孟新雨

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第18 條第4 款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”與同條第3 款關(guān)于精神病人刑事責(zé)任的規(guī)定相比，該款并未以刑事責(zé)任能力為標(biāo)準(zhǔn)，對醉酒者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任進(jìn)行分類討論，而是徑直給出了統(tǒng)一的處理結(jié)果——應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。由于個案中醉酒者攝入的酒精總量不同、醉酒者對酒精的敏感和耐受程度不同，酒精對醉酒者辨認(rèn)、控制能力的影響程度也自然存在差異。限制刑事責(zé)任能力狀態(tài)下的醉酒者仍具備一定的辨認(rèn)、控制能力，主觀的責(zé)任要素具備形成基礎(chǔ)，要求其承擔(dān)刑事責(zé)任并無障礙。[1]就定罪層面而言，刑事責(zé)任能力僅存在“有”和“無”的二分，刑事責(zé)任能力是責(zé)任存在的前提。就量刑層面而言，刑事責(zé)任能力存在“完全”“限制”“無”的程度區(qū)分，刑事責(zé)任能力作為客觀的責(zé)任要素參與刑罰的裁量。我國《刑法》第18 條的規(guī)定實質(zhì)上也肯定了刑事責(zé)任能力地位的雙重性。而本文欲討論的問題是：在醉酒者受酒精影響完全喪失辨認(rèn)、控制能力并實施不法行為的場合，[2]需要說明的是，行為人在醉酒狀態(tài)下完全喪失辨認(rèn)、控制能力并非筆者的空想。醉酒（急性酒精中毒）在理論上可分為生理性醉酒和病理性醉酒，病理性醉酒是國際公認(rèn)的無責(zé)任能力狀態(tài)，生理性醉酒亦有可能使行為人陷入無責(zé)任能力狀態(tài)中。德國聯(lián)邦最高法院在司法實務(wù)中就通過醫(yī)學(xué)的方法，并結(jié)合具體的案件類型，對生理性醉酒者陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了大致的量化：酒精在行為人血液中的濃度超過3‰時（在嚴(yán)重暴力犯罪時是3.3‰），行為人經(jīng)常處于無責(zé)任能力狀態(tài)；濃度在3‰以下時，行為人通常具有刑事責(zé)任能力；濃度在2.5‰以下時，大部分行為人都一般地保持了刑事責(zé)任能力；濃度在2‰時，只有極特殊情況下才能認(rèn)定行為人為無責(zé)任能力（例如行為人因吃藥或者高度情緒激動造成了一種累積性作用）。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第584 頁；黃常仁：《刑法總論——邏輯分析與體系論證》，新學(xué)林出版股份有限公司2009 年版，第93 頁。《刑法》第18 條第4 款如何獲得教義學(xué)上的正當(dāng)性？

國內(nèi)傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，《刑法》對陷入無刑事責(zé)任能力狀態(tài)的醉酒者追究刑事責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任的體現(xiàn)，[3]參見劉生榮：《論刑法中的嚴(yán)格責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1991 年第1 期，第44 頁。司法機(jī)關(guān)無需證明醉酒者的主觀罪過。但這種觀點既無法從已有的立法資料中分析得出，我國《刑法》中是否存在嚴(yán)格責(zé)任也有較大爭議，因此未被學(xué)界廣泛采納。學(xué)界多數(shù)觀點將《刑法》第18 條第4 款視為注意性規(guī)定，并借助德、日的原因自由行為理論對文本內(nèi)容進(jìn)行闡釋，最高人民法院也以公報的形式認(rèn)可了原因自由行為理論在我國司法實踐中的應(yīng)用價值。[4]《中華人民共和國最高人民法院公報》2007 年07 期刊載的“福州市人民檢察院訴彭崧故意殺人案”的二審判決理由就體現(xiàn)了原因自由行為理論。在該案中，福建省高級人民法院二審認(rèn)為：“上訴人彭崧曾多次服食搖頭丸，并出現(xiàn)過服藥后的幻想癥狀。對此彭崧自己完全清楚。案發(fā)當(dāng)晚，作為一個具有正常行為能力的人，在明知自己吸食毒品后會產(chǎn)生短暫神志異常的情況下，彭崧仍然自愿服食搖頭丸，最終導(dǎo)致神志異常而實施殺人行為。正是彭崧的自愿吸毒行為，使其陷于神志異常狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施犯罪行為，造成嚴(yán)重的危害后果。故彭崧應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任?！边z憾的是，由于原因自由行為理論在可罰性依據(jù)上存在爭議，尚未出現(xiàn)能通過罪刑法定原則與責(zé)任主義原則雙重檢視的學(xué)說，無法為司法裁判提供統(tǒng)一且有力的論證思路，原因自由行為理論在我國的司法實踐中并未真正得到貫徹，部分法官實質(zhì)上仍將《刑法》第18 條第4 款看作擬制規(guī)定并展開論證，具體表現(xiàn)為：忽視或拒絕對醉酒者犯罪時的辨認(rèn)、控制能力進(jìn)行鑒定，認(rèn)為醉酒者具備刑事責(zé)任能力；[5]筆者以“刑事案由”“醉酒”“原因自由行為”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索得到30 則裁判文書，篩選得到有價值的裁判文書21 則（除去判決主文中未提到“原因自由行為”及案件未涉及醉酒者刑事歸責(zé)的裁判文書）。在21 則案例中，僅有3 例在裁判過程中就被告人實施不法行為時的刑事責(zé)任能力進(jìn)行過司法鑒定。即使法官在個案中支持了鑒定申請，根據(jù)司法部司法鑒定管理局2016 年制定的《精神障礙者刑事責(zé)任能力評定指南》5.2的規(guī)定，除實施危害行為時處于辨認(rèn)或控制能力喪失的首次病理性醉酒者及非自愿再次發(fā)生病理性醉酒者，司法鑒定機(jī)構(gòu)都應(yīng)給出醉酒者具備刑事責(zé)任能力的鑒定結(jié)論。這樣的設(shè)計能夠減輕法官的論證負(fù)擔(dān)，最大程度地保證同案同判，但為追求裁判效率和判決一致性而犧牲刑事責(zé)任能力認(rèn)定的客觀性存在疑問。無論醉酒者主觀上是否具有積極追求或放任法益侵害結(jié)果發(fā)生的意愿，一律按照故意犯罪進(jìn)行處理，排除過失犯罪成立的空間。[6]在檢索得到的21 則案例中，被認(rèn)定為故意犯罪的有19 則，涉及的罪名包括：以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害案罪、搶劫罪、妨害公務(wù)罪、強(qiáng)奸罪和危險駕駛罪。有學(xué)者對這種現(xiàn)象進(jìn)行了分析：法院在認(rèn)定醉酒犯罪時未充分考慮醉酒者在醉酒之后已經(jīng)陷入精神障礙狀態(tài)的事實，根據(jù)危害行為發(fā)生時行為人與危害結(jié)果之間事實上的心理關(guān)系確定行為人的刑事責(zé)任，實質(zhì)上是把事實上的過錯等同于刑法規(guī)范意義的故意或者過失。參見劉士心：《英、美等國刑法中的“馬耶夫斯基規(guī)則”及其啟示——行為人醉酒、吸毒后犯罪的刑事責(zé)任新探》，載《法商研究》2017 年第2 期，第157 頁。上述做法雖與《刑法》第18 條第4 款的文字表述并不沖突，但已全然背離了原因自由行為理論的構(gòu)建初衷，對醉酒者的刑事責(zé)任能力與主觀過錯進(jìn)行從無到有的擬制，更有以刑事政策上的目的架空責(zé)任主義原則的風(fēng)險。除此之外，由于法律擬制本質(zhì)上是一種立法類推，[7]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2 版），中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第634 頁。在司法實踐中不能推而廣之地對擬制規(guī)定進(jìn)行適用，將《刑法》第18 條第4 款視為擬制規(guī)定將對吸毒者的刑事歸責(zé)帶來一系列的次生影響，使酒后犯罪和毒后犯罪的處理思路更加復(fù)雜化。[8]如果將《刑法》第18 條第4 款理解為擬制規(guī)定，由于擬制規(guī)定僅能適用于法律明文規(guī)定的情形，吸毒者顯然無法根據(jù)該規(guī)定實現(xiàn)入罪。在此背景下，要么直接得出吸毒者不負(fù)刑事責(zé)任的結(jié)論，但此種方案顯然與刑事政策的要求和公眾的樸素法感情相背離。要么借助原因自由行為理論對吸毒者的刑事歸責(zé)進(jìn)行論證，但此種方案難以說明為何在構(gòu)造上相類似的酒后犯罪和毒后犯罪，需要運用兩種完全不同的路徑實現(xiàn)入罪。

盡管既有學(xué)說在原因自由行為可罰性依據(jù)這一問題上左支右絀，但原因自由行為理論無疑為我國醉酒者的刑事歸責(zé)提供了一條可供借鑒的論證思路。有鑒于此，本文將嘗試以新的視角對原因自由行為的可罰性依據(jù)進(jìn)行說明，為我國醉酒者的刑事歸責(zé)掃清障礙。

二、既有理論的歸納與反思

（一）顯性的爭議：構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式

原因自由行為的特點，在于犯罪構(gòu)成要素在時空層面的分離——結(jié)果行為符合構(gòu)成要件，并且具備實質(zhì)上的法益侵害性，而原因行為時行為人具備責(zé)任能力，規(guī)范層面的故意和過失具備形成的基礎(chǔ)。原因自由行為可罰性的證成過程，實際上就是將要素整合評價到同一行為階段的過程。在此過程中，刑法基本原則之間的矛盾和沖突難以避免，合理的解釋離不開合目的的取舍?！皹?gòu)成要件模式”恪守責(zé)任主義原則，試圖將原因行為塑造為形式上符合構(gòu)成要件、實質(zhì)上具備法益侵害性的實行行為（或?qū)嵭行袨榈慕M成部分）；而“責(zé)任模式”堅持罪刑法定原則，著力于結(jié)果行為時行為人可譴責(zé)性的說明。盡管原則之間并不存在天然的優(yōu)先與劣后之別，但在原因自由行為可罰性這一具體問題的證成上，不同原則的可解釋性存在區(qū)別，歸責(zé)的基本立場也將直接決定論證的阻力大小。在本部分，本文將從各原則的要求出發(fā)，對不同立場下原因自由行為可罰性的證成難度進(jìn)行評估，并對學(xué)說進(jìn)行簡要介紹和反思。

1.罪刑法定原則對實行行為定型性的要求

“罪刑法定原則主要是構(gòu)成要件的原則，它主要解決的是刑法的形式合理性問題?！盵9]陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，載《法制與社會發(fā)展》2013 年第3 期，第55 頁。在司法活動中，罪刑法定原則發(fā)揮著限制處罰的機(jī)能，而這一機(jī)能主要通過被構(gòu)成要件所定型化的實行行為來實現(xiàn)：司法機(jī)關(guān)只能對《刑法》分則規(guī)定的行為進(jìn)行處罰，而不能恣意對行為作入罪處理。結(jié)果行為符合構(gòu)成要件毋庸置疑，但由于我國《刑法》與德國、丹麥等國家的刑法典不同，并未將達(dá)到特定程度的醉酒行為規(guī)定為犯罪，[10]《德國刑法典》第二十八章“危害公共安全的犯罪”中第323 條a 規(guī)定：1.故意或過失飲酒或使用其他麻醉品，使自己處于無責(zé)任能力或不能排除其無責(zé)任能力的醉酒狀態(tài)下實施犯罪行為的，處5 年以下自由刑或罰金刑。2.所處刑罰不得重于其在醉酒狀態(tài)下實施的犯罪的刑罰。3.如果在醉酒狀態(tài)下實施的行為僅在告訴、授權(quán)或要求判刑情況下才進(jìn)行刑事追訴的，該行為非經(jīng)告訴、授權(quán)或要求判刑不得追訴。詳見《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第227 頁。《丹麥刑法典》第十五章“危害公共安寧與秩序之犯罪”中第138 條規(guī)定：故意或者過失嚴(yán)重醉酒的，若行為人在當(dāng)時條件下對他人之人身或者有價值之財產(chǎn)構(gòu)成危險，則應(yīng)當(dāng)處以罰金，或者處以不超過六個月之監(jiān)禁。詳見《丹麥刑法典與丹麥刑事執(zhí)行法》，謝望原譯，北京大學(xué)出版社2005 年版，第43頁。對原因行為進(jìn)行處罰似乎無法通過罪刑法定原則的檢驗。有學(xué)者認(rèn)為，囿于現(xiàn)有的刑法理論與我國現(xiàn)行《刑法》幾乎不可能圓滿解決原因行為在實行行為定型性上缺失這一問題，求諸于立法、將自招精神障礙的行為設(shè)置為獨立的犯罪并規(guī)定明確的構(gòu)成要件，才是解決上述問題的唯一方案。[11]參見何慶仁：《原因自由行為理論的困境與詮釋》，載《中國刑事法雜志》2002 年第2 期，第32 頁。

但上述觀點對實行行為定型性的理解似乎過于狹隘。為了文字表達(dá)上的簡潔，我國《刑法》分則所規(guī)定的構(gòu)成要件多以單獨犯、作為犯為典型進(jìn)行描述，這種封閉性的表達(dá)必然具有局限性，嚴(yán)格恪守實行行為定型性可能會導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)縮小。在犯罪論體系中，間接正犯與不真正不作為犯雖然在存在論意義上并未實施符合構(gòu)成要件表述的實行行為，但其行為在規(guī)范論意義上確與實行行為具有相當(dāng)性。在間接正犯中，只要定型的實行行為在規(guī)范層面可以歸屬于行為人，即使該行為與行為人并不存在物理意義上的聯(lián)系，也不影響構(gòu)成要件符合性的判斷。在不真正不作為犯中，行為人在存在論意義上并未實施任何積極的動作，但只要不作為的狀態(tài)與實施定型的實行行為對法益侵害結(jié)果的引起具有同價值性，行為人便不能免于刑法評價。由此可見，實行行為定型性原則有一定的解釋空間。

有鑒于此，支持構(gòu)成要件模式的學(xué)者參考間接正犯實行行為定型性的證成路徑，將原因行為時的行為人與結(jié)果行為時的行為人視為兩個獨立主體，[12]人的存在包括物質(zhì)與精神兩個方面，在原因行為與結(jié)果行為兩個不同的階段，行為人在物質(zhì)上是同一具身體、同一個軀殼，但在精神上并非同一。這意味著，醉酒的人在醉酒前與醉酒后責(zé)任能力上的不同，決定了可以把招致責(zé)任能力障礙狀態(tài)的原因行為（醉酒）與在責(zé)任能力障礙狀態(tài)下所實施的不法行為作為兩個不同的人所實施的行為進(jìn)行評價。參見黃繼坤：《醉酒的人犯罪的罪責(zé)處斷——基于類比犯罪參與的分析》，載陳興良主編：《刑事法評論（第32 卷）》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第382 頁。進(jìn)而提出了“間接正犯類似說”。該說認(rèn)為，行為人有意使自己陷入無刑事責(zé)任能力狀態(tài)，并將該狀態(tài)下的自己作為犯罪工具加以利用，這與行為人教唆無刑事責(zé)任能力者實施犯罪沒有實質(zhì)上的差別。該說在比較法上也得到了判例的肯認(rèn)，德國帝國法院早在1892 年的“牛奶車夫案”中就運用類比思想對醉酒的車夫碾傷行人的行為進(jìn)行說明，將案件視為“被告在駕車穿過城市時，把駕馭自己野性十足的馬的韁繩交給了一位失去意識的第三人”[13][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第605 頁。。但類比思想既是間接正犯類似說存在的基礎(chǔ)，也是其弱點所在。首先，原因行為與間接正犯行為在價值層面上不具有同質(zhì)性。結(jié)合結(jié)果行為進(jìn)行整體觀察時，醉酒行為確實具有刑法上的意義，但與結(jié)果行為解綁后卻僅能給予其中性評價，這與間接正犯將實施犯罪的意思灌輸給第三人的行為存在本質(zhì)不同。其次，醉酒者對無責(zé)任能力狀態(tài)下的自己的行為并無持續(xù)性的意思支配作用存在，這種“松弛的支配”通常無法達(dá)到間接正犯對被利用者的支配程度。[14]參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第146-147 頁。假使在程度上通過了相當(dāng)性的檢驗，也完全存在更直接的入罪方式，不必牽強(qiáng)附會原因自由行為理論解決問題。最后，這種類比不適用于過失犯場合。如果行為人實施原因行為時不希望法益侵害結(jié)果發(fā)生，則難言將陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的自己作為犯罪工具利用，原因行為與間接正犯行為的類比也就失去基礎(chǔ)。[15]也有學(xué)者認(rèn)為，由于親手犯無法適用間接正犯理論，在原因自由行為可罰性問題上采用間接正犯類似說會導(dǎo)致刑法理論之間的矛盾。但將刑法分則部分罪名理解為“親手犯”是否合適，本身存在極大的爭議，本文在此不作展開討論。上述觀點參見許恒達(dá)：《“原因行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第371-373 頁。

除了借鑒間接正犯理論，亦有學(xué)者和實務(wù)工作者對實行行為概念采取了相對緩和的理解，并類比防衛(wèi)過當(dāng)話題中一體化的防衛(wèi)行為的認(rèn)定方法，將結(jié)果行為與原因行為統(tǒng)一為一體的實行行為加以觀察，并提出了“統(tǒng)一行為說”。[16]在日本，最高裁判所的判例及下級裁判所的判例中，時常出現(xiàn)“一連行為”這樣的提法，用以在構(gòu)成要件階段判斷實行行為的存在時點及因果關(guān)系的存否，在違法阻卻階段判斷防衛(wèi)過當(dāng)成立與否，在責(zé)任阻卻階段判斷原因自由行為的可罰性等。參見曾文科：《論復(fù)數(shù)防衛(wèi)行為中的評價視角問題——以日本判例為素材的分析》，載《中國案例法評論》2015 年第1 期，第76 頁。較早提出該主張的小野清一郎教授認(rèn)為：“如將單純的飲酒行為認(rèn)定為殺人之行為或傷害之行為，則不僅在言詞上有不合理之處，同時，在實質(zhì)上也有忽視個人自由的嫌疑。惟在現(xiàn)實上如作出粗暴行為時，或可將前后之行為予以合并而視為殺人或傷害之實行行為?！盵17][日]小野清一郎：《原因において自由な行為》，載《綜合法學(xué)》1959 年第1 卷第1 號。轉(zhuǎn)引自徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學(xué)出版社2006 年版，第112 頁。我國的李世陽教授繼承了統(tǒng)一行為說的基本思路，并將該理論還原到了行為論的層面對其進(jìn)行了完善。他認(rèn)為客觀外在的行為是在主觀意志的支配下實施的，行為意思的同一性在一體行為的判斷中具有核心作用。在原因自由行為中，行為人實施原因行為時的法規(guī)范違反態(tài)度延續(xù)到了結(jié)果行為，據(jù)此完全可以將原因行為與結(jié)果行為視為行為論意義上一體的行為，并對該一體的行為進(jìn)行客觀歸屬與主觀歸屬。[18]參見李世陽：《刑法中行為論的新展開》，載《中國法學(xué)》2018 年第2 期，第162-163 頁。作為實行行為組成部分的結(jié)果行為符合實行行為定型性的要求，而行為人在實施作為實行行為組成部分的原因行為時具有責(zé)任能力和主觀過錯，這樣的處理模式從表面上看同時貫徹了罪刑法定原則與責(zé)任主義原則，但仍存在一些無法回避的問題：一方面，原因行為與結(jié)果行為畢竟是行為人在不同責(zé)任能力狀態(tài)下實施的行為，兩個行為在時間空間上的緊密程度、行為樣態(tài)的相似程度等方面都無法與前后實施的兩個防衛(wèi)行為相當(dāng)，將原因自由行為與一體化的防衛(wèi)行為進(jìn)行類比不具有事實基礎(chǔ)。另一方面，原因行為從作為犯的角度觀察并不具備法益侵害性，以意思的延續(xù)為由生硬地將兩個獨立的行為黏合為一個實行行為不具有說服力。

2.罪刑法定原則對實行行為法益侵害性的要求

在實行行為定型性之外，罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面對實行行為的認(rèn)定提出了更高的要求。在不損害立法的權(quán)威性、不超出國民預(yù)測可能性的前提下，不符合構(gòu)成要件的行為尚有可能通過評價的方法滿足實行行為的形式要求，但根本缺乏法益侵害性的社會一般行為與實行行為之間卻是涇渭分明的。如果拋開結(jié)果行為進(jìn)行觀察，醉酒行為或許會對行為人的身體健康造成一時或永久性的損傷，但通常不會對于行為人專屬法益之外的其他法益造成直接侵害。作為現(xiàn)代社會生活方式的組成部分，如果對醉酒行為在刑法上給予完全負(fù)面的評價，更可能對公民的自由形成不合理的限制。“間接正犯類似說”與“統(tǒng)一行為說”解釋乏力，固然有類比層面的深層問題，兩個學(xué)說過分側(cè)重于原因行為實行行為定型性的說明而忽視其法益侵害性的塑造，也是其難以合理說明原因行為可罰性的重要原因。

為借助結(jié)果行為發(fā)掘原因行為內(nèi)在的法益侵害性，支持構(gòu)成要件模式的學(xué)者們將目光投向了因果關(guān)系領(lǐng)域并形成了“相當(dāng)因果關(guān)系說”。該說認(rèn)為，要將原因行為認(rèn)定為實行行為，原因行為就必須對結(jié)果行為進(jìn)行完全的支配，即使行為人陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，因果關(guān)系也能自動地向前繼續(xù)發(fā)展。此時結(jié)果行為便可看作原因行為的自然流出，不再具有獨立的法規(guī)范意義。[19]參見馮軍：《刑事責(zé)任論》（修訂版），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版，第303 頁。為肯定結(jié)果行為的自動性，行為人就必須具有“一旦喝酒就會實施暴力”之類反復(fù)持續(xù)的習(xí)性，使原因行為的危險程度與“設(shè)置定時炸彈”相當(dāng)。[20]參見[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第260頁。“相當(dāng)因果關(guān)系說”的劣勢在于：一方面，該說以行為人的特殊習(xí)性作為立論前提，限制了原因自由行為的可罰范圍。如行為人不具備特殊習(xí)性，該說便難以說明原因行為的危險性，無法應(yīng)對實踐中的復(fù)雜狀況。另一方面，該說忽視了原因自由行為理論的列后適用性。原因自由行為理論只是為解決刑法基本原則的沖突而提出的妥協(xié)方案，如能通過既有的理論解決問題則不應(yīng)適用。行為人具備特殊習(xí)性時，其實施的觸發(fā)自身高度危險的行為便已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了刑法所不允許的風(fēng)險，將其徑直評價為實行行為即可，牽強(qiáng)附會適用原因自由行為理論只會徒增思維成本。[21]參見齊文遠(yuǎn)、劉代華：《論原因上自由行為》，載《法學(xué)家》1998 年第4 期，第21-22 頁。

“相當(dāng)因果關(guān)系說”借助因果關(guān)系理論正向地說明原因行為蘊(yùn)含著完整的法益侵害性，而“正犯行為說”則借助結(jié)果行為回溯地就原因行為的法益侵害性進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。以平野龍一教授、曾根威彥教授為代表的學(xué)者采取二元的實行行為概念，將傳統(tǒng)意義上所理解的統(tǒng)一的實行行為分解為“作為正犯的實行行為”和“作為未遂的實行行為”。前者僅具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的抽象危險性，是因果關(guān)系的起算起點，而后者具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的具體危險性，劃定了犯罪預(yù)備與犯罪未遂的界限。[22]參見[日]平野龍一：《正犯與實行》，載團(tuán)藤重光編集：《佐伯千仞博士還歷祝賀·犯罪與刑罰》（上），有斐閣1968 年版，第455 頁，轉(zhuǎn)引自黃旭?。骸对蜃杂尚袨榭闪P性基礎(chǔ)之批判與重構(gòu)》，載趙秉志主編：《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007 年版，第389 頁。具體運用在原因自由行為中，原因行為具有法益侵害的抽象危險，已經(jīng)可以被評價為是正犯行為，但只有行為人實施結(jié)果行為時，原因行為才惹起法益侵害的具體危險，從而具有可罰的違法性，此時才能回溯性地認(rèn)為原因行為具備了構(gòu)成要件符合性并將其作為處罰的對象。[23]參見陳子平：《刑法總論》，元照出版有限公司2015 年版，第331 頁?！罢感袨檎f”將實行行為分為具備一般危險性的實行階段和具備具體危險性的實行階段，對于原因自由行為中故意犯預(yù)備與未遂的界分具有重要的理論意義，但該觀點并未就“原因行為具備導(dǎo)致法益侵害的抽象危險”這一關(guān)鍵的前提性的判斷提供有說服力的依據(jù)，即使運用其框架也難以將原因行為視為正犯行為進(jìn)而證成原因行為的可罰性。此外，將實行行為概念進(jìn)行分解，也容易引起概念上的混淆。[24]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6 版），法律出版社2021 年版，第404 頁。

3.責(zé)任主義原則對實行行為與責(zé)任同時性的要求

作為責(zé)任主義原則的派生原則，“行為與責(zé)任同時存在”原則可以從兩個層面展開：第一層面的“同在性原則”僅表明了排斥客觀歸罪的基本態(tài)度，第二層面的“同時性原則”才進(jìn)一步闡明了責(zé)任主義原則在入罪層面的具體要求。以非決定論為基礎(chǔ)，同時性原則集中體現(xiàn)了對人類尊嚴(yán)的尊重，行為人在具備法規(guī)范理解能力和行為控制能力的前提下主動實施不法行為，刑法才能對行為人不忠誠于刑法的態(tài)度進(jìn)行非難。在原因自由行為理論中，醉酒者在實施形式上符合構(gòu)成要件、實質(zhì)上具備法益侵害性的結(jié)果行為時已經(jīng)陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，主觀上的故意和過失也不具備形成的基礎(chǔ)。將結(jié)果行為作為原因自由行為可罰性的解釋陣地，就必須從同時性原則著手進(jìn)行突破，此類學(xué)說也被統(tǒng)稱為“責(zé)任模式”。

部分學(xué)者選擇對同時性原則進(jìn)行解釋論改造，其中較具影響力的是“最終意思決定說”。支持該學(xué)說的學(xué)者并未承認(rèn)原因自由行為是該原則適用的例外，而是選擇對“行為與責(zé)任同時存在”原則進(jìn)行變通解釋——“行為與責(zé)任同時存在”原則中的“行為”不僅僅指實行行為，“預(yù)備行為與責(zé)任同時存在”“預(yù)備前行為與責(zé)任同時存在”也是該原則的應(yīng)有之義。[25]參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006 年版，第138 頁。佐伯千仞教授即認(rèn)為，“所謂責(zé)任，是指行為的非難可能性，而責(zé)任能力、故意及過失，只不過是這種非難可能性大致上的推斷根據(jù)而已，并非責(zé)任本身。因此，原因自由行為的實行行為是無責(zé)任能力下的舉動，完全可以依據(jù)行為人先前有責(zé)任能力時的意思態(tài)度來追究其有無非難可能性?！盵26]參見[日]佐伯千仞：《原因自由行為》，載《刑事法講座》（第2 卷），有斐閣1952 年版，第308 頁，轉(zhuǎn)引自黃繼坤：《原因自由行為研究——以醉酒的人犯罪為中心》，法律出版社2014 年版，第99 頁。在原因自由行為中，只要行為人在陷入無責(zé)任能力狀態(tài)前的最后時點形成了最終的意思決定，并且將該意思決定完整地貫徹到結(jié)果發(fā)生的階段，即可就結(jié)果行為追究行為人的刑事責(zé)任。

該說對責(zé)任本質(zhì)的認(rèn)識并無問題，但對同時性原則所作的解釋卻難以成立。首先，該說并無實體法上的根據(jù)。[27]作為責(zé)任模式“例外說”曾經(jīng)的支持者，陳興良教授在其著作《本體刑法學(xué)》中曾有過以下論述：“行為與責(zé)任同時存在”原則的提出是為了防止客觀歸罪，但原則必有例外，只要例外是合理的就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)。與其對實行行為作牽強(qiáng)的擴(kuò)大解釋，不如承認(rèn)原因自由行為是“行為與責(zé)任同時存在”原則的例外。但在其之后發(fā)表的著作《判例刑法學(xué)》中，陳興良教授的態(tài)度發(fā)生了徹底轉(zhuǎn)變，承認(rèn)例外說確實無實體法上的依據(jù)。參見陳興良：《本體刑法學(xué)》（第3 版），中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第327 頁；陳興良：《判例刑法學(xué)》（第2 版），中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第209-216 頁。作為注意性規(guī)定，我國《刑法》第18 條第4 款與同條第1 款、第3 款形成對照，著重強(qiáng)調(diào)醉酒者不能因責(zé)任能力的降低或喪失而減免刑罰，并無為同時性原則設(shè)置例外之意。[28]根據(jù)全國人大常委會法治工作委員會刑法室主編的立法釋義書，立法機(jī)關(guān)作出此規(guī)定的主要考慮是：對于醉酒的人是否具備完全的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，存在很大的認(rèn)識分歧……醉酒本身是一種不良的行為，即使行為人的認(rèn)識能力、控制能力有所減弱，也完全是人為的，是行為人醉酒前應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。這種情況下減輕其責(zé)任，對于被犯罪行為侵害的受害人不公平。同時，因為其先前自我選擇了完全可以避免的不良行為，而要求其對該行為之后發(fā)生的危害后果承擔(dān)責(zé)任，法律上完全具備正當(dāng)根據(jù)。同時，對醉酒的人減輕刑事責(zé)任，難以防止一些人故借“耍酒瘋”進(jìn)行犯罪活動，也不利于抵制和反對酗酒的不良行為。參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021 年版，第33 頁。其次，該說的立論基礎(chǔ)存在疑問。意思并不是凝然不動的實體，行為人在實施原因行為時對法益侵害結(jié)果所抱有的主觀心態(tài)無法像計算機(jī)儲存數(shù)據(jù)那樣完整地保存到結(jié)果行為的階段，在責(zé)任能力喪失的時點便已經(jīng)消失殆盡。況且行為人在結(jié)果行為階段雖然喪失了刑事責(zé)任能力，但仍具有行為能力，能夠根據(jù)自由意志安排自己的行為，只是這種意志已經(jīng)不在正常人格的支配之下而已。[29]參見[日]中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》（第2 卷），成文堂1979 年版，第283-284 頁，轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2012 年版，第424 頁。再次，責(zé)任能力作為客觀的責(zé)任事實，必然具有極強(qiáng)的時空屬性，行為人在實施結(jié)果行為之前或之后是否具有責(zé)任能力，對結(jié)果行為的評價不具有任何價值。盡管故意和過失作為價值判斷的產(chǎn)物并不具有存在論上的意義，但規(guī)范意義上的故意和過失也必須以責(zé)任能力的存在為前提，否則將與事實意義上的行為意思混為一談。最后，該說對同時性原則的解釋有違反憲法的嫌疑。無論在我國還是在比較法上，同時性原則都被視為憲法中人權(quán)保障思想在刑法中的具體體現(xiàn)。[30]參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，載《比較法研究》2018 年第3 期，第4 頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第600 頁；[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第224 頁。如果結(jié)果行為發(fā)生時行為人并不具備控制和辨認(rèn)自己行為的能力，法益侵害結(jié)果就非行為人人格意志的追求，要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任便與懲罰失控的動物或機(jī)器無本質(zhì)差別，這樣無疑構(gòu)成了對人類尊嚴(yán)的貶低。

除了對“行為與責(zé)任同時存在”原則進(jìn)行解釋論改造外，責(zé)任模式的理論創(chuàng)始者Hruschka 還對刑事歸責(zé)原理進(jìn)行了重塑，以解決結(jié)果行為的入罪問題。他將責(zé)任歸屬法則分為初階歸責(zé)和二階歸責(zé)：犯行自由行為（違反“任何人不得實施犯行侵害法益”要求的行為）適用初階歸責(zé)，責(zé)任認(rèn)定時點不變；原因自由行為（違反“不得使自己因無能力而違反刑法規(guī)范”要求的行為）適用二階歸責(zé)，責(zé)任認(rèn)定時點例外前置。[31]Hruschka, Probleme der actio libera in causa heute, JZ 1989, S.311.轉(zhuǎn)引自許恒達(dá)：《“原因行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第391 頁。這套理論看似精妙，但仍然存在一些無法回避的問題。一方面，Hruschka 為解釋原因自由行為入罪問題而例外設(shè)置二階歸責(zé)，以此排斥初階歸責(zé)的適用（實際上就是排斥“行為與責(zé)任同時存在”原則的適用），也只是在自創(chuàng)的體系中循環(huán)論證。另一方面，將“不得使自己因無能力而違反刑法規(guī)范”視為公民的義務(wù)，卻沒有對義務(wù)存在的合理性進(jìn)行說明，可能對公民自由造成不合理的限制。Hruschka 本人亦認(rèn)為，只有通過立法，二階歸責(zé)才能免于責(zé)任主義原則與罪刑法定原則的抨擊。[32]Joachim Hruschka, Die actio libera in causa-speziell bei § 20 StGB mit zwei Vorschl?gen für die Gesetzgebung,JZ 1996, S.69.轉(zhuǎn)引自馮軍：《刑事責(zé)任論》（修訂版），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版，第290 頁。

Hruschka 之后，Joerden 在繼承二階歸責(zé)理論的基礎(chǔ)上，將責(zé)任歸屬法則分為正規(guī)歸責(zé)與非正規(guī)歸責(zé)。他認(rèn)為，基于自由意志而實施的行為能夠中斷某個因果歷程并開啟另一個全新的因果鏈。在正規(guī)歸責(zé)中，行為人的行為要經(jīng)過行為歸責(zé)與罪責(zé)歸責(zé)兩個階段的判斷，只有行為在兩階段的評價皆被論為自由，始可要求行為人對行為負(fù)責(zé)。[33]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎(chǔ)》，載《月旦法學(xué)雜志》第328 期（2022 年），第44頁。而將原因自由行為套入正規(guī)歸責(zé)時，由于行為人在結(jié)果行為階段仍然具有行為選擇的可能，其自由實施的結(jié)果行為通過了行為歸責(zé)的檢驗并中斷了原因行為開啟的因果序列，但結(jié)果行為又無法滿足罪責(zé)歸責(zé)的要求，因此無法得出行為人有罪的結(jié)論。[34]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎(chǔ)》，載《月旦法學(xué)雜志》第328 期（2022 年），第44頁。為了解決這一問題，Joerden 為原因自由行為設(shè)計出了非正規(guī)歸責(zé)——由于行為人違反了不真正義務(wù)（“任何人不得放任自己陷入障礙狀態(tài)”），其在責(zé)任能力障礙狀態(tài)下實施的結(jié)果行為雖然中斷了法益侵害結(jié)果與原因行為在行為歸責(zé)層面的回溯關(guān)系，卻不能中斷兩者在罪責(zé)歸責(zé)層面的回溯關(guān)系，行為人最終仍需要為結(jié)果行為負(fù)刑事責(zé)任。[35]Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, 1988, S.46.轉(zhuǎn)引自古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎(chǔ)》，載《月旦法學(xué)雜志》第328 期（2022 年），第44-45 頁。Joerden 從人的自由意志對因果鏈條連續(xù)性的影響切入，揭示了原因行為無法被評價實行行為的深層原因，強(qiáng)有力地捍衛(wèi)了責(zé)任模式的立場，但由于不真正義務(wù)終究不是刑法規(guī)定的行為義務(wù)，該理論同樣會面臨罪刑法定原則的質(zhì)疑。

為了解決這一難題，我國臺灣地區(qū)的古承宗教授從“不能安全駕駛罪”的論證思路中汲取靈感，認(rèn)為實施構(gòu)成要件行為當(dāng)然等同于違反行為義務(wù)，但不等于行為義務(wù)的范圍僅限于“不得實施構(gòu)成要件行為”，還實質(zhì)包括了避免其他足以促成實現(xiàn)犯罪或強(qiáng)化法益危險的條件，“任何人不得放任自己陷入障礙狀態(tài)”本就是所有構(gòu)成要件所蘊(yùn)含的行為義務(wù)。[36]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎(chǔ)》，載《月旦法學(xué)雜志》第328 期（2022 年），第48頁。但不能獨立于結(jié)果行為而對原因行為做出違反行為義務(wù)的評價，只有行為人實施了結(jié)果行為，其抵觸的行為規(guī)范的效力范圍才會因“自愿陷入障礙狀態(tài)”這一隱性的結(jié)果要素而擴(kuò)及原因行為。[37]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎(chǔ)》，載《月旦法學(xué)雜志》第328 期（2022 年），第48-49頁。古教授從構(gòu)成要件內(nèi)含的行為義務(wù)范圍入手，通過解釋的方法為“任何人不得放任自己陷入障礙狀態(tài)”這一抽象的義務(wù)在實體法中找到了落腳點，避免了與罪刑法定原則發(fā)生正面沖突。但該觀點對構(gòu)成要件所形塑的行為義務(wù)進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，在構(gòu)成要件明確規(guī)定的實行行為之外又對公民施加了更為前置的行為禁令，亦有突破罪刑法定原則的嫌疑。除此之外，該觀點一方面切斷了法益侵害結(jié)果與原因行為在因果關(guān)系層面的回溯關(guān)系，認(rèn)為原因行為僅導(dǎo)致了“自愿陷入障礙狀態(tài)”這一法益侵害結(jié)果之外的隱性結(jié)果，另一方面又認(rèn)為行為人在實施原因行為時已經(jīng)實質(zhì)違反了構(gòu)成要件蘊(yùn)含的行為義務(wù)，而將原因行為時的責(zé)任要素服務(wù)于結(jié)果行為的評價，該觀點在客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)之間呈現(xiàn)的割裂態(tài)度難以自洽。

4.小結(jié)

從以上的分析可以看出，圍繞原因自由行為可罰性問題，不同原則的解釋彈性存在顯著差異。責(zé)任主義原則對實行行為與責(zé)任同時性的要求以憲法原則為依托，對其進(jìn)行變通解釋或者設(shè)置例外會對人類的尊嚴(yán)構(gòu)成貶低。罪刑法定原則對實行行為法益侵害性的要求亦為剛性，將社會一般行為納入刑法評價將對公民的權(quán)利造成不當(dāng)干涉。罪刑法定原則對實行行為定型性的要求是為了防止司法者恣意入罪，在不違反該機(jī)能正常發(fā)揮的前提下具有更大的解釋彈性。為了盡可能降低論證阻力，原因自由行為可罰性的證成應(yīng)采取構(gòu)成要件模式，以責(zé)任主義原則為基本遵循，將行為人具備責(zé)任能力時實施的原因行為解釋為實行行為（或?qū)嵭行袨榈慕M成部分），著重刻畫原因行為的法益侵害性，并對原因行為的實行定型進(jìn)行補(bǔ)充說明。

（二）隱性的線索：實在性事實觀與評價性事實觀

對學(xué)說進(jìn)行構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式的立場劃分，已經(jīng)成為原因自由行為討論中的固有思維模式，但在罪刑法定原則與責(zé)任主義原則這對基本爭議之外，實在性事實觀與評價性事實觀也是貫穿原因自由行為討論的一對隱性線索。與基于存在論的實在性事實觀不同，評價性事實觀是以對實際發(fā)生事實的評價面代替其客觀實在面去認(rèn)定法律事實性質(zhì)的理念。[38]參見王志遠(yuǎn)、杜磊：《評價性事實在刑事責(zé)任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題為例》，載《法律科學(xué)》2017 年第2 期，第62 頁。上文提及的學(xué)說中，多數(shù)在論證過程中都有評價性事實觀的體現(xiàn)：“間接正犯類似說”放棄了將客觀實在意義上的原因行為解釋為實行行為，而是通過相當(dāng)性評價的方式，使原因行為背后的間接正犯行為滿足了實行行為定型性的要求；責(zé)任模式下的學(xué)說則放松了在客觀實在意義上對“行為與責(zé)任同時存在”原則進(jìn)行堅守，而是根據(jù)行為人實施原因行為時的意思決定或其他素材，從評價意義上認(rèn)定行為人在結(jié)果行為階段亦有非難可能性。[39]參見王志遠(yuǎn)、杜磊：《評價性事實在刑事責(zé)任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題為例》，載《法律科學(xué)》2017 年第2 期，第62 頁。以實在性事實觀與評價性事實觀為標(biāo)準(zhǔn)，可以對上文提及的學(xué)說進(jìn)行重新認(rèn)識：

表一 原因自由行為理論的立場劃分

以構(gòu)成要件模式為基本立場對原因行為的實行行為性進(jìn)行重新塑造，同樣需要在實在性事實觀與評價性事實觀之間進(jìn)行抉擇。當(dāng)實在性事實觀能夠圓滿完成認(rèn)定法律事實性質(zhì)的任務(wù)時，由于其在認(rèn)定上更具直接性和說服力，評價性事實觀自然無用武之處。但對構(gòu)成要件模式下的各類學(xué)說進(jìn)行反思后不難發(fā)現(xiàn)，從實在性事實觀出發(fā)展開論證的學(xué)說在原因行為法益侵害性的發(fā)掘方面顯得尤為乏力，而基于評價性事實觀的“間接正犯類似說”卻成為理論界最具影響力的學(xué)說，這恰恰說明在原因自由行為可罰性的論證中，評價性事實觀的發(fā)展?jié)摿蛟S強(qiáng)于實在性事實觀。倘若從原因行為本身的性質(zhì)入手分析，也同樣能夠得出上述結(jié)論：從刑事責(zé)任能力在犯罪論體系中的地位來看，具備完全刑事責(zé)任能力本身不是對社會成員的一種利好，而意味著其需要承擔(dān)更重的社會責(zé)任或者說不利益。原因行為在事實層面的直接效果是使行為人的辨認(rèn)、控制能力造成一時性減損，而完全刑事責(zé)任能力狀態(tài)本身并非刑法所保護(hù)的法益甚至難以被評價為一種利益，一味地堅持實在性事實觀對原因行為進(jìn)行觀察自然難以證成原因行為的法益侵害性，從評價性事實觀入手對原因行為進(jìn)行刻畫才是合理選擇。

在評價素材的挑選上，僅以原因行為為素材的“間接正犯類似說”囿于其在類比層面的固有缺陷，其理論已經(jīng)難有進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展的空間，而以結(jié)果行為為素材也將背離以責(zé)任主義原則為遵循的基本要求，以原因行為與結(jié)果行為整體為素材、運用評價性事實觀發(fā)掘評價層面的實行行為成為可能的進(jìn)路。但正如本文在對“統(tǒng)一行為說”進(jìn)行批判時所提到的那樣，原因行為與結(jié)果行為畢竟是行為人在不同責(zé)任能力狀態(tài)下、基于不同的事實意思實施的行為，兩個行為在時間上并非緊密接續(xù)，行為樣態(tài)也完全不同，如何運用評價性事實觀對評價素材進(jìn)行二次加工、合理地將兩個行為階段貫通起來成了理論構(gòu)建的首要問題。

至此，不作為犯理論成為了本文當(dāng)然的立論基礎(chǔ)。作為評價性事實觀在犯罪論中的具體應(yīng)用，不作為犯在行為方式與行為危害性認(rèn)定上具有顯著特殊性，能為一體化實行行為的塑造提供理論支持。首先，不作為的狀態(tài)不需要積極的意識活動及身體活動即可自然延續(xù)。如果能將特定情況下“維持辨認(rèn)、控制能力”解釋為刑法所要求的作為義務(wù)，那么蘊(yùn)含于原因行為與結(jié)果行為背后的不作為行為就成為了值得刑法評價的對象，原因行為階段與結(jié)果行為階段就能夠合理地通過評價意義上的不作為行為貫通起來。其次，不作為行為借助相當(dāng)性評價與具體犯罪構(gòu)成要件實現(xiàn)對應(yīng)，而無需借助存在論意義上的身體活動，恰好可以彌補(bǔ)原因行為部分在實行行為定型性上的缺陷。再次，不作為行為的法益侵害性并非直接蘊(yùn)含于行為之中，而是從行為人的保證人地位推導(dǎo)而來，亦能為原因行為部分法益侵害性的發(fā)掘提供新的選擇。最后，由于不作為犯的犯罪構(gòu)成更為嚴(yán)格，司法者的論證義務(wù)更高，與既有的學(xué)說相比較并不會對行為人不利。梁云寶教授甚至認(rèn)為，原因自由行為理論本就無法與現(xiàn)有的犯罪論體系保持一致性，廢除原因自由行為理論后，求諸不作為犯理論即可以實現(xiàn)犯罪論體系的周延。[40]行為人在實施原因行為前已具有作為義務(wù)時，是典型的不作為犯模型結(jié)構(gòu)，無需特別論證。行為人在實施原因行為前不具有作為義務(wù)，但行為人對符合構(gòu)成要件的法益侵害持故意或過失心態(tài)，并自陷于無責(zé)任能力狀態(tài)而造成了符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果，此時屬于作為義務(wù)系危險前行為而引起的不作為犯。梁云寶：《犯罪論體系視閾下的“原因自由行為”理論之否定》，載《法學(xué)》2012 年第1 期，第56 頁。

圖一 本文的基本論證思路

誠然，行為人在實施原因行為之前已經(jīng)具有特定的作為義務(wù)時，將原因行為徑直理解為其減損責(zé)任能力、逃避作為義務(wù)的手段即可，無需借助原因自由行為理論進(jìn)行說明。[41]無論行為人在陷入無刑事責(zé)任能力狀態(tài)之前已經(jīng)負(fù)有具體的作為義務(wù)（對應(yīng)必然發(fā)生的事件，例如鐵路扳道工負(fù)有于特定時點切換火車運行軌道、避免火車相撞的作為義務(wù)），還是僅負(fù)有抽象的作為義務(wù)（對應(yīng)未必發(fā)生的事件，例如帶孩子到河邊野營的父親負(fù)有照看孩子、避免孩子發(fā)生墜河等意外的作為義務(wù)），行為人都有義務(wù)保持自身的作為能力，以保證義務(wù)的順利履行。雖然行為人在結(jié)果行為階段不再具備作為可能性，但回溯到原因行為階段觀察，行為人以自醉陷入無責(zé)任能力為手段主動排除了作為可能性，使客觀上本可能履行的義務(wù)變?yōu)椴荒?，就不允許其再利用作為可能性要件進(jìn)行抗辯。但不能忽視的問題在于，行為人在實施原因行為前并不具備作為義務(wù)時，如果不從原因行為本身發(fā)掘出行為人的作為義務(wù)，就無法順利適用不作為犯的犯罪構(gòu)成實現(xiàn)入罪。遺憾的是，梁云寶教授在文章中并未對作為義務(wù)的形成進(jìn)行更詳細(xì)的闡釋。以此為契機(jī)，本文在堅持構(gòu)成要件模式基本立場的前提下，嘗試借助不作為犯理論，對原因行為的入罪過程做進(jìn)一步還原。

三、不作為犯視角下原因自由行為的再審視

（一）原因行為是作為義務(wù)的來源

1.觀念上的日常行為無評價意義

欲要證成一體化實行行為的可罰性，首先需要確定作為評價素材的原因行為所指代的事實對象。盡管醉酒行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為原因行為已經(jīng)是我國學(xué)界的共識，但卻鮮有學(xué)者對“醉酒行為”這一概念本身做出進(jìn)一步的澄清，我國既有的刑法規(guī)范也難以為“醉酒行為”的界定提供有效支持?！缎谭ā返?8 條第4 款所描述的“醉酒”是一種事實狀態(tài)而非具體行為，且條文也并未對醉酒狀態(tài)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳細(xì)說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》雖就《刑法》第133 條危險駕駛罪中“醉酒駕駛機(jī)動車”這一行為樣態(tài)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了補(bǔ)充，[42]根據(jù)該規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動車，血液酒精含量達(dá)到80 毫克/100 毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動車，依照《刑法》第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰。但同一語詞在刑法不同條文中的具體含義未必相同，司法機(jī)關(guān)針對分則中具體罪名提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也并不具有普遍適用性。

醉酒行為在概念上的模糊性也對原因自由行為的討論產(chǎn)生了負(fù)面影響，學(xué)者們在討論中往往將醉酒行為與飲酒行為畫上等號，將行為人從開始飲酒到陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的整個過程視為原因行為，但這樣粗糙的處理方式將日常生活意義上的飲酒行為也包含在原因行為之中，必然會對原因行為法益侵害性的解釋造成阻礙，“在沒有實行行為性的行為中尋找實行行為”[43]張明楷：《外國刑法綱要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第175 頁。也成了構(gòu)成要件模式備受質(zhì)疑的根本原因。

為解決上述問題，本文嘗試以“酒精是否對行為人的辨認(rèn)、控制能力產(chǎn)生實質(zhì)影響”為標(biāo)準(zhǔn)，將飲酒行為與醉酒行為在評價上進(jìn)行分離。從醫(yī)學(xué)的角度看，酒精必然會對飲酒者的中樞系統(tǒng)造成抑制，[44]參見何恒攀：《刑事責(zé)任能力適用》，中國人民公安大學(xué)出版社2012 年版，第182 頁。在酒精攝入量不斷增加的過程中，酒精對飲酒者的生理、心理和精神的干擾程度也會相應(yīng)增加。但從規(guī)范的角度觀察，只要這種負(fù)面的影響不涉及飲酒者的辨認(rèn)、控制能力的減損，飲酒行為便不在刑法評價的范圍之內(nèi)。一旦酒精的攝入量達(dá)到了一定的程度，飲酒者在酒精作用下便無法對自身行為的刑法意義進(jìn)行認(rèn)識并安排行為，此時繼續(xù)飲酒便是刑法意義上的醉酒行為。飲酒行為與醉酒行為的可分離性，在司法精神病學(xué)領(lǐng)域也有據(jù)可循。根據(jù)司法精神病學(xué)的既有研究，醉態(tài)的發(fā)展過程可分為三個階段，第一階段為興奮期（飲入的酒類中純酒精含量達(dá)到20-40ml），第二階段為共濟(jì)失調(diào)期，第三階段為昏睡期（飲入的酒類中純酒精含量達(dá)到100ml 以上）。在第一階段和第二階段，飲酒者的辨認(rèn)、控制能力開始顯著減低。醉態(tài)發(fā)展至第三階段，飲酒者的辨認(rèn)、控制能力將嚴(yán)重降低甚至完全喪失。[45]第一階段下飲酒者的表現(xiàn)為：頭暈，有歡快感，言語增多，情緒不穩(wěn)，易受鼓動。第二階段下飲酒者的表現(xiàn)為：動作不協(xié)調(diào)、口齒不清、身體失去平衡，辨認(rèn)能力降低。第三階段下飲酒者的表現(xiàn)為：說話無意義、動作無目標(biāo)、出現(xiàn)震顫性譫妄，甚至?xí)萑胫囟然杳曰蛩劳觥⒁婞S丁全：《刑事責(zé)任能力的構(gòu)造與判斷》，法律出版社2010 年版，第387 頁。據(jù)此我們可以做出大致判斷：飲入的酒類中純酒精含量在20ml 以下時通常不會對行為人的辨認(rèn)、控制能力造成顯著影響，在此范圍內(nèi)的飲酒行為應(yīng)當(dāng)排除在原因行為之外。

2.原因行為開啟了危險源的形成

如前文所述，醉酒者在實施醉酒行為前并不具備作為義務(wù)時，只有從醉酒行為本身中發(fā)掘出行為人的作為義務(wù)，才能順利適用不作為犯的犯罪構(gòu)成實現(xiàn)入罪。但不容忽視的是，“與積極作為的刑事責(zé)任相比，不作為刑事責(zé)任意味著更大程度地剝奪了人們的自由，因為一個被禁止實施某種積極行為的人與一個必須實施某種確定的積極行為的人相比，有著為數(shù)更多的允許選擇的權(quán)利?！盵46]參見[美]道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第243 頁。學(xué)者們對二階歸責(zé)理論與非正規(guī)歸責(zé)理論進(jìn)行批判時也曾指出，刑法不可能要求任何人在任何情況下都要履行“不得放任自己陷入障礙狀態(tài)”的不真正義務(wù)，只能結(jié)合具體的情境對特定的行為人提出此種要求。在對醉酒者的作為義務(wù)進(jìn)行論證時，必須對作為義務(wù)的實質(zhì)來源與作為義務(wù)的具體內(nèi)容進(jìn)行清晰明確地說明，盡可能地減少對醉酒者行為自由的不當(dāng)限制。

在不真正不作為犯作為義務(wù)來源這一問題上，盡管我國通說采取形式的四分說，[47]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第10 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022 年版，第63-66 頁；張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017 年版，第54 頁。但由于該說僅對作為義務(wù)進(jìn)行了空洞化的分類而未提出實質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)，無法為醉酒者作為義務(wù)的探究提供助力，因此并未被本文采用。與之相比，以考夫曼的機(jī)能二分說為代表的實質(zhì)作為義務(wù)說具有更強(qiáng)的解釋力。根據(jù)機(jī)能二分說，不作為犯的作為義務(wù)分為對特定法益的保護(hù)義務(wù)和保證人對危險源的監(jiān)督義務(wù)。[48]參見張明楷：《外國刑法綱要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第83 頁。如果我們以實踐中多發(fā)的“醉酒傷人事件”為模型案例進(jìn)行思考，似乎難以從醉酒行為中當(dāng)然推導(dǎo)出“醉酒者對特定被害人的人身安全具有保護(hù)義務(wù)”，因此對危險源的監(jiān)督義務(wù)便成為了論證作為義務(wù)的唯一選擇，如何證明危險源的存在成為解決問題的關(guān)鍵。

從司法精神病學(xué)研究成果和犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，當(dāng)酒精已經(jīng)開始對醉酒者的辨認(rèn)、控制能力產(chǎn)生實質(zhì)性的影響時，醉酒者本人便可以被評價為對法益構(gòu)成潛在威脅的危險源。醉酒者在酒精作用下往往會出現(xiàn)持續(xù)性的興奮躁動，具有明顯的暴力性和攻擊性，甚至產(chǎn)生幻覺或被害妄想。當(dāng)上述情狀與辨認(rèn)、控制能力的缺失疊加時，醉酒者便極易做出違法刑法規(guī)范的舉動。根據(jù)英國的司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在英國約有40%的暴力犯罪是行為人在酒精的影響下實施的，而其中78%為人身攻擊案件，88%為刑事財產(chǎn)損害案件。[49]參見[英]邁克爾·杰斐遜：《刑法學(xué)》（第5 版），法律出版社2003 年版，第297 頁。轉(zhuǎn)引自黃繼坤：《原因自由行為研究——以醉酒的人犯罪為中心》，法律出版社2014 年版，第5 頁。國內(nèi)亦有調(diào)查表明，由于醉酒而引發(fā)的犯罪占全部犯罪的35.8%，其中殺人和傷害占79.8%，絕大多數(shù)是行為人醉酒后臨時起意并實施的突發(fā)性犯罪。[50]參見紀(jì)木茂等主編：《中國精神障礙者刑事責(zé)任能力評定案例集》，法律出版社2011 年版，第113 頁。醉酒者往往采用極為殘忍的犯罪手段，其后果不僅可能波及無關(guān)群眾，有時甚至連自己的家人和朋友也難以幸免。[51]國內(nèi)發(fā)生的一些案例能夠說明此問題。某民警下鄉(xiāng)查案時，在某村干部家中喝酒致醉，在被送回住處的路上突然拔出手槍將數(shù)名無辜群眾射殺。某人與自己的妹夫喝酒時，突然拔刀將與自己并無矛盾的妹夫殺死，又摟著尸體睡著。參見劉生榮：《論刑法中的嚴(yán)格責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1991 年第1 期，第44 頁。將醉酒者視為危險源的態(tài)度也直接反映于我國《治安管理處罰法》第15 條第2 款中：“醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的人身、財產(chǎn)或者公共安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)對其采取保護(hù)性措施約束至酒醒?！?/p>

由于危險源的形成由醉酒者自愿開啟，且醉酒者本人對危險源的發(fā)展存在著最直接的支配力，從集體主義法律觀出發(fā)，醉酒者便應(yīng)承擔(dān)起監(jiān)督危險源的作為義務(wù)，一旦發(fā)現(xiàn)自己對自身意識活動和身體活動的控制能力明顯下降就應(yīng)當(dāng)采取足以抑制危險源的手段，例如及時終止飲酒活動，或者讓他人對自己的人身自由進(jìn)行必要的限制，通過積極介入阻礙危險進(jìn)一步向?qū)嵑Πl(fā)展，以表現(xiàn)出對刑法規(guī)范的忠誠。[52]以上論證在非首次病理性醉酒的場合同樣適用。非首次病理性醉酒者明知自身存在特殊體質(zhì)、攝入少量的酒精即會陷入嚴(yán)重醉態(tài)，便應(yīng)當(dāng)比其他人更加謹(jǐn)慎地控制酒精的攝入甚至完全杜絕飲酒行為。從最終的效果上看，與“間接正犯類似說”相似地，醉酒者實際上在歸責(zé)的過程中扮演了兩個角色，即危險源本身與危險源的監(jiān)督者。

（二）結(jié)果行為是不作為行為的“中間結(jié)果”

將貫穿于原因行為階段與結(jié)果行為階段的不作為行為視為實行行為后，如何論證不作行為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系成了待解決的難題。正如Joerden 在非正規(guī)歸責(zé)理論中所提及的那樣，結(jié)果行為作為醉酒者基于自由意志所做出的行為，已經(jīng)成為因果鏈條的新開端并切斷了法益侵害結(jié)果與前行為之間的因果關(guān)系，似乎無法再將法益侵害結(jié)果歸屬于始于原因行為階段的不作為行為。這樣的觀點似乎隱含著“法律只究近因不問遠(yuǎn)因”的思想，認(rèn)為對結(jié)果起作用的眾多條件中，僅有時間上距離結(jié)果最近、對結(jié)果形成的貢獻(xiàn)最為直接一個才能視為結(jié)果發(fā)生的原因。[53]參見張明楷：《刑法格言的展開》（第3 版），北京大學(xué)出版社2013 年版，第266-267 頁。但這種過于極端的思想已經(jīng)被主流的因果關(guān)系學(xué)說所摒棄。無論是客觀歸責(zé)理論還是相當(dāng)因果關(guān)系理論，都承認(rèn)了間接因果關(guān)系在結(jié)果歸責(zé)中的地位。

就原因自由行為的可罰性展開論證時，無論采取何種立場或具體觀點，思維方式實際上都是“按圖索驥”，即以“醉酒者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”作為既定結(jié)論，再回到三階層體系中組織論證。在醉酒者自醉陷入無責(zé)任能力狀態(tài)并實施犯罪行為的案件中，結(jié)果行為是導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的最近因和直接因，將法益侵害結(jié)果歸屬于結(jié)果行為無疑是最優(yōu)選擇。但由于醉酒者實施結(jié)果行為時不具備責(zé)任能力，僅僅截取“結(jié)果行為→法益侵害結(jié)果”這一段實然存在的因果流程進(jìn)行規(guī)范評價既無法實現(xiàn)對醉酒者進(jìn)行歸責(zé)的政策目標(biāo)，也難以滿足刑事正義的要求。在直接原因不成立犯罪的情況下，只有向前溯及至間接原因，嘗試將因果鏈條進(jìn)一步還原為“醉酒者對危險源疏于監(jiān)督的不作為行為→結(jié)果行為→法益侵害結(jié)果”，并將法益侵害結(jié)果歸屬于不作為行為，才有可能證明原因自由行為的可罰性。

這樣的方案并非技術(shù)性的花招：首先，在我國現(xiàn)行《刑法》中，直接原因行為不成立犯罪而規(guī)定間接原因行為可罰性的情況確有存在，這也體現(xiàn)了我國《刑法》對間接因果關(guān)系的肯定態(tài)度。[54]例如，根據(jù)刑法理論的通說以及司法實踐，《刑法》第257 條第2 款與第260 條第2 款中的“致使被害人死亡”包括被害人自殺身亡。從因果關(guān)系發(fā)展進(jìn)程來考慮，自殺是導(dǎo)致死亡結(jié)果的直接原因，引起自殺的暴力行為與虐待行為則是死亡結(jié)果發(fā)生的間接原因。參見張明楷：《刑法格言的展開》（第3 版），北京大學(xué)出版社2013 年版，第260-261 頁。其次，基于上一部分的討論，醉酒者對危險源疏于監(jiān)督的不作為行為已經(jīng)蘊(yùn)含了導(dǎo)致法益侵害的抽象危險，具備實行行為的實質(zhì)特征，將其視為因果關(guān)系的開端并無障礙。最后，不作為行為、結(jié)果行為與法益侵害結(jié)果之間不僅在時間上具有先后關(guān)系，在邏輯上也具有發(fā)展關(guān)系。結(jié)果行為（危險源失控并侵犯被害人的法益）是不作為行為（醉酒者對危險源疏于監(jiān)督）發(fā)展至法益侵害結(jié)果過程中的“中間結(jié)果”，對不作為行為內(nèi)在的法益侵害危險進(jìn)行了更加具體的呈現(xiàn)。對于法益侵害結(jié)果的最終形成而言，不作為行為與結(jié)果行為的作用不是獨立疊加的，將法益侵害結(jié)果歸屬于不作為行為之后就不得同時將法益侵害結(jié)果歸屬于結(jié)果行為，因此醉酒者并不會面臨刑法的重復(fù)評價。

還需要說明的是，本文雖將結(jié)果行為與法益侵害結(jié)果均視為不作為行為的發(fā)展產(chǎn)物，但并未因此而模糊二者在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層地位上的根本差異——法益侵害結(jié)果才是該當(dāng)構(gòu)成要件的結(jié)果，而結(jié)果行為只對法益侵害結(jié)果起到補(bǔ)充和支持的作用。這種作用具體體現(xiàn)于因果關(guān)系的認(rèn)定與構(gòu)成要件的鎖定上：一方面，結(jié)果行為作為“中間結(jié)果”將不作為行為與法益侵害結(jié)果串聯(lián)起來，使二者能夠在形式上滿足修正后的條件理論的要求。[55]在作為犯因果關(guān)系的判斷中，條件理論體現(xiàn)為“去除法”：若行為人不實施符合構(gòu)成要件的作為行為，則不會產(chǎn)生法益侵害結(jié)果。但不作為犯的構(gòu)成要件行為體現(xiàn)為消極地不履行作為義務(wù)，條件理論在適用時也相應(yīng)修正為“加入法”：若行為人履行作為義務(wù)的要求而積極作為，則法益侵害結(jié)果不會發(fā)生。具體在醉酒犯罪中，根據(jù)假言連鎖推理規(guī)則，“若醉酒者對危險源進(jìn)行監(jiān)督控制，危險源就不會失控”“若危險源不失控，法益侵害結(jié)果就不會發(fā)生”，那么“若醉酒者對危險源進(jìn)行監(jiān)督控制，法益侵害結(jié)果就不會發(fā)生”。另需說明的是，本文所稱“中間結(jié)果”不具有獨立的不法意義，法益侵害結(jié)果仍是唯一的入罪根據(jù)。參見林鈺雄：《新刑法總則》（第9 版），元照出版有限公司2021 年版，第557 頁。另一方面，不真正不作為犯的實行行為并非天然契合刑法分則規(guī)定，而是通過相當(dāng)性評價滿足實行行為定型性的要求，司法者僅以缺乏定型性的不作為行為和法益侵害結(jié)果為素材便無法準(zhǔn)確挑選出應(yīng)當(dāng)適用的構(gòu)成要件。將結(jié)果行為與法益侵害結(jié)果視為統(tǒng)一整體，使法益侵害結(jié)果通過結(jié)果行為這一橋梁與具體的構(gòu)成要件產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，也能為構(gòu)成要件的鎖定提供合理性說明。

（三）結(jié)果行為補(bǔ)充不作為行為的法益侵害性

要充分捍衛(wèi)“行為與責(zé)任同時存在”原則，就要證明原因行為階段具備除法益侵害結(jié)果之外的全部犯罪構(gòu)成要素，而具體在本文的語境下，證明原因行為階段的不作為行為具備完整的法益侵害性就成為關(guān)鍵。這一任務(wù)的完成需要借鑒“正犯行為說”的回溯性視角：如上文所述，在原因行為階段，危險源已經(jīng)對法益形成了抽象的威脅，醉酒者對危險源疏于監(jiān)督的行為在形式上也具備了不作為的特征。但此時危險源對客觀世界將產(chǎn)生怎樣的負(fù)面影響尚不能確定，無法指向具體法益類型的不作為行為也還不能具備完整的法益侵害性。進(jìn)入結(jié)果行為階段后，結(jié)果行為（危險源失控并侵犯被害人的法益）才將原因行為階段不作為行為所蘊(yùn)含的法益侵害危險具體呈現(xiàn)出來，并回溯性地對原因行為階段不作為行為的法益侵害性進(jìn)行細(xì)化補(bǔ)充。

四、不作為犯視角下醉酒者刑事歸責(zé)的證成

（一）醉酒者具備作為可能性

作為不作為犯犯罪構(gòu)成中的重要組成部分，作為可能性主要起到限制處罰范圍的作用。對本文觀點持否定態(tài)度的學(xué)者可能由此入手進(jìn)行如下反駁：在原因行為階段，危險源對法益僅存在概括性的危險（法益的類型、法益所屬主體等均處于不確定的狀態(tài)），討論作為可能性并無意義。而當(dāng)危險因結(jié)果行為的實施而具體化、現(xiàn)實化時，喪失辨認(rèn)、控制能力的醉酒者已經(jīng)不再具備作為可能，即使借助不作為犯理論也無法證明醉酒者的可罰性。

上述質(zhì)疑意見有待商榷之處。一方面，作為可能性的核心思想在于“任何人均無義務(wù)為不可能之事”，從行為人履行義務(wù)的客觀條件與行為人的個人能力出發(fā)，如果行為人確實無法積極作為以避免法益侵害結(jié)果發(fā)生，刑法就不能苛求行為人就法益侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[56]行為人不具有作為可能性的情況主要分為四種：行為人欠缺履行義務(wù)的能力、經(jīng)驗、知識；行為人無作為的能力，如昏迷、抽搐；行為人因生理原因造成的客觀不能，如聾啞、殘疾；受時空的限制導(dǎo)致的客觀不能。參見林山田：《論不作為犯罪之研究》，載《政大法學(xué)評論》第26 期（1982 年），第43 頁。倘若作為可能性的缺失與行為人的固有能力、時空條件等局限無關(guān)，而是行為人在預(yù)見到結(jié)果可能甚至必然發(fā)生的情況下主動排除所致，刑法便不允許行為人以缺乏作為可能性為由進(jìn)行抗辯。[57]在原因自由行為可罰性的論證中，亦有學(xué)者主張“責(zé)任阻卻事由失效說”。該學(xué)說的論證邏輯與作為可能性失效的論證邏輯相同：行為人具有保持責(zé)任能力的不真正義務(wù)，而違反該義務(wù)將會導(dǎo)致嗣后的責(zé)任阻卻事由趨于失效。但即使行為人喪失了以責(zé)任阻卻事由抗辯的權(quán)利，公訴機(jī)關(guān)仍然需要就行為人的主觀過錯進(jìn)行積極證明。由于實施結(jié)果行為時行為人事實上并不具備辨認(rèn)、控制能力，主觀過錯不具備形成的基礎(chǔ)，結(jié)果行為也難以獲得完整的可譴責(zé)性。參見Ulfrid Neumann, Zurechnung und “Vorverschuleden” - Vorstudien zu einem diaglogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, 1985, S.260 ff.; ders., Normtheorie und strafrechtliche Zurechnung, GA 1985, S.392 ff.; ders.,Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründung oder zum Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit, ZStW 99(1987), S.574 ff.轉(zhuǎn)引自許恒達(dá)：《“原因行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第393 頁；李淼：《責(zé)任同時存在原則的困境、辨析與突圍》，載《時代法學(xué)》2021 年第3 期，第56 頁。另一方面，司法者對作為可能性進(jìn)行判斷，并非孤立地就法益侵害危險現(xiàn)實化的時點進(jìn)行觀察并給出“有”或“無”的結(jié)論，整體把握作為可能性在程度上的變化過程，更能說明醉酒行為的可罰性。在原因自由行為這一特殊的情景下，由于醉酒者地位上的雙重性（既是危險源本身，也是對危險源具有監(jiān)督義務(wù)的保證人），醉酒者逐步喪失辨認(rèn)、控制能力的過程，事實上也是危險源對法益威脅程度逐步升高、法益平穩(wěn)狀態(tài)對義務(wù)履行的依賴程度逐步升高而作為可能性逐步降低的過程。在醉酒者完全喪失辨認(rèn)、控制能力之前的任何一個時間點，醉酒者都完全具備作為可能性，醉酒者越早采取行動阻斷醉態(tài)的加深，反而越符合刑法的期待。

圖二 作為可能性的變化過程

（二）法益侵害結(jié)果存在回避可能性

在結(jié)果回避可能性的判斷中，主要涉及結(jié)果回避可能性的概率要求與結(jié)果回避可能性的判斷時點兩方面爭議。由于不作為行為對自然因果流程沒有實存的作用力或原因力，不作為犯的因果關(guān)系并不能如作為犯的因果關(guān)系一般在實然層面加以檢驗，而只能通過假設(shè)的方式判斷結(jié)果回避的可能性，[58]參見李川：《不作為因果關(guān)系的理論流變與研究進(jìn)路》，載《法律科學(xué)》2016 年第1 期，第42 頁。對結(jié)果回避可能性的概率要求也就直接影響判斷結(jié)果。在本文的論證中，危險源的形成由醉酒者親自開啟，與僅僅放任既有的危險源造成法益侵害結(jié)果的不真正不作為犯相比，醉酒者的行為所導(dǎo)致的風(fēng)險實現(xiàn)流程要更加貼近于作為犯，不法程度也相對更高。因此對醉酒者的自由可以進(jìn)行相對更高的限制，并在結(jié)果回避可能性的判斷中適當(dāng)降低概率要求，達(dá)到優(yōu)勢程度（50%以上）即可肯定因果關(guān)系的成立。[59]參見張曉媛：《不純正不作為犯因果關(guān)系的厘清與重構(gòu)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2022 年第2期，第132 頁。

就第二個爭議點而言，與作為可能性的判斷相同，結(jié)果回避可能性的判斷不應(yīng)局限于法益侵害危險現(xiàn)實化的時點。在飲酒的過程中，只要行為人在發(fā)現(xiàn)自己對自身意識活動和身體活動的控制能力明顯下降時立即終止飲酒行為，隨著時間的流逝，酒精對神經(jīng)中樞的干擾作用便會逐步減退，危險源對法益造成的潛在威脅也大概率會逐步瓦解。如果醉酒者放任自身辨認(rèn)、控制能力的喪失，其在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施的結(jié)果行為便可視為危險源失控所引發(fā)的法益侵害結(jié)果，并與不作為行為建立因果聯(lián)系，要求未履行監(jiān)督義務(wù)的醉酒者承擔(dān)責(zé)任。

（三）醉酒者具備非難可能性

任何一種犯罪的成立，都需要具備主觀和客觀兩方面的條件，要使醉酒者就其原因行為階段的不作為行為承擔(dān)責(zé)任，就要積極證明醉酒者主觀上對法益侵害結(jié)果存在故意或過失。

對于故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界已經(jīng)形成基本共識，行為人在原因行為階段具備“雙重故意”乃至“三重故意”，司法者才能將案件作為故意犯罪處理：行為人必須故意使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，必須對特定法益侵害結(jié)果持故意態(tài)度，并且必須故意利用無責(zé)任能力狀態(tài)下的自己實現(xiàn)法益侵害。[60]“三重故意說”與“雙重故意說”并無實質(zhì)上的區(qū)別，只是突出強(qiáng)調(diào)了“雙重故意”之間的內(nèi)在聯(lián)系并作為了故意犯認(rèn)定的第三個條件?！半p重故意說”的觀點參見黃旭?。骸豆室夥缸镄螒B(tài)的原因自由行為探究——以所謂“雙重故意”為中心》，載《法學(xué)評論》2011 年第4 期，第68 頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第178 頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（第5 版），中國人民大學(xué)出版社2023 年版，第267 頁?！叭毓室庹f”的觀點參見劉繼燁：《論我國原因自由行為理論的修正——以主客觀相統(tǒng)一原則中的同在性原則為切入》，載《研究生法學(xué)》2017 年第3 期，第29-30 頁。但在所謂的“三重故意”中，行為人對法益侵害結(jié)果所持有的故意才是規(guī)范意義上的故意，其余兩個條件只在結(jié)果意思之外對行為意思進(jìn)行補(bǔ)充，以起到限縮故意犯成立范圍的作用，或許以“有意”稱之更為恰當(dāng)。如果行為人并非自愿使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，即使其在原因行為時對法益侵害結(jié)果確實持有積極追求或放任的態(tài)度，這樣的態(tài)度也僅僅停留于一種邪惡的念頭，行為人并不存在即刻通過自身行動落實該念頭的意圖，因此不具備犯罪故意。即使無責(zé)任能力狀態(tài)是行為人自愿造成，如果行為人并沒有借助危險源造成法益侵害結(jié)果的意思，要求行為人就法益侵害結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任亦難言公平。

但正如德國聯(lián)邦最高法院所強(qiáng)調(diào)的那樣，故意的原因自由行為“不是太經(jīng)常的”，多數(shù)案件僅有可能構(gòu)成過失犯罪，[61]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第605頁。行為人對法益侵害結(jié)果是否具有預(yù)見可能性就成為關(guān)鍵問題。關(guān)于預(yù)見可能性的程度，西原春夫教授認(rèn)為，行為人在原因行為階段必須對發(fā)生犯罪后果有預(yù)見或有預(yù)見可能性，而不能僅以有一般的危險性的預(yù)見或預(yù)見可能性的存在為充分條件。[62]參見[日]西原春夫：《間接正犯と原因において自由な行為》，載《法學(xué)教室》第25 號，第43 頁。轉(zhuǎn)引自徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學(xué)出版社2006 年版，第86 頁。倘若嚴(yán)格遵守舊過失論和新過失論對預(yù)見可能性的程度要求，除非醉酒者具備“一旦喝酒就會實施暴力”之類的特殊體質(zhì)，否則醉酒者對自己喪失責(zé)任能力后是否會實施法益侵害行為、會造成何種法益侵害結(jié)果均無法形成具體的預(yù)見，刑法也就無法要求醉酒者承擔(dān)過失責(zé)任，但這樣的處理結(jié)果令人難以接受。由于我國《刑法》并未針對單純昏醉狀態(tài)設(shè)置“完全昏醉罪”，[63]單純昏醉狀態(tài)下的危害行為與原因自由行為是同屬于“自招精神障礙下的危害行為”之下的兩個不同范疇。與原因自由行為不同，在單純昏醉狀態(tài)下的危害行為情形中，行為人在自招無責(zé)任能力狀態(tài)之時，并沒有認(rèn)識到、預(yù)見到且不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己會在無責(zé)任能力狀態(tài)之中造成某種特定的危害結(jié)果，只是認(rèn)識到或者預(yù)見到自己可能在無責(zé)任能力狀態(tài)之中實施一種不確定的危險行為。德國在承認(rèn)原因自由行為的法理之外，又通過《德國刑法典》第323 條a 將單純昏罪狀態(tài)下的危害行為規(guī)定為危害公共安全的犯罪，作用之一就是對適用原因自由行為法理所不能處罰的部分案例進(jìn)行補(bǔ)充處罰。從規(guī)范內(nèi)容上看，《德國刑法典》較為綿密，德國人在刑法上享有的自由也因此較小。參見林東茂：《刑法總則》，一品文化出版社2019 年版，第182-183 頁；張麗卿：《司法精神醫(yī)學(xué)——刑事法學(xué)與精神醫(yī)學(xué)之整合》，元照出版有限公司2018 年版，第109-110 頁；黃旭?。骸墩搯渭兓枳頎顟B(tài)下的危害行為》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2013 年第5 期，第123 頁。對結(jié)果預(yù)見可能性采取過高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能使懲罰醉酒犯罪淪為一紙空談。

為了懲罰醉酒犯罪，在預(yù)見可能性這一問題上采用相對寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果回避義務(wù)直接相關(guān)，為高水平的結(jié)果回避義務(wù)提供基礎(chǔ)的預(yù)見可能性必須是高度預(yù)見可能性，而作為低水平的結(jié)果回避義務(wù)的基礎(chǔ)，即使是危懼感程度的低度預(yù)見可能性也足夠了。[64]參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第244頁。在原因行為階段，行為人發(fā)現(xiàn)自己對自身意識活動和身體活動的控制能力顯著降低時，只要停止酒精的攝入便可有效防止法益侵害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果回避義務(wù)的履行極其容易，預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)也可相應(yīng)降低。人在醉酒狀態(tài)下容易實施傷害、殺人、猥褻、強(qiáng)奸、放火等具有社會危害性的行為，而社會成員對這一規(guī)律也具有清楚的認(rèn)知，因此理性的社會成員在飲酒時就應(yīng)該懷有不安感和危懼感，并根據(jù)自身情況謹(jǐn)慎地控制酒精攝入量。如果肆意放縱自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)并造成了法益侵害結(jié)果，要求醉酒者承擔(dān)過失責(zé)任就并不過分。[65]張明楷教授亦認(rèn)為，當(dāng)構(gòu)成要件結(jié)果僅限于死亡與傷害（包括公共安全罪中的死亡與傷害），而不涉及財產(chǎn)、社會管理秩序、國家機(jī)關(guān)公務(wù)活動等方面，在過失犯的認(rèn)定中采取危懼感說就不會導(dǎo)致處罰范圍的過大。參見張明楷：《論過失犯的構(gòu)造》，載《比較法研究》2020 年第5 期，第21 頁。當(dāng)然，行為人實施原因行為的時間、地點、周圍環(huán)境都可能對預(yù)見可能性的形成產(chǎn)生影響，最終能否構(gòu)成過失犯罪仍需結(jié)合具體的案件情況進(jìn)行判斷。如果行為人在實施原因行為時沒有預(yù)見也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見法益侵害結(jié)果，[66]例如：甲獨居地勢偏僻、絕少人跡的荒山，某夜獨自飲酒至大醉，提起長槍練習(xí)槍法，突然一聲嘆息并將長槍擲出。此時登山迷路、循聲至此的登山客乙恰好走近，被長槍刺穿而死。甲無從預(yù)見深夜荒山之中會有登山客乙突然出現(xiàn)，因此不能構(gòu)成過失的原因自由行為。此案例如果依照《德國刑法典》第323 條a 就可以處罰。參見林東茂：《刑法綜覽》，一品文化出版社2015 年版，第157 頁。應(yīng)當(dāng)排除行為人的罪責(zé)。如果行為人雖預(yù)見到法益侵害結(jié)果但已經(jīng)為避免結(jié)果的發(fā)生進(jìn)行了真摯努力，[67]例如：丙與一群好友宴飲，眾人說好“不醉不歸”。為了防止自己酒后失態(tài)，丙在感到意識模糊、難以控制自身身體活動時及時停止飲酒并服用了事先購買的酸奶和醒酒藥，不料還是在醉態(tài)下打傷了人。在社會一般觀念中，飲酒后服用酸奶或醒酒藥是相對有效、便捷的阻止醉態(tài)加深的方式，丙采取的結(jié)果回避措施與社會一般人通常會采取的措施并未發(fā)生顯著偏離。雖然從事后來看，丙履行結(jié)果回避義務(wù)的行為未達(dá)到“有效履行”并阻止結(jié)果發(fā)生的程度，但在量刑階段應(yīng)適當(dāng)對丙履行結(jié)果回避義務(wù)的行為加以考慮。仍然有減輕乃至免除罪責(zé)的可能。

（四）可能的質(zhì)疑及回應(yīng)

行文至此，本文在堅持構(gòu)成要件模式的前提下，以不作為犯理論為依托，嘗試為醉酒者的刑事歸責(zé)構(gòu)建一套新的路徑。在對構(gòu)成要件模式進(jìn)行理論發(fā)展的同時，本文也需要對構(gòu)成要件模式所面臨的固有批評進(jìn)行妥善處理，以佐證本文觀點的可行性。下面本文將對三點普遍存在的質(zhì)疑進(jìn)行簡要介紹及回應(yīng)。

1.擴(kuò)大犯罪未遂的成立范圍

支持責(zé)任模式的學(xué)者們普遍認(rèn)為，將原因行為認(rèn)定為實行行為（或?qū)嵭行袨榈慕M成部分），在故意犯的情景中會導(dǎo)致著手的時點過于提前，從而擴(kuò)大未遂處罰范圍。即使行為人因醉酒陷入無責(zé)任能力狀態(tài)后并未實施結(jié)果行為，也應(yīng)按照故意犯罪未遂評價，這樣的結(jié)論未免對行為人過于嚴(yán)苛。[68]參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第318頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第273 頁。

圖三 傳統(tǒng)構(gòu)成要件模式下故意犯的著手時點

圖四 責(zé)任模式下故意犯的著手時點

上述質(zhì)疑并非植根于原因自由行為可罰性這一話題本身，而來源于對實行行為與著手關(guān)系的理解。本文認(rèn)為，實行行為具有構(gòu)成要件類型化功能和因果關(guān)系起算功能，而著手則具有預(yù)備和未遂的區(qū)分功能，二者不能等同視之。[69]在實行行為與著手內(nèi)在關(guān)系問題上，本文采取了形式化的實行行為概念，在著手標(biāo)準(zhǔn)上便相應(yīng)地采取了“實質(zhì)的客觀說”,認(rèn)為著手前的實行行為對法益侵害結(jié)果僅有抽象危險，而著手后的實行行為則對法益侵害結(jié)果有具體危險。在實行的著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上從“形式的客觀說”轉(zhuǎn)向“實質(zhì)的客觀說”，也是原因自由行為理論發(fā)展的趨勢之一。參見[日]橋爪?。骸墩搶嵭行袨榈囊饬x》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2018 年第2期，第137 頁；王充：《日本刑法中的原因自由行為理論》，載《法商研究》2004 年第2 期，第119 頁。在本文的論證中，規(guī)范意義上的因果鏈條雖然因行為人不作為行為的開始而相應(yīng)地啟動，但此時實行行為對法益所構(gòu)成的威脅尚停留在抽象危險層面，直到符合構(gòu)成要件的結(jié)果行為確實發(fā)生，這種抽象的危險才轉(zhuǎn)化為具體的危險，實行行為才真正著手。同時需要強(qiáng)調(diào)的是，不作為是具有連續(xù)性的行為樣態(tài)，行為人無需通過有意識的能量投入即可使法益所處的狀態(tài)持續(xù)惡化。作為法益侵害危險程度的質(zhì)變標(biāo)志，著手只是不作為行為引起的因果鏈條中客觀存在且具有規(guī)范意義的某個時點，行為人在該時點是否具備刑事責(zé)任能力并不會影響對不作為行為的整體評價，[70]例如：甲為殺害與自己交惡已久的同事，在同事乙的水杯中放入毒藥。在等待同事上班的過程中，甲由于興奮過度而導(dǎo)致精神失常。后經(jīng)認(rèn)定，甲在乙到崗并服毒身亡期間已經(jīng)完全喪失了辨認(rèn)、控制能力。盡管在實行行為著手時，甲已經(jīng)喪失了刑事責(zé)任能力，但要求甲承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任并無疑問。認(rèn)為“實行著手之時也必須有責(zé)任能力”[71]參見[日]日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第178 頁。的觀點并不具有合理性。

圖五 本文論證思路下故意犯的著手時點

當(dāng)然，著手的時點仍需結(jié)合個案進(jìn)行具體判斷。例如，甲意圖通過醉酒使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，并在該狀態(tài)下持刀將鄰居乙殺害。但甲醉酒陷入無責(zé)任能力狀態(tài)后，行至乙家門口、按下門鈴便在酒精作用下陷入了昏睡狀態(tài)，此時便只能按照故意殺人罪預(yù)備進(jìn)行處理。倘若甲在陷入無責(zé)任能力狀態(tài)后順利持刀進(jìn)入了鄰居乙的家中并持刀刺向乙，未能刺中反被乙趁機(jī)制服，甲便應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪未遂的刑事責(zé)任。

2.剝奪被侵害人的防衛(wèi)權(quán)

另有責(zé)任模式的支持者從違法阻卻事由的適用角度提出了質(zhì)疑：倘若將原因行為視為實行行為，則在原因行為階段，不法侵害尚不具備現(xiàn)實緊迫性，被侵害人不能對行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，而在結(jié)果行為階段，結(jié)果行為的不法意義已被解釋者所忽略甚至否認(rèn)，被侵害人便只能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行防御性緊急避險而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這樣的解釋實質(zhì)上剝奪了被侵害人的防衛(wèi)權(quán)。[72]參見許恒達(dá)：《“原因行為”的刑事責(zé)任》，載《臺大法學(xué)論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第382-384頁。

在本文的語境下，這樣的質(zhì)疑實際上并不成立。結(jié)果行為本身雖然不再被視作實行行為，但這并不意味著結(jié)果行為階段沒有實行行為的存在——行為人對危險源疏于監(jiān)督的不作為行為，實際上從原因行為階段一直延續(xù)到了法益侵害結(jié)果發(fā)生的時點。當(dāng)危險源失控并對被侵害人發(fā)起攻擊時（無責(zé)任能力狀態(tài)下的行為人開始實施結(jié)果行為），不作為方式的不法侵害就已達(dá)到現(xiàn)實緊迫的程度，被侵害人當(dāng)然有對不作為行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。[73]針對不作為的不法侵害能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，理論界存在爭議，本文在此問題上采肯定說。作為行為與不作為行為的違法性本質(zhì)上都源自于對法益的侵害，若否定對不作為行為的正當(dāng)防衛(wèi)，被侵害人便只能采取防御性緊急避險以維護(hù)自身的權(quán)益，這種立場對被侵害者過于不利。關(guān)于對不作為行為亦可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的論證，詳見王鋼：《論正當(dāng)防衛(wèi)中不作為的不法侵害》，載《法學(xué)》2020 年第2 期，第6-10 頁。但由于行為人此時已經(jīng)陷入了無責(zé)任能力狀態(tài)，要求行為人即刻履行對危險源的監(jiān)督義務(wù)已不可能，法秩序便允許被侵害人以損害行為人權(quán)益的方式替代行為人實施符合作為義務(wù)的行為，具體表現(xiàn)為對危險源進(jìn)行反擊以防止法益侵害危險的進(jìn)一步擴(kuò)大。[74]參見王鋼：《論正當(dāng)防衛(wèi)中不作為的不法侵害》，載《法學(xué)》2020 年第2 期，第21 頁。雖然在結(jié)果行為階段，被侵害人針對危險源本身亦能主張防御性緊急避險，但在兩種緊急權(quán)的前提要件同時獲得滿足的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)賦予被侵害人的攻擊權(quán)限更大，對被侵害人也更為有利，因此便排除緊急避險的適用。[75]參見陳璇：《緊急權(quán)：體系建構(gòu)、競合適用與層級劃分》，載《中外法學(xué)》2021 年第1 期，第22-24 頁。但需要強(qiáng)調(diào)的是，以攻擊危險源的方法對不作為形式的不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，不能超過制止不法侵害的必要限度，否則仍有構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)之虞。

3.對故意犯罪的處罰出現(xiàn)漏洞

當(dāng)醉酒者在無責(zé)任能力狀態(tài)之下實施的結(jié)果行為僅處罰故意犯罪而不存在對應(yīng)的過失犯罪時，構(gòu)成要件模式便面臨著放任醉酒者逃離刑事法網(wǎng)的嫌疑。例如，行為人非基于強(qiáng)奸罪或妨害公務(wù)罪的故意實施了醉酒行為，陷入無責(zé)任能力狀態(tài)之后卻又實施了強(qiáng)奸行為或妨害公務(wù)行為，如果按照構(gòu)成要件模式進(jìn)行處理，只能得出行為人無罪的結(jié)論，但這樣的結(jié)論似乎難以為司法實踐所接受，[76]參見許恒達(dá)：《刑法裁判精選——省思原因自由行為解釋適用的實務(wù)動向》，載《月旦法學(xué)雜志》第325期（2022 年），第153 頁。也難以契合我國《刑法》第18 條第4 款的要求。

這樣的狀況在司法實踐中卻有存在的可能，但認(rèn)為行為人只能按照無罪處理卻過于武斷。在上文提到的案例中，倘若結(jié)合行為人在醉酒后的通常性表現(xiàn)，能夠認(rèn)定行為人具有酒后實施性犯罪或妨害社會秩序類犯罪的強(qiáng)烈傾向，行為人醉酒的行為已經(jīng)可以徑直評價為作為形式的實行行為并同時認(rèn)定其具備相關(guān)犯罪的故意，而無需借助原因自由行為理論進(jìn)行處理。即使行為人不具備特殊的體質(zhì)和行為傾向，倘若其在原因行為階段具備其他犯罪的故意，便完全可能按照目標(biāo)犯罪的未遂犯對其進(jìn)行處理。行為人的行為不滿足以上兩種情況時，如果其在實施強(qiáng)奸行為或妨害公務(wù)行為時采取了暴力手段并造成了重傷結(jié)果，仍能按照過失致人重傷罪進(jìn)行處理。窮盡以上方案后無法對其進(jìn)行處罰也并非構(gòu)成要件模式本身存在的問題，而是《刑法》無法提供相應(yīng)的罪刑條文作為入罪素材。在我國《刑法》的罪刑體系中，過失犯罪與故意犯罪在數(shù)量上本就不是一一匹配的關(guān)系。立法者未就部分故意犯罪設(shè)置相應(yīng)的過失犯罪，既有可能是該行為本就無法基于過失的心態(tài)實施，亦有可能是過失實施該行為的案件在實踐中較少發(fā)生、預(yù)防必要性較低。因此，以處罰不夠嚴(yán)密為理由攻擊構(gòu)成要件模式亦無法成立。

結(jié) 語

“原因自由行為理論，本來就是因為不對行為人進(jìn)行處罰會悖逆正義觀念，所以其的確是個賦予刑罰適用根據(jù)的機(jī)能的理論?！盵77][日]日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第176 頁。以刑事政策為背書，原因自由行為給刑法學(xué)界提出了一個難度極大的證明題——盡管對于龐大的刑法學(xué)體系而言，原因自由行為只是一個極小的領(lǐng)域，甚至在我國的主流教科書中鮮有涉及，卻牽一發(fā)而動全身，幾乎將犯罪論中所有重要的方面貫通起來，更直接導(dǎo)致了罪刑法定原則與責(zé)任主義原則之間的沖突。[78]參見黃旭巍：《原因自由行為可罰性基礎(chǔ)之批判與重構(gòu)》，載趙秉志主編：《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007 年版，第361 頁。學(xué)者們以不同的原則為立場，在原因自由行為可罰性這一難題上進(jìn)行了積極的嘗試，但構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式下的既有學(xué)說均在不同程度上違背甚至否認(rèn)了基本原則的要求。

除了構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式這對顯性的爭議，實在性事實觀與評價性事實觀也作為隱性的線索貫穿于原因自由行為的討論始終。以構(gòu)成要件模式為基本立場，本文運用評價性事實觀，嘗試將不作為犯理論引入原因自由行為可罰性的證成過程中，將原因行為與結(jié)果行為背后的不作為行為塑造為實行行為，并對其構(gòu)成要件符合性與法益侵害性進(jìn)行說明，以相對靈活的方式捍衛(wèi)罪刑法定原則。從不作為的角度進(jìn)行觀察，酒精對醉酒者的辨認(rèn)、控制能力產(chǎn)生實質(zhì)影響后，醉酒者本身就已經(jīng)能夠被評價為威脅法益的危險源，醉酒者基于對危險源的直接支配而負(fù)有相應(yīng)的監(jiān)督義務(wù)。醉酒者在酒精作用下逐步喪失辨認(rèn)、控制能力的過程，是危險源對法益的威脅逐步加深的過程，是法益平穩(wěn)狀態(tài)對作為義務(wù)履行的依賴程度逐漸增加的過程，是醉酒者作為可能性逐步歸零的過程，也是結(jié)果回避可能性逐步降低的過程。由于醉酒者對“人在醉酒狀態(tài)下容易實施危害社會的行為”具有清楚認(rèn)知，對法益侵害結(jié)果具有預(yù)見可能性，要求其就法益侵害結(jié)果承擔(dān)過失甚至故意責(zé)任便理所應(yīng)當(dāng)。