李 可 鄧?yán)i

引 言

相對于《民法通則》，《民法典》以“習(xí)慣”取代“政策”，使之成為僅次于“法律”的法源，從而形成“法律—習(xí)慣”的法源格局。①參見《民法通則》第6 條、《民法典》第10 條。民法通則法源格局中的“法律—國家政策”的雙層構(gòu)造，已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代民法發(fā)展的體系化和科學(xué)化要求。②參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第363 頁。如哈耶克所言：“文明的發(fā)展之所以有可能，在很大程度上就是因為人類用那些理性不及的習(xí)俗（the non-rational customs）約束了自己所具有的先天性動物本能?！雹踇英]弗里德里希·奧古斯特·馮·哈耶克：《作為一種發(fā)現(xiàn)過程的競爭：哈耶克經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)論文集》，鄧正來譯，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2014 年版，第198 頁?！睹穹ǖ洹返?0 條作為法源條款，一定程度上拓展了“習(xí)慣”在民事領(lǐng)域的適用空間，補(bǔ)足了制定法在民事權(quán)益救濟(jì)中的“真空”。

“法的淵源的闡述方式明顯反映了相應(yīng)法律體系的復(fù)雜程度，以及該法律體系的社會背景。”①[加]羅杰·賽勒：《法律制度與法律淵源》，項焱譯，武漢大學(xué)出版社2010 年版，第196 頁。立法層面對待習(xí)慣的態(tài)度，由否定轉(zhuǎn)變?yōu)榭隙?。②參見李可、鄧?yán)i：《民法典背景下“習(xí)慣”的法源地位及可能趨勢》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。然而，對于民法典的法源類型及法源的適用模式，民法學(xué)界多有爭論。早在《民法典》頒布之前，有學(xué)者認(rèn)為民法法源主要有三種類型，分別是制定法、習(xí)慣和法理。③參見楊立新：《塑造一個科學(xué)、開放的民法法源體系》，載《中國人大》2016 年第14 期。也有學(xué)者認(rèn)為，民法淵源包括制定法、習(xí)慣、判例和法理四種。④參見賈翱：《〈民法總則〉中二元法源結(jié)構(gòu)分析及改進(jìn)對策》，載《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第2 期。還有學(xué)者認(rèn)為民法典的法源包括制定法、習(xí)慣和基本原則。⑤參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005 年版，第22 頁。但最終立法層面并未明確法理為民法典的法律淵源，只確立法律與習(xí)慣共同作為民法典的法源。在此背景下，有學(xué)者呼吁應(yīng)明確法理的法源地位，以填補(bǔ)民法典法源在司法適用層面存在的不足與漏洞。⑥參見楊立新：《論法理作為民事審判之補(bǔ)充法源——以如何創(chuàng)造偉大判決為視角》，載《中國法律評論》2022 年第4 期。

可見，關(guān)于民法典所確立習(xí)慣為民法典法源之漏洞補(bǔ)充，及民法典采用何種法源適用模式，在學(xué)界尚無定論。為此，應(yīng)予以思索及追問：一是為何最終只確立法律與習(xí)慣為其法源，而將法理排除在外？二是民法典中的基本原則又處于何種法源地位？三是針對所確立的法源類型，在司法適用層面應(yīng)構(gòu)建何種法源適用模式？

有鑒于此，本文擬從立法層面與司法適用層面解構(gòu)民法典現(xiàn)行法源模式的爭論及焦點問題，揭示“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用路徑的司法困境，并在此基礎(chǔ)上以法律和習(xí)慣作為民法典的基本法源，重構(gòu)二元差序化法源模式，回應(yīng)司法實踐中倚重制定法、偏廢習(xí)慣、固化民法典法源適用路徑的弊端，以期實現(xiàn)“法律與習(xí)慣”法源之間的和諧差序適用。

一、民法典現(xiàn)行法源模式的爭論及焦點

民法法源適用規(guī)范，是民法法源理論在民法典上的提煉與表達(dá)。⑦參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第13 頁。法源適用規(guī)范涉及兩個層面，即法源的定性與法源的定量。⑧所謂法源的定性和定量，即某事物是否具有法源地位及此事物法源地位的高低或者說在法源譜系中的位置。參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015 年第1 期。前者主要涉及法源的范圍，后者則涵蓋不同法源之間的關(guān)系，即各個法源之間的位階序列及其互動與轉(zhuǎn)換。⑨參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第13 頁。

民法最終成典，使得民法典的法源類型通過法條的形式得以固定下來。目前關(guān)于民法典法源類型的劃分，最具爭議的是對民法典基本原則的法源定性，即歸屬于何種法源類型。而關(guān)于民法典法源適用的規(guī)范，主要包括民法典法源的范圍界定、法源之間的位階關(guān)系及法源的適用方法等。

（一）關(guān)于民法典現(xiàn)行法源模式的爭論

習(xí)慣作為一種不成文的社會規(guī)則，形成于初民社會，存續(xù)于市民社會，并隨著市民社會的發(fā)展而不斷變遷，具有強(qiáng)大的韌性與生命力。但不成文的特質(zhì)使其在民事立法與民事司法層面通常作為末位法源而存在，起著填補(bǔ)制定法漏洞的作用。圍繞法律與習(xí)慣，針對民法典現(xiàn)行法源模式的爭論，學(xué)界主要提出兩種法源模式，即三位階民法典法源模式與層次民法典法源模式。

其一，三位階民法典法源模式。法國19 世紀(jì)的傳統(tǒng)法，認(rèn)為成文法是可以自足自滿的，而惹尼（Francois Geny）并不認(rèn)同此種觀點，主張有四種形式的法源，且法官可以依據(jù)實際情況進(jìn)行調(diào)整。①四種形式的法源分別是成文法、習(xí)慣、判例與學(xué)說。參見王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學(xué)出版社2005 年版，第267 頁。惹尼的此種主張，實踐層面最早為《瑞士民法典》所吸納與創(chuàng)制，“法律—習(xí)慣—法理”三位階民法典法源模式由此逐步形成。②《瑞士民法典》第1 條規(guī)定：“任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應(yīng)規(guī)定者，一律適用本法。法律未規(guī)定者，法院得依習(xí)慣法，無習(xí)慣法時，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判。在前款情形，法院應(yīng)遵從公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！眳⒁姟度鹗棵穹ǖ洹?，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第1 頁。此舉也意味著，現(xiàn)代立法者首次在一般規(guī)定中承認(rèn)法官對于立法不可缺少的作用。③參見[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，中國法制出版社2016 年版，第323 頁。爾后“法律—習(xí)慣—法理”三位階民法典法源模式為眾多國家和地區(qū)所移植與效仿。④參見我國臺灣地區(qū)“民法典”第1 條：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！薄俄n國民法典》第1 條：“民事，法律無規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依法理?！眳⒁姟俄n國最新民法典》，崔吉子譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第135 頁。我國在編纂民法典的過程中，也有民法學(xué)者持三位階民法典法源模式的觀點，例如梁慧星、謝鴻飛。⑤參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003 年版，第2 頁。

然而，在肯定三位階民法典法源模式的前提下，我國民法學(xué)界對于民法典是否應(yīng)當(dāng)吸納法理為法源的觀點不一，主要表現(xiàn)在：一種觀點認(rèn)為民法典應(yīng)當(dāng)確立“法律—習(xí)慣—法理”三位階民法典法源模式，將法理的法源地位予以明確，充分發(fā)揮法理在司法適用中的作用。另一種觀點則認(rèn)為民法典所確立的基本原則參照法理進(jìn)行處理，民法典基本原則充當(dāng)法理進(jìn)行司法適用。⑥參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005 年版，第22 頁。當(dāng)制定法與習(xí)慣無法適用時，應(yīng)通過民法典確立的基本原則進(jìn)行補(bǔ)足，由此構(gòu)建的三位階民法典法源模式則不同于一般意義上的“法律—習(xí)慣—法理”法源模式，而應(yīng)該是“法律—習(xí)慣—基本原則”法源模式。例如，有學(xué)者在論及民法典法源適用規(guī)范的設(shè)計時，將法律與習(xí)慣分別列為第一位階和第二位階法源，法官基于民法基本原則創(chuàng)設(shè)的規(guī)則列為兜底性法源。①參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第9 頁。

其二，層次民法典法源模式。層次民法典法源模式認(rèn)為，法律規(guī)范主要以法律規(guī)則與法律原則構(gòu)成，二者以能否“全有或全無”適用之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，前者滿足此標(biāo)準(zhǔn)，后者則無法滿足此標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，《民法典》第10 條的法源條款中“法律—習(xí)慣”構(gòu)成民法典法源的第一層次，民法基本原則構(gòu)成民法典法源的第二層次。②參見劉亞東：《〈民法典〉法源類型的二元化思考——以“規(guī)則—原則”的區(qū)分為中心》，載《北方法學(xué)》2020 年第6 期。

由此可見，層次民法典法源模式將法律、習(xí)慣、民法基本原則劃分為兩種層次，法律與習(xí)慣因可以全有或全無適用為第一層次，基本原則因無法全有或全無適用為第二層次。顯而易見的是，在第一層次“法律—習(xí)慣”的格局中，依然適用制定法優(yōu)位、習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充的慣常思路。層次民法典法源模式雖然在劃分標(biāo)準(zhǔn)上邏輯周延、高度蓋然，其實質(zhì)依然是“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式的變體，并未突破法律、習(xí)慣、基本原則司法適用層面的次序，背后隱含的依舊是制定法優(yōu)位、習(xí)慣次位補(bǔ)充、民法典基本原則末位殿后的司法適用慣性。

綜上所述，無論是“法律—習(xí)慣—法理”三位階民法典法源模式，或是“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式，又或是“法律—習(xí)慣”第一層次和“基本原則”第二層次之層次民法典法源模式，關(guān)于民法典現(xiàn)行法源模式的爭論主要集中在法理是否可以為民法典的法源、基本原則的法源地位及法源適用次序三個方面。

（二）民法典現(xiàn)行法源模式爭論的焦點

如前所述，民法典現(xiàn)行法源模式爭論的焦點主要有三個：一是法理是否可以納入民法典成為法源；二是民法典所確立的基本原則能否充當(dāng)法理進(jìn)行司法適用，以及在民法典中的法源類別劃分與法源定位如何確立；三是如何克服現(xiàn)行民法典法源模式下“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用的慣性，緩解強(qiáng)行適用制定法、習(xí)慣難以適用造成的違背民情、權(quán)益失衡的情形。

焦點一，法理能否作為民法典的法源。在英美法系，現(xiàn)代社會及其法律體系不再過多依賴習(xí)慣和習(xí)慣法，而是更多依仗理性原則和理論學(xué)說。③See Amanda Perreau - Saussine and James Bernard Murphy， The character of customary law: an introduction，Cambridge University Press，2007，p.1.由此，法理和學(xué)說也同樣具有重要的法源意義，并逐步為法律體系所采納。綜觀各國民法典，法理作為法源被納入民法典，主要有三種范式：一是將高度抽象之法理以“法理”概念的形式納入民法典，例如韓國民法典；二是將抽象的法理進(jìn)行分類、轉(zhuǎn)化為具有實質(zhì)意義的法理納入民法典，包括自然法原則、公平、合理的要求等，例如阿爾及利亞民法典與俄羅斯民法典；①《阿爾及利亞民法典》第1 條第3 款規(guī)定：“必要時，法官也可根據(jù)自然法和公平原則作出判決?！眳⒁姟栋柤袄麃喢穹ǖ洹?，尹田譯，廈門大學(xué)出版社2013 年版，第2 頁。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第6 條第2 款規(guī)定：“如不能使用法律類推，則當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)民事立法的一般原則和精神及善意、合理、公正的要求予以確定?！眳⒁姟抖砹_斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2007 年版，第37 頁。三是將蘊(yùn)含法理的載體納入民法典，包括學(xué)說、學(xué)理、立法者提出的裁判規(guī)則等，例如瑞士民法典。可見，法理作為民法典的法源為一些國家所認(rèn)可。此外，我國大多數(shù)學(xué)者也持法理應(yīng)為民法典法源的立場。

然而，也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前階段不可貿(mào)然將法理引入民法典法源體系之中。例如，杜濤認(rèn)為，法理具有不確定性，其內(nèi)涵與外延難以明確，適用到司法層面可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。②參見杜濤：《民法總則的誕生：民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第10 頁。李永軍認(rèn)為，法理的概念不明確，法官引用法理進(jìn)行判決易造成司法層面的不確定性。③參見李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018 年版，第94 頁。此外，從現(xiàn)實層面來講，囿于當(dāng)下法官的專業(yè)素養(yǎng)，實踐過程中適用法理容易損害司法的公正性與案件標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性；④參見梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第5 期。且隨著民法典相關(guān)配套措施的完善，如與民法典相配套的司法解釋、指導(dǎo)案例、類推適用等，已將民法典的漏洞填補(bǔ)，無再尋求法理補(bǔ)足漏洞的必要。如謝懷栻認(rèn)為：“民法的內(nèi)容、民法的變化發(fā)展是與社會生活息息相關(guān)的。民法如果與社會脫節(jié)，就失去了它的價值?！雹葜x懷栻：《關(guān)于日本民法的思考》，載渠濤：《中日民商法研究》（第一卷），法律出版社2003 年版，第101-102 頁。可見，無論從民法典自身層面，還是司法實際適用層面，法理自身的局限及弊端尚難規(guī)制。

焦點二，民法典基本原則的法源類別劃分及法源定位。有關(guān)民法典基本原則屬于何種法源類別，目前主要存在三種觀點。第一種觀點認(rèn)為民法典基本原則不同于制定法、習(xí)慣與法理，而應(yīng)獨立作為一種法源類別，繼制定法、習(xí)慣之后作為兜底性法源而存在，從而構(gòu)建了“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式。⑥參見李敏：《論法理與學(xué)說的民法法源地位》，載《法學(xué)》2018 年第6 期。第二種觀點也認(rèn)為民法典基本原則屬于“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式，但不是作為一種獨立的法源類別，也不同于抽象的法理，而是作為抽象化分類、具有實質(zhì)意義的法理，可以參照法理進(jìn)行適用。⑦參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005 年版，第22 頁。這兩種觀點，或?qū)⒒驹瓌t作為獨立法源類別，或?qū)⒒驹瓌t參照法理適用，仍處于“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式下末位法源、補(bǔ)充法源、兜底性法源地位。與前述兩種觀點不同，第三種觀點則認(rèn)為，民法典基本原則屬于法律的范疇，作為民法典確立“法律與習(xí)慣”中“法律”的內(nèi)容?？茽柭陌菪苑蓪嵶C主義，直接認(rèn)可了規(guī)范既包括規(guī)則也包含原則。①維護(hù)承認(rèn)規(guī)則中“充分性條款”的可能性，有時候道德性原則也可能被視作法律。參見[美]朱爾斯·L.科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護(hù)》，丁?？∽g，法律出版社2006 年版，第89-173 頁。如有學(xué)者認(rèn)為，若作寬泛理解，法律規(guī)范可分為規(guī)則與原則兩種類型，原則作為法律規(guī)范的一種，應(yīng)隸屬于《民法總則》第10 條“法律”的范疇。②參見汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10 條的理論構(gòu)造及司法適用》，載《中外法學(xué)》2018 年第1 期。

由此可知，民法學(xué)界大都承認(rèn)民法典基本原則的法源地位，且有觀點認(rèn)為可將“法官依民法基本原則確立的規(guī)則”作為兜底性法源。③參見李敏：《論法理與學(xué)說的民法法源地位》，載《法學(xué)》2018 年第6 期。但民法學(xué)界對于民法典基本原則的法源類別的劃分存在爭論，或認(rèn)為屬于獨立類別法源，或認(rèn)為參照法理，又或認(rèn)為歸屬于法律范疇。

焦點三，“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用路徑的司法困境?，F(xiàn)行民法典法源模式采用“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑，當(dāng)制定法出現(xiàn)漏洞時，則順位至習(xí)慣，甚至法理或基本原則，尋求對制定法漏洞的填補(bǔ)。而當(dāng)制定法、習(xí)慣同時存在時，過于強(qiáng)調(diào)較高位階法源的優(yōu)先適用，特別是制定法的優(yōu)先適用，有時可能背離常識，產(chǎn)生實質(zhì)上的不公。此時，法官應(yīng)選擇何者作為案件裁決的依據(jù)？例如，在山東省青島市的“頂盆過繼案”中，若強(qiáng)行適用制定法進(jìn)行判決，則會明顯違背常識，導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益受損，最終青島市中級人民法院選擇適用當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗進(jìn)行判決，照顧了當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗，平衡了當(dāng)事人的民事權(quán)益。④參見石坊昌訴石忠雪頂盆過繼案，山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2005）李民初字3460 號民事判決書、山東省青島市中級人民法院（2006）青民一終字206 號民事判決書?？梢?，無論是“法律—習(xí)慣—法理”三位階民法典法源模式，或是“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式，又或是“法律—習(xí)慣”第一層次和基本原則第二層次之層次民法典法源模式，由于人為追求民法法源的先后排序進(jìn)而導(dǎo)致司法適用的呆滯與僵化，從而很難指引法官進(jìn)行司法實踐。相對于制定法的優(yōu)位法源地位，排列在制定法之后的習(xí)慣即使被肯定了法源地位，依舊很難獲得法官青睞，長久處于棄而不用的局面。例如，《民法典》實施以來，截止2021 年7 月16 日，雖然適用“習(xí)慣”的案件有82374 例，但全部的民事案件有4188326 例，適用“習(xí)慣”的民事案件只占0.19%左右。①參見李可、韓秋杰：《〈民法典〉施行前后習(xí)慣司法適用機(jī)制疑難問題研究》，載《湖北民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。

民法法典化過程中，使得民法具備了兩種品格，分別是形式理性與價值理性。②參見[美]艾倫·沃森：《民法體系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005 年版，第262 頁。理性化思潮使得民法典在編纂與制定時，對未來可能發(fā)生的情形具有一定的預(yù)判性與可欲性。依據(jù)哈耶克社會理論中的“進(jìn)化論理性主義”與“建構(gòu)論唯理主義”，民法典現(xiàn)行法源模式實際受到“建構(gòu)論唯理主義”的影響。③所謂“建構(gòu)論唯理主義”，是指那種立基于每個人都傾向于理性行為和個人生而具有智識與善的假設(shè)，極端贊揚(yáng)人的理性能力，確信人能夠掌握所有的知識即達(dá)到全知的“全知論”。而所謂 “進(jìn)化論理性主義”則是指那種認(rèn)為人的理性能力有其限度，任何人都不可能通曉一切，甚至很大程度上不可避免地處于“無知之幕”原初狀態(tài)的“無知論”。參見[英]弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997 年版，第10-16 頁。哈耶克認(rèn)為：“所謂增進(jìn)理論知識能夠使我們越來越把各種復(fù)雜的互動關(guān)系轉(zhuǎn)變成一系列可以探明并確定的特定事實這種幻想，常常引發(fā)新的科學(xué)謬誤?！雹躘英]弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《知識的僭妄：哈耶克哲學(xué)、社會科學(xué)論文集》，鄧正來譯，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2014 年版，第42 頁。《民法典》第10 條確立的法律與習(xí)慣兩大法源，在司法實踐過程中其序列、互動與轉(zhuǎn)換遠(yuǎn)遠(yuǎn)比預(yù)想的更加復(fù)雜。而建構(gòu)論唯理主義支配下所預(yù)想的現(xiàn)行民法典法源模式，將原本司法實踐中動態(tài)、多樣、差異的法源適用路徑靜態(tài)化、單一化、趨同化處理，造成了“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用路徑在司法實踐中的困境。

二、基于立法的民法典二元差序化靜態(tài)法源模式

“人不能屈服于理性，也不能滿足于理性。”⑤[德]弗里德里?！ねつ岵桑骸稒?quán)力意志》，吳崇慶譯，臺海出版社2016 年版，第67 頁。民法典在建構(gòu)論唯理主義支配下試圖將法源進(jìn)行分門別類，然后構(gòu)建一種放之四海皆準(zhǔn)、普遍適用的民法典法源模式。如前所述，“法律—習(xí)慣—法理”三位階民法典法源模式、“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式以及“法律—習(xí)慣”第一層次和基本原則第二層次之層次民法典法源模式，背后實際仍是“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”順位適用的內(nèi)在邏輯?！睹穹ǖ洹返?0 條以語句形式進(jìn)行表述，背后隱含且存在的適用規(guī)則往往依附著一種行為慣性——制定法優(yōu)位，最終導(dǎo)致制定法越發(fā)強(qiáng)勢，不斷擠占習(xí)慣的適用空間，造成倚重制定法、偏廢習(xí)慣的情勢。

對于現(xiàn)行民法典法源模式的解構(gòu)，可以分別從立法層面與司法適用層面進(jìn)行具體分析。立法層面解構(gòu)現(xiàn)行民法典法源模式的同時，擬將基本原則劃歸法律范疇，重構(gòu)法律與習(xí)慣為民法典二元差序化法源模式中的二元，并從民法成典的角度分析民法典二元差序化法源模式的形成與建立。

（一）法理不屬于二元差序化法源模式的法源

“法典不僅是對社會生活的映照，而且不容忽視的是，它還是對社會生活的塑造。”①徐國棟：《民法基本原則解釋：成文法局限性之克服》（增補(bǔ)本），中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第387 頁。任何法典的編纂必須立足社會實際，符合當(dāng)下時代發(fā)展?fàn)顩r，更好地指引民事主體參與民事活動及人民法院對民事糾紛的處理，如果超脫現(xiàn)行階段構(gòu)建一種不切實際的預(yù)想，則會帶來更多的不便與混亂。

對于法理是否為民法法源，民法學(xué)界持有兩種觀點，即肯定法理的法源地位與否認(rèn)法理的法源地位。如前者，有學(xué)者指出：“‘法理’淵源的合理性顯而易見?！雹诠⒘郑骸睹穹ǖ鋺?yīng)當(dāng)如何制定？——關(guān)于〈民法總則（草案）〉第一章的修改意見》，載《北航法律評論》2016 年第1 輯。如后者，也有學(xué)者提出，法理的概念不明確，難以在立法中規(guī)定。③參見李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018 年版，第94 頁。民法典并無明確法理法源地位的必要，此既是從法理自身角度而言，也是從民法典整體體系及司法適用層面作出的制度設(shè)定。

首先，從法理自身角度而言，法理的概念與范圍不明確，使得民法典引入法理存在極大風(fēng)險。法理本身的概念是模糊的，很難獲得一個統(tǒng)一的共識。④參見李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018 年版，第94 頁。且關(guān)于法理的范圍，也沒有明確的界定，目前來看主要包括一些共同的原則、學(xué)者學(xué)說等。其中學(xué)者學(xué)說多為一家之言，并不具有普遍性，公信力多受質(zhì)疑。此外，學(xué)者學(xué)說并非觀點一致，有時甚至互相詰難，貿(mào)然引入會導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)失準(zhǔn)，弱化司法判決的統(tǒng)一性和公正性。

其次，與民法典施行相配套的方法論發(fā)展，已最大限度補(bǔ)足制定法與習(xí)慣適用上存在的漏洞，尚無通過法理補(bǔ)足漏洞的必要。如與民法典配套施行的司法解釋，是填補(bǔ)制定法高度抽象化弊端的重要手段。加之最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，也為漏洞的補(bǔ)足提供了解決方法。此外，民法典所確立的基本原則，近乎涵蓋民法典的全部范圍，足以補(bǔ)足制定法與習(xí)慣適用過程中可能產(chǎn)生的漏洞。

再次，從法理在司法實務(wù)中的適用情況來看，民法典引入法理極易導(dǎo)致法理的誤用或濫用。例如，在我國臺灣地區(qū)司法實務(wù)中，法理存在“通貨膨脹”式的濫用。⑤參見吳從周：《論民法第1 條之“法理”》，載《東吳法律學(xué)報》2004 年第2 期。李敏認(rèn)為，具體來看法理的誤用或濫用，主要有五種情形。①具體情形劃分，大致有“名依法理，實依法條”“應(yīng)依法條，逃向法理”“套話式引用法理”“名為依法理，實有悖法理”“借法理之名誤用規(guī)則”等情形。參見李敏：《民法法源論》，法律出版社2020 年版，第207 頁。另據(jù)統(tǒng)計，司法實務(wù)中約有27.9%的裁判文書屬于法理的誤用或濫用。②參見李敏：《論法理與學(xué)說的民法法源地位》，載《法學(xué)》2018 年第6 期。因此，引入法理補(bǔ)足漏洞、協(xié)助法官進(jìn)行司法判決的本意，落實到司法實務(wù)中恐怕會造成法官司法裁量權(quán)的濫用。

由此可見，對比引入法理和通過其它方式補(bǔ)足制定法與習(xí)慣適用過程中可能產(chǎn)生的漏洞，當(dāng)前階段尚無引入法理之必要。且法理自身不確定性的局限并無好的舉措予以克服與完善，貿(mào)然引入極易造成司法適用層面的混亂。

（二）基本原則屬于二元差序化法源模式中法律的范疇

如前所述，關(guān)于民法典的基本原則，存在三種觀點，即獨立為一種類別的法源、參照法理進(jìn)行適用以及劃分到法律的范疇。其中獨立為一種法源類別，主要是“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式持有的觀點。民法典基本原則作為民法典的法源，似無爭議，爭議在于民法典基本原則是否屬于法律的范疇。

從概念的內(nèi)涵與外延出發(fā)，民法典確立的基本原則屬于《民法典》第10 條“法律”的范疇。法律為民法典的法源，不僅指規(guī)范性法律，即通過立法以法律表現(xiàn)出來的形式?！皩τ诜ü俣?，為解決事實的裁斷依據(jù)是法律，而那些為裁斷依據(jù)提供規(guī)則的卻是法律淵源?！雹叟碇卸Y：《論法律形式與法律淵源的界分》，載《北方法學(xué)》2013 年第1 期。如龐德認(rèn)為，所謂的法律淵源是指形成法律規(guī)則的原因。④See Roscoe Pound， Jurisprudence（Ⅲ）， West Publishing Co.， 1959， p.383.因此，法律不等同于法律淵源，此處的“法律”應(yīng)當(dāng)作廣義理解。法律規(guī)范可以分為規(guī)則與原則兩種類型。其中構(gòu)成“完全法條”的規(guī)則需具備具體的構(gòu)成要件與法律后果；規(guī)則之外，凡構(gòu)成實在法規(guī)范的基礎(chǔ)或“鑲嵌”于其中的基本理念為原則。⑤參見汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10 條的理論構(gòu)造及司法適用》，載《中外法學(xué)》2018 年第1 期?？梢姡穹ǖ渲写_立的基本原則應(yīng)當(dāng)劃歸于《民法典》第10 條中“法律”的范疇。

依據(jù)三位階民法典法源模式的形成邏輯，基本原則替代法理，有簡單拼接之嫌?！胺伞?xí)慣—法理”三位階民法典法源模式中制定法、習(xí)慣、法理三者法源性質(zhì)不同，可以明顯區(qū)分?！胺伞?xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式將基本原則作為第三位階的兜底性法源，邏輯的出發(fā)點是從《民法典》第10 條的語句結(jié)構(gòu)出發(fā)，先定地認(rèn)為基本原則處于制定法、習(xí)慣之后，并未明確分析制定法、習(xí)慣、基本原則的概念內(nèi)涵與外延。雖然基本原則在民事司法適用層面作為末位法源與兜底性法源適用，但這只是從其適用的效力而言，并不是從其含義出發(fā)，也就是說“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式中制定法、習(xí)慣、基本原則類別劃分的依據(jù)是法源效力的大小，而不是法源自身的性質(zhì)。由此產(chǎn)生的問題是，實際上制定法和習(xí)慣的劃分依據(jù)是各自的性質(zhì)，在法源效力的大小方面并不是制定法天然的絕對優(yōu)位。而不顧法源性質(zhì)的不同，將基本原則簡單地續(xù)接在法律與習(xí)慣之后，猶如在梨樹上嫁接蘋果樹的枝條，最后破壞的是果園的整體區(qū)分。

（三）“法律—習(xí)慣”二元法源模式的立法形成

民法典法源的確立，除開學(xué)理層面的爭論，本國立法活動的影響也是不可忽視的因素。耶林宣稱：“法的誕生如同人的誕生，通常伴隨著劇烈的分娩陣痛?！雹賉德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2012 年版，第8 頁。民法成典的過程中，民法學(xué)者對于民法典法源的選擇提出了不同的方案，最終才得以確立制定法與習(xí)慣為民法典的法源。

制定民法典采用了“兩步走”的立法思路，圍繞民法典法源的確立，大致可以從民法典的專家建議稿、起草稿與最終民法典立法確立的文本出發(fā)，探尋制定法與習(xí)慣成為民法典法源的緣由，以及從立法角度重構(gòu)“法律—習(xí)慣”二元法源模式。

從民法學(xué)者的建議稿來看，對于民法典法源的選擇大致分為四類：一是認(rèn)為民法典的法源應(yīng)當(dāng)是“法律、習(xí)慣、法理”，持此種觀點的有梁慧星、楊立新、李永軍；②分別參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003 年版，第2 頁。楊立新：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉建議稿2.0 版》，載中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)2015 年5 月11 日，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=1410。李永軍：《中國民法典總則編草案建議稿及理由（中國政法大學(xué)版）》，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第5 頁。二是認(rèn)為民法典的法源包括“法律、習(xí)慣、基本原則”，持此種觀點的有孫憲忠、王利明；③分別參見中國社會科學(xué)院民法典立法研究課題組（孫憲忠主持）：《民法總則建議稿》，載中國法學(xué)網(wǎng)，http://iolaw.cssn.cn/zl/mf/xsjl/201603/t20160301_4638985.shtml。王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005 年版，第22 頁。三是民法典的法源包括法律與習(xí)慣兩種，此種觀點可見中國法學(xué)會之建議稿；④參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（提交稿）》，載中國民商法律網(wǎng)2016 年2 月24 日，http:// www.civillaw.com.cn/zt/t/ ? id = 30198。四是認(rèn)為民法典的法源應(yīng)包括法律與慣例，持此種觀點的主要是龍衛(wèi)球。⑤參見北航法學(xué)院課題組（龍衛(wèi)球主持）：《〈中華人民共和國民法典·通則編〉草案建議稿》，載中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)2015 年11 月2 日，http://www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html。此外，于海涌認(rèn)為民法典法源應(yīng)包括商業(yè)慣例，徐國棟認(rèn)為民法典法源應(yīng)包括事理之性質(zhì)等。⑥分別參見于海涌：《中國民法典草案立法建議（提交稿）》，法律出版社2016 年版，第22 頁。徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004 年版，第4 頁。由此可知，民法學(xué)者在民法典建議稿中對于民法典應(yīng)包含何種法源的觀點不一，且分歧較大。

從民法總則與民法典的建議稿來看，法律與習(xí)慣法源地位的確立過程也十分曲折。關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》共有6 稿，首次肯定習(xí)慣的法源地位是2016 年7 月5 日發(fā)布的《中華人民共和國民法總則（草案）》第10 條之規(guī)定，爾后民法總則及民法典總則編都對其予以承繼，最終為官方正式確定。①參見《中華人民共和國民法總則（草案）》第10 條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”最終民法典確立法律與習(xí)慣為其法源，并未肯定法理、慣例等的法源地位。由此可以看出，三位階民法典法源模式與層次民法典法源模式在立法層面是站不住腳的，因為民法典并未肯定法理、慣例為其法源，而立足于此，以法律和習(xí)慣為民法典法源的二元差序化法源模式更加契合民法典的立法本意，有其解釋及適用的空間。

綜上所述，從概念的內(nèi)涵與外延出發(fā)，將基本原則劃歸“法律”的范疇更加符合民法典依據(jù)法源性質(zhì)劃分民法典法源的標(biāo)準(zhǔn)，且依據(jù)法源的效力大小進(jìn)行法源之間的位階排序不符合司法實踐中法源適用的實際情況，也無法解決法源的適用沖突?！睹穹ǖ洹返?0 條只是法源語句的表達(dá)形式，其立法本意傾向于依據(jù)法源性質(zhì)對民法典法源進(jìn)行劃分，而非依據(jù)效力大小進(jìn)行位階排序。因此，民法典二元差序化法源模式的重構(gòu)更加契合《民法典》第10 條對民法典法源劃分的本意。

三、基于司法適用的民法典二元差序化動態(tài)法源模式

如前所述，現(xiàn)行民法典法源模式在司法實踐中采用“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑，將原本司法實踐中動態(tài)的、多樣的、差異的法源適用路徑靜態(tài)化、單一化、趨同化處理，造成了民法典法源司法適用的困境。目前來看，這種困境主要表現(xiàn)在兩方面的法源適用沖突，一是同一法源類型之間的沖突，如民法典“法律”法源中的沖突，制定法種類復(fù)雜，大致有七種類型。②民法制定法的七種類型分別是：一是憲法中的民事規(guī)范；二是民法典及民事單行立法；三是國務(wù)院制定發(fā)布的民事法規(guī)；四是地方性法規(guī)、自治條例和單行條例；五是規(guī)章中的民事規(guī)范；六是最高人民法院民事解釋的規(guī)范性文件；七是國際條約中的民事規(guī)范。對于同一民事糾紛可能存在法條競合的情況，適用何種類型的制定法或適用哪一法條也需要法官的裁量。例如，在常見的醫(yī)療糾紛中，適用民法典合同編或是適用民法典侵權(quán)編的法條，不同的適用選擇帶來的賠付標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。二是不同法源類型之間的沖突，主要集中表現(xiàn)在制定法與習(xí)慣同時存在時，若依據(jù)《民法典》第10 條之規(guī)定優(yōu)先適用制定法可能出現(xiàn)明顯違背倫理常識、損害民事主體權(quán)益的情形。例如，彭宇案的司法判決，極大地沖擊了民眾的認(rèn)知觀念。①參見徐壽蘭訴彭宇人身損害賠償糾紛案，江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2007）鼓民一初字第212 號民事判決書。

因此，重構(gòu)的二元差序化法源模式，乃是立足確定法律與習(xí)慣為民法典基本法源的基礎(chǔ)上，對于同一法源類型之間（法律或習(xí)慣）、不同法源類型之間（法律和習(xí)慣），形成結(jié)合具體案件進(jìn)行差序化動態(tài)調(diào)適的司法適用模式。該模式并非采取制定法絕對法源優(yōu)位、習(xí)慣絕對法源末位的適用路徑，而是將不同類型的法源進(jìn)行對比，結(jié)合具體案件裁量出更加有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益、符合公眾預(yù)期、兼顧社情民情、尊重傳統(tǒng)與習(xí)慣的民事判決。

（一）二元差序化法源模式司法適用的邏輯進(jìn)路

如前所述，層次民法典法源模式雖然在法源類型劃分上以能否全有或全無適用為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，做到了邏輯周延，實際和三位階民法典法源模式一樣，依舊受到建構(gòu)論唯理主義的影響，采用“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑。此種靜態(tài)的、人為預(yù)想的先后適用次序的排列，不利于司法層面法官案件的判決，反而造成制定法越發(fā)強(qiáng)勢，不斷擠占其它法源適用空間的局面。

民法典二元差序化法源模式將以制定法為依據(jù)，從三個維度論述不同情形下民法典法源適用的方法。制定法內(nèi)的適用、制定法外的適用和背離制定法的適用，作為傳統(tǒng)找法基礎(chǔ)架構(gòu)的三個范疇，大致相當(dāng)于現(xiàn)行民法適用方法中的依照制定法、補(bǔ)充制定法和背離制定法三種民法適用方法。②See Tschentscher， Emmenegger， Art. 1 ZGB， Berner Kommentar. St?mpli， Bern 2012， SS. 225 - 226，229 - 230.

有鑒于此，民法典二元差序化法源模式司法適用的邏輯進(jìn)路，將圍繞法律與習(xí)慣二元法源，以上述三種民法適用方法展開，結(jié)合具體案件適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行法源位置的差序化動態(tài)調(diào)適。首先，基于制定法內(nèi)的適用，當(dāng)只有制定法而無習(xí)慣時，適用制定法。其次，基于制定法外的適用，當(dāng)無制定法而有習(xí)慣時，適用習(xí)慣。再次，基于背離制定法的適用，當(dāng)制定法與習(xí)慣同時存在時，應(yīng)進(jìn)行綜合考察，若適用制定法明顯違背常識、損害當(dāng)事人的權(quán)益，則應(yīng)該放棄制定法的適用，進(jìn)而適用習(xí)慣。此時，習(xí)慣躍遷至制定法之前處于優(yōu)位法源地位，制定法則處于末位法源地位。

而《民法典》第10 條所確立的法源，從形式邏輯上講，并不包含所謂的第三位階法源。③從形式邏輯的角度來看，在定義糾紛（J）、法律（L）、習(xí)慣（C）、公序良俗原則（PP）之后，該條文可以被表述為：J → [L ∨（?L ∧C ∧ ??PP）]，其中L 和（?L ∧C ∧ ??PP）是析取關(guān)系，從邏輯式中顯然只看到兩項析取，并不存在第三層的法源體系。參見陳雙雄：《〈民法總則〉第10 條與我國的法源位階體系——從法律邏輯的角度進(jìn)行分析》，載《南方論刊》2019 年第6 期。因此，不同于“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用路徑下制定法優(yōu)位、習(xí)慣次位、法理/基本原則末位的預(yù)想，二元差序化法源模式下制定法與習(xí)慣的法源地位并不是簡單的制定法優(yōu)位、習(xí)慣末位，而是根據(jù)制定法內(nèi)的適用、制定法外的適用和背離制定法的適用的民法適用方法，結(jié)合實際情況進(jìn)行差序化的動態(tài)調(diào)適，或是制定法處于優(yōu)位法源地位，或是習(xí)慣處于優(yōu)位法源地位。

（二）二元差序化法源模式司法適用的維度分析

“法律—習(xí)慣—法理”三位階民法典法源模式、“法律—習(xí)慣—基本原則”三位階民法典法源模式以及“法律—習(xí)慣”第一層次和基本原則第二層次之層次民法典法源模式采用的是“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑，當(dāng)前者無法適用出現(xiàn)漏洞時，則順位至后者尋求補(bǔ)足。現(xiàn)行的民法典法源模式企圖構(gòu)建一種恒久適用的法源模式，然而機(jī)械式的法源適用路徑以犧牲法源活力為代價，很難應(yīng)對司法實踐中的復(fù)雜局面。

如同Rémy Cabrillac 教授毫不留情地下了一個韋伯意義上的“去魅”（disenchantment）型結(jié)論，對于通常被認(rèn)為應(yīng)該去消除的法律淵源的危機(jī)的解決，法典化“其實是無能為力的”。①See Rémy Cabrillac， Les codifications， PUF，2002，p303.《民法典》第10 條確立的簡單的法源適用規(guī)則，很難應(yīng)對實踐層面法源的內(nèi)部沖突難題。且從《民法典》第10 條的表述“應(yīng)當(dāng)”“可以”的詞匯來看，并沒有明確說明在司法適用中制定法必須是優(yōu)位法源、習(xí)慣則必須是末位法源，而“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑則將民法典法源的適用次序固化了。

二元差序化法源模式從民法典所確立的“法律”與“習(xí)慣”兩類基礎(chǔ)法源出發(fā)，二者在各自的縱向維度與橫向維度也同樣面臨著復(fù)雜的情況。從縱向維度來看，民法典“法律”法源的類型包括傳統(tǒng)意義上的七類制定法，加之歸屬于法律范疇的基本原則，總共有八種法源類型。此外，民法典“習(xí)慣”法源的類型，主要包括民法典自身的規(guī)定和民法典司法解釋的規(guī)定。其中，民法典所確立的習(xí)慣類型有交易習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、隱含習(xí)慣的公序良俗四種。而民法典司法解釋則確立了民間習(xí)俗、慣常做法兩種習(xí)慣類型。②參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第2 條第1 款：“ 在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人從事民事活動時普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法等，可以認(rèn)定為民法典第十條規(guī)定的習(xí)慣?！币虼?，從縱向維度來看，民法典及其司法解釋總共確立的習(xí)慣類型有交易習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、民間習(xí)俗、慣常做法、隱含習(xí)慣的公序良俗六種類型。

從橫向維度來看，以前述的三種民法適用方法為基礎(chǔ)，法律和習(xí)慣之間存在三種情形，有法律無習(xí)慣、有習(xí)慣無法律、有法律且有習(xí)慣。前兩種情形關(guān)系明確，第三種有法律且有習(xí)慣的情形下在司法適用層面存在巨大沖突。例如，民法典關(guān)于禁止結(jié)婚的血親規(guī)定與地方的風(fēng)俗習(xí)慣就存在沖突，其中新疆伊犁哈薩克族有七代以內(nèi)禁止結(jié)婚的傳統(tǒng)習(xí)慣。①分別參見《民法典》第1048 條：“直系血親或者三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚?！薄兑晾绻_克自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉補(bǔ)充規(guī)定》第4 條：“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚。保持哈薩克族七代以內(nèi)不結(jié)婚的傳統(tǒng)習(xí)慣?！庇秩?，在我國部分農(nóng)村地區(qū)，出嫁后的女兒不再享有對父母財產(chǎn)的繼承權(quán)，司法實務(wù)中并不是依照制定法與同位順序的繼承人享有同等的繼承權(quán)。②參見朱佳佳：《農(nóng)村婦女繼承權(quán)保護(hù)問題研究》，中國人民公安大學(xué)2019 年碩士學(xué)位論文。

可見，三位階民法典法源模式與層次民法典法源模式的法源適用路徑過于僵化，不足以應(yīng)對司法實踐的復(fù)雜局面。二元差序化法源模式從其法律或習(xí)慣的縱向維度面臨著不同的情形，司法適用中也不是簡單的排序，橫向維度的法律和習(xí)慣可能存在重合的情況，需要謹(jǐn)慎裁斷適用習(xí)慣或是法律，由此對于法官的專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。

（三）二元差序化法源模式司法適用的動態(tài)調(diào)適

如前所述，民法典二元差序化法源模式分為兩個維度，即同一法源（法律或習(xí)慣）的縱向維度，與不同法源（法律和習(xí)慣）之間的橫向維度，兩個維度之間不同類型的法源在司法適用層面并非簡單的排序，而是需要結(jié)合具體案件進(jìn)行裁量。例如，在法律的縱向維度上，基本原則相對于部門法規(guī)就處于次位法源地位。而在法律與習(xí)慣的橫向維度中，習(xí)慣可能優(yōu)先于部門法規(guī)適用，處于優(yōu)位法源地位。

在習(xí)慣法源的縱向維度中，其法源效力也并非完全一樣，存有一定的差別。在交易習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、民間習(xí)俗、慣常做法、隱含習(xí)慣的公序良俗六種“習(xí)慣”法源類型中，隱含習(xí)慣的公序良俗的法源效力要弱于其它“習(xí)慣”法源。民間習(xí)俗、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣因具有傳統(tǒng)屬性，為民眾所知悉與遵循，蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的民族情感與民族禁忌，其法源適用的效力要高于其它“習(xí)慣”法源，有時甚至可以優(yōu)先于制定法適用。

有學(xué)者認(rèn)為，法律淵源可以分為必須的法律淵源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓽Y源和可以的法律淵源。③參見彭中禮：《法治之法是什么——法源理論視野的重新探索》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013 年第1 期。也有學(xué)者提出，所謂的法源體系，在司法實踐中并不具備現(xiàn)實可行性。④參見汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10 條的理論構(gòu)造及司法適用》，載《中外法學(xué)》2018 年第1 期。其實不只是二位階民法典法源模式，甚至三位階民法典法源模式與層次民法典法源模式可能都無法在司法層面進(jìn)行具體適用。

民法典二元差序化法源模式下法律與習(xí)慣中不同類型的法源，各自在司法適用層面的法源效力存在差別，產(chǎn)生沖突時需要謹(jǐn)慎適用。民法典二元差序化法源模式擬以法律與習(xí)慣二元的橫向維度為基礎(chǔ)，結(jié)合各自縱向維度中不同法源類型的效力強(qiáng)弱情況，將不同類型的法源劃分為必須的法律淵源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓽Y源和可以的法律淵源三種適用情形，從而進(jìn)行差序化的動態(tài)調(diào)適，以克服“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用路徑的弊端。因此，將憲法中的民法規(guī)范劃分為必須的法律淵源；將基本原則劃分為可以的法律淵源；“法律”中其它的6 種法源類型劃分為應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓽Y源。而將“習(xí)慣”中交易習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、民間習(xí)俗、慣常做法劃分為應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓽Y源；隱含習(xí)慣的公序良俗劃分為可以的法律淵源。

由此，在司法適用層面，民法典二元差序化法源模式下法律與習(xí)慣并非制定法天然優(yōu)位，習(xí)慣天然末位，而是根據(jù)不同類型法源的比較，進(jìn)行差序化的動態(tài)調(diào)適。其具體差序化的動態(tài)調(diào)適模式見表1。法律與習(xí)慣二元的差序化調(diào)適猶如“田忌賽馬”，法律法源類型中的“上等馬”是必須的法律淵源，處于絕對的優(yōu)位法源地位，而習(xí)慣法源類型中的“上等馬”對比于法律法源類型中的“下等馬”，則躍遷至優(yōu)位法源地位。例如，“習(xí)慣”法源中的交易習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、民間習(xí)俗、慣常做法，相對于法律中的基本原則與部分制定法的法源類型，則處于優(yōu)位法源地位，優(yōu)先進(jìn)行司法適用。

表1 民法典二元差序化法源模式的適用調(diào)適

綜上所述，二元差序化法源模式試圖克服三位階民法典法源模式與層次民法典法源模式中“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用路徑的弊端，防止過于倚重制定法導(dǎo)致有所偏廢。如有學(xué)者所言，法律秩序中的平等與差序是相輔相成的，差序則是更好地應(yīng)對事物的差異性，平等與差序是和而不同的。①參見龍大軒：《道與中國法律傳統(tǒng)》，商務(wù)印書館2022 年版，第127 頁。例如，在古代中國，蘊(yùn)含習(xí)慣的禮與國家制定的法之間，經(jīng)歷了援禮入法、禮法結(jié)合、禮法合一的發(fā)展階段，通過禮的適用來克服制定法的弊端，從而達(dá)到和諧有序的狀態(tài)?！叭f物負(fù)陰抱陽，沖氣以為和?！雹佟兜赖陆?jīng)》第四十二章，張景、張松輝譯注，中華書局2021 年版，第178 頁。二元差序化法源模式所蘊(yùn)含的中華民族“和合”的法文化觀，在應(yīng)對法律與習(xí)慣兩大法源之間的張力與沖突、側(cè)重與偏廢，仍具有一定的實踐價值。

結(jié) 語

現(xiàn)行的民法典法源模式采用“法律→習(xí)慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑，將司法實踐中多樣、動態(tài)的法源適用路徑靜態(tài)化、單一化處理，使得民法典法源司法運用的可操作性降低。民法典二元差序化法源模式將基本原則劃屬“法律”范疇，依據(jù)法源性質(zhì)劃分為法律與習(xí)慣之二元法源，且并非采取“法律→習(xí)慣”法源順位適用的路徑，單純尋求習(xí)慣對制定法漏洞的填補(bǔ)，而是結(jié)合實際情況進(jìn)行差序化動態(tài)調(diào)適，習(xí)慣具有躍遷至制定法之前優(yōu)先適用的可能。

法律與習(xí)慣在司法適用層面，猶如“田忌賽馬”。法律中“必須的法律淵源”相對于習(xí)慣法源處于絕對優(yōu)位法源地位，而習(xí)慣中“應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓽Y源”相對于法律中“可以的法律淵源”處于相對優(yōu)位法源地位。對于法律與習(xí)慣中均屬于“應(yīng)當(dāng)?shù)姆蓽Y源”的法源類型，可由法官自行裁定，決定何者優(yōu)先適用。也可基于民法典確立的自愿原則，遵循當(dāng)事人的意思自治，由當(dāng)事人決定制定法和習(xí)慣何者優(yōu)先適用，且提出適用習(xí)慣的一方具有證明責(zé)任，證明有困難的，法官可依職權(quán)查明。②參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第2 條第2 款：“當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)就習(xí)慣及其具體內(nèi)容提供相應(yīng)證據(jù)；必要時，人民法院可以依職權(quán)查明?！贝送猓?xí)慣躍遷至制定法之前優(yōu)先進(jìn)行司法適用，應(yīng)建立在適用制定法明顯違背倫理常識、損害民事主體合法權(quán)益的前提下。