高榕佑

一、法官是人不是神——在世俗和教會雙重權(quán)威下的角色沖突

（一）靈魂受限的“國王護衛(wèi)”

在中世紀擔任法官不僅需要世俗意義上的實力、技藝，還需要在道德上符合基督教教義，避免上帝與教會的責難。但是作為世俗君主統(tǒng)治序列中的一員，刑事法官的職責是維護君主的利益。無論法官行使職權(quán)的依據(jù)是成文法或其他宗教著作等“形式規(guī)范”，還是君主的某些“正當化私利”，他都是那位擋在世俗君主之前揮舞利劍除惡揚善的先鋒者，“世俗之劍”是其動用刑罰權(quán)從而懲罰犯罪的生動比喻。[1]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第56 頁。然而，揮劍之人盡管是為震懾世俗“惡”之存在，但劍畢竟是一種利器，所到之處一定會有流血出現(xiàn)。掌劍之人未必會畏懼世俗“血”，因為他大可以說我只是執(zhí)行國王的命令，一個兢兢業(yè)業(yè)遵守本職工作的人不懼怕可能出現(xiàn)的任何狀況，何況因我出現(xiàn)的還是罪犯之血。然而，上帝的真理、箴言必然讓握劍之人如履薄冰、膽戰(zhàn)心驚：“凡動劍的，必死于劍下”，[2]《馬太福音》26 章52?！坝脛⑷说?，必被劍殺”。[3]《啟示錄》13 章10。這也就意味著，法官一方面必須執(zhí)行世俗君主的命令，另一方面還需接受靈魂的審判，難以逃避血罪的懲罰。

所謂“血罪責任”，主要是指在基督教文化中，刑事審判法官因作出死刑判決，沾染人之鮮血，觸犯血的禁忌，故被視為“謀殺者”而被認為“道德上有罪”，最終承擔血罪責任。[4]參見［美］詹姆士·Q·惠特曼：《合理懷疑的起源—刑事審判的神學起源》，佀化強、李偉譯，中國政法大學出版社2012 年版，第45-72 頁。這與佛教中因果報應相似：“已作的因在未得果前不會自行消失，善因必產(chǎn)生樂果，惡因必產(chǎn)生苦果”，[5]方立天：《佛教生態(tài)哲學與現(xiàn)代生態(tài)意識》，載《文史哲》2007 年第4 期，第23 頁。世俗種下的“惡”就算到了天上也只會產(chǎn)生令自己痛苦的果實。因而當時的教會為避免信徒違背上帝，充當國王的“劊子手”，明令禁止神職人員邁入世俗法庭的大門，亦不得擅自在世俗法官面前陳述案情。[6]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第58 頁。這也意味著，一個在教會里如魚得水尚且可以稱之為靈魂充盈的人，在世俗君主面前是毫無用武之處的，而擔任守衛(wèi)國王重托的法官，在維護世俗正義之時可能需要放棄個人靈魂被上帝拯救的機會，無論何種情況都注定是不完整的人生。

為解決法官世俗職責與血罪責任的沖突，路徑之一是將法官的世俗工作和靈魂之事分開，教會對刑事法官靈魂審查的例外制度依此建立。但當時基督教世界里，沒有人可以脫離世俗和教會，更不能將二者分離開來，因為沒有教會，就連世俗君主的正當性都無法證明，更何況法官呢？

（二）政治性案件審判下良心原則的“背叛者”

如果法官忠于教會和靈魂的約束，不輕易地判決重罪或者死刑，將有罪判決的道德壓力轉(zhuǎn)嫁給其他人，是否他就能獨善其身呢？答案是否定的。13 世紀，英格蘭確立陪審團制度，12 個平民被派來代替法官進行判決。[7]參見魏曉娜：《一場奇幻的思想之旅——評侶化強〈形式與神韻〉》，載《政治與法律評論》2015 年第1 期，第302 頁。這12 位平民看似充當分擔血罪責任的“替罪羊”，實則也難以解決法官所面臨的“兩者擇一”選擇障礙，原因主要有二：其一，陪審員也是世俗之人，和法官受限于同樣的教義約束，也具有規(guī)避血罪責任的需求。其二，在政治性犯罪案件中，犯罪往往涉及印刷“誹謗性質(zhì)”的出版物及言論自由等內(nèi)容，其矛頭直接對準君主統(tǒng)治甚至整個世俗制度。為嚴厲懲罰諸如此類犯罪，法官需要將基督教文化形成的重要原則拋之腦后，即前文所提的血罪觀念，并指引陪審團做出“籠統(tǒng)判決”宣告有罪。

即便陪審團制度能夠“轉(zhuǎn)嫁”法官的血罪責任，基督教文化的另一重要原則也會再次使法官面臨世俗職責與宗教道德的抉擇，即良心原則。一般意義上的良心原則要求每一位宗教徒必須依照自己的內(nèi)心知悉行事，不得違背個人良心，只有這樣才能做到與上帝溝通。易言之，在法官內(nèi)心可能明知被告人無罪卻宣告有罪的情況下，“轉(zhuǎn)嫁”血罪的行為仍是對其個人良心的違反和背叛。并且，當越來越多被指控叛國的案件送到陪審團面前，危機之中的陪審團為了避罪只能無視明顯有罪的證據(jù)，頻頻在重罪案件中做出籠統(tǒng)的“無罪”判決。[8]參見魏曉娜：《一場奇幻的思想之旅——評侶化強〈形式與神韻〉》，載《政治與法律評論》2015 年第1期，第302 頁。這種結(jié)果無法讓法官在世俗君主面前交差，沒有君主會容忍一個政治上攻擊自己的人“逍遙法外”。由此，法官要么將無罪判決上訴，將血罪危險轉(zhuǎn)移至上級法院，但這會招致上級法官的強烈反對，而難以成行；要么背叛個人良心，引導陪審團宣布有罪，進而使本屬于自身的血罪責任通過陪審團之口掩蓋。[9]因為本質(zhì)上還是法官決定有罪，陪審團只可能被迫服從，但陪審團的良心最終卻推動了不服從義務的出現(xiàn)。但作為平民利益代表者的陪審團可能不會輕易服從世俗君主的指令隨意將平民指控有罪，從而堅定地服從個人良心，法官難以在“對抗”中取勝。[10]在與法官的“對抗”中，陪審團也不愿意被迫成為血罪責任的承擔者。13 世紀以來，隨著法官轉(zhuǎn)移責任承擔的頻率增多和陪審團的不斷斗爭，陪審團創(chuàng)造并演化了“廢止權(quán)”，具體是指對法官強加的判決“say no”，這一過程中加深了對判決形成過程的控制，影響了判決結(jié)果的表達，使法官謹言慎行，從而逐漸化身為捍衛(wèi)公民自由的堡壘。然而，不管“無罪”判決是否最終改變，法官都難以完全依照個人良心行事，或多或少會成為良心的背叛者。

總體而言，中世紀歐洲法官想盡辦法避免道德譴責，減少良心上的罪過，以實現(xiàn)宗教意義上的忠誠，卻在無法避免要向世俗低頭，很難同時服從世俗國王和上帝。這是因為國王總要借助宗教的力量證成自身統(tǒng)治的合法性，卻又不能完全照抄宗教教義，現(xiàn)實世界中的統(tǒng)治總要有一些特別之處才能贏得廣泛支持，這種“特別”和“差異”就造成共同服從的喪失。

二、法官角色沖突下裁決的三項具體矛盾

如前文所述，法官受制于世俗與教會，“雙王”各自的利益需求可能產(chǎn)生沖突，需要法官做出抉擇。在法庭之上，法官的“自由裁決”由于種種因素倍加受限，筆者總結(jié)為三對矛盾關(guān)系，下文將對此進行詳細探討。

（一）公共身份與私人身份混同

法官首先是人，在生活中他們可能以私人身份從私密渠道知悉案件事實，也可能依靠私人知識和生活經(jīng)驗直接獲取某些信息，如果利用這些信息促使審判完成，這實際上就在履行證人的職責，就“發(fā)現(xiàn)事實”而言是有利的，但違背了“法官以公共身份殺人不是罪”的神學原則。該原則以避罪為目標，強調(diào)法官當以“公共身份”進行裁判，[11]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第75 頁。與身份區(qū)分相對應，良心原則也區(qū)分了私下良心和公共良心，法官必須根據(jù)公共司法程序中所獲得的知悉形成自己的良心。[12]ST.Thomas Aquinas, Summa Theologica, Translated by the Fathers of English Dominican Province, New York：Benziger Brothers, 1948, p.120.“私人”和“公共”不同身份的轉(zhuǎn)換必須憑借某種東西予以區(qū)分，而法庭這一物理場所的創(chuàng)設就是最好的選擇?！耙舱沁@扇法庭之門，才將空間、世界一分為二，穿過這扇法庭大門，法官由一個自然人轉(zhuǎn)換成一個以司法者面孔出現(xiàn)的法律擬制人。”[13]佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第80 頁。法官不能將門外世界的東西帶進門內(nèi)，即使眾所周知的事也不能省略證據(jù)和程序而直接認定。進言之，如果法官事先知道某些信息，他只能將這些信息分享和公布，使之經(jīng)過刑事訴訟程序各階段“加工”塑造，利用“司法工藝”將信息變?yōu)榭杀焕玫淖C據(jù)。也許這也是英美法系要求將法學作為一門技藝掌握的原因，因為刑事案件中重要的不是事先知道什么，而是怎么將“所知”變?yōu)楣采矸莸摹八薄?/p>

法庭作為區(qū)分不同身份的唯一合法空間，其作用還體現(xiàn)在藐視法庭罪、偽證罪的處罰傳統(tǒng)中，[14]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第85 頁。對于法庭之上發(fā)生犯罪，法官具有較強的庭審指揮權(quán)，承擔調(diào)節(jié)庭審進度、維持庭審秩序的職責，西方刑事訴訟的四大司法傳統(tǒng)也與此相關(guān)：審判中心主義、傳聞規(guī)則、審前調(diào)查程序、歐洲大陸的卷宗制度。[15]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第87-88 頁。目前，我國推行的以審判為中心訴訟制度改革、庭審實質(zhì)化司法改革體現(xiàn)出對上述法律傳統(tǒng)的借鑒，但改革實踐的推進應重視西方法律傳統(tǒng)的形成背景，并充分結(jié)合中國本土司法環(huán)境。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則的形成與發(fā)展以宗教影響下法官身份區(qū)分為背景，為法官行使世俗審判權(quán)提供強力保護盾牌。

相比之下，中國并沒有受到過基督教文化的浸潤，傳聞規(guī)則和對質(zhì)權(quán)沒有如此深入的演變和發(fā)展，不宜忽視本土司法環(huán)境的特殊要素而動輒主張比照域外建立對質(zhì)權(quán)制度。[16]參見易延友：《“眼球?qū)ρ矍虻臋?quán)利”——對質(zhì)權(quán)制度比較研究》，載《比較法研究》2010 第1 期，第52-68 頁。本文并非批判對質(zhì)權(quán)制度的引進和借鑒，而是在提示任何“美好的”制度都并非想象的那樣美好。就此問題而言，中國的法庭之門沒有起到應有的身份轉(zhuǎn)換功能，而是加深了公共身份的法官“因公喪私”的憂慮。公共身份下的法官可能受各方因素的干擾和阻礙，在判決時不得不考慮私下接觸的有關(guān)案件事實的信息，[17]這里的私下信息筆者總結(jié)為審判委員會的交流，司法機關(guān)會商溝通，甚至被害人家屬見面等都是法庭之外的活動。而這部分信息的法律屬性則不明晰，可能作為證據(jù)、法律適用意見甚至其他影響案件走向的因素出現(xiàn)。為了轉(zhuǎn)移風險、規(guī)避責任，在并不存疑的案件中，他們形成了“依賴惰性”，不利于法官獨立公共身份的確立。因此，對質(zhì)權(quán)制度及證人出庭制度的完善，離不開法官“松綁”問題的解決。

（二）事實認定和道德慰藉難以兼顧

當法官為了慰藉靈魂而避罪時，其可能難以認真對待事實認定問題。然而事實認定卻是刑事司法的核心，在事實認定責任與靈魂慰藉需求難以兼顧的情況下，陪審團制度得以產(chǎn)生。最早的陪審團是中世紀審判中分攤“血罪責任”的產(chǎn)物，[18]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第382 頁。讓陪審團對案件事實進行認定并解決事實問題，而法官則只需要依照法律宣布判決結(jié)果。這樣一來，即便是死刑案件，法官大可以說是陪審團事實認定的結(jié)果，而我只是順著他們的意思表達出來。

陪審團分擔血罪責任的合法性僅在于君主命令，這看似有效的方案實則蘊含著“危機”，因為陪審團成員也是受到靈魂審查的個體，同樣需要避免“血罪責任”。尤其重要的是，他們對法官具有某種天然的陌生感：陪審團的候選人往往來自底層群眾，并代表著不同行業(yè)的利益，他們與法官很難聯(lián)結(jié)為一個共同利益體。隨著時間的推移，法官難以再對陪審團耳提面命，且隨著陪審團在事實認定權(quán)力方面的漫長斗爭，法官的強勢地位逐漸弱化，成為陪審團的咨詢機構(gòu)或發(fā)音器：法官告知的法律內(nèi)容，只有在陪審員內(nèi)心完全對其真實性、合法性確定后，才能成為其裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)。[19]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第430 頁。不僅如此，1792 年英國議會出臺Fox Libel Act[20]參見Everlasting Cold：《“我沒有任何那個意思！”主仆，陪審團與誹謗罪》，載知乎2018 年10 月20日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/47227968，2023 年6 月18 日訪問。還確立了有利于陪審團的兩大核心原則：一是陪審團享有做出籠統(tǒng)判決的權(quán)力；二是法官對陪審團做出的無罪判決不得審查。[21]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第557 頁。法官重新面臨事實認定和道德慰藉無法兼顧的挑戰(zhàn)。法官完全讓陪審團進行事實認定從而避免自身血罪責任的目的落空了。

歐洲大陸自上而下的上訴制度設計成為另一解決方案。當事人不服判決后，則將一審情況以書面的形式提交給上級法官，由他通過對下級法官記錄的全部材料就法律和事實全部問題進行審查，一個全面且擁有絕對權(quán)威的上級，既可以通過同樣擔當權(quán)威的專家、智者認定事實，也可以攜著統(tǒng)一的法律和事無巨細的強制性規(guī)則，形成嚴格的科層等級制度，祛除血罪影響。該機制的有效運行需要防范“上級作惡”，最終走向自我毀滅，逐漸消逝。[22]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第567 頁。慶幸的是，陪審團這一人類法律制度中最值得驕傲的璀璨明珠永久保存下來，陪審員對不正義法律的反對和推卸血罪責任機制的抗議，演變?yōu)椴环牧x務，抵制著任何產(chǎn)生權(quán)威主義的可能。

（三）無罪生效或避罪失效

在法律與事實問題如何合理分工的爭議之下，蘊藏著更大的危機，即普通法上訴制度的構(gòu)建，也就是對政治性案件中陪審團做出的無罪判決能否上訴？[23]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第504 頁。這一危機來源于歐洲大陸和英格蘭選擇的不同避罪機制，其中歐洲大陸偏向?qū)?quán)威的絕對服從，很容易構(gòu)建一種“案件向上生長”的上訴制度和司法體系，上級對下級的絕對領(lǐng)導排斥責任流動的可能，因此不易產(chǎn)生前述危機，文章第三部分將詳盡論述。因此，這部分主要就英格蘭在上訴制度構(gòu)建中的內(nèi)容進行闡釋。

英格蘭18 世紀50 年代之前的法官秉持傳統(tǒng)觀點，認為特殊案件應由法官根據(jù)陪審團的裁決進行法律問題裁判，同時以特殊案件當事人要為詆毀政府而負責為基礎(chǔ)，認為“人們對法官和政府做出正面的評價是良好且必要的”，[24]佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第505 頁。也就是說只有陪審團接受法官推卸的事實認定責任，代表統(tǒng)治利益的法官才不會招來厭惡。然而，這種“一廂情愿”很快迎來陪審團地奮力抵抗。最初是William Owen案所引發(fā)的爭議，[25]See State Trials,18, p.1203.該案主要說明的是事實問題中“犯罪目的”應當允許陪審團進行判斷，改變以往“真實”不能作為正當化事由的陰謀，并將案件范圍逐漸擴展到謀殺案、死刑案件中，最終強化了陪審團依據(jù)自己的良心進行裁決，并將意圖、目的等歸為事實事項，給法官控制陪審團并要求其做出具體判決的陷阱當頭一棒。[26]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第506-516 頁。

其次，1763-1783 年John Wilkes 和Junius 系列案引發(fā)了更大的風波，[27]See State Trials,20, p.899.支持兩方的論者以案說法，針鋒相對，其中不乏有法學家、政治學家、社會激進人士，他們或著書立說，或在法庭之上節(jié)節(jié)抗辯，更為重要的是，這期間的爭論已經(jīng)引起了上、下議院的關(guān)注和質(zhì)疑。在筆者看來，其實這一階段的論戰(zhàn)抑或稱為斗爭焦點主要可歸結(jié)為兩點：第一，為維護司法民主，應當擴張公民參與司法裁判的權(quán)利，陪審團恰恰是公民權(quán)益的最佳代表者。就如同一位參與者所述“公共誹謗案是政府與某些具體人之間發(fā)生的爭議。因此，除非恰恰是來自該群體中的人組成陪審團才能做到公正，而法庭卻不是如此”。[28]佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第526 頁。質(zhì)言之，“我不能讓對手決定我的命運”，也就是說刑事訴訟程序一方是政府，法官作為政府機構(gòu)的一員，不可能絕對保持中立性裁決案件，特別是政治性案件，因此我們需要一個能代表我們利益的12 人——陪審團，但就連陪審團你們也要萬般刁難，我們只能起身反抗，這也是現(xiàn)代英美立憲主義和民主制度的起源。第二，既然陪審團對事實問題裁決，“依照的就是人類顯而易見的常識，是不能被形而上學的遁詞和無根據(jù)的形式所能夠推翻的”。[29]佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第526 頁。這說明陪審團的認知能力并不遜色于法官，即使法官在法律問題上具有專業(yè)優(yōu)勢，又怎么能直接使其變?yōu)閷θ魏螁栴}都有權(quán)指示呢？況且法律不過也是對日常經(jīng)驗的總結(jié)和抽象，脫離生活實踐的法律也將不復存在，無論如何法官越界干擾陪審團判決的行為都說不通。

最后，William Shipley 案與Fox Libel Act 一起讓這場持續(xù)多年的爭論分出勝負。[30]See State Trials,21, p.885-891.人無比珍貴的權(quán)利和道德意義上的良心最終以一個成文法的形式得到確認，明確陪審團地位的同時，永久地將法官重新推向自己親手打造的“地牢”，并定格在“法律助手”之角色。[31]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第559 頁。法官曾經(jīng)引以為傲意圖推卸血罪責任的制度，又重新禁錮了自己的手腕，但筆者認為這并非全然是一個壞消息，因為法官曾經(jīng)不得不面臨的艱難抉擇：要么將陪審團所作無罪結(jié)果公布，要么上訴審查無罪判決承擔避罪失效風險，如今已然成為歷史。一時失敗的結(jié)局又在漫長的歷史演變中為鑄造輝煌的英美司法制度不斷增益。

三、化解矛盾：兩種避禍機制及法官差異性職權(quán)行使方式的生成

基督教文化中的血罪觀念可謂是懸在法官頭上的鋒利之劍，時刻提醒法官避罪的最好辦法就是不涉及死刑和重罪判決。然而，在“服從上帝還是服從人”的爭論尚無結(jié)果之前，現(xiàn)實總是那么殘酷。如果說13 世紀之前由于神明裁判的存在，創(chuàng)立避禍機制的需求似乎并不急切；那么以1215 年為分界點，考慮到不同的現(xiàn)實因素，歐洲大陸和英格蘭走上兩條不同避禍機制的道路，產(chǎn)生的連鎖反應便形成了差異性的法官角色。

（一）歐陸法官

歐洲大陸由于王權(quán)的虛弱沒有形成強大的中央司法集權(quán)，世俗權(quán)力仍然被統(tǒng)合在教會權(quán)威之下。不僅如此，限制王權(quán)的呼聲又此起彼伏，據(jù)考，11 世紀末開始，有許多獨立王國的法律都明確規(guī)范著王權(quán)的運作，強調(diào)王權(quán)是有限的權(quán)力，國王個人不可為所欲為。例如，在北歐出現(xiàn)的斯堪的納維亞的第一部官方法律匯編《日德蘭法書》是這樣開頭的：“國家應根據(jù)法律建立”。[32]高尚：《中世紀歐洲王權(quán)有限性的歷史檢視》，載《浙江工商大學學報》2006 年第2 期，第22 頁。也就是說，世俗權(quán)力自身已經(jīng)開始出現(xiàn)某種“分裂”。[33]筆者所說的分裂是同處世俗世界中的“法”與“王”出現(xiàn)矛盾，盡管不能忽略教會法的存在，但像教義等教會規(guī)范終究是屬于教會權(quán)力之下的討論范疇。與此同時，教會權(quán)力一方卻在加強自己的力量，10-11 世紀教皇格里高利一世改革正是將天主教會的一元化神權(quán)統(tǒng)治的理論推向極致的代表作。[34]參見劉城：《中世紀歐洲的教皇權(quán)與英國王權(quán)》，載《歷史研究》1998 第1 期，第99 頁。在此背景下，世俗司法制度的建立就必須以傳統(tǒng)羅馬教會法為基礎(chǔ)，他們采用教會法中“單獨調(diào)查事實”的模式，以“公共惡名”創(chuàng)制了“隱形原告”，作為“殺人機器”的啟動者，“以證人代替法官、以證人證言代替司法事實裁判”，并且建立發(fā)達的“案卷移送制度”，將事實問題、法律問題的裁決職責讓渡給專家抑或借由上訴制度推卻給上級。[35]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第562 頁。這樣的制度體系下，下層法官只能期待上層法官的良心符合自然法要求和上帝命令，審判法官則寄希望于審前書面卷宗制作的完美無瑕，公民生死則由此種機械性的、完全依靠權(quán)威心意的判決誕生體系所決定。

一旦權(quán)威心意與法官個人良心背離，法官個人良心得不到“舒展”、無法“緩解”之時，只能采取“顛覆暴動”的革命方式予以摧毀，然后繼續(xù)這個輪回。[36]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第564 頁。法官能做的只有依照厚厚的書面卷宗，總攬事實問題和法律問題于一身，將良心和個人知悉牢牢地關(guān)在內(nèi)心深處。即使法律早已不適，他們只能等待一場經(jīng)歷立法、修法程序的漫長改進，這種法官角色可被稱為“沉默型”法官，“沉默型”意味著在當時的司法體系中越是深刻地掩藏自己，按部就班行事，越會獲得青睞。對于歐洲大陸的法官而言，“司法現(xiàn)實引力太沉重了，任何飛揚的思想在這里都會怦然墜地，”法官只要做一個沒有感情的機器。最后，就如同作者擔憂的那樣“如果這一制度持續(xù)下去，繼續(xù)扼殺‘下級的創(chuàng)新和改善’，司法制度將失去修復能力，個體不再知道在沒有外部和上級管控的情況下如何做出‘自己的判決’.....從而淪為法律上失能，最終司法失能”。[37]佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第568 頁。

（二）英格蘭法官

法官這一角色應當是鮮活、極具創(chuàng)造性和感染力的。因為任何一部法律都不能推演并簡單套用于現(xiàn)實案例，法官將以其常識性判斷和對法律的領(lǐng)悟和理解能力，對癥下藥，要是僅僅按照模板復制粘貼，機器和現(xiàn)代人工智能的效率比人更適合這份工作。況且是否運用法律解決好世俗問題，在那時的西方社會環(huán)境下還要受到教會審查，因此謹慎地解讀法律并有效運用，能夠起到雙重效果。

與彼岸的歐洲大陸不同，盡管13 世紀的英格蘭由于王室的優(yōu)勢地位和早已建立的中央司法集權(quán)形成獨具特色的法官避罪機制——陪審團接替法官承擔血罪責任。然而不久，英格蘭的清教徒們就讓法官精心設置的陷阱永遠的變成套在他們頭上的“枷鎖”。他們與羅馬天主教決裂，將宗教和世俗國家合一，重構(gòu)了基督教“圣靈等于良心”的“原教旨主義”，發(fā)展出獨特的“良心至上”神學原則。[38]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第563-564 頁。正因如此，陪審團也不再是任人擺布的工具，他們的角色也開始轉(zhuǎn)變，對于他們而言，法律只有和上帝的旨意完全相符時才是必須遵循的良法，每一個虔誠的信徒都能與上帝“直接溝通”，每個人的良心判斷便是上帝裁決世俗事件的結(jié)果。

申言之，英國國家和法律秩序的獲致并非法律強制，而是法律契合個人良心的結(jié)果。[39]佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第565 頁。任何法官企圖借助世俗權(quán)威控制陪審團裁決的想法都必將落空，陪審團不僅要認真審讀法庭大門內(nèi)的每個部分，也有權(quán)運用和闡釋他們的法律，履行正義且全面的程序。因此，陪審團有權(quán)在接受法官指示的基礎(chǔ)上，就自身對案情的了解和犯罪事實的認定獨立做出判決，法官在有限的法律問題內(nèi)提出自身的獨立意見，二者形成一種良性的交換機制：如果陪審團受到來自法官的壓力，陪審員就會表現(xiàn)出一定的抵制；另外，也只有極少數(shù)法官運用他們手中約束陪審團的權(quán)力。

回過頭來，我們再次審視英格蘭人視為可以實現(xiàn)正義的路徑：第一，隨機挑選陪審團成員，更廣泛的代表人民，最大限度排除被強迫的可能；第二，運用常識判斷所有情節(jié)和證據(jù)，無需詳細說明理由，因為自由心證下無法說清究竟哪一條起到了最關(guān)鍵的作用；第三，一審程序陪審團負責事實問題，二審上訴法院只需審判爭議的法律問題。[40]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第569-570 頁。在強調(diào)陪審團作用的同時，相對弱化了法官角色，法官只能在涉及法律問題的領(lǐng)域發(fā)言，且必須聆聽陪審團和控辯雙方的意見。要想贏得陪審團的認可，法官必須利用其畢生所學法律知識，全面而中立的闡釋法律問題，時刻做好“改變甚至推翻不合時宜法律的準備”，法官也不應該動用任何權(quán)威組織或第三方的力量，企圖壓制和改變陪審團，想要完成偉大的司法事業(yè)，必須給自己冠以“創(chuàng)造型”標簽，靈活變通，隨時洞察法庭門內(nèi)的一切。

四、完善我國刑事法官職權(quán)行使的啟示

本文并非站在后人的視角批判先前的法律制度，也不是崇尚域外法律制度，主張“拿來”；而是在復雜的歷史演變進程中，觀察人類法律制度的共同“景觀”，盡管存在不同的文化土壤和宗教傳統(tǒng)，一些具有共通性的事物仍然值得我們思考。佀化強教授《形式與神韻》一書將中世紀刑事訴訟、良心與基督教三者關(guān)系展示于世，以譜系學的眼光反轉(zhuǎn)于“世俗”和“教會”之間，讓部分常見的刑事訴訟概念真正浮現(xiàn)全貌。正是解決這些問題所運用的研究方法和回答以及歐陸法官發(fā)展的經(jīng)驗歷史啟示筆者進一步思考如何定位我國刑事法官以及如何更好地完善我國刑事法官的職權(quán)行使。

（一）正確處理同人民陪審員的關(guān)系

在英格蘭，刑事訴訟的發(fā)展歷史可以被視為陪審團和法官二者關(guān)系、地位的變化史：當陪審團角色完成從“血罪責任承擔者”到“自由堡壘”的轉(zhuǎn)變，英格蘭“以陪審團為核心，法官擔任助手”為核心的審判模式得以立法形式最終確立。然而，在中國并沒有完整意義上陪審團參與審判的傳統(tǒng)，像歷史上出現(xiàn)的“馬錫五”審判方式，這一方式更像是法官直接融合于人民大眾之中，它不存在物理意義上法庭這一場所，糅合法律與事實，以化解矛盾和糾紛為核心。我們真正開始意識到陪審員制度的重要性是進入21 世紀，從十屆全國人大常委會第十一次會議審議通過《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》開始，人民陪審員制度的完善和改革一直被作為我國司法改革的重要內(nèi)容之一。[41]參見賈志強：《人民陪審員參審職權(quán)改革的中國模式及反思》，載《當代法學》2018 年第2 期，第143頁。然而，改革的進程中暴露了一些問題，諸如人民陪審員“陪而不審”、陪審率高但功能性不強、[42]參見陳學權(quán)：《刑辯律師激活人民陪審員制度研究》，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2022 年第5期，第107-119 頁。陪審員選任固定化等。與此同時，對于共同構(gòu)成庭審系統(tǒng)中的法官而言，也難以找到自身的方向。如何平衡陪審員和法官二者關(guān)系逐漸成為學者重點關(guān)注的方向。[43]參見施鵬鵬：《陪審制研究》，西南政法大學2007 年博士學位論文，第163-200 頁；李昌林：《從制度上保證人民陪審員真正享有刑事裁判權(quán)——論人民陪審員制度的完善》，載《現(xiàn)代法學》2007 年第1 期，第148-153頁；劉仁琦：《人民陪審員參審職權(quán)改革的實體與程序基礎(chǔ)——以庭審實質(zhì)化的推進為切入點》，載《法學》2020年第6 期，第95-109 頁等。就本文的主題而言，以西方基督教世界中陪審團發(fā)展的部分經(jīng)驗為借鑒，筆者主張應當著重注意以下三個方面：其一，基督教世界里陪審團和法官的斗爭具有世俗意義上的政治內(nèi)涵：反對專制權(quán)威，主張司法民主；其中主張司法民主促進公眾參與司法與我國人民陪審員制度所追求的目的具有一致性，轉(zhuǎn)化為中國語言就是發(fā)展社會主義協(xié)商民主，實現(xiàn)人民當家作主。在法官對陪審員進行提示和引導時，應當做好說理和闡述，不預設任何主觀判斷，而不是先入為主地將已經(jīng)認定的部分拿給陪審員進行“背書”，甚至不區(qū)分案件情況，強制性地設置問題清單。就制度構(gòu)建而言，對未盡到提示和說明義務的法官可以在立法上設置相應的懲戒內(nèi)容，對法官考評予以減分，并對此違法行為建立程序性制裁措施等。再比如在法律層面明確人民陪審員的選任應當隨機，而不能固定，對違反隨機選任陪審員的行為給予相應制裁。據(jù)筆者觀察，西部地區(qū)某省省會的中級人民法院，刑事審判合議庭的人民陪審員均為固定的二人。[44]也有學者在學理上指出了這種“編外法官”的現(xiàn)象。參見陳學權(quán)：《刑辯律師激活人民陪審員制度研究》，載《西北大學學報(哲學社會科學版)》2022 年第5 期，第111 頁。盡管當前公民參與司法的意識還不強，但既然我們是人民民主專政的國家，每個公民都有參與決定自己事物的權(quán)利同時也意味著義務。作為法庭的指揮者，法官應當隔絕可能干擾人民陪審員的因素，并結(jié)合人民陪審員的意見，依據(jù)自己的內(nèi)心做出判斷。

其二，關(guān)于事實問題和法律問題的區(qū)分，不應過多強調(diào)人民陪審員在事實認定層面的規(guī)則，而忽略法官對于人民陪審員判斷的整合和法律適用。有種觀點認為，陪審員的裁決優(yōu)勢和價值主要是制度性建構(gòu)的結(jié)果，他們不是天然、優(yōu)秀的事實認定者，繼而主張重構(gòu)評議規(guī)則，[45]樊傳明：《人民陪審員評議規(guī)則的重構(gòu)》，載《比較法研究》2019 年第6 期，第184 頁。筆者認為，該觀點仍需商榷。因為事實認定本身就是一個向前追溯的過程，是否在那時的那個地點出現(xiàn)過某種行為，只有被告人本人，以及擁有關(guān)于“當下被指控行為”所涉及、需要的具體的特殊的“經(jīng)驗”、“專業(yè)知識”、技藝等相同或類似背景知識的“同儕”——現(xiàn)代陪審團適宜判斷。[46]佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第589-599 頁。法官或是立法者一旦設定事實認定的具體規(guī)則，就可能使人民陪審員意見發(fā)揮防止司法偏見的功能喪失殆盡，因為那可能導致人民陪審員為了迎合他人的評價尺度和標準，不能完全遵循自己的內(nèi)心，看似某些指引類的規(guī)則反而容易造成規(guī)則依賴，就如同法官當時將血罪責任分攤到陪審團身上一樣，法官設置規(guī)則也是其均攤責任的體現(xiàn)之一。因此法官應當堅守法律守護人的立場，只對自己的那部分負責，不可越權(quán)指揮，更不能設置規(guī)則壓制。

其三，堅定以審判為中心的司法改革，明確人民陪審員的“陪審”定位。與傳統(tǒng)大陸法系中的參審制不同（大陸法系也早已吸收陪審團的優(yōu)勢，進行改革），我國以立法的形式確立了人民陪審員制度，所謂陪審就是同法官一起共同審理，而不只是處在觀看者的角度近距離體驗司法劇場，而共同審理的前提之一就是平等，這個平等有兩點含義，第一，與法官平等的審視法庭之門內(nèi)發(fā)生的事，法官不應心存優(yōu)越，而應憑借專業(yè)的法律知識適時積極引導、提示。第二，意見輸出和責任承擔的平等，法官引導陪審員做出判斷的同時也需要將自己專業(yè)領(lǐng)域的想法和理解予以告知，雙方應當遵循一種交往理性的道路，制造良好的司法產(chǎn)品，任何一方的流動都不應受到阻礙。在司法終身責任制的捆綁下，法官很多情況下也只能依照規(guī)則和“權(quán)威”行事，一旦進一步擴大人民陪審員的權(quán)力，就要同時為法官松綁，畢竟權(quán)力和責任必須對應。但也應當警惕的是，為避免人民陪審員權(quán)力無限擴大，使案件落入“烏合之眾”之手，可以適時將審判選擇權(quán)交給被告人一方，畢竟面臨生命和財產(chǎn)被剝奪的危險時，只有本人才最清楚哪種選擇更對自己有利。[47]參見佀化強：《形式與神韻》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版，第603 頁。除此之外，還要進一步堅定庭審實質(zhì)化改革，厘清庭前會議和庭審的不同功能，法官應當盡可能地減少行政因素的干擾，最大限度地將案件事實以外的一切排除在法庭之外，法官應當重視律師針對人民陪審員適用提出的意見，發(fā)揮律師監(jiān)督作用，保持自身“司法者”的角色定位。

（二）理順司法判決的說理邏輯

就判決的說理部分而言，囿于刑事訴訟程序的慣性，刑事訴訟判決書難見詳細的說理過程，似乎大多是對先前程序中材料的重現(xiàn)，以事先確定好的模板為樣本，套用于各類案件。如果說因為更多依據(jù)經(jīng)驗和常識的作用，事實認定問題無法真正說明哪一材料、哪一瞬間讓陪審團得到了有罪或無罪的結(jié)果，但法律問題則不然，法官應當憑借自身掌握的法律知識與技巧，將在法學院接受的正規(guī)法學教育應用于實踐中，這也是為什么我們動輒在英美國家看到堪比學術(shù)論文的高質(zhì)量司法判決。其實，除了相對明確的事實與法律問題之區(qū)分，作為一門技藝的法學必然與精致的修辭和說理契合，還有其他更重要的原因，那就是基督教文化中“血罪責任”和“良心原則”的雙重約束。一般而論，我國學者大多把刑事判決不說理的原因歸結(jié)到外部因素，[48]參見莊緒龍：《裁判文書“說理難”的現(xiàn)實語境與制度理性》，載《法律適用》2015 年第11 期，第83-92頁；凌斌：《法官如何說理：中國經(jīng)驗與普遍原理》，載《中國法學》2015 年第5 期，第99-117 頁。例如有學者提出法官因為“不能、不敢、不會”導致說理缺失，除了缺乏說理技巧這一主觀因素外，強調(diào)更多的是外部給予的壓力，主要表現(xiàn)為文化環(huán)境、公民意識、行政干涉、績效考核等。然而，任何法官都不是與生俱來具備說理技能的，英美法官受到“血罪責任”的束縛，除了將之推卸給陪審團之外，由于陪審團的不斷抵抗，他們進一步強調(diào)自己對法律的絕對服從，為了滿足自身不再產(chǎn)生負罪感，只能謀求精致而嚴密地解釋法律，以證明自身的判斷完全來自法律，從而不再承擔血罪責任。另一方面，“良心原則”及其內(nèi)容的塑造，從根本上旨在說明形成個人知悉過程的重要性，法官必須遵從自己的內(nèi)心，將所有意見的形成過程完整展示，無論處于少數(shù)還是多數(shù)，因為只有這樣才是遵從上帝的命令，感知上帝的存在。

在建設社會主義現(xiàn)代化法治國家的目標之下，法治越來越發(fā)揮著舉足輕重的作用。筆者建議，應當繼續(xù)加強審判中心主義改革，法官將目光聚焦于庭審之上，以進入法庭的材料為依據(jù)，讓自己的說理落在“精而細”的范圍內(nèi)，積極提升自己的說理技巧。法學教育還應發(fā)揮培養(yǎng)具有高超說理能力的法官接班人，積極發(fā)揮人民陪審員在事實認定中的關(guān)鍵作用。適時修改立法，避免二審擴大審理范圍；完善法官助理和書記員的配套制度，引導法官增強職位的角色感和責任感；在提升效率的同時，可以采用多次校對的形式嚴把質(zhì)量關(guān)，真正樹立司法為民的理念。

（三）當好法庭指揮的第一責任人

在法庭之門的內(nèi)部，法官擁有控制一切程序運行節(jié)奏和發(fā)生的權(quán)力，法官就好比一艘船上的舵手，掌握著法庭的命脈。如上文所言，法官一旦進入法庭這一物理場所，就將私人身份完全排除，只依托公共身份進行判斷。特別是法官只負責法律問題這一信條的出現(xiàn)，使法官完全成為以適格主體行公共法律之事的執(zhí)掌者，而庭審指揮權(quán)（也稱為訴訟指揮權(quán)）就是專屬于法官的權(quán)力形態(tài)。法官的庭審指揮權(quán)在我國尚未受到充分的重視，在知網(wǎng)以關(guān)鍵詞搜索發(fā)現(xiàn)，僅有14 篇文章提及，對刑事庭審指揮權(quán)的專門研究則更少，究其原因還是上文提過的“良心原則”沒有適用的空間。在我國，“良心”也就是心證形成過程的展現(xiàn)并不重要，而最終結(jié)果是否符合規(guī)則或權(quán)威才是法官關(guān)注的重點，追求強制性的結(jié)果使法官易將公共身份和私人身份混同，法官在庭審上的一切行為皆服務于這個中心點。

反觀在英格蘭，法官必須轉(zhuǎn)化成公共身份才能進入法庭之門，并且依據(jù)程序之內(nèi)的一切材料和規(guī)范定案，任何可能造成“門外”事物流入的行為都會被嚴厲制止，法官控制庭審中訴訟行為的先后，從而令內(nèi)心做出最符合事實的結(jié)論。司法儀式在這里不僅是象征，更是法官不可缺少的“防衛(wèi)武器”，正是“儀式把守著神圣的大門，其功能之一就是通過儀式喚起的敬畏感保留不斷發(fā)展的社會必不可少的那些禁忌；儀式，換句話說就是對神圣的戲劇化表現(xiàn)。因而，具有“正義的行頭”的司法儀式就成為了人們感知司法、司法權(quán)的直接載體。[49]參見佟金玲：《司法儀式研究》，吉林大學2011 年博士學位論文，第4 頁。

在不斷強調(diào)庭審實質(zhì)化的今天，筆者倡導應當重視法官在法庭之上的訴訟指揮權(quán)，這首先體現(xiàn)在原則優(yōu)先，即樹立程序正義的絕對優(yōu)先地位。法官應當一視同仁，對任何可能出現(xiàn)的干擾法庭和庭審的行為予以否定，依照嚴重性程度分類采取措施；賦予被采取措施一方提出異議、表達意見的權(quán)利，健全救濟保障機制。其次，以法律的形式完善訴訟指揮權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容，堅持法律保留原則，可以采用專門設章的方法整合現(xiàn)有的較為瑣碎的規(guī)定，提升訴訟指揮權(quán)的法律地位，促使法官習慣行使。最后，應當激活被告人和辯護律師的監(jiān)督作用，作為被告人程序性權(quán)利的一部分，被告人對法官訴訟指揮權(quán)提出異議時，法官應當及時釋明和說理，并暢通其救濟渠道。在未來法官應當習慣并合理應用訴訟指揮權(quán)，這不僅有利于增強庭審的連貫性和透明度，更有益于司法公信力的形成。

結(jié) 語

回望西方刑事訴訟發(fā)展與宗教的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)，那些被認為最富有理性思維和科學眼光的制度，比如證據(jù)調(diào)查程序、自由心證、傳聞規(guī)則或直接言詞原則，都被看似“非理性”的宗教所塑造，甚至像美國憲法第六修正案等內(nèi)容直接起源于宗教，也正是基督教傳統(tǒng)中的“血罪觀念”和“良心原則”孕育了英美陪審團制度，成為人類法律史上永恒的瑰寶。自陪審團制度誕生以來，法官就與之隨時處于一種不斷交鋒的狀態(tài)，隨著時間的推移，世俗王權(quán)不斷衰弱，法官作為“國王代理人”亦隨之式微；陪審團的最終勝利不但贏得了在法官面前的主動權(quán)，也宣布著專制權(quán)威失敗的必然結(jié)局。沒有“靠山”的法官除了妥協(xié)，也只能在法庭這座“隔絕世間的高墻”內(nèi)做好自己份內(nèi)的職責，依托程序裝置和規(guī)范，將事實轉(zhuǎn)化為法律語言，憑借不斷地精研法律，細致打磨司法判決，以求“血罪”不再降臨。他們把內(nèi)心的真實想法公之于眾，順從自己的內(nèi)心，最大限度了解上帝的本意，希望來世得到靈魂的救贖。在已然祛魅的新世界，不應以對錯來直接判斷宗教對刑事訴訟所產(chǎn)生的影響，而我國也應在本土化的道路上反思、重構(gòu)法官的角色，進一步改革和發(fā)展人民陪審員制度，提升司法判決的說理效果，利用“精而細”的思想限縮焦點范圍，發(fā)揮法庭這一形式要素對于刑事訴訟程序的實質(zhì)作用，鼓勵法官擔任法庭“總指揮”，讓法官真正擁有獨立且專注的司法人格。