[摘 要]國際商人法作為現(xiàn)代商法的直接歷史起源，是現(xiàn)代進(jìn)行商事司法判斷的根本依托。然而，由國際商人法的發(fā)展歷史可見，國際商人法作為一種自治性的規(guī)則，在與國家制定的成文法的競爭過程中始終處于相對(duì)劣勢的地位，只有在國家職能被削弱時(shí)，國際商人法才能發(fā)揮相對(duì)更多的作用。因此，自治性的國際商人法只能是調(diào)整商事交易的次優(yōu)選擇。國際商人法具有本質(zhì)性的缺陷，即便是在最為輝煌的中世紀(jì)，國際商人法也沒有取得決定性意義的獨(dú)立法律體系地位，因而現(xiàn)今不能將統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的大任放諸自治性的國際商人法。

[關(guān)鍵詞]國際商人法；自治性規(guī)則；制定法；法源；邊緣性

[中圖分類號(hào)]D996.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-8372（2024）01-82-13

The marginal status of the source of law in international merchant law：an investigation from the perspective of legal history

SONG Yang

（The Belt and Road Development Research Institute，Yili Normal University，Yining 835000，China）

Abstract：As the direct historical origin of modern commercial law，international merchant law in the fundamental basis for modern commercial judgment. However，through exploring the historical development of international merchant law，it is found that international merchant law，as an autonomous rule，is always in a relatively inferior position in the process of competition with the statute law formulated by the state. Only when the function of the state is weakened，can international merchant law play a relatively greater role. Therefore，the function of autonomous international commercial law is the second-best choice for regulating commercial transactions. The international merchant law has many essential defects，even in the most glorious medieval period，it did not achieve a decisive independent legal system status，so it is impossible to put the great responsibility of unifying international commercial transaction rules on the autonomous international merchant law.

Key words：international merchant law；autonomous rule；statute law；source of law；marginality

一、引言

國際商人法（Lex Mercatoria）被認(rèn)為是現(xiàn)代商法的直接歷史起源，更被認(rèn)為是現(xiàn)代進(jìn)行商事司法判斷的根本依托[1]。甚至有學(xué)者直接將國際商人法與商法的歷史概念相互等同①。

在商法學(xué)界，有一種主流的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，中世紀(jì)時(shí)期的國際商人法具有天然統(tǒng)一和系統(tǒng)化的特點(diǎn)，是商人之間從事跨國交易的最佳規(guī)則體系。例如，施米托夫（Schmitthoff）認(rèn)為，由于自治性的商人習(xí)慣法不必受到主權(quán)國家立法的約束，加之商人的流動(dòng)性以及自發(fā)的組織性，決定了商人群體內(nèi)部必然會(huì)形成一種“共識(shí)”[2]。換言之，商人這個(gè)群體會(huì)共同承認(rèn)某類習(xí)慣性的規(guī)則。因此，這種習(xí)慣性的規(guī)則就能夠成為整個(gè)商人社會(huì)所普遍適用的法律規(guī)則。澳大利亞著名學(xué)者里昂·特拉克曼（Lean Trakman）也持同樣的觀點(diǎn)，并引用杰拉德·馬力納（Garrard Marina）在1622年發(fā)表的一段經(jīng)典言論來支持其觀點(diǎn)：“我將此書命名為‘國際商人法是根據(jù)其古老的名稱Lex Mercatoria而不是Ius Mercatorum，因?yàn)榇朔杀举|(zhì)上是一種習(xí)慣，是被所有的王國和共同體的商人所認(rèn)可的?！盵3]而國際商人法學(xué)者布魯斯·本森（Bruce Benson）在編寫國際商人法詞條時(shí)直接將國際商人法定義為一種自發(fā)形成的普遍性規(guī)則。他認(rèn)為：“國際商人法，一般是指掌控中世紀(jì)整個(gè)歐洲商事交易的習(xí)慣性法律。盡管其具有習(xí)慣性的本質(zhì)，然而，中世紀(jì)的國際商人法確實(shí)構(gòu)建起了一整套的法律制度體系。事實(shí)上，歐洲商業(yè)交易的每一個(gè)方面都受到了這種私人制造的、私人裁判的、和私人實(shí)施的法律體系的調(diào)整長達(dá)幾個(gè)世紀(jì)之久?！盵4]約翰內(nèi)斯堡大學(xué)的查爾·雨果（Charl Hugo）則從法律運(yùn)作的角度指出：“在本質(zhì)上，國際商人法是一種在國際商人法庭中被普遍適用的法律規(guī)則，這種普遍性體現(xiàn)在商人群體之中。從這個(gè)意義上來說，其可以被描述成在超國家的層面進(jìn)行運(yùn)作的法律?！盵5]國內(nèi)學(xué)者左海聰也認(rèn)為：“中世紀(jì)的國際商人法所具有的普遍性和優(yōu)于一般法律的潛在特征，使它在中世紀(jì)成為擴(kuò)大整個(gè)西方世界商事交往的基礎(chǔ)，直到西方資本主義革命時(shí)期?！盵6]姜世波也持相似的觀點(diǎn)：“此時(shí)的商人習(xí)慣法即事實(shí)上支配那些往返于商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商業(yè)界普通適用的國際習(xí)慣法規(guī)則。這些商人習(xí)慣法的國際性及其在中世紀(jì)始終保持統(tǒng)一主要體現(xiàn)在集市法的統(tǒng)一性、海事慣例的普通性、處理商事糾紛的專門法院以及公證人公證的大量標(biāo)準(zhǔn)合同?！盵7]

總之，前述學(xué)者普遍認(rèn)為近代民族國家出現(xiàn)以前，在歐洲大陸有一種天然統(tǒng)一的自治性規(guī)則體系，而且不論商人來自何處都要遵守這類自治性的規(guī)則。只是在民族國家出現(xiàn)后，國家收回了規(guī)則的制定權(quán)，才導(dǎo)致國家和國家之間的制度產(chǎn)生了沖突。因此，為了實(shí)現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一，就要重新發(fā)現(xiàn)商法的國際性，以商人自治為路徑，適用商人之間業(yè)已產(chǎn)生的各種習(xí)慣或者慣例，來達(dá)到統(tǒng)一各國立法的目的。

從當(dāng)下實(shí)踐意義來看，我國正在積極踐行習(xí)近平總書記提出的“一帶一路”倡議。中共中央辦公廳、國務(wù)院于2018年6月正式印發(fā)的《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》中明確指出要“積極適用國際慣例”以平等保護(hù)當(dāng)事人的利益。這就從客觀上要求必須對(duì)同樣作為自治性規(guī)范的“國際商人法”的適用的歷史進(jìn)行梳理，以探尋未來我國涉外商事實(shí)踐中的“自治性規(guī)則”法律適用地位以及適用原則[8]。因此，筆者試圖通過梳理從古希臘時(shí)期開始到近代民族國家形成以后的國際商人法所發(fā)揮作用的歷史軌跡，探尋國際商人法所處的真實(shí)地位及其可能發(fā)揮的實(shí)際作用，以進(jìn)一步規(guī)范我國涉外商事實(shí)踐中“自治性規(guī)則”的適用。

二、嬗變的角色地位：古希臘與古羅馬時(shí)期的國際商人法

（一）古希臘與古羅馬時(shí)期的國際商人法存在的法律史梳理

古希臘與古羅馬時(shí)期的地中海是當(dāng)時(shí)世界上商業(yè)最為發(fā)達(dá)的地區(qū)。這片海域可以說是最佳的天然貿(mào)易場所，其海域廣度適中，海情也相對(duì)不是非常復(fù)雜，更重要的是其周邊有大量的天然良港，且物產(chǎn)稟賦各不相同[9]。從公元前10世紀(jì)到公元5世紀(jì)，地中海沿岸先后出現(xiàn)了歐洲歷史上兩個(gè)偉大的文明和商業(yè)中心。一個(gè)是中心位于巴爾干半島的古希臘文明，另一個(gè)是中心位于亞平寧半島的古羅馬文明。

古希臘時(shí)期的民族觀念并未形成，但是商人這個(gè)群體的交易及其對(duì)法律的認(rèn)知已經(jīng)達(dá)到了很高的程度。一方面，在公元前4世紀(jì)，地中海東部出現(xiàn)了大量的海上交易的法律爭端與法律問題。俄國著名法學(xué)家維諾格拉多夫認(rèn)（Виноградов）為“國際私法”就誕生于那個(gè)時(shí)候的希臘，但他口中的“國際私法”并不是指現(xiàn)代意義上的沖突法規(guī)則，而是指建立在通行原則和商業(yè)習(xí)慣基礎(chǔ)上的希臘的“普通法”[2]。然而，這種法律并非任何城邦國家主權(quán)者制定的法律。此觀點(diǎn)一經(jīng)提出就遭到了質(zhì)疑，反對(duì)者懷疑某個(gè)城邦的公民在那個(gè)時(shí)候是否真的能夠在另外一個(gè)城邦獲得公正的司法救濟(jì)[10]。不過即便是質(zhì)疑者也承認(rèn)，當(dāng)時(shí)希臘各城邦之間的法律因?yàn)椴町愋院苄。宜麄冎g簽署了許多實(shí)體性條約，所以跨國法律問題并不是十分突出。例如，在一次希臘公開舉行的演講辯論會(huì)上，一個(gè)演講者甚至反問道：“對(duì)于我們所有的希臘人來說，難道涉及商事案件的法律與正義會(huì)有區(qū)別嗎？”[11]再有，當(dāng)時(shí)的海上貿(mào)易相對(duì)簡單，古希臘的商人訂立合同的技術(shù)又十分高超，甚至船舶抵押和共同海損這樣復(fù)雜的法律問題也可以通過合同的條款加以完美的解決[12]。因此即便出現(xiàn)爭端，他們也能找到比法官更好的解決爭端的方法和路子。另一方面，當(dāng)時(shí)古希臘不過是一個(gè)在地理和文明上所認(rèn)同的概念。從政治上來說，古希臘分割為數(shù)十個(gè)大大小小的城邦，每個(gè)城邦都不能單獨(dú)壟斷海上貿(mào)易。而且城邦與城邦之間、城邦與外邦之間還經(jīng)常發(fā)生大大小小的戰(zhàn)爭，諸如艾伊娜島戰(zhàn)爭、提洛同盟戰(zhàn)爭、伯羅奔尼薩戰(zhàn)爭、第二次神圣戰(zhàn)爭、科林斯戰(zhàn)爭，等等。因此，對(duì)于古希臘的統(tǒng)治者來說，與其花大精力關(guān)注海上貿(mào)易糾紛，不如思考如何加強(qiáng)軍備和對(duì)外作戰(zhàn)更為實(shí)惠與迫切。故而，古希臘城邦對(duì)于海上貿(mào)易糾紛的規(guī)則往往是商人們之間自發(fā)產(chǎn)生并自發(fā)解決而形成的①。

隨著古羅馬繼古希臘取得歐洲的統(tǒng)治權(quán)，不管古羅馬是實(shí)行共和制還是實(shí)行獨(dú)裁制，其國家職能都顯得異常強(qiáng)大。強(qiáng)大的國家機(jī)能和羅馬軍團(tuán)在幾百年內(nèi)使歐洲處于大一統(tǒng)的狀態(tài)。在這種大的背景下，一種強(qiáng)勢的、基于邏輯理性思維的國家制定法便應(yīng)運(yùn)而生，這就是以民法為中心展開的羅馬法體系，其精密和合理的程度令人瞠目結(jié)舌，即便今天當(dāng)時(shí)的很多立法技術(shù)仍然無法被超越。恩格斯曾對(duì)古羅馬法做過這樣的評(píng)價(jià)：“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會(huì)的生活條件和沖突的十分經(jīng)典的法律表現(xiàn)，以致一切后來的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改。”[13]

但是這樣優(yōu)良的法律在當(dāng)時(shí)的國際貿(mào)易中之所以無法適用，并不是因?yàn)楣帕_馬法本身不能適用于商事交易，而是因?yàn)楣帕_馬的統(tǒng)治者和法學(xué)家對(duì)外邦人抱以一種非常歧視和輕蔑的態(tài)度，認(rèn)為外邦人是未開化的。此外，還因?yàn)橥獍钊瞬痪哂泄帕_馬的公民權(quán)而無法理解古羅馬的法律規(guī)定，而外邦人的習(xí)慣法中卻又充斥著蹩腳而又可笑的規(guī)定[14]。不過與外邦人的經(jīng)濟(jì)交往對(duì)于古羅馬帝國來說是不可或缺的，這就迫使他們必須解決隨時(shí)可能產(chǎn)生的法律爭端?；蛟S是受古希臘設(shè)立特別商事法庭做法的啟發(fā)，公元前242年，古羅馬政府設(shè)置了專門的機(jī)構(gòu)，并任命外事裁判官（praetor peregrinus）來裁決有關(guān)的涉外商事糾紛。在解決糾紛的過程中，裁判官適用了一種獨(dú)特的并普遍適用的法律體系。此法律體系借鑒了不少的外國法律制度，尤其是源自古希臘的法律制度，而且相對(duì)于適用于古羅馬內(nèi)部的市民法，這些法律更加靈活[15]。西塞羅（Cicero）認(rèn)為，這套法律規(guī)則建立于自然理性的基礎(chǔ)之上，具有普世意義，因此稱之為“萬民法”（Jus Gentium）。梅因（Maine）認(rèn)為：“萬民法雖始為市民法之附屬，出身卑微且未臻完善，但浸成巨觀，其他諸法均須與之協(xié)調(diào)?！盵16]萬民法的出現(xiàn)的確幾乎替代了原來商人間的習(xí)慣和外邦習(xí)慣。正如公元2世紀(jì)羅馬著名法學(xué)家蓋尤斯（Gaius）所指出的那樣：“羅馬人為自己制定的法是它們國家的特殊的法，并且稱為市民法，即羅馬市民自己的法；根據(jù)自然原因在一切人當(dāng)中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，這是一切民族所共同使用的法。因此羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。從這點(diǎn)上來說萬民法產(chǎn)生并適用于幾乎所有的契約，例如買賣、雇傭、合伙、儲(chǔ)蓄、借貸以及其他的許多合同?！雹?/p>

很明顯，從上述情形來看，以嚴(yán)密著稱的羅馬法體系幾乎能完美地調(diào)整當(dāng)時(shí)所有商事交易關(guān)系。此時(shí)，商人們根本不需要去求助于不成文、不透明且不確定的商人習(xí)慣法。

（二）國際商人法在古希臘與古羅馬時(shí)期地位差異的原因

毋庸諱言，本文將古希臘和古羅馬時(shí)期的國際商人法歸類為法律史意義上的一個(gè)時(shí)期或一個(gè)階段之類別，只能說是囿于年代過于久遠(yuǎn)、史料相對(duì)缺乏的條件而以時(shí)間節(jié)點(diǎn)的粗感分類。如果仔細(xì)比較不難發(fā)現(xiàn)，雖然同處上古時(shí)期，但在古希臘和古羅馬時(shí)期的國際商人法的法律地位以及發(fā)揮的作用呈現(xiàn)出明顯的“二元性”特征。在古希臘時(shí)期幾乎所有的跨越城邦之間的商事交易都通過自治性的商人之間的習(xí)慣做法或者合同文本來解決。這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的古希臘城邦處于一種分裂狀態(tài)，任何一個(gè)城邦都無法壟斷海上航線。另外，商人們通過貿(mào)易帶來的財(cái)富也有利于希臘城邦的領(lǐng)主們抵抗外來的強(qiáng)大敵人—波斯帝國。因此，當(dāng)時(shí)的希臘城邦政府很樂于以一種不干預(yù)的姿態(tài)對(duì)待商人們之間的交易。

但在古羅馬時(shí)期，強(qiáng)大的羅馬帝國在歐洲大陸上已沒有任何實(shí)質(zhì)上的敵人，其國家職能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了四分五裂的古希臘小國。再加上古羅馬的法律已經(jīng)幾乎達(dá)到人類對(duì)于法律問題理性思考的巔峰，此時(shí)的商人群體顯然難以，也沒有理由再另起爐灶維持一套獨(dú)立的自治性法律體系。況且古羅馬的政府由于考慮到商人的特殊需要，以萬民法的方式對(duì)商人群體的吁求做出了變通性的妥協(xié)與照顧。從某種意義上來說，羅馬法體系下的萬民法是對(duì)跨國商業(yè)交易的一種妥協(xié)。但這種妥協(xié)極好地滿足了商人對(duì)規(guī)則的吁求，也徹底消滅了自治性的國際商人法發(fā)揮作用的空間。

質(zhì)言之，國際商人法在其萌芽階段所發(fā)揮作用的空間，在很大程度上受制于王權(quán)的作用職能，當(dāng)王權(quán)相對(duì)分散又無暇顧及商事交易時(shí)，自治的國際商人法就能夠相對(duì)發(fā)揮較大的作用，而一旦王權(quán)強(qiáng)大起來并有能力向商事交易進(jìn)行足夠的制度供給時(shí)，國際商人法就會(huì)相對(duì)萎縮。這種規(guī)律在國際商人法后來的發(fā)展中同樣能夠得到印證。

三、“脆弱的輝煌”—中世紀(jì)國際商人法之形貌

（一）中世紀(jì)國際商人法取得發(fā)展的歷史成因

公元476年，不可一世的西羅馬帝國被日耳曼部落滅亡，分裂為大小十余個(gè)國家。整個(gè)歐洲進(jìn)入了所謂的“黑暗時(shí)代”。日耳曼人的入侵對(duì)于商人社會(huì)的法律來說就像一把雙刃劍：一方面，日耳曼人的軍隊(duì)打破了強(qiáng)大的羅馬帝國對(duì)法律的壟斷，使得商人們之間的交易制度能夠不再依附于國家的法律體系和外事裁判官的權(quán)力；另一方面，代替羅馬帝國強(qiáng)權(quán)的法蘭克帝國并不是一種擁有海上貿(mào)易的地中海文明，而是一種以土地為中心的經(jīng)濟(jì)文明。而且其實(shí)力與羅馬帝國相比也不在一個(gè)數(shù)量級(jí)上，且其周圍強(qiáng)敵環(huán)伺，這就必然導(dǎo)致國家的職能有所收縮，只好將調(diào)整商事社會(huì)交易規(guī)則的制定職能還給商人社會(huì)。此外，商人社會(huì)自身的力量在這一段時(shí)期也大大加強(qiáng)，這種現(xiàn)象尤其到了11世紀(jì)以后愈發(fā)地明顯。對(duì)于產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因，可以說是以下幾個(gè)事實(shí)綜合作用的結(jié)果。

其一，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的改造和歐洲城鎮(zhèn)化的發(fā)展是商人群體得以發(fā)展的重要經(jīng)濟(jì)條件。中世紀(jì)的西歐城鎮(zhèn)化運(yùn)動(dòng)，使得大量的農(nóng)民離開土地進(jìn)入城市謀生。這些脫離了莊園的農(nóng)民，有的變成了工匠，也有不少人選擇了商人這個(gè)社會(huì)角色作為自己終身的職業(yè)?！霸?050年，西歐大約200萬的人口中，約有幾十萬人生活在幾百個(gè)城鎮(zhèn)中（這些城鎮(zhèn)很少有居民超過幾千人的），而截至1200年，在4000萬人口中，就約有幾百萬人生活在約幾百個(gè)城鎮(zhèn)中（它們中有許多人口超過2萬，甚至人口在10萬以上）。人口密度的加大導(dǎo)致對(duì)商業(yè)的需求變得十分迫切，同樣以人口進(jìn)行對(duì)比。在1050年，西歐商人階級(jí)的數(shù)量只有幾千人，但是到1200年，該數(shù)量竟達(dá)幾十萬人”[17]408-409。而且，在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)向城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，商人群體的內(nèi)部構(gòu)成也發(fā)生了明顯的變化。在中世紀(jì)以前乃至中世紀(jì)初期，商人所屬的階層較為低下，大多是破產(chǎn)者和無家可歸的外邦人。一方面，他們身份低賤被當(dāng)時(shí)社會(huì)所鄙視；另一方面，因他們不具有職業(yè)性的特征，一旦能夠改換門庭，他們就會(huì)毫不猶豫地選擇穩(wěn)定的生活。但這種情況在中世紀(jì)中期和后期得到了極大的改變。主要是當(dāng)時(shí)貴族群體出現(xiàn)了分化，一些貴族因常年的戰(zhàn)爭和奢侈的生活瀕臨破產(chǎn)，但是他們又不愿意放棄奢侈的生活。為了擺脫這種經(jīng)濟(jì)窘境，這些貴族從事商業(yè)的興趣逐漸濃厚[18]。這種社會(huì)階層間的流動(dòng)極大地改變了商人階層內(nèi)部的構(gòu)成，社會(huì)中的精英人物開始從事商人這個(gè)職業(yè)。毫無疑問，這必然會(huì)大大加強(qiáng)商人社會(huì)作為一個(gè)群體的力量。

隨著商人階級(jí)人口、規(guī)模的不斷擴(kuò)大，經(jīng)營質(zhì)量的穩(wěn)步提高，一個(gè)穩(wěn)定的商人階層逐漸形成而固定了下來，并成為一股較為強(qiáng)大的社會(huì)力量。甚至有些商人同盟強(qiáng)大到可以和國家對(duì)抗的程度。例如，漢薩商業(yè)同盟等對(duì)于那些不尊重商會(huì)成員財(cái)產(chǎn)權(quán)的封建政府就曾經(jīng)以貿(mào)易禁運(yùn)等措施作為報(bào)復(fù)手段以獲取賠償，甚至一些商會(huì)還通過戰(zhàn)爭手段來迫使地方封建政府與他們簽署合約[19-20]。

其二，十字軍東征帶來的交通大發(fā)展給商人社會(huì)的發(fā)展帶來了便利的交通條件。在中世紀(jì)的歐洲，雖然各國之間紛爭不斷，相互攻伐不止，但是他們卻有兩個(gè)共同的敵人：一個(gè)是伊斯蘭世界的穆斯林，另一個(gè)是被視為持異端邪說的叛教者拜占庭人。為了進(jìn)行東征，十字軍征用了大量人力在歐洲修筑了為數(shù)不少的棧道和驛站，這些軍事用途的基礎(chǔ)設(shè)施為商人們所利用，變成了他們從事商業(yè)往來的重要依托。而為了尋找傳說中東方的基督徒皇帝約翰，又有大量的海船下海遠(yuǎn)航，這在很大程度上帶動(dòng)了海上航運(yùn)業(yè)的發(fā)展。在公元11—15世紀(jì)這500年，單單法國境內(nèi)就開辟了25000公里的道路，而且自1297年起，歐洲的商船就控制了歐洲北部以及地中海乃至非洲中部的海上貿(mào)易。最早的通商運(yùn)河也在波羅的海與易北河之間得以開辟[21]。

其三，世俗權(quán)力與教會(huì)之間的競爭給了商人群體壯大自身實(shí)力的機(jī)會(huì)。在中世紀(jì)，歐洲的王權(quán)自始至終就沒有中國的皇權(quán)那樣強(qiáng)勢。相對(duì)地，教會(huì)的實(shí)力在中世紀(jì)時(shí)期發(fā)展到了頂點(diǎn)，他們掌握著“赦罪權(quán)”和歐洲幾乎一半的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。此外，教會(huì)還經(jīng)常通過支持豪強(qiáng)市民（potientores burgense）來壓制與限制封建王權(quán)的權(quán)威[22]。這種強(qiáng)勢的權(quán)力使得歐洲的君主們感到惴惴不安。為了自身的利益，歐洲的君主開始尋求與商人構(gòu)建同盟。愛德華三世、路易十一等君主都大力鼓勵(lì)商業(yè)的發(fā)展，給予商人群體不少有利的優(yōu)惠條件。從11世紀(jì)開始，西歐各地的國王、君主批準(zhǔn)建立集市的文告迅速增多，在西歐涌現(xiàn)出了幾千個(gè)規(guī)模較大的集市。到了13世紀(jì)，集市已經(jīng)遍布?xì)W洲各地，同時(shí)行商也受到了各種積極的保護(hù)[23]。

其四，商人階層的固定并逐漸強(qiáng)大，也激發(fā)了商事造法的活動(dòng)動(dòng)機(jī)與動(dòng)力。由于商事實(shí)踐的反復(fù)性和逐利性，當(dāng)時(shí)商人社會(huì)的立法活動(dòng)是完全以商業(yè)慣例作為核心的。正如一位美國學(xué)者所總結(jié)的那樣：“在阿爾瑪菲、比薩、熱那亞、威尼斯、馬賽、巴塞羅那、黎凡特地區(qū)、漢薩商事同盟城市，商事法律并不是通過立法活動(dòng)建立起來的。法律的形成是一個(gè)過程，一個(gè)自然生長的過程。”[24]同時(shí)為了使這些不成文的慣例為人所廣泛熟知，商人社會(huì)也開始對(duì)慣例成文法的編纂工作。例如在第一次十字軍東征時(shí)期，由意大利商人自發(fā)組織起草的《阿爾瑪菲表》就得到了意大利沿岸幾乎所有共和國的承認(rèn)。又如，西班牙商人起草并被巴塞羅那領(lǐng)事法庭所遵行的《康索拉多海事法典》被認(rèn)為是中世紀(jì)時(shí)期對(duì)商人交易的慣例，尤其被稱為是在地中海地區(qū)進(jìn)行海上貿(mào)易的慣例之編纂的里程碑[25]。此外《維斯比法典》和《奧萊龍法》也是由商人制定，并在波羅的海航線為商人們廣為遵守的慣例匯編。

其五，在這一時(shí)期歐洲出現(xiàn)了真正自治的商事法院。與古羅馬時(shí)期的商事法庭不同，中世紀(jì)時(shí)期的國際商人法院沒有任何官方背景，完全是由商人組成，而商事法院則是由市場法院、商人行會(huì)法院和城市法院組成。這些法院在行使職能時(shí)適用的通常是商人們的自治性規(guī)則而非王侯所制定的法律。而其他各種類型的商事法院也在西方各地逐漸發(fā)展出來。在英格蘭、威爾士和愛爾蘭，所謂的貿(mào)易中心城鎮(zhèn)法院在14個(gè)城鎮(zhèn)中得以建立。這14個(gè)城鎮(zhèn)是英國在某些“主要”產(chǎn)品—尤其是羊毛、皮革和鉛方面進(jìn)行頻繁貿(mào)易的渠道。按照1353年《貿(mào)易中心城鎮(zhèn)法》的規(guī)定，每一個(gè)貿(mào)易中心城鎮(zhèn)的商人及其仆人，在所有涉及貿(mào)易中心城鎮(zhèn)的事情上都應(yīng)該“由商法所支配，而不是由國家的普通法支配，也不是由城市、自治城市或其他城鎮(zhèn)的習(xí)俗所支配”[17]422。

可見，在中世紀(jì)，跨越國界的國際商人法已經(jīng)完全超越甚至取代了封建政府制定的法律，成為當(dāng)時(shí)支配商人群體自治法律的證據(jù)。伯爾曼甚至認(rèn)為，西方強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等、權(quán)利互惠以及契約精神的法律傳統(tǒng)就是在那個(gè)時(shí)期形成的。而這些在很大程度上得益于這樣一個(gè)歷史事實(shí)：商人們構(gòu)成了一種自治的社會(huì)共同體，這種共同體被劃為宗教兄弟會(huì)、行會(huì)和其他社團(tuán)[17]421。而事實(shí)上，此種社團(tuán)是一種穩(wěn)固的社會(huì)群體，他們可以自發(fā)地產(chǎn)生并通過自己獨(dú)有的司法程序執(zhí)行他們自己的，而非來自封建城邦政府的法律制度。伯爾曼的這一觀點(diǎn)影響了后來的很多學(xué)者，以至于幾乎所有學(xué)者在探討商法的自治性時(shí)都以中世紀(jì)國際商人法的“輝煌”作為依據(jù)。

（二）中世紀(jì)時(shí)期國際商人法的功能缺陷

在中世紀(jì)，國際商人法雖然因?yàn)楫?dāng)初政府權(quán)力和職能的相對(duì)收縮而扮演了相對(duì)于羅馬時(shí)期更為重要的角色，但此種繁榮不過是曇花一現(xiàn)的脆弱繁榮。國際商人法本身帶有很明顯的缺陷，而商人使用這種帶有缺陷的規(guī)則不過是在缺乏制定法、成文法的客觀情況下的退而求其次的選擇。從已有的歷史資料可以發(fā)現(xiàn)，中世紀(jì)的國際商人法至少在三個(gè)層面存在嚴(yán)重不足。

其一，缺乏普遍性。事實(shí)上“國際商人法”的普遍性特征根本沒有上述學(xué)者想象的那么簡單。近年來，西方有學(xué)者對(duì)位于英國的圣埃文斯法院（St. Ives court）所存留的中世紀(jì)時(shí)期的法院判決文稿進(jìn)行了綜合性、整體性的研究①。他們發(fā)現(xiàn)圣埃文斯法院在法庭中確實(shí)適用了所謂“商人準(zhǔn)據(jù)法”（secundum legem mercatoriam），但這個(gè)詞事實(shí)上是lex mercatoria的變形②。這類原則或規(guī)則從實(shí)際的適用情況來看，其所指向的并不是所謂的在西方世界普遍適用且具有統(tǒng)一性的法律體系，而是在一個(gè)個(gè)具體的案件中，模糊地強(qiáng)調(diào)某種對(duì)這些具體案件所應(yīng)該特別適用的原則或規(guī)則。這些原則或規(guī)則混合了本地的習(xí)慣和所謂的公平交易的原則。在適用這些原則或規(guī)則時(shí)法官往往會(huì)強(qiáng)調(diào)“根據(jù)國際商人法”，并且聲稱這些規(guī)則是“普遍適用于所有商人之間的規(guī)則”。事實(shí)上，法院的資料并沒有留下十分充分的證據(jù)證明這些規(guī)則與當(dāng)時(shí)英國的城鎮(zhèn)習(xí)慣有什么本質(zhì)的區(qū)別。正好相反，這些商事習(xí)慣帶有很強(qiáng)的本地色彩，不同的法庭很可能對(duì)國際商人法的規(guī)則存在不同的認(rèn)識(shí)。但是學(xué)者們卻錯(cuò)誤地將這些規(guī)則誤認(rèn)為是一種單一的、普遍的適用于整個(gè)商人社會(huì)的統(tǒng)一法律體系，這無疑是一種誤解[26]。而且，在此法院長達(dá)幾百年的案卷中，真正適用所謂國際商人法的案件也是不多的，而且基本和國際商事交易中實(shí)體性規(guī)則關(guān)聯(lián)不大，大多都是程序上的一些規(guī)范。

根據(jù)耶魯大學(xué)史蒂芬·薩克斯（Stepthen Sachs）的統(tǒng)計(jì)，在此法院中只有7個(gè)案件適用了所謂的國際商人法規(guī)則對(duì)案件的實(shí)體性爭議進(jìn)行了裁決。適用的事項(xiàng)分別是：“貨物扣押（其中又包含：包括有幾個(gè)起誓的幫手要求對(duì)他們索賠，這些仆人們?cè)谒麄冎魅说奈恢脮r(shí)是否會(huì)這樣做，貨物被賣掉后償還債務(wù)的時(shí)限）；通過支付定金達(dá)成銷售協(xié)議；在宣誓斷訟法過程中需要質(zhì)押；當(dāng)提起訴訟時(shí)需要指定一個(gè)王朝年份；蠟封之債的有效性；國王對(duì)假冒甘草銷售進(jìn)行索賠；第三方屠戶有權(quán)干預(yù)魚和肉的銷售?！盵26]顯然，從實(shí)證主義的角度來看，當(dāng)時(shí)所謂的國際商人法根本不涉及遠(yuǎn)途的國際商事交易，而是一些本地化的特定事項(xiàng)的習(xí)慣。美國西北大學(xué)的艾米麗·凱登斯（Emily Kadens）同樣發(fā)現(xiàn)，中世紀(jì)國際商人法并不存在統(tǒng)一性的特征。這一點(diǎn)在商事習(xí)慣層面表現(xiàn)得尤為明顯。在凱登斯看來，中世紀(jì)的商事習(xí)慣從本質(zhì)上來說是沒有約束力的，而且這些習(xí)慣在不同的地方不同的國家也是不一樣的。她認(rèn)為：“如果硬要說中世紀(jì)時(shí)期存在跨越國界的國際商人法的話，那這種法律也不是由商人間的可以反復(fù)適用并默示同意的習(xí)慣所組成的。所謂的商人群體之間透過習(xí)慣達(dá)成的統(tǒng)一性法律不過是一種后人臆想出來的幻象而已?！盵27]

凱登斯首先對(duì)商事習(xí)慣進(jìn)行了定義，她借用了著名學(xué)者巴托魯斯（Bartolus）對(duì)于構(gòu)成法律的習(xí)慣的定義，即若想使一個(gè)規(guī)則構(gòu)成一項(xiàng)具有法律約束力的習(xí)慣，必須證明一個(gè)群體默示地同意這種規(guī)則所要求的行為模式，當(dāng)有人違反這項(xiàng)規(guī)則時(shí)，必須導(dǎo)致法律上的不利后果。否則，即便一種行為模式再普遍，那么也只能構(gòu)成一種通例或者是商業(yè)技術(shù)手段，而不能稱之為構(gòu)成法律的習(xí)慣。然后，她通過分析整理中世紀(jì)時(shí)期的商人習(xí)慣證據(jù)，指出過去將中世紀(jì)國際商人法理解為商人之間的普遍遵行的法律規(guī)則的說法是證據(jù)不足且無說服力的：“在中世紀(jì)的貿(mào)易文獻(xiàn)中我們找不到任何有關(guān)貨物買賣或者貿(mào)易的任何商事習(xí)慣的證據(jù)。在14世紀(jì)，一個(gè)叫佛蘭?？怂埂け思勇宓俚姆鹆_倫薩商人書寫了一個(gè)很長的‘行商指南。他花了大把的篇幅書寫了大量的交易規(guī)則，諸如如何稱重和丈量、貨幣的兌換、以及票據(jù)的使用的技巧等等。但是其中沒有任何關(guān)于買賣貨物的習(xí)慣的記載。無獨(dú)有偶，一個(gè)名叫約翰·布朗利的布里斯托商人在16世紀(jì)晚期寫給他的兒子一本生意手冊(cè)，在這本手冊(cè)中他同樣寫了很多商業(yè)實(shí)踐中要注意的事項(xiàng)，對(duì)于交易要遵循的規(guī)則，這位商人卻告誡他的兒子到了一個(gè)地方，要遵守當(dāng)?shù)氐姆?，而且特別強(qiáng)調(diào)要詢問四周的人‘當(dāng)?shù)氐摹灰琢?xí)慣。在1643年，位于荷蘭安特衛(wèi)普的一家叫范·科倫·格羅特的公司所編寫的交易手冊(cè)同樣記錄了大量的貨物質(zhì)量、稱重方法以及貨幣兌換的規(guī)則，但是同樣沒有記錄任何貨物買賣的交易習(xí)慣”[27]。

而且，凱登斯從另外一個(gè)角度指出，即使歐洲中世紀(jì)時(shí)期確實(shí)存在民間的商業(yè)習(xí)慣，這種習(xí)慣無疑缺乏統(tǒng)一性。她認(rèn)為在不同的地區(qū)、不同的行業(yè)、不同的行業(yè)協(xié)會(huì)甚至不同的商人之間就存在著完全不同的商業(yè)交易習(xí)慣：“例如，在不同地區(qū)的商人所遵循的商事習(xí)慣就有所不同。在16世紀(jì)的安德衛(wèi)普，作為賣方的商人向法庭提交了11名專家的意見，如果買方欺詐并且將貨物轉(zhuǎn)移給了第三方，根據(jù)‘安德衛(wèi)普的商業(yè)習(xí)慣，沒有拿到貨款的買方可以扣留和取回貨物，而不論這批貨物是在買方手中還是在第三方的手中。而作為接收貨物的第三方，則針鋒相對(duì)地，找到6名律師證明，根據(jù)交易地勃艮第的習(xí)慣，受騙的賣方只能在貨物處于欺詐的買方手中時(shí)才能享有扣押和取回貨物的權(quán)利。又如，在17世紀(jì)時(shí)一名叫馬提亞斯·馬雷沙爾的律師講述了這樣一個(gè)故事：一個(gè)巴黎的商人從一個(gè)魯昂的商人那里得到了一張票據(jù)，當(dāng)票據(jù)到期三天后，巴黎的商人要求付款。但是他卻得不到任何款項(xiàng)，因?yàn)槠睋?jù)的付款人已經(jīng)破產(chǎn)了。這樣由誰來承擔(dān)這種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)就引發(fā)了糾紛。由于一個(gè)地方和一個(gè)地方的商業(yè)慣例根本就不一樣。巴黎最高法院在裁決的時(shí)候不得不征詢巴黎和魯昂兩地商人的意見。而到了最后馬雷沙爾寫到，連商人也不能給出一個(gè)清晰和統(tǒng)一的意見?！盵27]

凱登斯對(duì)此總結(jié)道，在中世紀(jì)時(shí)期，所謂的商人交易習(xí)慣是屬于一個(gè)特定范圍內(nèi)的群體的[27]。一方面，中世紀(jì)的商人們相信商業(yè)習(xí)慣是屬于個(gè)人的而不是國際的。在進(jìn)行交易的時(shí)候，商人想到的并不是為不同地區(qū)的普遍性規(guī)則，而是本地的習(xí)慣和地方成文的法律①。另一方面，從商人組織的角度來看，當(dāng)時(shí)的歐洲有規(guī)模很大的商會(huì)組織，這就很可能為商人們分享和使用共同的交易規(guī)則創(chuàng)造了條件。但是，這些規(guī)則很可能只是在商會(huì)內(nèi)部適用，對(duì)于其他商會(huì)可能完全不適用。有證據(jù)表明，為了與其他商會(huì)做出區(qū)分，甚至很多商會(huì)故意使自己商會(huì)的規(guī)則與其他商會(huì)不同來突出所在商會(huì)的個(gè)性[28]。

其二，缺乏體系性和明確性。中世紀(jì)的國際商人法之所以是一種自發(fā)演進(jìn)出來的法律體系，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的國內(nèi)法律不能滿足商人們進(jìn)行國際貿(mào)易的特殊需要，于是商人只好自己通過自身的交易行為，將標(biāo)準(zhǔn)合同自發(fā)地演化出一種自治性的法律秩序[29-31] 。因此，在談及中世紀(jì)的國際商人法的有效性和體系性時(shí)，學(xué)者往往都先驗(yàn)地堅(jiān)信商人們的交易實(shí)踐會(huì)產(chǎn)生一種精密的交易秩序，而且通過商人之間的交往和自律，這種規(guī)則能夠起到維護(hù)交易安全、建立交易秩序的作用[17]418②。事實(shí)上，這恐怕只是學(xué)者們的一廂情愿。這是因?yàn)?，交易的?guī)則雖然大體上可能是相同的，但是在具體細(xì)節(jié)上卻是五花八門的。商人在沒有明確約定的前提下，不可能在任何細(xì)節(jié)上達(dá)成一致。事實(shí)上這也是當(dāng)事人之間會(huì)產(chǎn)生爭議的根本原因。在這種情況下，自發(fā)產(chǎn)生的商事規(guī)則，顯然是難以滿足填補(bǔ)當(dāng)事人的意思空缺，解決當(dāng)事人之間的商事法律的爭端和要求。

在中世紀(jì)，賣方負(fù)責(zé)送貨是當(dāng)時(shí)一個(gè)普遍為人所知的交易習(xí)慣。但是，在中世紀(jì)時(shí)期經(jīng)常有關(guān)于送貨的爭議發(fā)生。有時(shí)買方離賣方太遠(yuǎn)，而導(dǎo)致賣方拒絕送貨；有時(shí)就送貨的具體位置發(fā)生了爭議；還有的時(shí)候，買方臨時(shí)變換營業(yè)地而要求賣方轉(zhuǎn)移送貨的地方，引發(fā)了雙方的齟齬?？傊?，情況是五花八門，根本很難用既有自治性習(xí)慣法來解決這類爭端。對(duì)于這個(gè)問題，堅(jiān)信中世紀(jì)時(shí)期國際商人法自治性的學(xué)者辯稱：在當(dāng)時(shí)，有商人們自治性組建的國際商人法庭來解決這些爭端，他們會(huì)澄清既有的商事習(xí)慣規(guī)則[32]272-274。事實(shí)上，中世紀(jì)的國際商人法庭也確實(shí)有這樣的訴訟程序來證明某種商事慣例的存在。在1276年的一個(gè)關(guān)于送貨義務(wù)產(chǎn)生的糾紛中，法庭組織了由6—10名商人組成的陪審團(tuán)，這個(gè)陪審團(tuán)在當(dāng)時(shí)被叫作“圖爾巴”（turba）。這6—10名商人被法官要求訴說他們所知道的當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣是否存在，并且要解釋這些交易習(xí)慣的具體內(nèi)容。但事實(shí)上，在這個(gè)案件中，圖爾巴的成員對(duì)于交易習(xí)慣的內(nèi)容的理解是完全不一樣的③。甚至在有些時(shí)候，對(duì)于一些基本的商事交易原則，商人們也可能產(chǎn)生不同的理解。例如通常認(rèn)為，誠實(shí)信用地進(jìn)行交易是商人社會(huì)之間通行的行為準(zhǔn)則。然而在一個(gè)日耳曼的客商將一匹驢子賣給了一個(gè)英國商人的案件中的情況卻不是這樣的。在這個(gè)案件中，這個(gè)驢子的眼睛有毛病，日耳曼的客商明知道這一點(diǎn)，但是沒有告知買受人。買受人沒有對(duì)驢子進(jìn)行檢驗(yàn)就付款并將驢子牽走了。后來買受人發(fā)現(xiàn)了驢子的瑕疵要求退貨，遭到拒絕。法官裁決時(shí)發(fā)現(xiàn)商人們之間的交易習(xí)慣根本無法確認(rèn)這種交易行為是否違背了所謂誠信交易的交易習(xí)慣，最終還是適用了羅馬法裁決了案件[33]。事實(shí)上，古羅馬法也確實(shí)一直構(gòu)成了中世紀(jì)時(shí)期商人進(jìn)行交易的規(guī)則基礎(chǔ)。可以想見：在商業(yè)交易需要精細(xì)化規(guī)則的大前提下，對(duì)于法學(xué)家和立法者都不可能解決的規(guī)則供給問題，沒有受過專門法律訓(xùn)練，每天專注于賺取金錢的商人是不可能解決得比法學(xué)家更好的。

總之，沒有任何史料能夠證明中世紀(jì)的國際商人法庭形成了體系化的判例系統(tǒng)?？梢韵胍姡趪H高度一體化和信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，一個(gè)國家和仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)威經(jīng)典裁決尚不能影響全球的所有法院和仲裁機(jī)構(gòu)，在信息閉塞、交通不暢的中世紀(jì)，商人們臨時(shí)性搭建的灰腳法庭怎么可能做到現(xiàn)代司法仲裁系統(tǒng)都做不到的事情？因此說中世紀(jì)國際商人法所謂的輝煌只是一種表面上的現(xiàn)象，從根本而言，這類規(guī)則必然是零散的，且不成體系的。

其三，缺乏執(zhí)行力。當(dāng)一個(gè)商人違反了所謂的國際商人法規(guī)則時(shí)，如何強(qiáng)制執(zhí)行這種自治性的商事規(guī)則，顯然又成為一個(gè)自治性國際商人法難以逾越的問題。本森在談及中世紀(jì)國際商人法時(shí)認(rèn)為，自治性的習(xí)慣法規(guī)則體系從總體上來說的核心在于自愿執(zhí)行（voluntary enforcement）[34]。在他看來，商人們是通過自己的行會(huì)解決糾紛，而不是求助于封建官僚或教會(huì)的司法系統(tǒng)。行會(huì)的處罰規(guī)則是：為了保護(hù)每一個(gè)誠信商人的利益，違反商行規(guī)定的人將被驅(qū)逐出組織，即使不被驅(qū)逐也要接受罰款。違法者通常選擇接受罰款，因?yàn)楸或?qū)逐出行會(huì)將給他們帶來更大的經(jīng)濟(jì)損失。在一些情況下，這個(gè)規(guī)則也適用于那些未經(jīng)行會(huì)同意擅自幫助非行會(huì)成員，削弱商人對(duì)于商行所提供的安全保障信心的人。當(dāng)一個(gè)商人感到被欺騙或注意到有商人在逃避抗擊侵略者的戰(zhàn)爭時(shí)，他就可以通過散布此冒犯者的流言蜚語來建立一個(gè)制裁，這樣此冒犯者的聲譽(yù)便會(huì)受到影響。這種通過散布流言蜚語建立一個(gè)信用機(jī)制的方式是對(duì)違反者的有效處罰。因?yàn)闆]人愿意同不可靠的商人進(jìn)行貿(mào)易往來。另外，商行成員還可以通過對(duì)其成員的不合理行為表示反對(duì)和抵觸，建立一個(gè)商譽(yù)規(guī)則來區(qū)分令人討厭的商人和值得信賴的商人[35]。

但是，這種制裁方式并不是真正法律意義上的制裁，而是類似于社會(huì)對(duì)于違法者的一種“放逐”。就像在日常生活中，一個(gè)人不講信用，沒有人愿意和他進(jìn)行交往，但這并不能等同于這個(gè)人承擔(dān)了法律上的責(zé)任。當(dāng)一個(gè)人在很長的一段時(shí)間之后才承受因某個(gè)違法行為而帶來的不利的法律后果時(shí)，人們往往會(huì)淡化他的違法行為與應(yīng)承擔(dān)的法律后果之間的聯(lián)系。這就會(huì)造成對(duì)行為人所應(yīng)當(dāng)依照的法律制度體系之實(shí)效性產(chǎn)生懷疑和不信任。從另一個(gè)角度來說，商會(huì)對(duì)于不遵守規(guī)則的成員的懲罰力度和效果也是令人懷疑的。商會(huì)對(duì)于商會(huì)內(nèi)部的商人和外部的商人采取不相同的態(tài)度。12世紀(jì)中期，法國的一個(gè)行會(huì)法規(guī)規(guī)定：“成為其中一個(gè)成員的敵人的外國人將被看作是其所有成員的敵人?！边@個(gè)規(guī)則意味著，即使是最不誠信的商人，只要他是其成員之一，就必須得到行會(huì)的保護(hù)。但是在實(shí)踐中，由于不同地區(qū)商行間的往來較少，缺少促使跨行商人遵守其他商行規(guī)則的強(qiáng)制制度。由于各商行具有相對(duì)自足的封閉性和排他性，在不同商行的商人之間發(fā)生貿(mào)易摩擦?xí)r沒有相對(duì)成熟的爭端解決方式，更沒有力量能保證商人能夠履行應(yīng)該遵守的承諾，這種“以一及百”的規(guī)則在來自不同商行的商人之間根本難以實(shí)施[35]。

四、全面的衰退：近代成文法對(duì)國際商人法的取代

在16世紀(jì)，民族國家作為歐洲最大的政治力量開始登上歷史舞臺(tái)。由于具有相同的信仰、文化起源以及先天的血脈聯(lián)系，這些國家與以前的封建諸侯國相比，其向心力和團(tuán)結(jié)力是不可同日而語的。幾乎與之同步地，國家主權(quán)也成為這個(gè)時(shí)代國際法的核心基石。其核心標(biāo)志是歐洲30年戰(zhàn)爭和威斯特伐利亞合約確認(rèn)歐洲各國對(duì)領(lǐng)土內(nèi)的事務(wù)具有絕對(duì)的權(quán)力。由此，法律國家主義的傾向越來越強(qiáng)，而國際商人法這種自發(fā)性的規(guī)則，不能具有國家主權(quán)者制定的所謂“法律規(guī)則體系”的命運(yùn)也就可想而知了①。即便是施米托夫也承認(rèn)，在民族國家出現(xiàn)后，國家的法律替代了國際商人法成為調(diào)整民商事交易的主要法律淵源。從此國際商人法只能以一種精神性的形態(tài)繼續(xù)存在于各國的民商事法律體系之中[32]23。

但即便如此，以施米托夫?yàn)榇淼膰H商人法學(xué)者仍然堅(jiān)信被國家法律體系吸收階段的國際商人法并未喪失獨(dú)立性，只是轉(zhuǎn)換了存在的形態(tài)而已[32]62。各國制定的商法從本質(zhì)上來說仍然是“沒有任何一個(gè)國家把國際商人法完全納入到國內(nèi)法，即便在這一時(shí)期（指近代），商法的國際性的痕跡依然存在，凡是了解國際商人法的淵源和性質(zhì)的人都能看到這一點(diǎn)。曼斯菲爾德（Mansfield）本人也沒有打算把商人習(xí)慣法與他的古老淵源割裂開來。恰恰相反，他反復(fù)表明商人習(xí)慣法是國際性的”[32]282-283。在施米托夫等人看來，國際商人法此時(shí)仍然存在，各國的商法和交易法因?yàn)閺母旧衔樟藝H商人法的精髓，導(dǎo)致國際商人法被嵌入到了國家制定的商法之中[36]。換言之，在這些人看來，國家的成文商法不過是換了形式的國際商人法而已。對(duì)于此種說法，筆者試圖通過法、德、英等歐洲最具代表性的三個(gè)國家的近代立法過程來對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行證實(shí)或者證偽。

其一，法國。在法國進(jìn)行法典編纂以前，由于長時(shí)間地受到封建割據(jù)的影響，法國雖然名為一個(gè)統(tǒng)一國家，但是其內(nèi)部的法律制度并不統(tǒng)一。例如，光是在法國境內(nèi)就有300多個(gè)習(xí)慣法律體系，這些規(guī)則往往是相互沖突的，而且這類習(xí)慣法往往存在著大量的法律漏洞。這些相互不統(tǒng)一的習(xí)慣法規(guī)則對(duì)于法國的民商事交往以及合同的確定性產(chǎn)生了極為不利的影響。雖然早在中世紀(jì)以前商人群體就通過自治的方式形成了自己群體內(nèi)部的統(tǒng)一規(guī)則，然而政治形勢的變遷促使這種內(nèi)部的統(tǒng)一規(guī)則向更高的位階升華，在國家內(nèi)部首先形成一個(gè)完全統(tǒng)一的大市場。而這對(duì)于商人群體而言，在當(dāng)時(shí)的條件下，顯然還是一個(gè)不可能完成的任務(wù)。因此，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境下，由民族國家對(duì)不統(tǒng)一的法律體系進(jìn)行統(tǒng)一化是再合適不過的了。

在16世紀(jì)，歐洲大陸興起了恢復(fù)“古代文明”傳統(tǒng)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)。這場運(yùn)動(dòng)在法律領(lǐng)域的表現(xiàn)就是對(duì)“羅馬法”的回歸呼吁。在當(dāng)時(shí)的人看來，任何和習(xí)慣有關(guān)的法律制度都是落后的、愚昧的，這與羅馬文明的法律格格不入。在法國，這種呼聲相對(duì)于其他歐洲國家而言更為響亮。在當(dāng)時(shí)，法國最有影響力的當(dāng)屬“人文主義法學(xué)派”。此學(xué)派在法典編纂方面的代表人物是17世紀(jì)的讓·多馬（Jean Domat，1625－1696年）和18世紀(jì)的波蒂埃（Robert-Joseph Pothier，1699－1772年）。他們通過還原羅馬法的傳統(tǒng)，發(fā)現(xiàn)商人法是通過對(duì)羅馬法能動(dòng)地改造來適應(yīng)法國當(dāng)時(shí)的需要的。人文主義法學(xué)派的核心工作就是試圖通過對(duì)傳統(tǒng)合同領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行改造，建立一個(gè)體系化的私法制度來為法國國家服務(wù)。這在多馬的著作中得到很好的體現(xiàn)，并被波蒂埃所發(fā)揚(yáng)光大[37]，而且他們的這些工作最終形成了法國民法典①。必須承認(rèn)的是，一方面，正是法國國家的興起和大革命的需要導(dǎo)致法國民眾要求將革命的成果以“國家大法”的形式記錄下來而不再更改②。而此法典也是為了滿足當(dāng)時(shí)法國對(duì)于一個(gè)統(tǒng)一的法律體系的需要。這個(gè)法律體系使得統(tǒng)一地域下的商事交易能夠按照同一個(gè)規(guī)則進(jìn)行，這恰恰滿足了商人對(duì)交易確定性的渴求。此外《法國民法典》（包括商法典）之所以被稱為“第三等級(jí)的勝利”，是因?yàn)樗鼜母旧象w現(xiàn)了1789年《人權(quán)宣言》所主張的自由、平等、個(gè)人意志等核心的價(jià)值觀，從而徹底否認(rèn)了封建時(shí)期的等級(jí)規(guī)則思想③。毫無疑問，這恰恰也是當(dāng)時(shí)的商人社會(huì)所求之不得的東西。因此，商人們顯然毫無必要去另起爐灶創(chuàng)設(shè)一套獨(dú)立于當(dāng)時(shí)法國國家的法律。另一方面，雖然這種國內(nèi)法典化運(yùn)動(dòng)可能會(huì)給商事交易規(guī)則帶來彈性不足的問題，但是在當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境下，這種缺陷也就不值一提了。

其二，德國。國際商人法在這個(gè)時(shí)期的德國可以說根本沒有任何生存空間，它太容易被德意志各個(gè)邦國的法院任意解釋而弱化德國的中央權(quán)威。因此，德國的法典在起草之時(shí)便將體系化和統(tǒng)一化放在最為優(yōu)先的位次上，從根本上排斥國際商人法這種自下而上的規(guī)則。一方面，19世紀(jì)50年代以后，有必要統(tǒng)一法律逐漸成為大多數(shù)德國人的信念。當(dāng)然，如何達(dá)到統(tǒng)一，哪些部分的法律最適合于統(tǒng)一等問題仍有待解決；另一方面，保守派反對(duì)法典的思想也有變化，保守主義派別中有人指出，法典化有助于克服各邦單獨(dú)立法的危險(xiǎn)（這曾是自由主義者的觀點(diǎn)）；還有人指出，法典化有助于加強(qiáng)邦聯(lián)的力量，以反對(duì)“革命的”民族主義[38]。在 1848 年以前，德意志聯(lián)邦由于其松散的組織結(jié)構(gòu)，連名義上的中央政府也不存在，這使得德國根本無法推進(jìn)任何民族主義的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)。1848 年后，與統(tǒng)一思想最離心離德的南方三邦也都認(rèn)識(shí)到法律改革與加強(qiáng)邦聯(lián)之間的密切聯(lián)系的重要性，最終，幾乎所有德意志邦聯(lián)的成員都接受了統(tǒng)一的《商事法典》，這也是1861年《德意志商法草案》得以通過的根本原因。

因此，可以發(fā)現(xiàn)，德國民商法典的編纂采取的是自上而下的國家立法模式。而且在法律制定的過程中，法學(xué)家占據(jù)了主導(dǎo)地位，商人幾乎沒有參與立法的過程。此外，德國的立法，政治化因素特別明顯，因?yàn)槠淞⒎ǖ暮诵脑谟谂懦菄抑贫ǖ膰H商人法規(guī)則，將分散在民間的習(xí)慣性規(guī)則集中到德國的整體的國家意志之上。這樣就使得國際商人法的自治性習(xí)慣規(guī)則幾乎無法獲得適用。在涉外商事交往層面，薩維尼（Savigny）的法律關(guān)系本座說在當(dāng)時(shí)的德國國際私法學(xué)說中居于絕對(duì)的統(tǒng)治地位。通過尋找法律關(guān)系的本座法來適用相應(yīng)的法律規(guī)則是當(dāng)時(shí)德國法院適用國際私法規(guī)則的圭臬[39]。國際商人法這種非國家制定的“無本之木”，由于缺乏和法律關(guān)系相應(yīng)的連接點(diǎn)，根本無法作為所謂的“本座法”來進(jìn)行適用。因此，德國的法律在《民法典》《商法典》編纂前后處于極端民族主義盛行時(shí)期，是排斥外來法的。

其三，英國。英國的民間習(xí)慣是其最主要的普通法淵源，但在15世紀(jì)，有史料表明，當(dāng)時(shí)普通法處于一種極為混亂、不統(tǒng)一的狀態(tài)。很多源于羅馬人、皮克特人、撒克遜人、丹麥人等的習(xí)慣法規(guī)則相互之間根本不能自洽，這使得普通法成為根本無法適用解決法律爭端的規(guī)則體系。當(dāng)時(shí)的英國迫切需要一種新的規(guī)則體系來修正舊有的英國普通法。因此，衡平法和衡平法院作為回應(yīng)社會(huì)需要的新的法律規(guī)則體系登上了歷史舞臺(tái)。

衡平法庭的興起與作為衡平法官的御前大臣（后被稱大法官 ）及其權(quán)力的性質(zhì)與演變是直接相關(guān)的。簡言之，大法官行使的實(shí)際上是國王的保留司法權(quán)。國王是一切公平正義的源泉，其司法權(quán)并不因?yàn)槠胀ǚǚㄍサ慕⒍桓F盡。因此，在當(dāng)事人的權(quán)益因?yàn)楦鞣N原因（如普通法自身在程序方面的缺陷、對(duì)方當(dāng)事人的強(qiáng)大影響力等）而無法在普通法法庭得到救濟(jì)時(shí)，他就可以直接將糾紛訴諸國王及其咨政議會(huì)。后來，國王及其咨政議會(huì)逐漸將這類糾紛轉(zhuǎn)給大法官處理。大法官在司法過程中并不依循普通法的程序，而是采取了與教會(huì)法院類似的程序，通過刮擦當(dāng)事人的良心（scrape ones conscience）來探明事實(shí)，并依此作出判決，因此也被稱為良心法庭（court of conscience）[40]。

到了18世紀(jì)，英國已經(jīng)完全取代西班牙等老牌的海上強(qiáng)國成為世界第一大海上貿(mào)易強(qiáng)國，其殖民地遍布五大洲四大洋。此時(shí)，商人更需要一種更加確定的法律規(guī)則體系，而不是由法官任意決定的所謂“良心的裁決”①。面對(duì)這種需求，于1756年登上英國王座法院首席大法官的曼斯菲爾德在審理Pillans v. Van Mierop案中，第一次將國際商事習(xí)慣規(guī)則這一國際商人法的核心淵源認(rèn)定為法律而不是事實(shí)[37]，從而將國際商人法納入英國的普通法法律體系之中。這一舉動(dòng)，看似英國進(jìn)一步將國際商人法納入國內(nèi)法體系之中，但事實(shí)上，卻毫無疑問地強(qiáng)化了國際商人法的法律地位。自此之后，由法院宣告的商事裁決所確認(rèn)的商事習(xí)慣正式具有了法律效力，并且可以被反復(fù)適用。商人的交易習(xí)慣被正式賦予法律的強(qiáng)制力，英國法院的裁決也通過關(guān)注國際商事交易的新實(shí)踐，在解釋商事慣例時(shí)考慮新的交易習(xí)慣。但一旦法院宣告了某一交易習(xí)慣是具有約束力的，那么對(duì)于交易習(xí)慣的不同理解和不同于交易的做法將不被認(rèn)可具有法律效力。這一點(diǎn)對(duì)于國際商人法的發(fā)展意義極為重大，這意味著國際商人法規(guī)則將可能被正式地統(tǒng)一，并被賦予確定的含義。其結(jié)果是，英國法院通過這種方法發(fā)展出一種與商法典幾乎功能一致的商法體系，而這種商法體系再加上一系列的單行的商事法規(guī)的補(bǔ)充，構(gòu)成了英國完整而又獨(dú)特的商法體系[41]。

綜上，英國將國際商人法規(guī)則納入國內(nèi)法的路徑與德、法兩國不同。英國采用了通過司法的方式逐步納入的方法達(dá)到與德、法兩國相同的目的。作為典型海洋法國家，英國歷來重視法院判例的作用，在國際商人法的問題上也概莫能外。通過司法判例，英國法院成功地解決了傳統(tǒng)普通法不能有效地解決國際商事爭端這一缺陷。而且通過對(duì)商事慣例的承認(rèn)，英國成功地解決了商事慣例不統(tǒng)一且缺乏確定性的弊端，并通過對(duì)判例的公布，極大地促進(jìn)了英國商事法律規(guī)則的可預(yù)測性。這顯然是商人社會(huì)的商人們所求之不得的。英國作為當(dāng)時(shí)最大的海上強(qiáng)國，對(duì)于貿(mào)易尤其是海上貿(mào)易的依賴程度是空前的。因此，從一定程度上來說，商人群體的利益幾乎是可以和英國的國家利益畫上等號(hào)的。雖然英國看似通過司法權(quán)的放大剝奪了商人社會(huì)自己制定規(guī)則的權(quán)力，但實(shí)際上仍然使商人獲得了事實(shí)上的好處。

關(guān)于國際商人法被納入英國普通法后喪失了其“國際性的特征”的觀點(diǎn)，施米托夫?qū)Υ诉M(jìn)行了辯護(hù)，他引用曼斯菲爾德大法官在審理Pelly v.Royal Exchange Assurance案中的判決來證明國際商人法在全世界的一致性[32]11，借此來證明國際商人法在近代民族化的背景下其國際性的影響甚微。但是即便認(rèn)同英國的法院將國際商人法“英國化”的觀點(diǎn)，對(duì)當(dāng)時(shí)英國商人群體甚至整個(gè)歐洲的商人社會(huì)也是無所損害的。英國作為當(dāng)時(shí)的海上霸主，控制著幾乎全球的海上貿(mào)易，其法律規(guī)則本身就具有國際性，即便是英國的艦隊(duì)無法控制的地方，由于英國法律的先進(jìn)性，很多商人自愿地選擇英國法律作為他們進(jìn)行商事交易的準(zhǔn)據(jù)法[42]。因此，可以認(rèn)為在那個(gè)時(shí)候英國的法律就是當(dāng)時(shí)海上貿(mào)易的共同法。這也從另外一個(gè)角度證明了任何所謂自治性的規(guī)則，要想真正取得統(tǒng)治地位以及真正地發(fā)揮實(shí)效，是絕對(duì)離不開國家的推動(dòng)和國內(nèi)法律的承認(rèn)與強(qiáng)化作用的。事實(shí)上，被推廣為“所有商人和國家均接受的規(guī)則”也幾乎帶有明顯的國內(nèi)法律的印記。只不過推行這種規(guī)則的霸權(quán)國家為了強(qiáng)化這類規(guī)則的“正當(dāng)性”（legitimacy），將這類規(guī)則宣傳為“所有商人都接受的共同習(xí)慣”，并以此達(dá)到推廣這類規(guī)則的目的。

雖然表面上來看，英國在判例法的發(fā)展過程中以發(fā)現(xiàn)法律的推理過程為抓手，將國際商人法與其判例法進(jìn)行有效銜接，但從根本上來說，并未對(duì)以習(xí)慣為核心的國際商人法予以照抄照搬，只是在判決中對(duì)這些規(guī)則進(jìn)行了借鑒和參考，用判例法的方式完成了國際商人法的國家化進(jìn)程。在這個(gè)過程中，國際商人法同樣沒有起到根本性的決定作用。因此，國際商人法也不能說是英國判例法的根本來源。法官的理性仍然是發(fā)展英國衡平法和維系英國龐大海上貿(mào)易的最根本的基礎(chǔ)和依托。

縱觀上述主要幾個(gè)歐洲民族國家近代以來的法律進(jìn)程。不難看出，到近代以后，隨著民族國家的出現(xiàn)，國際商人法作為一種法律規(guī)范體系發(fā)揮作用的空間幾乎在各國遭受到一致的壓縮，而且沒有任何證據(jù)能夠證明某個(gè)國家的成文法和判例法是依托國際商人法建立起來的。不過，商人們并未對(duì)此產(chǎn)生任何的抵觸情緒，而是熱情地?fù)肀Я藝业闹贫ǚɑ蛘吲欣āＲ虼?，施米托夫所謂國際商人法在民族國家出現(xiàn)后仍然沒有喪失獨(dú)立性和繼續(xù)發(fā)展的觀點(diǎn)，顯然是和真實(shí)的歷史情況不盡相符。

五、總結(jié)與啟示

（一）對(duì)國際商人法存在及其發(fā)展的歷史規(guī)律總結(jié)

通過對(duì)從古希臘時(shí)期到近代國際商人法所發(fā)揮的功能作用，可以很清晰地發(fā)現(xiàn)以下兩條明顯的規(guī)律線索：

其一，商人對(duì)穩(wěn)定的交易規(guī)則的需要。商人對(duì)于規(guī)則需求的著眼點(diǎn)并不在于規(guī)則產(chǎn)生于他們自身的群體內(nèi)部還是產(chǎn)生于群體外部的國家，而只關(guān)心規(guī)則能否有助于實(shí)現(xiàn)其財(cái)富進(jìn)取心。商人社會(huì)之所以會(huì)自發(fā)性地演化出自治性的商法規(guī)則，并不是商人們自身就具有立法興趣，而是當(dāng)其外部不能供給他們所需要的規(guī)則，或者是外部的規(guī)則阻礙了他們獲取財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，他們才會(huì)自發(fā)地演化出相應(yīng)的法律規(guī)則來超越或者補(bǔ)充外部的—即國家的主權(quán)商業(yè)立法。正如英國著名哲學(xué)家邊沁（Bentham）所指出的那樣：“法律規(guī)則和財(cái)產(chǎn)是同生共死的?！盵43]商人們對(duì)于規(guī)則的需求是為了滿足其財(cái)富進(jìn)取心。因此為了獲取與維護(hù)他們的財(cái)富，他們對(duì)法律規(guī)則的需求往往相對(duì)于其他社會(huì)群體更為強(qiáng)烈。至于規(guī)則來源于何處、規(guī)則又是如何產(chǎn)生的，并不為商人所最重視。但可以肯定的是，商人社會(huì)最為關(guān)注以下兩種價(jià)值：一是規(guī)則的相對(duì)統(tǒng)一性。如果能夠構(gòu)建出成功跨越國界的統(tǒng)一規(guī)則，且這種規(guī)則能夠超越出地域主義并能夠被反復(fù)適用，這無疑是對(duì)商人們的重大利好。因?yàn)檫@有利于擴(kuò)大他們的活動(dòng)范圍，減少他們的交易費(fèi)用和交易風(fēng)險(xiǎn)。二是交易的規(guī)則確定性。一個(gè)商人遠(yuǎn)離自己的國家到另外一個(gè)國家去進(jìn)行交易，首先他必須要了解那里的交易規(guī)則，并且確定這種交易規(guī)則是不會(huì)更改的；然后可能會(huì)希望有一種規(guī)則是他走到哪里都可以適用的。事實(shí)上，在國際商事交易中，統(tǒng)一性和確定性很可能是統(tǒng)一的價(jià)值概念。因?yàn)?，統(tǒng)一意味著在一個(gè)較大的空間市場中的交易規(guī)則都是一樣的。當(dāng)出現(xiàn)爭議時(shí)，對(duì)于同樣的情況會(huì)以同樣的態(tài)度和處理方式來處理爭議。至于這種規(guī)則是來自于商人社會(huì)自身還是國家，恐怕商人們的答案一定是“無所謂”。

其二，自治性國際商人法的“次優(yōu)性”。通過對(duì)史料的梳理和分析，可以發(fā)現(xiàn)國際商人法作為一種自發(fā)產(chǎn)生、自我演進(jìn)的規(guī)范對(duì)于商人來說只是一種“比沒有規(guī)則”略好的次優(yōu)選擇。古希臘時(shí)期由于國家規(guī)則的制定職能不完備，商人不得不自行其是地通過相互溝通來產(chǎn)生一種較為粗糙的規(guī)則，應(yīng)對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的糾紛。然而，正是因?yàn)橐?guī)則過于粗糙，才使得不同地區(qū)之間的規(guī)則差異較小。但這絲毫不能證明商人之間自發(fā)產(chǎn)生的規(guī)則就優(yōu)于國家制定法。

到了古羅馬時(shí)期，羅馬法的制定者幾乎完美地提供了各種商事交易所需要的規(guī)則，但為了順應(yīng)外邦人的一些特殊需求，古羅馬的統(tǒng)治者才在羅馬法的基礎(chǔ)上進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整以應(yīng)對(duì)交易的特別需要。自此，無論是羅馬法的市民法，還是萬民法，都毫無爭議地統(tǒng)一于羅馬法這個(gè)大的規(guī)則體系之下，自治性的國際商人法發(fā)揮作用的空間大大減小。即便是最為輝煌的中世紀(jì)時(shí)期，國際商人法規(guī)則也有較為明顯的缺陷。沒有任何史料可以證明完全具有自治性的普遍的商人法的存在。因?yàn)樯倘藗冎g的規(guī)則不可能那樣精細(xì)和體系化。國際商人法庭在不具備統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)和便利的交流體系的情況下更不可能發(fā)展出完整的判例法體系。商人們的交易甚至可能因?yàn)樯倘藢?duì)所謂慣例理解的不同而更加雜亂無章。此時(shí)商人們的一個(gè)巨大的愿望就是有人能夠幫助他們將法律體系化、成文化、統(tǒng)一化起來。民族國家恰在近代粉墨登場，承擔(dān)起這個(gè)任務(wù)。雖然國家構(gòu)建統(tǒng)一的商業(yè)交易的法律體系可能是緣起于非服務(wù)于商人群體利益的動(dòng)機(jī)。但是，再也找不到比民族國家更加合適的其他主體來完成這一任務(wù)。這一過程事實(shí)上就是國家將國際商人法納入國內(nèi)法的過程。因此，筆者認(rèn)為將國際商人法納入國內(nèi)法的體系絕不是像施米托夫和戈德曼所說的是一場商法的倒退，而是國際商人法的一次浴火重生。雖然各個(gè)國家將國際商人法納入國家法的進(jìn)路各不相同，但是事實(shí)上都使各國的商人階層的利益得到了滿足。

（二）對(duì)我國未來涉外立法和司法的啟示

從我國的司法實(shí)踐來看，我國對(duì)某些商事慣例尤其是一些非政府機(jī)構(gòu)制定的自治性規(guī)則的態(tài)度有較為不統(tǒng)一的做法。例如，在貿(mào)易融資領(lǐng)域最高院于2005年通過的《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第6條將國際商會(huì)制定的UCP600作為優(yōu)先適用的規(guī)則體系，而2016年通過的《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第5條卻規(guī)定當(dāng)事人必須明示協(xié)議一致援引國際商會(huì)的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》人民法院才予以適用。對(duì)于統(tǒng)一機(jī)構(gòu)制定的性質(zhì)完全一致的慣例性文件，最高院前后兩份司法解釋可以說截然相反，而且最高院并未說明原因和理由。因此，在未來“一帶一路”的立法和司法實(shí)踐中，必須對(duì)各種國際商事慣例進(jìn)行慎重的甄別，即便是對(duì)于權(quán)威的國際非政府組織如國際商會(huì)所制定或編纂的所謂商事慣例也不能盲目地全盤接受，更不宜過分主動(dòng)地適用外方當(dāng)事人提供的“商事慣例”，而是應(yīng)該積極地組織或領(lǐng)導(dǎo)“一帶一路”沿線國家的國際商事統(tǒng)一條約的起草與談判工作，積極地翻譯整理沿線國家的國內(nèi)法。只有當(dāng)UCP600和《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》這兩種上述的規(guī)范性法律文件出現(xiàn)嚴(yán)重缺失時(shí)，再考慮適用自治性的商事慣例。同時(shí)，應(yīng)增大我國國內(nèi)法的對(duì)外影響力，通過各種積極的手段使我國的國內(nèi)法在國外的法院和總裁機(jī)構(gòu)得以適用。國際商事慣例不論過去、現(xiàn)在和未來都不可能成為涉外商事交易的核心角色。

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