李 飛,李玉霞

(南開大學 法學院, 天津 300071)

不同于《合同法》《中華人民共和國民法通則》,《民法典》很大程度上引入了功能主義擔保觀。形式擔保觀強調物權法定原則,非依法律規(guī)定不得創(chuàng)設新的物權種類與內容,此即類型固定和類型強制。與形式擔保觀不同的是,功能擔保觀更加強調擔保的功能與目的,而不受限于前者的法定主義,認為只要是具有公信力的擔保權都可以有效對抗第三人,更加強調意定主義。(1)謝鴻飛:《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》,《法學》2020年第9期。這兩種觀念的主要區(qū)別在于對待所有權擔保的態(tài)度,此類擔保中的所有權并非完全意義上的所有權,轉而更為關注其交換價值。以所有權保留為例,在形式擔保觀下,買受人有占有利益但不享有標的物所有權,只有在其履行義務之后,該所有權才能轉移給買受人。功能擔保觀對此采取不一樣的態(tài)度,買受人既占有標的物也享有其所有權,出賣人所享有的權利實際上是一種擔保權利。我國《民法典》并未單純采納某一種擔保觀,而是對兩種擔保觀念進行融合以發(fā)揮各自的優(yōu)勢,創(chuàng)造性地設立了第三種模式,對此有學者認為該模式體現(xiàn)了典型擔保與非典型擔保、體系主義與功能主義的融合。(2)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》(下),北京:人民法院出版社,2020年,第995頁。無可諱言,二者的融合也給相關法律規(guī)則的理解和適用帶來了很多困難,就所有權保留而言,不同的擔保觀的解釋下,對其性質會有不同的理解。例如,有學者認為應堅持形式優(yōu)于實質,出賣人享有的是所有權;(3)李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》,《法學論壇》2013年第6期。有學者認為應堅持實質優(yōu)于形式,出賣人享有的是擔保權。(4)紀海龍:《民法典所有權保留之擔保權構成》,《法學研究》2022年第6期。

所有權保留的定性對于破產程序中所有權保留出賣人的權利有很大的影響。在形式擔保觀下,所有權保留出賣人所保留的是所有權,而基于該權利,出賣人在買受人破產時可以取回標的物;在功能擔保觀模式中,所有權保留出賣人所保留的權利是擔保權,或者說僅僅是披著所有權外衣的實質擔保權,買受人已經(jīng)取得實質上的所有權,在買主破產時,出賣人自然不可取回,而僅能就其享有的擔保范圍內進行優(yōu)先受償,即此時享有的是別除權。受《民法典》擔保立場的影響,一方面要考慮到形式主義下的合同效力規(guī)則,另一方面也不能遺漏功能主義下對擔保效果的考量,在實踐中也不易處理。(5)張家勇:《體系視角下所有權擔保的規(guī)范效果》,《法學》2020年第8期。而在破產法上,該問題即為賦予所有權保留出賣人的是取回權還是別除權的爭辯。

一、 所有權保留性質之爭與評析

出賣人在破產程序中的權利與所有權保留的法律性質密切相關,因此仍有必要對其性質予以梳理?！睹穹ǖ洹逢P于動產擔保并未完全貫徹功能主義擔保觀,其仍然保留了形式主義擔保觀,這兩種觀念會導向不同的路徑與做法。由于不同擔保觀念之間的差異,加之舊法更新不及時,相關法律條文之間存在著不少沖突齟齬,因而兩種觀念的統(tǒng)合面臨著很大的困難。如《民法典》第388條確認所有權保留合同的擔保功能、第641條所有權保留的登記制度、第643條的多退少補規(guī)則等規(guī)則體現(xiàn)了《民法典》的功能主義立場。(6)紀海龍:《民法典所有權保留之擔保權構成》,《法學研究》2022年第6期?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅返?3條拓寬了可供擔保的財產范圍,未來財產被納入其中。(7)謝鴻飛:《動產擔保物權的規(guī)則變革與法律適用》,《國家檢察官學院學報》2020年第4期。這也為把出賣人保留的權利解釋為擔保權提供了條件。但《民法典》第641條的規(guī)定及所有權保留合同被置于買賣合同之下這一體系定位,又體現(xiàn)了形式主義擔保觀,出賣人所享有的權利為所有權。學界對于所有權保留的性質存在很大分歧,具體而言,主要分為所有權構成理論、擔保權構成理論和擔保性所有權說。

(一)所有權構成理論與擔保權構成理論的解釋力不佳

所有權構成理論,即在買受人未完全履行義務之前,其不能獲得所有權或者不能獲得完整的所有權。該理論內部也存在不同的學說,如“附停止條件所有權轉移說”“部分所有權轉移說”和“雙重所有權說”。附停止條件所有權轉移說認為買受人雖實際占有該標的物,但是在條件成就之前,出賣人仍然享有該所有權,即占有和所有是相分離的。部分所有權轉移說認為,在條件成就之前,所有權比重是動態(tài)的,該說認為在買受人占有標的物之時,其便已經(jīng)獲得了部分所有權,買受人和出賣人處于共享所有權的狀態(tài),買受人自身義務的完成度越高,其所有權比重越大,待完全履行義務,標的物的所有權完全轉移給買受人。(8)劉得寬:《民法諸問題與新展望》,北京:中國政法大學出版社,2002年,第 7 頁。雙重所有權說將所有權細分為法定型與實益型,該說認為在所有權保留買賣中出賣人享有對標的物的法定所有權,買受人享有對標的物的實益所有權。(9)林詠榮:《動產擔保交易法新詮》(修訂第6版),臺北:三民書局,1993年,第84頁。

就附停止條件說而言,該學說忽視了當事人設立所有權保留的真實目的,多數(shù)出賣人在締結合同之時,目的不在于取回折舊的標的物,而是獲得其價金;(10)鄧娟閏:《論所有權保留的性質——擔保性所有權》,《法商研究》2002年第3期。部分所有權轉移說面臨同樣的困境,債權人希望的是對全部的買賣價款進行擔保而非部分,在雙方共有狀態(tài)中無法實現(xiàn)對標的物的整體取回;況且,區(qū)分所有權說不符合大陸法系的一物一權理論。從整體來看,所有權構成說注重其所有權屬性,而忽視了出賣人保留所有權以擔保其債權的真實目的。其對所有權保留的性質認識過于片面,忽視了《民法典》的功能化立場,如不能解釋多退少補模式下為何標的物的價值浮動的風險由買受人承擔的問題。施耐德曾提出過“考慮到所有權保留的功能,我們就有可能傾向于把所有權保留認定為擔保權的一種”(11)王衛(wèi)國主編:《荷蘭經(jīng)驗與民法再法典化》,北京:中國政法大學出版社,2007年,第159頁。。故其所體現(xiàn)的擔保屬性也不容忽視。

擔保權構成理論認為,出賣人所保留的權利實際上是擔保權和變價權,而標的物真正所有權在交付之時便已轉移給買受人。 對于該“擔保權”的不同理解,在擔保權構成理論內部又形成了不同的派別,即特別質權說、擔保物權說和擔保權益說。特別質權說認為在標的物交付給買受人之時,其真正所有權也同樣轉移給買受人,出賣人享有的則是負有流質條款的質權,以擔保買受人未清償價金為目的。(12)王澤鑒:《民法學說與判例研究》,北京:中國政法大學出版社,1998年,第159頁。擔保物權說認為出賣人所享有的所有權實質上是一種擔保物權。(13)孫憲忠:《德國當代物權法》,北京:法律出版社,1997年,第345頁。擔保權益說,以美國《統(tǒng)一商法典》為典型,其將動產抵押權、質權、所有權保留中的所有權統(tǒng)一到擔保權益的范圍之內,在這一體系下,所有權與其他擔保物權同樣聚焦于標的物的交換價值,所有權的歸屬問題也逐漸被淡化。(14)張家勇:《體系視角下所有權擔保的規(guī)范效果》,《法學》2020年第8期。

上述特別質權說將擔保權看作一種“非占有的流質質權”(15)鄧娟閏:《論所有權保留的性質——擔保性所有權》,《法商研究》2002年第3期。,一方面該說與我國的動產質權規(guī)則不相符,另一方面我國法律對流質條款持否定態(tài)度,故該說不符合我國的法律規(guī)定。擔保權益說認為所有權歸屬不僅僅是淡化的問題,而是更為激進的論斷即所有權無關緊要。(16)美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會:《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評注》第3卷,高圣平譯,北京:中國人民大學出版社,2006年,第125頁。其中的觀點,具體到所有權保留中,便是不管是出賣人保留所有權,還是出賣人取得所有權后再以標的物的所有權為出賣人設定擔保,擔保有體動產買賣價金的擔保物權的特征都是一樣的。所有權是我國物權架構建立的基礎,拋開它去討論擔保物權難以被我國的物權體系所容納(17)高圣平:《動產擔保交易的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉的處理模式及其影響》,《國外社會科學》2020年第4期。。擔保物權說將保留的所有權看作擔保物權,與傳統(tǒng)民法理論不相符,擔保物權是以交換價值為內容的他物權,而所有權是對標的物的全面支配的自物權,二者顯然不相同。(18)余能斌、侯向磊:《保留所有權買賣比較研究》,《法學研究》2000年第5期。其次,從擔保權構成理論的整體來看,相比于所有權構成理論,擔保權構成理論有其進步之處,即認識到了該制度中出賣人保留權利的擔保屬性,但也有其不足,即忽視了所保留的所有權屬性,如未考慮到所有權保留條款的體系定位。

(二)擔保性所有權說之合理性

該學說認為出賣人為了擔保其債權的實現(xiàn),采取了保留標的物的所有權的手段,但該手段也需要受到其擔保目的的約束,(19)鄧娟閏:《論所有權保留的性質——擔保性所有權》,《法商研究》2002年第3期。出賣人形式上享有所有權,但是實質上享有擔保權,所有權實際上已經(jīng)轉移給買受人所有,故出賣人所保留的權利具備所有權和擔保權的二重性。也有學者認為,從解釋論的立場,合同中被保留的只是功能化的擔保權,所有權已經(jīng)完成了移轉。(20)高圣平:《動產擔保交易的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉的處理模式及其影響》,《國外社會科學》2020年第4期。

擔保性所有權說兼具形式和實質,與出賣人所保留所有權的二重性質相契合。結合《民法典》的折中立場,擔保性所有權說更有說服力。比如《民法典》第388條中的“其他具有擔保功能的合同”,使得所有權保留合同可被納入擔保性合同之中,《民法典》第642條第2款的“參照適用擔保物權實現(xiàn)程序”,表明所有權保留接近擔保物權。(21)謝鴻飛:《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》,《法學》2020年第9期?！睹穹ǖ洹返?43條第2款的多退少補規(guī)則也表明標的物所有權的擔保功能(22)王睿:《所有權保留的法律定位與制度功能——以〈民法典〉第641條至643條為分析線索》,《學術交流》2022年第8期。,展現(xiàn)了《民法典》的功能化立場。但是從其在《民法典》中的定位來看,它被置于買賣合同之下,究其原因,便是這種所有權擔保與傳統(tǒng)形式擔保觀中的須在他人之物上建立擔保權的模式不相匹配(23)王睿:《所有權保留的法律定位與制度功能——以〈民法典〉第641條至643條為分析線索》,《學術交流》2022年第8期。,這又體現(xiàn)了《民法典》的形式主義立場。保留出賣人享有的所有權僅是形式上的所有權、實質上的擔保權,擔保性所有權說兼顧形式與實質,故采納擔保性所有權說更為合理。

二、 取回權模式之不足與別除權模式之優(yōu)勢

(一)取回權模式的不足

上文中我們已經(jīng)論證,當前《民法典》背景下,所有權保留的法律性質為擔保性所有權,即名為所有權、實為擔保權?；谒袡鄻嫵衫碚摰娜』貦嗄Ｊ脚c當前《民法典》功能化立場難以連貫形成體系性的解釋,縱使是同樣基于所有權構成理論的法條之間也存在沖突與齟齬。筆者選取取回權模式下存在沖突的相關法條以及難以用所有權構成理論進行解釋的法條,詳細論證取回權模式應對之不足,而這些問題通過別除權模式卻能夠更好地解決,更切合當前《民法典》之立場,亦能更好地消解法條之間的沖突。

1．所有權構成理論下取回權模式與《民法典》第643條第2款不適配。以所有權構成理論為基礎的取回權模式難以解釋《民法典》第643條第2款中的“多退少補”規(guī)則。在所有權構成理論下,保留出賣人可基于其享有的所有權可取回標的物,標的物價值的盈余也應屬于保留出賣人,但按多退少補模式來推理,標的物的價值盈余最終歸屬于買受人,買受人享有“剩余索取權”,負擔不足時補足的義務。(24)紀海龍:《民法典動產與權利擔保制度的體系展開》,《法學家》2021年第1期。他認為,“剩余索取權”即標的物被轉賣后,在扣除買受人應當支付的剩余價款以及其他費用后若是還有剩余,則出賣人應當將該剩余價款返還給買受人。不足時補足義務,即在轉賣的價款不足以支付應當支付給出賣人的貨物價款以及其他必要費用的話,則買受人應當對不足的部分進行補足。兩者推論顯然不一樣,單純基于所有權構成理論的取回權模式與《民法典》中的規(guī)定不相適應。取回權模式為了應對上述問題也采取一些方案,但是這些處理方案有疊床架屋之嫌,存在的問題也不少。(25)紀海龍:《民法典所有權保留之擔保權構成》,《法學研究》2022年第6期。

而以擔保權構成理論為基礎的別除權模式更容易解決此問題。按照該模式,出賣人僅需在其所有權擔保的范圍內優(yōu)先受償即可,標的物價值的盈余返還給買受人,此推論與《民法典》第643條的“多退少補”規(guī)則相吻合。取回權模式和別除權模式的關鍵區(qū)別之一便是標的物的價值波動是否影響當事人原定的利益格局,在取回權模式下,標的物價值盈虧由出賣人承擔,這會影響當事人約定的原定利益格局,原定利益便是出賣人享有對標的物的約定價款,買受人取得標的物。但由于標的物市場價值的波動,出賣人最終享有的利益可能大于或小于原定利益。但是在別除權模式下,出賣人保留所有權的目的在于擔保價款債權,標的物的價格波動引起的利益受損或者受益均由買受人承擔,當事人之間的原定利益格局不會受影響。(26)張洪江、劉澤玉:《所有權保留制度中買賣雙方權利及法律保護》,《山東審判》2006年第3期。

2．《買賣合同司法解釋》第26條與《破產法解釋二》第37、38條不適配。A公司、B公司分期付款買賣合同糾紛案(27)山東省青島市中級人民法院(2021)魯02民終3196號民事判決書。中的爭議便是在買受人A公司已經(jīng)支付給B公司75%以上價款情況下,標的物所有權的歸屬問題。A公司認為在破產管理人未明確表明繼續(xù)履行合同的情況下,雙方的買賣合同已經(jīng)解除,而在買賣合同解除之時,A公司已經(jīng)支付標的物價款的75%以上,B公司不能取回。限制取回權的法律后果便是A公司有向B公司支付尾款的義務,而所有權轉移給A公司所帶來的法律后果也是負有尾款的義務,故而認為此時限制取回權的本意是所有權已經(jīng)轉移。但法院認定買受人A公司并不享有所有權,限制取回權僅是保護支付大部分款項買受人的一種手段。但是這是在形式主義模式下的說理,賣方所保留的權利實質是擔保性所有權,在限制取回權的情況下,賣方的權利更加不能體現(xiàn)所有權之本義,即所有權是對標的物的完全的支配。同時,本案案情主要是在買受人支付75%以上價款后,不履行合同的情況,這涉及《破產法司法解釋二》第37、38條與《買賣合同司法解釋》第26條與之間的沖突。

在A公司破產管理人決定解除合同的情況下,根據(jù)《買賣合同司法解釋》第26條,在支付75%價款以上時,出賣人不能行使取回權,自然在買受人破產時,出賣人也不享有破產取回權,在所有權構成理論之下,此時的剩余債權只能按普通債權處理。但是根據(jù)《破產法司法解釋二》第38條,在買受人破產及其管理人決定解除合同的情況下,出賣人可以行使其取回權,該條并未規(guī)定行使取回權的數(shù)額限制?！顿I賣合同司法解釋》第26條設置的數(shù)額限制,即買受人支付標的物價款的75%,這便與破產法第38條存在了沖突。

法院在說理的過程中提到了《破產法司法解釋二》第37條,假設A公司破產管理人決定繼續(xù)履行合同,對于買受人未支付的價款,出賣人可向法院主張按共益?zhèn)鶆仗幚?。《買賣合同司法解釋》第26條的結論即普通債權與《破產法司法解釋二》第37條的結論即共益?zhèn)鶆诊@然不一致。再者,根據(jù)《企業(yè)破產法》第42條,共益?zhèn)鶆帐侵阜ㄔ菏芾砥飘a申請后產生的不當?shù)美麄鶆?。但是買受人未支付的剩余價款,換句話來說是買受人所取得的消極性財產利益并非是在法院受理破產申請后產生的,將其解釋為共益?zhèn)鶆沼行繌姟?/p>

基于擔保權構成理論的別除權模式更易解決上述問題。在擔保權構成理論下,《買賣合同司法解釋》第26條和《破產法司法解釋二》第37條均應刪除75%的數(shù)額限制,因為在該模式下,出賣人的取回權僅是執(zhí)行擔保的手段,在支付價款達到75%以上,不允許出賣人取回以執(zhí)行擔保,理由不甚充分。(28)紀海龍:《民法典所有權保留之擔保權構成》,《法學研究》2022年第6期。75%數(shù)額限制為保護支付較多價款買受人利益的規(guī)定,這是受形式擔保觀下保留買主期待權理論的影響。(29)最高人民法院民事審判第二庭主編:《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》,北京:人民法院出版社,2012 年,第 556 頁。但在別除權模式下,出賣人僅僅享有價金債權,取回權僅僅是執(zhí)行擔保的一種方式,債務清償后的標的物盈余仍屬買受人,對買受人和買受人的其他破產債權人影響小,75%的數(shù)額限制并不必要。這樣《買賣合同司法解釋》第26條和《破產法司法解釋二》第38條的沖突便可消解。在《破產法解釋二》第37條刪除75%數(shù)額限制后,出賣人并不會因為買受人支付超過75%而不能取回,故不會產生因為75%數(shù)額限制導致的共益?zhèn)鶆諉栴},如此《買賣合同司法解釋》第26條與《破產法司法解釋二》第37條的沖突得以解決。

(二)別除權模式的優(yōu)勢

對于解決取回權模式所面臨的問題,別除權模式是一個不錯的解決方案,并且相比于取回權模式更符合破產債權平等原則。但縱使別除權模式優(yōu)勢再多,所有權保留若是不能納入別除權基礎權利也是無用的,因此有必要探討的是所有權保留是否具有成為別除權基礎權利的可能性。

1．可作為別除權的權利基礎

(1)別除權定義。對于別除權定義的理解對我們認識其基礎權利有重要的價值。王欣新主張應當在別除權的定義中明確界定其基礎權利。(30)王欣新:《破產別除權理論與實務研究》,《政法論壇》2007年第1期。該文主張明確別除權的權利基礎是擔保物權和法定特別優(yōu)先權。然而,有學者主張應模糊化處理(31)楊春平:《我國“別除權”立法及理論研究》,《河北法學》2010年第3期。楊春平主張,別除權是指債權人可不依破產財產清償程序,而由破產人的財產中的特定財產單獨優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。。日本學者也支持這種在定義中基礎權利的模糊化處理,如石川明主張“就屬于破產財團的特定財產,不按照破產程序而優(yōu)先得到清償?shù)臋嗬Q為別除權”(32)[日]石川明:《日本破產法》,何勤華、周桂秋譯,北京:中國法制出版社,2000年,第80頁。。筆者認為,模糊化處理更為妥當。這為別除權基礎權利的變化發(fā)展預留了空間,適應社會發(fā)展的同時也有利于法律的穩(wěn)定性。明確化的處理固然方便準確適用,但是不利于法律的更新,使得那些符合納入其基礎權利的新權利處于一種尷尬的境地。別除權的基礎權利由單純的擔保物權逐漸擴展到特別優(yōu)先權,也印證了其基礎權利并非一成不變的特性。

我國《企業(yè)破產法》雖沒有直接使用“別除權”一詞,但是在第109條規(guī)定了特定權利人的優(yōu)先受償權,而別除權的重要特點就是在破產程序中對特定財產的優(yōu)先受償,對此我們可依第109條來分析立法者對于別除權的概念認識。王欣新認為第109條規(guī)定的權利是擔保債權,在破產法中,擔保債權包括“對特定財產享有擔保權”及“財產擔保”,所有權保留可以產生財產擔保的法律效果(33)王欣新:《論破產程序中擔保債權的行使與保障》,《中國政法大學學報》2017年第3期。,故在破產程序中,出賣人所保留的權利具有被界定為別除權的可能性。

(2)其他非典型擔保之借鑒

讓與擔保與所有權保留二者的權利結構十分相似。在該制度中,債權人為了擔保自身債權的實現(xiàn),而由債務人或者是第三人以擔保物為債權人設立所有權擔保,即將擔保物的所有權移轉給債權人,在債務清償后,擔保物應返還給債務人或第三人;反之,在債務未獲得清償時,擔保權人可就該擔保物優(yōu)先受償。(34)高圣平:《動產讓與擔保的立法論》,《中外法學》2017年第5期。讓與擔保中別除權模式的考察,對研究所有權保留能否作別除權的權利基礎具有十分重要的意義。

我國學界關于讓與擔保的性質存在不同的學說,如所有權構成說、二重所有權說、擔保權構成說等,但是隨著實踐發(fā)展以及學界對讓與擔保本質的進一步認識,所有權構成說已經(jīng)漸漸被學界拋棄,擔保權構成說逐步被學界接受認可。(35)冉克平:《破產程序中讓與擔保權人的權利實現(xiàn)路徑》,《東方法學》2018年第2期。從其本質來看,讓與擔保為所有權擔保的一種,從其權利外觀來看,讓與擔保權人取得了標的物的所有權,但其僅是形式意義上的受限制的所有權(36)王建源:《讓與擔保制度研究》,梁慧星主編:《民商法論叢》第10卷,北京:法律出版社,1988年,第793頁。,并不是充分的、完整的所有權,其實質在于擔保債權的實現(xiàn)(37)冉克平:《破產程序中讓與擔保權人的權利實現(xiàn)路徑》,《東方法學》2018年第2期。,在破產程序中賦予讓與擔保權人以別除權已逐漸被學界和實務界認可。(38)[日]石川明:《日本破產法》,何勤華、周桂秋譯,北京:中國法制出版社,2000年,第74頁。司法實踐中已經(jīng)有法院承認讓與擔保的效力,并在破產程序中采用別除權模式。以朱某、D公司破產債權確認糾紛為例(39)河南省許昌市中級人民法院(2018)豫10民終3703號民事判決書。,一審法院認為原告朱某與被告D公司雖然對房屋買賣合同進行備案,但是沒有辦理抵押登記,因此被告D公司的破產管理人將原告的債權認定為普通債權并無不當。但二審法院采取了不同的觀點,認為雖然讓與擔保不屬于典型擔保,但是有關司法解釋、法學理論、司法實踐將所有權保留、讓與擔保確認為非典型擔保,當債務人不履行時,擔保權人可就該標的物優(yōu)先受償。本案中原告對雖未辦理抵押登記,但是符合讓與擔保制度,應該將朱某對于被告D公司的債權認定為有擔保的債權而非普通債權。按照二審法院的說理思路,那么在被告D公司破產的情況下,原告朱某可基于其享有擔保的債權行使別除權。

從域外的經(jīng)驗看,德國采取擔保權構成說,在立法中支持別除權模式;日本近年來的主流判例、學說也支持采納別除權模式。(40)李忠鮮:《論擔保權在破產中的別除機制》,《河北法學》2019年第6期。美國不區(qū)分擔保類型,讓與擔保具有擔保權益的效力,在破產程序中,讓與擔保權人享有的權利實為別除權。由此可見,讓與擔保適用別除權的模式并不罕見,雖然各國的立法模式與習慣有所差別,但讓與擔保作為一種商事融資手段有其共通之處,其他國家的處理方式對于我國也有借鑒之處。讓與擔保與所有權保留二者功能相似,其目的均為擔保債權人的債權;結構相近,所有權保留出賣人和讓與擔保權人均享有形式意義上的所有權,但其無限接近功能主義視角下的擔保權,所有權保留買受人和讓與擔保設定人享有實質上的所有權,可對標的物占有、使用和收益。若無充分的理由不應將二者區(qū)別對待。

另一項“典型”的非典型擔保便是融資租賃,在《民法典》轉向功能化立場的過程中,融資租賃同樣面臨形式主義與功能主義的沖突問題。根據(jù)我國《民法典》第745條規(guī)定,出租人對租賃物的所有權需要登記,方能對抗善意第三人,傳統(tǒng)的所有權無須登記便可產生對抗效力,而此處的所有權顯然不同于傳統(tǒng)的所有權,該規(guī)則更接近動產擔保。

與所有權保留相一致,出租人對于租賃物所保有的所有權僅僅是形式意義上的所有權,該權利實質上是擔保權,目的在于擔保租金債權。(41)高圣平:《民法典上融資租賃交易的擔保功能》,《政法論壇》2023年第5期。但是相比所有權保留,融資租賃更進一步,在關于租賃物的歸屬問題上,不同于《合同法》中的規(guī)定 ,我國《民法典》第745條刪去了“承租人破產時,租賃物不屬于破產財產”。破產取回權和別除權的關鍵區(qū)別之一便是破產財產的歸屬問題,《民法典》第745條的修改適應功能主義擔保的趨勢,為開辟別除權通路創(chuàng)造了更多的可能性。該規(guī)定對于出租人的所有權擔保效力做出了一定的限制,至少對于未登記的融資租賃,其擔保效力有所減弱。如E銀行股份有限公司某支行、F公司等破產債權確認糾紛案中(42)江蘇省泰州市中級人民法院(2023)蘇12民終410號民事判決書。二審法院認為《民法典》以第388條對物權法定原則進行的一定的緩和,認可了融資租賃合同的擔保效力?！睹穹ǖ洹返?45條規(guī)定出租人所有權未經(jīng)登記的,不得對抗善意第三人,并且刪除了原先的“承租人破產的,租賃物不屬于破產財產”,結合《民法典擔保制度解釋》第54條和第67條,應對未經(jīng)登記的出租人所有權進行一定限制,該類所有權不得對破產債權人產生對抗效力。別除權路徑能夠使得融資租賃相關條文之間解釋更為通暢,也有利于解釋所有權為何還需要擔保的問題。張家勇認為依據(jù)平等原則,功能相同的權利應有相同的對待,所有權保留中出賣人的權利與融資租賃中出租人的權利實質相同,應做相同處理。(43)謝鴻飛:《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》,《法學》2020年第9期。所有權保留不若借鑒融資租賃的做法,刪去《破產法司法解釋二》第2條第2款,給出賣人創(chuàng)造別除權之通路,以期解決其與融資租賃所面臨的同樣的問題。

2．別除權模式符合破產債權平等原則。別除權模式還符合破產法的“起始原則”即破產債權平等原則。(44)許德風:《破產法基本原則再認識》,《法學》2009年第8期。該原則側重對于社會公平的考量,破產的后果應由每個當事人承擔,各個債權人應平等地承受。(45)許德風:《破產法基本原則再認識》,《法學》2009年第8期。形式主義下的取回權模式僅根據(jù)當事人交易的標的物類型——不動產、消耗性動產、非消耗性動產等來判斷是否可適用所有權保留,是否可在破產程序中享有取回權。(46)康莉瑩:《所有權保留客體的思考》,《河北法學》2006年第7期。動產與不動產的劃分,尚可解釋,因為不動產擔保還有抵押權可作補充,這使得該破產債權人不至于處于過分嚴苛的情景,但是同為動產,非消耗性動產出賣人可以采用所有權保留的方式來維護自己的優(yōu)勢地位,消耗性動產出賣方卻不能用該方式設定擔保,這是因為取回權模式拘泥于標的物的形態(tài)。由于標的物的可消耗性特質,即使消耗性動產出賣人可采用所有權保留的方式進行擔保,其在破產程序中有極大可能會因為標的物的消耗而不能取回。在取回權模式下,若是賦予消耗性動產出賣人采用所有權保留方式進行交易的話,其在破產程序中的取回權極有可能會形同虛設。并且相比于不動產而言,無有名擔?？勺餮a充,當事人采納消耗性動產設立抵押權的意愿不甚強烈,且我國的質權是轉移占有型的擔保,采用設立質權的方式擔保價款債權與買受人的交易目的不相符,故不能采用質權方式。消耗性動產出賣人與非消耗性動產出賣人都是與對方訂立買賣合同,都想為自己的債權設定擔保,但是由于取回權模式拘泥于標的物的形態(tài),使得消耗性動產出賣人增強自身債權被償還能力的方式縮減,而法定擔保類型又難以補充,加大了這兩類當事人在破產程序中的地位差距,造成了不同債權人之間待遇的不平等。正因為該模式的這一特性,在法經(jīng)濟學上所有權保留被視為將破產風險轉移給市場上劣勢地位參與者的不公平手段。(47)詹詩淵:《所有權保留買賣的闡釋路徑及其對破產法的影響——比較法史的啟示》,《中國法學會商法學研究會2022年年會后疫情時代的經(jīng)濟發(fā)展與商法回應論文集》,第341頁。顯然這不符合破產法中的平等清償原則。相比于取回權模式,別除權模式中賣方最終享有的并非是取回權,而是優(yōu)先受償?shù)臋嗬?各方的債權并不拘泥于標的物的形態(tài),更符合破產法中的平等清償原則。

(三)買方破產時不同模式下出賣人權利的行使

取回權模式下,所有權保留合同中,出賣人的義務是將標的物的所有權轉移給買受人,買受人的義務是支付對價,在買受人破產之時,由于出賣人尚未履行完其價金支付義務,標的物的所有權仍然保留在出賣人手中,即出賣人并未完成其轉移標的物所有權的義務。換言之,根據(jù)《破產法司法解釋二》此時所有權保留合同屬于雙方均為履行完畢的合同,買受人的破產管理人享有選擇權,即其可以選擇繼續(xù)履行合同,此時就應當適用《破產法司法解釋二》第37條,該條產生的效果:一是價金債權加速到期;二是當買受人管理人不及時支付價款或將標的物作不當處分,損害出賣人利益的,出賣人可以依據(jù)《民法典》第641條取回;三是未能取回情況下,共益?zhèn)鶆盏那鍍攩栴}。買受人管理人選擇解除合同的情況下,出賣人可以依據(jù)企業(yè)破產法第38條規(guī)定取回標的物。在規(guī)則和實踐層面,取回權模式確實遇到了諸多難題,除了上文中提及的法條之間的沖突、所有權構成理論與多退少補之間的矛盾,還有動產所有權人何須在所有物上登記才能產生對抗效力的問題,所有權保留的登記對抗規(guī)定更接近動產擔保的模式。(48)高圣平:《論民法典上所有權保留買賣交易的擔保功能》,《法學評論》2023年第3期。針對《民法典》第642條第1款,有學者認為該條規(guī)定體現(xiàn)了所有權構成(49)謝鴻飛:《〈民法典〉實質擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》,《法學》2020年第9期。,也有學者認為該規(guī)定中的取回權僅僅是執(zhí)行擔保的一種方式,亦可用擔保權構成進行解釋。(50)紀海龍:《民法典所有權保留之擔保權構成》,《法學研究》2022年第6期?！睹穹ǖ洹返?42條第2款中的“可以參照擔保物權的實現(xiàn)程序”進一步體現(xiàn)了功能化立場,即出賣人保留的權利實為擔保權,這一點多為學界所肯定?！睹穹ǖ洹丰槍λ袡啾Ａ魧嶋H上采用了“雙軌制”,即所有權構成與擔保權構成并行,這一點在第642條中體現(xiàn)得極為明顯,這樣的安排可能欠缺法理支持,但是利于實務操作。(51)黃薇主編:《〈中華人民共和國民法典合同編〉解讀》,北京:中國法制出版社,2020年,第622頁。而現(xiàn)行《企業(yè)破產法》及其解釋針對所有權保留仍采用所有權構成,在買受人破產時僅給予其取回權保護這一條路徑,難與《民法典》之規(guī)定形成連貫性。

在別除權模式下,出賣人將標的物轉移給買受人之時,便將標的物的所有權實質上轉移給買受人,出賣人所保留的所有權僅僅是形式意義上的,實質上是對價金的擔保。照此理解,出賣人已經(jīng)履行完其轉移標的物所有權的義務,買受人實際上已經(jīng)取得標的物的所有權。此時,所有權保留合同并不符合《破產法司法解釋二》第34條所說的“均未履行完畢的合同”,故此時買受人管理人并不享有選擇權。以第34條為基礎的第37條和第38條也不能適用。由于標的物所有權實際上已經(jīng)轉移給買受人,故在買受人破產時,該標的物應納入破產財產之中,出賣人所享有的權利實質上為擔保權,可通過《企業(yè)破產法》第109條規(guī)定,適用破產別除權之保護。

三、 所有權保留中出賣人別除權的優(yōu)化路徑

有學者從比較法史的角度來研究所有權保留形式主義與功能主義的發(fā)展歷程,最終發(fā)現(xiàn)不論是大陸法系國家,還是普通法系國家,大多是形式主義逐漸式微,功能主義日益高歌猛進。(52)詹詩淵:《所有權保留買賣的闡釋路徑及其對破產法的影響——比較法史的啟示》,《中國法學會商法學研究會2022年年會后疫情時代的經(jīng)濟發(fā)展與商法回應論文集》,第341頁。然而,完全功能主義化與我國的制度可能不甚相配,我國以物權法定為基本原則,雖說《民法典》采取物權法定緩和的態(tài)度,但若完全功能主義化,將會帶來巨大的制度變遷成本,可繼續(xù)堅持完全形式主義也無法滿足當前動產擔保交易的需要。(53)高圣平:《動產讓與擔保的立法論》,《中外法學》2017年第5期。我國《民法典》對此也采取了謹慎的態(tài)度,既保留形式主義,又引入功能主義,體現(xiàn)到所有權保留中便是上文中所講的擔保性所有權。由于法律的滯后性,我國《企業(yè)破產法》對于《民法典》的回應不足,也造成了許多法律之間的矛盾與沖突,亟待做出改變。有人認為,所有權保留無論是采取取回權模式,還是別除權模式都有法律依據(jù),但是就其所表現(xiàn)的擔保屬性而言,別除權更為妥當。(54)汪鐵山:《論破產別除權的權利基礎及其裁判規(guī)則的選擇》,《南京社會科學》2015年第3期。也有人認為雖然所有權保留實質上是擔保權,但是不應忽視形式上的所有權,法律應堅持形式優(yōu)于實質(55)李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》,《法學論壇》2013年第6期。,進而得出適用取回權模式的結論。另有人認為,所有權保留具有復雜的法律屬性,對其不應簡單化地劃歸所有權或擔保權,而應根據(jù)其目的和特性來考慮何種特性起決定作用,進而得出根據(jù)其不同的特性來決定是適用取回權模式還是別除權模式。(56)周江洪:《所有權保留買賣的體系性反思——擔保構成、所有權構成及合同構成的糾葛與梳理》,《社會科學輯刊》2022年第1期。筆者支持第三種觀點,所有權保留具有復雜的法律屬性,既有所有權屬性,也有擔保權屬性,關鍵在于考察適用何種模式時,應充分考慮是何種屬性起決定作用。

(一)德國解決方案的價值

美國采納的“擔保權益”一體化做法屬于完全的功能化立場,與我國《民法典》的折中立場不相符,其堅持的“擔保物所有權無關緊要”的規(guī)則與我國的制度也不相適應。我國的所有權是物權體系構建的關鍵,若是采納美國的完全功能化方式將給我國的制度帶來顛覆性的改變。與美國模式有別,德國將所有權保留劃分為簡單的所有權保留、延伸的所有權保留。延伸的所有權保留又包括延長型和擴張型兩種。不同于簡單的所有權保留,延伸的所有權保留中擔保屬性更濃,其強調的并非是標的物本身,而是變價所體現(xiàn)的價值。(57)[德]萊茵哈德·波克:《德國破產法導論》,王艷柯譯,北京:北京大學出版社,2014年,第137頁。故在破產中,對延伸的所有權保留采用別除權模式,對于簡單的所有權保留采取取回權模式。許德風認為這種做法可采,不應當將更為復雜的延伸的所有權保留按照簡單的所有權保留規(guī)定對待。(58)許德風:《論擔保物權在破產程序中的實現(xiàn)》,《環(huán)球法律評論》2011年第3期。德國這種根據(jù)不同類型采取不同模式的做法,與上文中所論述的根據(jù)所有權保留的不同屬性采取不同的做法本質上相近?，F(xiàn)階段對于簡單的所有權保留何種屬性占據(jù)優(yōu)勢地位尚有爭議,但是對于延伸的所有權保留中擔保屬性為強多為學界所認可,延伸的所有權保留在交易目的和經(jīng)濟效果上,更接近動產質權。(59)許德風:《論擔保物權在破產程序中的實現(xiàn)》,《環(huán)球法律評論》2011年第3期。我國規(guī)定了簡單型,并未規(guī)定延伸型,但是在社會實踐中,延伸型并非罕見,比如說買受人為中間商或者制造商的情形。

(二)類型化處理

在簡單型中,出賣人將貨物賣給最終消費者,買方保留對該貨物的形式所有權以擔保自身債權的實現(xiàn)。該模式下,其所擔保的債權為買賣合同的價款,效力僅及于買賣合同的標的物。(60)翟云嶺、孫得勝:《論所有權保留》,《法學家》2010年第1期。但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展,所有權保留的種類日益多樣化、復雜化,所有權保留買受人不再局限于最終消費者,社會交易鏈條不單單是生產者——最終消費者,而是更為長鏈化、復雜化。簡單的所有權保留對此難以應對。延伸型效力不再局限于標的物本身,還可及于標的物的加工物或者轉售價款。延長的所有權保留中買賣雙方對此多采用事先讓與條款或者加工條款。(61)王建源:《論所有權保留之延伸》,《比較法研究》2005年第2期。其中,事先讓與條款通常表述為:“買受人可以出售標的物,但是買受人需要將因轉售標的物而對第三人享有的權利讓與出賣人,只有在買受人清償完其對出賣人的全部債務之后,買受人才能取得因為轉售標的物而對第三人享有的權利。”加工條款多表述為:“若標的物被加工或改造,單獨地或者與其他不屬于出賣人所有的貨物結合在一起,那么出賣人根據(jù)改造時其貨物的價格轉移到新貨物上的價值的比例,享有對新貨物的共同的所有權。”擴張的所有權保留,其所擔保的債權不再局限于買賣合同的價款,轉而可以延伸至買賣雙方甚至是關聯(lián)方的其他債權債務。

1．延長的所有權保留。關于延長的所有權保留,有學者認為其功能可以分為對價牽連功能和價款擔保功能,“對價牽連功能”目的是確保出賣人在買受人未支付完全部貨物價款之前,有請求返還標的物的權利?！皟r款擔保功能”目的是保障出賣人貨物價款的實現(xiàn)。在延長的所有權保留買賣之中,所有權保留條款將失去對價牽連功能,而僅保留擔保價款功能,體現(xiàn)到破產程序中,便是所有權保留出賣人就該加工物或者轉售價款只能主張別除權。(62)莊加園:《超越所有權保留的名實之爭——選擇性救濟路徑之證成》,《法學研究》2023年第1期。筆者對此觀點深表贊同。

(1) 轉售型。就轉售型而言,這種情形還涉及所有權保留出賣人和第三人之間的關系,在第三人善意取得標的物的所有權的情況下,標的物之上的原權利負擔消滅,所有權保留出賣人是不能根據(jù)其對標的物的原所有權向第三人主張取回權的。即使第三人不構成善意取得,但是在買受人的正常經(jīng)營活動中,若第三人購買標的物符合正常經(jīng)營買受人制度,第三人仍可以取得標的物的所有權,同樣所有權保留出賣人不可以取回標的物。出賣人通過限制買受人轉售來預防自己的債權擔保效力被削弱不甚現(xiàn)實,轉售商品賺取差價是買受人(中間商)生存與營利的必要手段,而這也是買受人履行其對出賣人債務的經(jīng)濟保障。對此,可以通過延長的所有權保留中的事先讓與條款,即事先將買受人對第三人的債權請求權轉讓給出賣人以保障出賣人自身債權的實現(xiàn)。此時的所有權保留已經(jīng)失去了其對價牽引功能,因為此時所有權保留所擔保的債權已經(jīng)發(fā)生了轉變,由原來的買賣價款請求權轉換成了對于第三人的債權請求權,這也使得保留所有權轉換成擔保所有權。這種性質的轉變體現(xiàn)到破產法中,便是應當賦予延長的所有權保留出賣人以別除權而不是取回權,若是用取回權模式來解決上述問題,將會帶來一系列錯位。

實踐中已經(jīng)出現(xiàn)延長的所有權保留案例,以G公司與H公司破產債權確認糾紛案為例(63)江蘇省高級人民法院(2019)蘇民申7650號民事裁定書。案情:G公司于2015年3月23日與國電公司簽訂《貨物采購合同》后,于同年4月和6月與H公司簽訂2份《工業(yè)品買賣合同》,該合同約定了所有權保留條款,并約定H公司的指示將貨物交付給國電公司。2016年H公司破產,同年3月份G公司向管理人主張取回權或等值優(yōu)先受償?shù)恼埱蟊还芾砣司芙^。后G公司起訴請求法院確認H公司應給付其的債權作為共益?zhèn)鶆涨鍍?。法院最終不支持該請求。,本案屬于為賣而買的情況,即H公司為中間商,G公司是標的物的生產者兼銷售商,國電公司為次中間商或最終消費者其在本案中相當于善意第三人。法院在說理論證中認為G公司明知H公司將貨物轉售給國電公司,其已不能對涉案貨物行使取回權。但是,G公司同意轉售也是不可避免的,H公司與G公司簽訂合同的目的便是向國電公司供貨,若是G公司拒絕H公司將貨物轉售,二者的交易行為便會不復存在。出賣人為了促進交易的進行而未拒絕貨物轉售,這也符合常理。由于我國并未規(guī)定延長的所有權保留,在簡單的所有權保留模式下,國電公司善意取得,出賣人G公司不能行使取回權,又由于H公司的轉售行為發(fā)生在破產申請之前,G公司對于H公司未支付的價款債權,最終只能按照破產債權處理。由取回權到普通的破產債權,顯然出賣人的權利受到了極大的限制。不若引入延長的所有權保留,通過事先讓與條款來平衡出賣人、買受人、第三人之間的關系。

(2)加工型。就加工型的所有權保留來說,當買受人為制造商的情況下,其不可避免地要對標的物進行加工。若是所有權保留所涉標的物與其他標的物可分,并且分割也不會影響標的物的價值的情況下,采用取回權模式也有一定的道理,但是現(xiàn)實中并非所有的標的物都可完好不受損失地分割,采用取回權模式不可避免地造成資源浪費。但是適用別除權模式,則不必面臨一定要分離取回的問題,出賣人僅需就其原標的物的價值內優(yōu)先受償即可。加工型所有權保留中,多是通過加工條款來保障自己價款債權的實現(xiàn),實踐中也出現(xiàn)了相應的案例,比如說J公司、K公司買賣合同糾紛一案中(64)遼寧省高級人民法院(2021)遼民終780號民事判決書。案情:出賣人J公司與K公司約定所有權保留條款,并且注明在K公司未支付完全部貨款之前,原糖以及加工成成品的白砂糖或綿白糖的所有權歸J公司所有。,出賣人J公司與K公司約定加工型的所有權保留條款,但法院認為我國法律中所規(guī)定的所有權保留屬于簡單的所有權保留,即出賣人保留所有權的效力僅及于買賣合同中的標的物,而非是加工后形成的添附物,最終駁回了J公司的取回權訴求。在買受人破產的情形下,出賣人對于買受人的價款債權,最終也只能按照普通債權申報,而無擔保的普通破產債權,還會面臨不能清償?shù)娘L險。我國現(xiàn)行法針對所有權保留買賣中標的物形態(tài)發(fā)生變化的問題,在取回權模式下,《破產法司法解釋二》第32條規(guī)定了標的物的代償取回權,但僅規(guī)定了標的物損毀、滅失的情況,不能涵蓋標的物升值的情形。不若引入延伸的所有權保留,既符合出賣人擔保自身價款債權的目的,也能更好地平衡出賣人和買受人的利益。余能斌在對各國所有權保留進行梳理的過程中,發(fā)現(xiàn)在標的物被轉售或者添附的情形下,各國立法的基本指導思想大致相同,即不能讓出賣人通過取回權獲得超過所出賣的標的物的利益,也不能使買受人的處分行為損害出賣人的利益。通過這一指導思想來平衡出賣人、買受人以及第三人的利益。(65)余能斌、侯向磊:《保留所有權買賣比較研究》,《法學研究》2000年第5期。上文中已經(jīng)論及簡單的所有權保留類型下取回權模式的適用,會對現(xiàn)實中延伸所有權保留出賣人的利益造成損害,實際上不能很好地平衡三方的利益,而所有權保留類型化引入別除權模式能夠更好地解決這一問題,既保障了出賣人的擔保利益,又不能過度擔保,其擔保利益是以標的物的價值為限的,這符合各國對此問題的立法指導思想。

2．擴張的所有權保留。關于擴張的所有權保留,其所擔保的債權不再局限于買賣合同的價款,轉而可以延伸至買賣雙方甚至是關聯(lián)方的其他債權債務。擴張的所有權保留情形,多是在買賣雙方當事人處于持續(xù)性的商業(yè)交易之中,其目的在于加強對于出賣人債權的擔保功效,也有利于降低雙方的交易成本。筆者在北大法寶和中國裁判文書網(wǎng)上以“擴張的所有權保留”或“擴大的所有權保留”為關鍵詞進行檢索,發(fā)現(xiàn)當事人約定擴張的所有權保留的情況并不罕見。在司法實踐中,法院也并未完全拘泥于簡單的所有權保留,如L公司訴M公司等買賣合同糾紛案(66)天津市武清區(qū)人民法院(2015)武民二初字第5834號民事判決書。和N公司與P公司買賣合同糾紛案中(67)山東省棗莊市市中區(qū)人民法院(2018)魯0402民初2340號民事判決書。,法院認為《合同法》第134條規(guī)定的所有權保留是簡單的所有權保留,并未規(guī)定延長的或擴張的所有權保留,本案并非簡單的所有權保留,不再是出賣人和買受人之間的法律關系,還涉及其他主體。在馬某訴R公司所有權確認糾紛案中(68)南京市六合區(qū)人民法院(2014)六商初字第272號民事判決書。,該案中當事人約定的所有權保留條款并非是簡單的所有權保留,其所擔保的債權不再局限于買賣價款,還包括對銀行的按揭貸款,法院并未否認擴張的所有權保留的效力,最終以原告已支付總價款的75%為由,否認了被告取回標的物的主張。

以上述馬某訴R公司所有權確認糾紛案為例,買受人馬某已經(jīng)支付完首付款,剩余款項也已經(jīng)通過銀行按揭貸款的方式支付給出賣人R公司,此時,買賣雙方的債務已經(jīng)結清,出賣人形式上保留標的物的所有權,但是實質上應由買受人享有,買賣雙方自愿通過該擴張的所有權保留條款為銀行按揭貸款提供擔保,實際上完全發(fā)揮著擔保的效果。換言之,此時“對價牽連功能已經(jīng)完全由價款擔保功能所取代”(69)詹詩淵:《破產程序中所有權保留賣方權利的法律性質》,《法學》2023年第7期。故在破產程序中應賦予出賣人以別除權。綜上來看,對于擴張的所有權保留適用別除權模式更為妥當。

立法對此應有所回應,如此方能有法可依。筆者認為在當前的形式主義和功能主義雜糅的背景下,不能單純基于某一方面而將所有權保留定性為所有權或是擔保權,而應根據(jù)其不同的屬性占上風來確定采取何種模式。在考察了不同國家的做法之后,筆者認為德國的二分立場可有所借鑒,即將所有權保留分為簡單型和延伸型,對于簡單型采取取回權模式,對于延伸型采取別除權模式。一方面我國立法規(guī)定的所有權保留為簡單的所有權保留,這樣減少了將取回權模式變更為別除權模式的制度變遷成本,另一方面,立法規(guī)定出延伸的所有權保留,避免了延伸的所有權保留在法律上無法可依的尷尬處境,還兼顧了其所體現(xiàn)出的濃度更強的擔保屬性,避免其適用取回權模式的錯位。

四、結論

我國《民法典》對于擔保采取了形式主義和功能主義的雜糅立場,既堅持交易類型化,又采納功能擔保觀。功能化擔保觀的引入,有利于提高交易效率,促進經(jīng)濟發(fā)展。但雜糅立場也引發(fā)了諸多問題,破產法中,以往基于形式主義的取回權模式存在很多問題,法律、司法解釋之間存在很多齟齬。實踐中,也出現(xiàn)許多應當適用延伸的所有權保留進行規(guī)制而受制于當前法律,最終僅能采納簡單的所有權保留的情形,這使出賣人處于極其不利的地位,不利于出賣人、買受人、第三人之間的利益平衡。本文認為當前《民法典》立場下,所有權保留性質應為擔保性所有權。在對取回權模式進行再審視的過程中,發(fā)現(xiàn)別除權模式對于解決取回權模式的所面臨的問題具有相當?shù)膬?yōu)勢,但是受限于當前《民法典》的中間立場,完全采納別除權模式,也具有障礙,不若將所有權保留類型化處理針對擔保性為強的延伸的所有權保留貫徹功能主義立場,采用別除權模式規(guī)制,順應實踐需求。簡單的所有權保留相比于延伸的所有權保留,其擔保屬性相對弱一些,但是這也并不意味著其不具有擔保屬性,其法律性質仍然表現(xiàn)為擔保性所有權,具有二重性,至于在這兩種屬性之中,何者占優(yōu)勢地位,判斷的標準需要在實踐中進一步探索,目前來看,對簡單的所有權保留適用取回權模式,可以減少制度變遷成本,但是隨著實踐的發(fā)展,理論界和實務界對于判斷標準有更精確的認識的情況下,也可將部分簡單的所有權保留適用別除權模式。