主義與版權(quán)交易中意思自治的張力有特殊的表現(xiàn)形態(tài)。這種張力的平衡點在于公共利益的維護。在不侵犯公共利益的框架內(nèi)，版權(quán)交易的意思自治體現(xiàn)在兩個方面：一是可以在已有版權(quán)權(quán)項內(nèi)對其進行合法分割與組合；二是可以對立法授權(quán)范圍內(nèi)的法益進行約定。相應(yīng)地，將版權(quán)法明確排除的利益創(chuàng)設(shè)為權(quán)利，以及將未上升為權(quán)利的法益創(chuàng)設(shè)為絕對權(quán)，則是侵犯了公共利益，因而相應(yīng)的意思自治效果不能實現(xiàn)。交易雙方關(guān)于獨占許可的約定，看似創(chuàng)設(shè)了對世權(quán)，實則是版權(quán)固有權(quán)項的排他力的委托行使，因而并不違反版權(quán)法定主義。可以說，正是在公共利益的視域下，版權(quán)法定型塑了意思自治的類型與方式，在某種程度上成就了意思自治。