摘 要：從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任的規(guī)定一直存在爭論，從價值方面審視，可以發(fā)現(xiàn)我國的“并列關(guān)系說”和“主從關(guān)系說”都難以自圓其說，條文的價值判斷前后存在矛盾，難以衡平各方主體利益。檢討之后發(fā)現(xiàn)，問題的癥結(jié)主要在于責(zé)任能力制度的模糊、監(jiān)護(hù)人責(zé)任基礎(chǔ)的混亂、極端情形下價值的困境。比較研究表明，較為恰當(dāng)?shù)姆椒ㄊ且袁F(xiàn)有條文為基礎(chǔ)，在解釋論上構(gòu)建“雙重侵權(quán)模式”，借助行為能力制度來構(gòu)建責(zé)任能力制度，確認(rèn)監(jiān)護(hù)人過錯推定侵權(quán)和有識別能力的被監(jiān)護(hù)人過錯侵權(quán)，并且在特殊案型中引進(jìn)“彈性條款”，重新回歸傳統(tǒng)大陸法系模式。

關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)人責(zé)任；歸責(zé)原則；自己責(zé)任；責(zé)任能力；彈性條款

作者簡介：馮德淦，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)（E-mail：deganfeng1990@163.com；江蘇 南京 200093）。

中圖分類號：DF526 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1398（2019）01-0096-16

一 問題的提出

新近出臺的《民法總則》對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了細(xì)化，分則部分如何與之相匹配就成了接下來的研究主題。為了應(yīng)對新的生育政策及人口老齡化的趨勢，《民法總則》從第26條到第39條用了14個條文對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行構(gòu)建，這足以表明未來監(jiān)護(hù)制度在民事法律生活中重要性。從《民法通則》第133條到《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，我國在立法層面確立了監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任制度，但是自該法施行以來，該條不但沒有被統(tǒng)一接受，反而激起了解釋論上的爭鳴，因此條文邏輯和價值層面可能還需要進(jìn)一步檢討。第32條第1款規(guī)定了監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人致害需要承擔(dān)責(zé)任，但是盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的可以減輕責(zé)任；第2款則規(guī)定了有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人致人損害的需要支付賠償費用，不足部分則由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。由此可能需要明晰的問題如下：該條確定的是監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人“雙重侵權(quán)模式”還是監(jiān)護(hù)人“單一侵權(quán)模式”；第1款中的監(jiān)護(hù)人責(zé)任到底屬于自己責(zé)任還是替代責(zé)任，歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任還是過錯推定責(zé)任；第2款中的被監(jiān)護(hù)人責(zé)任屬于公平責(zé)任還是過錯責(zé)任，適用范圍是從屬于第1款還是與第1款并列適用。

橫向比較研究表明，我國就監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定并非是比較法上通行做法，而是選擇了一條創(chuàng)新的路徑。但是遺憾的是，這種創(chuàng)新并未能帶來良好的效應(yīng)，解釋論呈現(xiàn)出多元化的趨勢，條文的邏輯和價值上存在諸多需要明晰的地方。然而從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》，監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任條款除了將民事責(zé)任改為侵權(quán)責(zé)任，就單位監(jiān)護(hù)問題稍作修改，并且針對有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人修正了監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償?shù)难a(bǔ)充責(zé)任，改采完全的補(bǔ)充責(zé)任，其他并無實質(zhì)改變。從立法的沿革來看，立法者肯定了《民法通則》第133條的規(guī)定，該條幾乎是在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條全盤繼受，因此《民法通則》中存在的問題，必然也延續(xù)到《侵權(quán)責(zé)任法》中。反觀司法實踐的運(yùn)用，法律效果和法理論證部分均存在不同程度的矛盾，同案不同判之現(xiàn)象依然存在，由此看來筆者上面提出的問題還需要進(jìn)一步闡釋。基于此，下文將從解釋論的價值起點和體系爭論出發(fā)，分析監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任條款的適用困境，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用教義學(xué)方法探尋解釋論恰當(dāng)?shù)穆窂健?/p>

二 法律條文的價值起點和體系解釋爭論

（一）監(jiān)護(hù)人侵權(quán)條款的價值起點

橫向比較各國侵權(quán)立法，針對具體的侵權(quán)制度構(gòu)造，立法者均致力于在行為自由和權(quán)益保護(hù)之間尋找平衡點。侵權(quán)法從古羅馬到近代價值理念在不斷變化，近代確立了過錯責(zé)任原則的根基，就是為了在行為自由和權(quán)益保護(hù)之間尋找到平衡。Vgl.Ktz，Wagner.Deliktsrecht，Luchterhand，2006，S.6ff.然而針對同一個侵權(quán)制度，各個國家在尋求平衡的價值判斷上存在一定的差異，繼而在具體的制度設(shè)計上存在一定的區(qū)別，這也正是比較法上相關(guān)制度多元化的原因。就我國侵權(quán)法而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第1條開宗明義的點明了要在行為自由和權(quán)益保護(hù)之間規(guī)范侵權(quán)行為。那么在監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任制度上，我國該如何在這兩者之間尋找平衡，這就需要對監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)人侵權(quán)構(gòu)成模式中涉及三方主體，分別為受害人、被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人。探求監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的利益結(jié)構(gòu)實際上就是分析該三方主體的利益情況，并在此基礎(chǔ)上尋找恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)構(gòu)模型。為了更好揭示主體利益架構(gòu)的可能性，下文筆者分別從各方主體保護(hù)的角度予以闡釋。

監(jiān)護(hù)人侵權(quán)制度如果將受害人放在價值的核心，其基本的設(shè)計方向是加強(qiáng)受害人權(quán)益保護(hù)，即增大受害人被救濟(jì)的可能性。侵權(quán)法與生俱來就是保護(hù)受害人權(quán)益的法律規(guī)范，因而考量受害人的利益為大多數(shù)條款出發(fā)點。李炎：《侵權(quán)責(zé)任法的創(chuàng)權(quán)功能再思考——以權(quán)利與利益的區(qū)分保護(hù)為基點》，《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第4期，第102頁。該種模式第一層考量的是盡量擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)主體，讓所有的加害人都需要為此承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，該模式必然要求確立監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人“雙重侵權(quán)模式”，也就是在理論上盡可能的認(rèn)定監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人均各自構(gòu)成侵權(quán)。在各自的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上，針對監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成可供選擇的模式分別為過錯責(zé)任、過錯推定和無過錯責(zé)任，無疑監(jiān)護(hù)人的無過錯責(zé)任對受害人最為有利。而監(jiān)護(hù)人的無過錯責(zé)任又需要尋找理論支撐，此時“危險理論”和“控制理論”就是最好的選擇。而關(guān)于被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，可供選擇的也有三種模式，不構(gòu)成侵權(quán)、區(qū)分識別能力和直接按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)。對受害人最為有利的應(yīng)當(dāng)是采取客觀過錯方式，按照一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，而且不考慮被監(jiān)護(hù)人的個人識別能力，只要被監(jiān)護(hù)人實施了加害行為并且符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件就認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)，即按照客觀理性成年人的標(biāo)準(zhǔn)。比較法上采上述做法的國家最為典型的就是法國，雖然針對監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的歸責(zé)原則《法國民法典》第1384條第4款和第7款起初規(guī)定了傳統(tǒng)的過錯推定責(zé)任，但是自1997年Bertrand案之后要求父母只有在證明存在不可抗力或受害人過錯時才能免責(zé)，實際上逐步確立了無過錯責(zé)任。張民安：《侵權(quán)法上的替代責(zé)任》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第393頁。而針對被監(jiān)護(hù)人，1968年《法國民法典》增訂第489條之2（現(xiàn)《法國民法典》第414條之3）也明確規(guī)定“在心智障礙下所造成他人之損害，仍不免予賠償損害之義務(wù)”，因此被監(jiān)護(hù)人的過失侵權(quán)并不以識別能力為要件，采取了客觀抽象的理性人標(biāo)準(zhǔn)。法國法官明確認(rèn)為，即使沒有識別能力，未成年人也可能存在過失，而無需討論被告的過錯的責(zé)難性問題和識別能力問題。Arret Lemaire：Ass，pl.9 mai 1984，D1984，525，cond.Cabannes.Note F.Chabas.轉(zhuǎn)引自張民安：《侵權(quán)法上的替代責(zé)任》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第439頁。

監(jiān)護(hù)人侵權(quán)制度如果將被監(jiān)護(hù)人放在價值的核心，其基本的設(shè)計方向是加強(qiáng)被監(jiān)護(hù)人行為自由的保護(hù)，也就是避免損害的賠償和行為的被監(jiān)管。該模式需要在兩個維度上進(jìn)行展開，第一個維度是盡量避免被監(jiān)護(hù)人對外承擔(dān)責(zé)任，具體又表現(xiàn)在兩個方面，一是減少被監(jiān)護(hù)人對受害人責(zé)任的承擔(dān)，二是杜絕監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的追償權(quán)；第二個維度則是避免監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人過度的監(jiān)管，因為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險越大，其為了避免責(zé)任的承擔(dān)，對被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)管的力度必然越大，因此這個維度又需要盡量降低監(jiān)護(hù)人對外責(zé)任承擔(dān)的負(fù)擔(dān)。在上述價值方向的指引下，該種模式并不承認(rèn)監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的“雙重侵權(quán)模式”，只承認(rèn)監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)，而被監(jiān)護(hù)人并不成立侵權(quán)。該模式認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人一概不具有責(zé)任能力，或者直接對責(zé)任能力采用了不規(guī)定的方式來淡化被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任。除此之外，為了避免監(jiān)護(hù)人過度的監(jiān)管，該模式盡量降低監(jiān)護(hù)人的對外責(zé)任，原則上不采無過錯責(zé)任，而是采過錯責(zé)任，但是考慮到監(jiān)護(hù)人侵權(quán)舉證的特殊性，一般會折中為過錯推定。德國法的第832條第1款肯定了監(jiān)護(hù)人的歸責(zé)原則為過錯推定，只要盡到注意義務(wù)，或者即使盡到義務(wù)仍不免發(fā)生損害，均可以免責(zé)。Vgl.Schmidt.Schuldrecht Besonderer Teil II：Gesetzliche Schuldverhaltnisse，Grasberg bei Bremen，2014，S.278.美國法在1872年的Chandler v.Deaton和1955年的Gissen v.Goodwill實際上采取了過失責(zé)任，但此并不為大陸法系國家所采。相關(guān)案號為37 Tex.406（1872）和80 So.2d 701。不過在成文法的發(fā)展上，英美法也有向過錯推定發(fā)展的趨勢。最后就監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的追償而言，一般采取否定的觀點，但這點會涉及到上述兩個維度著力的交叉，即行為自由和金錢利益，因此也有立法例肯定追償。此處如果肯定追償權(quán)，從財產(chǎn)利益上對被監(jiān)護(hù)人是為不利，而此處如果否定追償權(quán)，監(jiān)護(hù)人存在加強(qiáng)監(jiān)管的可能性，從行為自由上是為不利，兩者孰輕孰重容有價值判斷的空間。比較法上接近該種模式的國家即為我國，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！弊鳛槲覈O(jiān)護(hù)人侵權(quán)的基調(diào)，該款揭示了針對被監(jiān)護(hù)人無論年齡大小或者識別能力如何，監(jiān)護(hù)人一律為被監(jiān)護(hù)人致人損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也就是說被監(jiān)護(hù)人均不對自己的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。朱廣新：《被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置——第32條的體系解釋》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第6期，第13頁。此外該款還規(guī)定“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，雖然通說認(rèn)為此為無過錯責(zé)任，但是在解釋論和司法實踐也存在將之無限接近于過錯推定責(zé)任的趨勢。金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第117頁。司法實踐采用過錯推定的案例，如貴州省貴陽市白云區(qū)人民法院（2016）黔0113民初1809號等民事判決書?？紤]在我國主流學(xué)者認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人并不成立侵權(quán)，監(jiān)護(hù)人因此也就沒有依據(jù)向被監(jiān)護(hù)人追償。

在比較法上鮮有國家將監(jiān)護(hù)人放在監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的價值的核心，但是監(jiān)護(hù)人也是侵權(quán)的加害人，如果增加其責(zé)任的承擔(dān)，變相的加強(qiáng)了其對被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)控，故仍有必要對此予以分析。該模式為了充分保護(hù)監(jiān)護(hù)人，必然要求外部責(zé)任承擔(dān)相對要減少，內(nèi)部盡量肯定追償權(quán)。就此來看，該種模式需要承認(rèn)監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的“雙重侵權(quán)模式”，否則既無法降低自己的對外責(zé)任，也無法構(gòu)建內(nèi)部追償權(quán)。因此監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人對外均構(gòu)成侵權(quán)，而監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的歸責(zé)原則需要對監(jiān)護(hù)人最為有利，因此過錯責(zé)任原則較為妥當(dāng)，同樣考慮到比較法上通行的做法，為降低受害人舉證的難度，較為折中的做法是采過錯推定原則。而就被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)而言，為了肯定監(jiān)護(hù)人的追償權(quán)，也為了盡可能的降低監(jiān)護(hù)人外部責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險，盡可能的擴(kuò)大被監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的范圍，由此上述保護(hù)受害人模式中的不區(qū)分被監(jiān)護(hù)人的年齡層次，采取客觀過錯方式，按照一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮被監(jiān)護(hù)人的個人識別能力，只要被監(jiān)護(hù)人實施了加害行為并且符合一般理性人的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件就認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)。此外該種模式還會通過連帶債務(wù)的內(nèi)部追償理論，強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的追償權(quán)。典型的采用該種模式的國家并不存在，但是德國和臺灣就監(jiān)護(hù)人的歸責(zé)原則采取了過錯推定的原則。Vgl.Schmidt.Schuldrecht Besonderer Teil II：Gesetzliche Schuldverhaltnisse，Grasberg bei Bremen，2014，S.278 .如果監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人均構(gòu)成侵權(quán)之時，雖然在認(rèn)定被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的構(gòu)成上存在差異，但是臺灣學(xué)界主流學(xué)者也肯定了監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的追償權(quán)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)類推適用“臺灣地區(qū)民法”第188條第3項之規(guī)定。“臺灣地區(qū)民法”第188條第3款蘊(yùn)含了“為侵權(quán)行為人應(yīng)終局負(fù)責(zé)的基本原則”。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第398頁。更為詳細(xì)的論述可王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（第一冊）》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第51頁。而針對有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款存在一種向該模式靠攏的解釋傾向。

（二）監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任條款典型的爭論

現(xiàn)行的解釋方法是力求在概念法學(xué)和自由法學(xué)之間尋找到一條折中道路，如果要做到如上的目標(biāo)，需要我們在分析的基礎(chǔ)上檢視價值的正當(dāng)性。[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第2頁。就此而論，一切解釋的出發(fā)點都始于分析，但并非終止于概念分析，因此對監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的研究也應(yīng)以文義、體系為出發(fā)點，但又需要接受價值的審視。前文已經(jīng)介紹了監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任條款由兩款構(gòu)成，第1款規(guī)定了監(jiān)護(hù)人責(zé)任的承擔(dān)，第2款則規(guī)定了有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人責(zé)任的承擔(dān)及監(jiān)護(hù)人的補(bǔ)充責(zé)任。同時也對監(jiān)護(hù)人責(zé)任的幾個價值維度的極限進(jìn)行了分析，雖然還沒有完全勾勒出我國監(jiān)護(hù)人責(zé)任條款的價值基調(diào)，但是以此為基礎(chǔ)審視我國現(xiàn)有解釋論或許能發(fā)現(xiàn)問題所在。我國理論在闡釋《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款的關(guān)系時，存在兩種解釋論傾向，一種認(rèn)為這兩款之間是并列關(guān)系，另一種則認(rèn)為這兩款屬于主從關(guān)系。因此該款在解釋之時就存在兩個可選擇的方向，而這兩個方向也正是我國監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任爭論所在。

1.并列關(guān)系說認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款和第2款相互獨立，第1款解決被監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)的情形，而第2款則解決被監(jiān)護(hù)人擁有財產(chǎn)的情形。楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社，2011年，第232頁。也就是說，如果被監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)，原則上由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任，但是并不能完全不承擔(dān)。文義同時也客觀的揭示第1款中監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任屬于無過錯責(zé)任，并且是受到限制的無過錯責(zé)任。而如果被監(jiān)護(hù)人擁有財產(chǎn)之時，則應(yīng)當(dāng)直接適用該條第2款，從被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)中支付賠償費用，而監(jiān)護(hù)人僅對被監(jiān)護(hù)人不能賠償?shù)牟糠殖袚?dān)完全的補(bǔ)充責(zé)任。筆者對監(jiān)護(hù)人侵權(quán)案例進(jìn)行了大規(guī)模的檢索，并列關(guān)系說在司法實踐中很有市場，諸如上海市松江區(qū)人民法院（2012）松民一（民）初字第3296號民事判決書、上海市第二中級人民法院（2014）滬二中少民終字第15號民事判決書和陜西省西安市人民法院（2017）陜01民終3326號民事判決書等均采該說，大多數(shù)甚至在判決結(jié)果中寫明了該種選擇順序。因此第32條完整的適用方式應(yīng)當(dāng)為，當(dāng)被監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)時適用第1款，而當(dāng)被監(jiān)護(hù)人擁有財產(chǎn)之時則適用第2款。并列關(guān)系說為我國主流學(xué)者所支持，該說的出發(fā)點是對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)，第32條第1款認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人均不具有侵權(quán)責(zé)任能力，因此也就不構(gòu)成侵權(quán)，只考慮監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第49頁。最高人民法院的《民法通則意見》第161條從側(cè)面也肯定了被監(jiān)護(hù)人未滿十八周歲不構(gòu)成侵權(quán)，無需承擔(dān)責(zé)任，只需要由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。但是第32條第2款規(guī)定“從本人財產(chǎn)中支付賠償費用”，該款又確立了有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的獨立責(zé)任，該款繼承了1922年《蘇俄民法典》第405條的相關(guān)規(guī)定。1922年《蘇俄民法典》第405條規(guī)定：“無行為能力人對于其致害之損害不負(fù)責(zé)任。負(fù)有監(jiān)督義務(wù)之人應(yīng)代為負(fù)責(zé)。未成人于本法第9條所規(guī)定之情形所致之損害，其父母或監(jiān)護(hù)人亦應(yīng)與未成年人共同負(fù)責(zé)?！蓖ǖ?條規(guī)定：“未成年人之滿14歲者，得經(jīng)法定代理人（父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人、保佐人）之同意，為法律行為。有獨立支配其所得之工資，并對于因其行為所致與他人之損害負(fù)賠償責(zé)任?！睔v史淵源上，該條是我國“雙重歸責(zé)原則”的根源，但是需要注意蘇俄對責(zé)任能力的規(guī)定與我國現(xiàn)行法并不一致。持該說的學(xué)者認(rèn)為，主要有如下三種理由：（1）強(qiáng)化被監(jiān)護(hù)人自己責(zé)任，體現(xiàn)公平合理性；（2）有利于預(yù)防侵權(quán)行為；（3）增強(qiáng)對受害人的保護(hù)。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）》，第59頁。因此并列關(guān)系說實際上是在第1款加強(qiáng)對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)，而在第2款針對有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人，則加強(qiáng)對受害人的保護(hù)。

2.主從關(guān)系說認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款從屬于第1款，第1款開宗明義的解決了監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，即使監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，也要承擔(dān)部分責(zé)任，強(qiáng)調(diào)了監(jiān)護(hù)人受限制的無過錯責(zé)任。薛軍：《走出監(jiān)護(hù)人‘補(bǔ)充責(zé)任的誤區(qū)——論第32條第2款的理解與適用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第116頁。而第2款則是在解決具體賠償問題，如果監(jiān)護(hù)人對外需要承擔(dān)責(zé)任之時，針對監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)的責(zé)任，被監(jiān)護(hù)人如果自己擁有財產(chǎn)的需要從自己的財產(chǎn)中對受害人進(jìn)行支付，不足的部分再由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全部的補(bǔ)充責(zé)任。持該種觀點的學(xué)者們認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款屬于監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的公平責(zé)任，有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人彌補(bǔ)“代人受過”的監(jiān)護(hù)人。陳幫鋒：《論監(jiān)護(hù)人責(zé)任——第32條的破解》，《中外法學(xué)》2011年第1期，第106頁。主從關(guān)系說還有一種觀點，該觀點認(rèn)為第1款解決的是外部責(zé)任承擔(dān)，而第2款則是在解決內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)，也就是內(nèi)部責(zé)任的追償。劉保玉：《監(jiān)護(hù)人責(zé)任若干爭議問題探討》，《法學(xué)論壇》2012年第3期，第42頁。其關(guān)注的是內(nèi)部問題，即如果監(jiān)護(hù)人對外需要承擔(dān)部分責(zé)任之時，在監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任之后，如果被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予監(jiān)護(hù)人適當(dāng)?shù)膬?nèi)部賠償。支持該說的學(xué)者認(rèn)為，第32條第2款并非是為了轉(zhuǎn)換主體，其立法目的是為了解決監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間利益衡量問題，其并非是“強(qiáng)制性規(guī)范”，而是一種“授權(quán)性規(guī)范”，給予法官在監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人利益衡量上以選擇權(quán)。薛軍：《走出監(jiān)護(hù)人‘補(bǔ)充責(zé)任的誤區(qū)——論第32條第2款的理解與適用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第121頁。也有學(xué)者在此基礎(chǔ)上為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益更往前走了一步，對被監(jiān)護(hù)人的識別能力做了區(qū)分，一部分被監(jiān)護(hù)人具有責(zé)任能力，而一部分被監(jiān)護(hù)人不具有責(zé)任能力。具有責(zé)任能力的被監(jiān)護(hù)人采過錯責(zé)任原則，而不具有責(zé)任能力的被監(jiān)護(hù)人則無需對外承擔(dān)責(zé)任，第32條第2款是為了解決有責(zé)任能力的被監(jiān)護(hù)人需要對外承擔(dān)責(zé)任，而監(jiān)護(hù)人先對外承擔(dān)了責(zé)任，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的追償權(quán)。金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第120頁。

（三）價值維度評析解釋的爭論

監(jiān)護(hù)人責(zé)任的解釋論需要平衡侵權(quán)結(jié)構(gòu)中各方主體的利益，在監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人和受害人的行為自由和權(quán)益保護(hù)間尋找到恰當(dāng)?shù)恼壑械缆?。上文筆者分析了分別從每一個主體利益的角度對監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任制度的審視，現(xiàn)有解釋論也均從利益衡量的角度進(jìn)行了自我論證，究竟哪一種具有正當(dāng)性，只能依據(jù)利益衡量決定，現(xiàn)在此基礎(chǔ)上對我國監(jiān)護(hù)人責(zé)任相關(guān)解釋論進(jìn)行評析。利益衡量的相關(guān)論述，梁慧星：《民法解釋學(xué)（第四版）》，北京：法律出版社，2015年，第 316頁。

并列關(guān)系說在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的理解上并列適用第1款和第2款，第1款強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)人責(zé)任在侵權(quán)中的核心位置，否定被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任能力，認(rèn)為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是受限制的無過錯責(zé)任，并且在學(xué)理上可以將之歸為替代責(zé)任。王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第452頁；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，第234頁?？梢哉f第1款很好的貫徹了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的主旨，與上文分析的被監(jiān)護(hù)人角度的價值評價相契合。但是第1款完全認(rèn)定被監(jiān)護(hù)人無責(zé)任能力，不區(qū)分年齡層次和識別能力的一律不構(gòu)成侵權(quán)，有忽視受害人和監(jiān)護(hù)人利益保護(hù)的傾向。此外該款規(guī)定“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，學(xué)理上認(rèn)定為受限制的無過錯責(zé)任，但是該種歸責(zé)原則與同法第9條第2款第2句“該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，就對不完全民事行為能力人教唆、幫助侵權(quán)中，針對監(jiān)護(hù)人所確立的過錯推定責(zé)任存在評價上的矛盾。并列關(guān)系說認(rèn)為第32條第2款在被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)時讓被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，該款一改第1款對被監(jiān)護(hù)人保護(hù)的基調(diào)，認(rèn)為相較于有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人，受害人和監(jiān)護(hù)人更值得保護(hù)。既然在第1款中認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人不具有侵權(quán)責(zé)任能力，第2款中又讓有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，顯然這是不以過錯為要件的公平責(zé)任，但是其本質(zhì)乃等同于無過錯責(zé)任，無疑加重了被監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)。薛軍：《走出監(jiān)護(hù)人‘ 補(bǔ)充責(zé)任的誤區(qū)——論第32條第2款的理解與適用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第120頁。同法第1款和第2款的價值取舍上存在截然相反的方式，著實耐人尋味。此外，并列關(guān)系說還存在第1款和第2款適用時賠償價款不一樣的趨勢，如果被監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)則適用第1款，而監(jiān)護(hù)人又盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)的，減輕監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，其賠償額并非受害人的全部損失。而如果被監(jiān)護(hù)人擁有財產(chǎn)時則適用第2款，該款后半部分規(guī)定“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”，因此其賠償額為受害人的全部損失。第1款和第2款適用的法律后果卻不一致，因為被監(jiān)護(hù)人是否具有財產(chǎn)，而偶然性的確定法律效果，甚至被監(jiān)護(hù)人是否具有財產(chǎn)，還能夠決定監(jiān)護(hù)人對外承擔(dān)責(zé)任的順序，該種立法操作也是頗讓人感到疑惑。

主從關(guān)系說主張《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款奠定監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的基調(diào)，第2款只是法官的“授權(quán)性條款”或者是內(nèi)部求償規(guī)定，甚至是優(yōu)先支付的規(guī)定。在解釋論上，主從關(guān)系說化解了并列關(guān)系說條文內(nèi)部的諸多矛盾，一定意義上嚴(yán)格貫徹了對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)。主從關(guān)系說內(nèi)部分為兩種論證選擇，一種是在不承認(rèn)被監(jiān)護(hù)人責(zé)任能力的基礎(chǔ)上構(gòu)建的，另一種則是在區(qū)分被監(jiān)護(hù)人責(zé)任能力的基礎(chǔ)上構(gòu)建的。第一種論證選擇仍然不能解釋為何被監(jiān)護(hù)人無責(zé)任能力，其非為責(zé)任主體，卻要在有財產(chǎn)時承擔(dān)損害賠償責(zé)任。不管其是否對外承擔(dān)責(zé)任，還是內(nèi)部追償?shù)囊?guī)定，其均加重了有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)，只是語詞選擇的差別，或者解釋路徑的不同。雖然持該種解釋論的學(xué)者們都提及公平責(zé)任，但其實質(zhì)已偏離公平責(zé)任的屬性，只能定位為損失的分擔(dān)，反而偏向于無過錯責(zé)任，其價值基礎(chǔ)難以合理論證。德國學(xué)界歷來就有希望針對加重未成年人侵權(quán)負(fù)擔(dān)進(jìn)行憲法法院審查，而在我國卻為了衡平監(jiān)護(hù)人的利益設(shè)定第2款，不區(qū)分被監(jiān)護(hù)人責(zé)任能力而承擔(dān)賠償責(zé)任，其中的合理性頗值推敲。在聯(lián)邦憲法法院案號為BerlVerfGHNJW-RR 2010，1141的案例中，為了保障未成年人的發(fā)展和自由，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為要限制第828第3款適用，并主張依據(jù)第242條誠實信用給付原則來具體操作。Vgl.Fuchs，Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.86ff.此外對未成年人的保護(hù)還體現(xiàn)在多方面，如在法定代理人行使法定代理權(quán)造成未成年人不利之時，聯(lián)邦憲法法院（BVerfGE 72，155）對未成年人責(zé)任進(jìn)行了限制。Jan Kropholler.Bürgerliches Gesetzbuch-Studienkommentar，C.H.Beck München，2006，S.909.在此基礎(chǔ)上德國通過了《未成年人責(zé)任限制法》，并在《德國民法典》中增加了1629a條。Vgl.Schwab，L？hnig.Einführung in das Zivilrecht，C.H.Müller Heidelberg，2007，S.79.其在價值定位上仍然擺脫不了第1款為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，而第2款卻又為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的矛盾，并不在個案中具體考量，而是讓所有有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的弊病。薛軍：《走出監(jiān)護(hù)人“補(bǔ)充責(zé)任”的誤區(qū)——論第32條第2款的理解與適用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期，第117頁。第二種論證選擇則構(gòu)建被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)制度，認(rèn)為有識別能力的被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)，第2款是為了解決監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人均需對外承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人對外承擔(dān)了責(zé)任，內(nèi)部向有責(zé)任能力的被監(jiān)護(hù)人追償?shù)囊?guī)定。金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第120頁。該種論證選擇在沒有條文基礎(chǔ)的前提下通過過錯能力構(gòu)建了責(zé)任能力制度，大有追隨臺灣模式之傾向，但細(xì)細(xì)考察可發(fā)現(xiàn)我國實證法并未有“臺灣民法”第187條第1項“識別能力”的規(guī)定，解釋論可行性大打折扣。此外將第2款解釋為需要承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部追償權(quán)，且不論追償權(quán)的合理性，就第2款第2句“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”，其在文義上具有明顯的外部責(zé)任承擔(dān)的屬性，很難將之認(rèn)定為內(nèi)部條款。類似的規(guī)定如《侵權(quán)責(zé)任法》第49條和第50條，解釋論上一般都認(rèn)為是對外責(zé)任承擔(dān)。將之解釋為內(nèi)部責(zé)任的追償，對文義突破的限度是否具有妥當(dāng)性，尚需檢討，因此該種解釋也難謂合理。該種規(guī)定在解釋上其實與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的補(bǔ)充責(zé)任存在某些相似之處，這也正是我國存在大量的學(xué)者將之解釋為監(jiān)護(hù)人補(bǔ)充責(zé)任的原因。

三 被監(jiān)護(hù)人致人損害法律適用的困境

（一）責(zé)任能力制度的模糊狀態(tài)

我國侵權(quán)法就監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任在解釋論上采“雙重侵權(quán)模式”還是“單一侵權(quán)模式”一直沒有定論，有的學(xué)者在解釋論中認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人一律不具有責(zé)任能力，因此只有監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)，而有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體認(rèn)定被監(jiān)護(hù)人的識別能力，在其具有識別能力時構(gòu)成雙重侵權(quán)，即被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人均各自構(gòu)成侵權(quán)。比較研究表明，出現(xiàn)上述爭論的癥結(jié)在于我國實證法上沒有明確責(zé)任能力制度。司法實踐中，存在一部分案例直接確認(rèn)無責(zé)任能力，如江蘇省揚(yáng)州市人民法院（1991）法民上字第323號民事判決書、上海市閘北區(qū)人民法院（2009）閘民（一）民重字第5號民事判決書等。我國通說認(rèn)為，責(zé)任能力制度側(cè)重于保護(hù)無責(zé)任能力之人，從而忽視了對于受害人的保護(hù)，這與現(xiàn)代侵權(quán)法保護(hù)受害人的理念相沖突，因此我國侵權(quán)法中無需責(zé)任能力制度。王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，北京：法律出版社，2013年，第180頁。然而責(zé)任能力制度的缺失，在解釋論上容易產(chǎn)生兩個極端解釋的傾向，即要么認(rèn)為所有的被監(jiān)護(hù)人都具有責(zé)任能力，要么認(rèn)為所有的被監(jiān)護(hù)人都不具有責(zé)任能力。實務(wù)中較為奇異的是有的判決認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人不具有過錯能力，而有的判決則肯定過錯能力，前者如（1991）法民上字第323號民事判決書、（2009）閘民（一）民重字第5號民事判決書等，后者如上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐民一（民）初字第6982號民事判決書、寧夏回族自治 區(qū) 銀川市人民法院（2016）寧01民終2572號民事判決書等。就前一種情況而言，如果認(rèn)為所有的被監(jiān)護(hù)人都具有責(zé)任能力，從體系解釋上來看，會造成條文之間價值的矛盾，該種觀點與《侵權(quán)責(zé)任法》第33條所確立的沒有意識的完全行為能力人侵權(quán)時只需要根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定相沖突。實務(wù)之中有的律師的訴訟策略就是通過主張被監(jiān)護(hù)人暫時沒有意識或者失去控制來進(jìn)行辯護(hù)，法院最終予以了否定，如上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民一（民）終字第1635號民事判決書。在價值評價上，我們很難接受對于沒有意識的完全行為能力人的保護(hù)反而要優(yōu)于被監(jiān)護(hù)人，這顯然是與國際上保護(hù)兒童和精神異常者的趨勢相沖突的，在解釋論上背離了立法者要保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的初衷。金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第106頁。就第二種情況而言，如果認(rèn)為所有的被監(jiān)護(hù)人都不具有責(zé)任能力，不管具體案情如何一律不構(gòu)成侵權(quán)，則又顯得對被監(jiān)護(hù)人保護(hù)過度，不利于對受害人損害的救濟(jì)。在整個法律體系中比較可見，我國《刑法》第17條規(guī)定，年滿16周歲為完全刑事責(zé)任能力人，年滿14周歲為限制刑事責(zé)任能力人。按照通常的理解，刑事責(zé)任能力具有更強(qiáng)的懲罰性，從保護(hù)的角度來講，其年齡標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于我國《侵權(quán)責(zé)任法》中責(zé)任年齡的規(guī)定，如果在《侵權(quán)責(zé)任法》中認(rèn)為民事責(zé)任能力以18周歲為起點，這客觀上表明我國民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)高于刑事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)，在價值位階的判斷上難以謂之合理。

責(zé)任能力實際上是自然人對于自己所從事的加害行為是否需要負(fù)責(zé)的認(rèn)識能力，是過錯責(zé)任對于主體的可歸責(zé)性的要求。Deutsch，Ahrens.Deliktsrecht，Carl Heymanns Verlag，2009，S.61.比較法上各個國家一般都在實證法領(lǐng)域確定責(zé)任能力制度，典型的如德國的“一般標(biāo)準(zhǔn)+個別認(rèn)定”模式和臺灣地區(qū)的“個別認(rèn)定”模式?！兜聡穹ǖ洹返?28條第1款規(guī)定了，未滿7周歲的人，對其施加于他人的損害不負(fù)賠償責(zé)任。Vgl.Westermann.Grundbegriffe des BGB， Stuttgart： Kohlhammer，2013， S.21.德國法在2002年修改之時規(guī)定了對于汽車、鐵路和懸浮軌道交通事故中造成他人損害的，除非是故意造成損害的，原則上均不承擔(dān)責(zé)任。Fuchs，Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.83.該條也確立了7周歲到18周歲個別認(rèn)定的模式，形成了較為完備的認(rèn)定方式。“臺灣民法”第187條第1款和《日本民法典》第712條均規(guī)定“有識別能力”“具有足以識別其行為責(zé)任的知識和能力”才需要承擔(dān)責(zé)任，因此在個案中結(jié)合具體案情具體認(rèn)定。然而我國民事立法領(lǐng)域卻只規(guī)定了民事行為能力，對于民事責(zé)任能力卻未曾提及，其立法初衷是為了更好的保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人一律不具有責(zé)任能力。然而具體到監(jiān)護(hù)人侵權(quán)制度，立法者保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的初衷，在《侵權(quán)責(zé)任法》第32條中被徹底模糊化，第32條第1款只規(guī)定了被監(jiān)護(hù)人致人損害的由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并未具體明細(xì)被監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的問題。針對《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，如果采“并列關(guān)系說”，第32條第2款又規(guī)定有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人致人損害之時，需要從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。該種結(jié)論似有不區(qū)分具體案情，直接推定所有擁有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人都具有責(zé)任能力，該種做法直接導(dǎo)致我國不僅僅是缺失責(zé)任能力制度，而是處在一個模糊化責(zé)任能力的狀態(tài)，適用者會不自覺的在第32條第1款中否定被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任能力，而在第32條第2款中又肯定了有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人具有責(zé)任能力，而更為令人詫異的是該種矛盾居然出現(xiàn)在同一個條文中。就筆者檢索的案例來看，有的案例肯定責(zé)任能力，而有的案例則否定責(zé)任能力，大部分案例則對此并不提及。此外在《侵權(quán)責(zé)任法》第33條中肯定了無過錯的無意識狀態(tài)人是無需承擔(dān)責(zé)任的，立法者在論證之時認(rèn)為其沒有識別能力，因而并不存在過錯。王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，第181頁。按照舉重明輕的思維，無識別能力的無意識狀態(tài)人尚不構(gòu)成侵權(quán)，那么無識別能力的被監(jiān)護(hù)人更不應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)，體系上的矛盾不僅僅在條文內(nèi)部，在各個條文之間也顯現(xiàn)出來。如何在解釋論上協(xié)調(diào)各個條文之間的價值，亟需教義學(xué)進(jìn)行回應(yīng)。

以此來看，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條實際上是價值錯位的體現(xiàn)，第1款立足于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，第2款又想兼顧受害人，在兩個不同的價值考量上就產(chǎn)生了該條的立法。可以確定的是，否認(rèn)有識別能力的被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任能力與近代的“過錯責(zé)任原則”的理念是相違背的，因此在價值的設(shè)計上又需要去其他條文尋找對受害人的救濟(jì)，自此“舉世獨有”的對被監(jiān)護(hù)人的“雙重歸責(zé)模式”就誕生了。王利明教授支持“雙重歸責(zé)模式”，區(qū)分被監(jiān)護(hù)人有無財產(chǎn)分別適用。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）》，第50頁。通過研究可以發(fā)現(xiàn)，克服這種飽受詬病的“雙重歸責(zé)模式”較好的方式是回歸到比較法上較為傳統(tǒng)的以“識別能力”區(qū)分被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的制度，讓有“識別能力”的被監(jiān)護(hù)人對外承擔(dān)責(zé)任，而不具有“識別能力”的被監(jiān)護(hù)人則無需承擔(dān)責(zé)任，這樣方能在受害人和被監(jiān)護(hù)人之間尋找到一條價值的折中點，而避免以財產(chǎn)來作為歸責(zé)要件。而就責(zé)任能力具體如何構(gòu)建，不應(yīng)摒棄我國的立法傳統(tǒng)，也不能脫離條文的規(guī)范指引，而應(yīng)以傳統(tǒng)和條文為依據(jù)的基礎(chǔ)上，尋找一條適合我國的責(zé)任能力制度，能夠在教義學(xué)上契合我國法律規(guī)定。

（二）監(jiān)護(hù)人責(zé)任基礎(chǔ)的混亂

就監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的理論根基而言，學(xué)術(shù)界主要有三種觀點，分別為狹義替代責(zé)任說、廣義替代責(zé)任說和自己責(zé)任說。替代責(zé)任說認(rèn)為，現(xiàn)實中實施侵權(quán)行為的是被監(jiān)護(hù)人，而最終承擔(dān)責(zé)任的確是監(jiān)護(hù)人，因此監(jiān)護(hù)人是替代被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，第224頁。而廣義的替代責(zé)任考慮到我國監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的特殊性，認(rèn)為替代責(zé)任需要以被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成為前提，而在我國部分學(xué)者認(rèn)為我國不存在責(zé)任能力制度，因此不存在狹義的替代責(zé)任，所以我國在監(jiān)護(hù)人侵權(quán)問題上采取的是廣義的替代責(zé)任。李永軍：《論監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)行為的‘替代責(zé)任》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期，第62頁。自己責(zé)任說則是根據(jù)《民法通則》《婚姻法》及新近通過的《民法總則》中對監(jiān)護(hù)人義務(wù)均有規(guī)定，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人有監(jiān)督教育的義務(wù)，監(jiān)護(hù)人不履行該義務(wù)導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。朱廣新：《被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置——第32條的體系解釋》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第6期，第18頁。我國主流學(xué)者從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》一直堅持替代責(zé)任的觀點，并且在解釋論上占據(jù)通說的地位。但是無論是替代責(zé)任說還是廣義替代責(zé)任說，都存在不可避免的問題。首先，從《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款第2句規(guī)定“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，該種表述顯然是與替代責(zé)任相矛盾的，該句揭示了監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的根基在于“未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，因此第32條第1款在文義上屬于典型的自己責(zé)任條款；其次，將替代責(zé)任適用于被監(jiān)護(hù)人致人損害條款中，采取了與動物侵權(quán)、物件致害類似的規(guī)定，該種立法取向無異于將被監(jiān)護(hù)人與動物等一起視為危險源，此種統(tǒng)一評價難以正當(dāng)化；最后，其實無論是過錯責(zé)任原則還是無過錯原則，其本身并不具有劃分自己責(zé)任和替代責(zé)任的屬性。替代責(zé)任只是責(zé)任形式的表述，其并非是純粹的無過錯責(zé)任，其本質(zhì)還是因為責(zé)任承擔(dān)者沒有恰當(dāng)?shù)穆男凶约旱牧x務(wù)，從這個程度上說，替代責(zé)任也是過錯責(zé)任。[加]歐內(nèi)斯特·J·溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第196頁。我國學(xué)理上一般將無過錯責(zé)任原則與替代責(zé)任天然的聯(lián)系到一起，但是無過錯責(zé)任實際上也是對自己的風(fēng)險控制領(lǐng)域負(fù)責(zé)，因為風(fēng)險控制人創(chuàng)造了危險，其本質(zhì)上仍然為自己責(zé)任。

替代責(zé)任試圖通過監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的特殊關(guān)系來構(gòu)造責(zé)任承擔(dān)理論，其僅僅依據(jù)侵權(quán)的特殊結(jié)構(gòu)來認(rèn)定責(zé)任的承擔(dān)顯然欠缺依據(jù)。從比較法角度，《德國民法典》第832條、《日本民法典》第714條、《法國民法典》第1384條和“臺灣地區(qū)民法”第187條，均通過不同的形式表明監(jiān)護(hù)人只有在未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)之時才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其在監(jiān)護(hù)人侵權(quán)領(lǐng)域堅持的仍然是自己責(zé)任。替代責(zé)任來源于英美法，但是現(xiàn)有研究表明英美國家也開始反思替代責(zé)任，甚至在雇主責(zé)任等領(lǐng)域均摒棄了替代責(zé)任，改采“企業(yè)責(zé)任理論”，更不必說是非典型替代責(zé)任的監(jiān)護(hù)人責(zé)任。鄭曉劍：《揭開雇主‘ 替代責(zé)任的面紗——兼論第34條解釋論基礎(chǔ)》，《比較法研究》2014年第2期，第146頁。其實“替代責(zé)任”不應(yīng)是一種責(zé)任承擔(dān)的理論，其僅僅是責(zé)任承擔(dān)外部形式的總結(jié)，本質(zhì)上是基于主體分離的模型產(chǎn)生的名詞，隨著理論的發(fā)展必然被逐步摒棄。由此可以肯定的是在被監(jiān)護(hù)人致人損害之時，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)是自己責(zé)任，而非替代責(zé)任，以替代責(zé)任來論證監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則為無過錯原則的理論根基已不復(fù)存在，不過就監(jiān)護(hù)人侵權(quán)歸責(zé)原則到底該采什么，還需要進(jìn)一步論證。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。”令人尋味的是，該款既未采傳統(tǒng)的過錯推定的規(guī)定方式，如該法第81條采用的“能夠證明盡到管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任”，同時也未采典型的無過錯責(zé)任方式，如該法第41條“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！倍遣扇×私橛谶^錯推定和無過錯責(zé)任之間的折中模式。從《民法通則》第133條到《侵權(quán)責(zé)任法》第32條關(guān)于監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的歸責(zé)原則一直存在爭論，理論界基本形成了四種觀點，分別為過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任和混合責(zé)任。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社，2015年，第390頁。不過就筆者檢索的案例中，最為典型的案例如遼寧省高級人民法院（2013）遼審一民抗字第14號民事判決書，一審法院直接采用公平責(zé)任原則，二審法院采用過錯責(zé)任原則，檢察院抗訴提出了過錯推定原則為主、公平原則補(bǔ)充，最終再審判決為受限制的無過錯責(zé)任原則，足以見我國監(jiān)護(hù)人責(zé)任歸責(zé)原則混亂。侵權(quán)法原則上架構(gòu)在對受害人保護(hù)的價值基礎(chǔ)上，當(dāng)侵權(quán)關(guān)系復(fù)雜舉證困難之時，為了保護(hù)受害人原則上不采過錯責(zé)任原則。采過錯推定模式主要為德國、日本和臺灣地區(qū)，采無過錯責(zé)任模式的主要為法國，采混合責(zé)任模式的主要為荷蘭。我國主流學(xué)者們認(rèn)為，為了更好地保護(hù)受害人，加強(qiáng)監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)管，監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的歸責(zé)原則宜采無過錯責(zé)任。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，第47頁。這種結(jié)論實屬嫁接在我國一律不承認(rèn)被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)之上，為了從監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)角度加強(qiáng)對受害人的保護(hù)，而最終選擇了被監(jiān)護(hù)人無過錯責(zé)任原則。但是在司法實踐中，某些判決在監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任之時，依然判決監(jiān)護(hù)人承擔(dān)超過50%以上的責(zé)任，此時是否有架空《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款的嫌疑，頗值思量。有的案例在判決之時肯定了監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任，但是仍然判決其承擔(dān)70%的責(zé)任，論證的理由似有公平責(zé)任的嫌疑。如北京市東城區(qū)人民法院（2014）東民初字第15349號民事判決書和廣東省湛江市人民法院（2009）湛中法民一終字第245號民事判決書等。如果在解釋論上肯定監(jiān)護(hù)人和有識別能力的被監(jiān)護(hù)人“雙重侵權(quán)模式”，此等從監(jiān)護(hù)人層面加強(qiáng)的保護(hù)就不再必要了。如果仍然堅持監(jiān)護(hù)人無過錯責(zé)任原則，反而會從側(cè)面限制被監(jiān)護(hù)人的自由，于法價值上難以自洽。同時我們也要注意到法國之所以對監(jiān)護(hù)人侵權(quán)采無過錯責(zé)任原則，主要是其家庭責(zé)任保險的發(fā)達(dá)，而我國并不具有該種條件。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，第414頁。同時需要注意的是瑞士民法第33條第1款規(guī)定了過錯推定原則，但是在解釋論上也有和法國相同的趨勢，究其原因也是保險制度發(fā)達(dá)的原因。[瑞]海因茨·雷伊：《瑞士侵權(quán)責(zé)任法》，賀栩栩譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第307頁。

從立法的選擇角度來看，雖然監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的歸責(zé)模式的選擇實屬一國之價值判斷選擇，但在價值判斷的基礎(chǔ)上還要顧及條文之間的體系脈絡(luò)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款針對教唆、幫助被監(jiān)護(hù)人實施侵權(quán)行為時，監(jiān)護(hù)人只是在“未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，由此看來第9條第2款就監(jiān)護(hù)人侵權(quán)采取了過錯推定的方式，從體系融洽的角度，第32條監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任也宜采過錯推定原則。其實實務(wù)中存在大量判決以過錯推定為歸責(zé)原則，如貴州省貴陽市白云區(qū)人民法院（2016）黔0113民初1809號民事判決書等。同時應(yīng)當(dāng)注意到，從《民法通則》第133條到《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，立法者將“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”，修正為“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，立法者刪減了程度副詞“適當(dāng)”，解釋論上給從無過錯責(zé)任向過錯推定責(zé)任留下了巨大的操作空間。此外就新近有學(xué)者主張的混合責(zé)任，即師法荷蘭模式對被監(jiān)護(hù)人的年齡階段區(qū)別對待，分別確定無過錯原則和過錯推定原則。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，北京：法律出版社，2015年，第390頁?？陀^的說，這種做法精細(xì)化區(qū)分規(guī)制，實值贊同。但是考慮到我國司法傳統(tǒng)及適用方便性，以及新近通過的《民法總則》第35條第3款對被監(jiān)護(hù)人的自由進(jìn)行了規(guī)定，采統(tǒng)一的過錯推定模式能夠在受害人權(quán)益保護(hù)和被監(jiān)護(hù)人行為自由之間達(dá)到平衡，短時間之內(nèi)并無引進(jìn)混合責(zé)任的必要性。

（三）極端情形下的價值困境

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條之所以出現(xiàn)現(xiàn)有解釋論混亂的狀況，究其根本原因是解釋者想在被監(jiān)護(hù)人和受害人之間尋找價值的平衡。最高人民法院認(rèn)為，法律設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的目的，主要是為了保護(hù)未成年人和不能處理自己事務(wù)的精神病人。因而在被監(jiān)護(hù)人致害之時，原則上應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。更進(jìn)一步，最高人民法院認(rèn)為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)是無過錯責(zé)任，這主要是因為希望借此加強(qiáng)對受害人的保護(hù)。最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組：《條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第236頁。但是具體到被監(jiān)護(hù)人責(zé)任能力的問題之時，似乎不管怎么規(guī)定，在極端情形之下，都會造成一定的價值困境。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，損害賠償領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)采用“全有或全無”（Alles oder Nichts Prinzip）的賠償原則，因而如果認(rèn)定部分被監(jiān)護(hù)人具有有識別能力之時，有識別能力的被監(jiān)護(hù)人就應(yīng)當(dāng)具有責(zé)任能力，其實施加害行為構(gòu)成侵權(quán)之時，就需要對全部的損害承擔(dān)全部責(zé)任，此時勢必會加重被監(jiān)護(hù)人尤其是未成年人的負(fù)擔(dān)。Vgl.Westermann，Grundbegriffe des BGB， Stuttgart：Kohlhammer，2013，S.22.如果認(rèn)定所有的被監(jiān)護(hù)人不區(qū)分識別能力一律不具有責(zé)任能力，其實施加害行為之時，并不構(gòu)成侵權(quán)，即使在特殊案型之中，其也無需對外承擔(dān)責(zé)任。如果在監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)之時，而被監(jiān)護(hù)人又具備一定的識別能力，解釋者又面臨著不能保護(hù)受害人的困境，在此基礎(chǔ)上《侵權(quán)責(zé)任法》第32條才規(guī)定了，有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人對外承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。因而，到底被監(jiān)護(hù)人要不要承擔(dān)責(zé)任，以及什么情況下采承擔(dān)責(zé)任，這些都是困擾我國司法實踐的難題。綜合來看，由于侵權(quán)構(gòu)成缺乏彈性，一定程度上，難以在極端情形下調(diào)和受害人和被監(jiān)護(hù)人的利益，因而也就造成了立法論和解釋論兩個層面的無所適從。

比較法上各個國家都在試圖在極端情形下減輕有識別能力被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的責(zé)任，從而讓未成年人不至于受到難以承受的負(fù)擔(dān)，影響未來的發(fā)展。德國法學(xué)界認(rèn)為有識別能力的未成年人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，可能使未成年人長期負(fù)擔(dān)債務(wù)，可能存在違憲爭議，該爭議經(jīng)歷了從擱置到肯定的歷程，并最終支持用《德國民法典》第242條來限縮。Vgl.Fuchs.Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.86ff.在實證法層面上試圖降低被監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的，如《瑞士債務(wù)法》第44條第2款：“非因故意或過失所生損害，賠償義務(wù)人因給付賠償而陷于窮困時，法院得因之減輕其賠償。”王澤鑒：《侵權(quán)行為》，第389頁。在此基礎(chǔ)上“臺灣地區(qū)民法”第218條也引入了該條款，不過臺灣地區(qū)更進(jìn)一步，將前提條件改為“損害非因故意或重大過失所致者”，借助該條文“臺灣法”能在被監(jiān)護(hù)人需要對外承擔(dān)巨額賠償款之時，法院可以減輕其賠償，合理的保護(hù)了有識別能力的被監(jiān)護(hù)人。雖然貿(mào)然引進(jìn)該條文可能會有損法律的安定性及受害人的保護(hù)，但是“彈性條款”的植入，只要在適用上通過判例構(gòu)造類型，在攸關(guān)未成年人成長之時，能夠起到積極作用?？v觀我國民事立法并無此類似條文，解釋論上有無引進(jìn)的可能還有待進(jìn)一步分析。

被監(jiān)護(hù)人致人損害案件中，可能存在一個極端的情形，監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù)，得減輕其侵權(quán)責(zé)任，然而被監(jiān)護(hù)人又因為缺乏識別能力不構(gòu)成侵權(quán)，因而無需承擔(dān)責(zé)任。但是如果不考慮被監(jiān)護(hù)人主觀的特殊性，從客觀理性人標(biāo)準(zhǔn)考量之時，被監(jiān)護(hù)人的加害行為又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。此時如果被監(jiān)護(hù)人擁有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)能力，而受害人卻遭受嚴(yán)重不利，此時仍然置受害人的損失于不顧，顯然在價值上出現(xiàn)漏洞。比較法上德國和瑞士均在實證法上設(shè)置了公平責(zé)任，斟酌加害人和受害人的經(jīng)濟(jì)狀況來衡平責(zé)任。Vgl.Esser，Weyers.Schuldrecht Band II：BesondererTeil，C.H.Müller Heidelberg，2000，S.175.監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任較為典型的立法是“臺灣地區(qū)民法”第187條第3項：“如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其代理人為全部或一部之損害賠償。”王澤鑒：《侵權(quán)行為》，第399頁?！兜聡穹ǖ洹返?29條也監(jiān)護(hù)人基于衡平事由而產(chǎn)生的賠償義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，以此來應(yīng)付極端不公平的情形。Vgl.Fuchs，Pauker.Delikts und Schadensersatzrecht，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2012，S.191.此種公平責(zé)任的引入有利于在受害人無法得到過錯條款為根基的損害賠償之時，能夠獲得其他路徑的救濟(jì)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)有第24條公平責(zé)任，但是該條在監(jiān)護(hù)人侵權(quán)領(lǐng)域的適用卻很少被提及。公平責(zé)任原則在司法實踐中存在不恰當(dāng)?shù)倪m用路徑，在監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任案件中，較為典型的是在是否存在加害行為不明確之時貿(mào)然引進(jìn)公平責(zé)任原則，反而脫離了公平責(zé)任的適用域，帶來了不好的效果。陜西省靖邊縣人民法院（2015）靖民初字第02733號民事判決書。也正是因為此，立法者及司法者又錯誤的擴(kuò)大有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)的范圍，以此來希望救濟(jì)受害人，走進(jìn)了法律適用的誤區(qū)。然而《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人”的表述卻又讓人不得不與公平責(zé)任聯(lián)系起來。在解釋論上是否具有改造的可能性，頗值思量，下文在解釋論構(gòu)造上將對此進(jìn)一步反思。

四 解釋論的回歸與構(gòu)建

（一）解釋論構(gòu)造的基礎(chǔ)

被監(jiān)護(hù)人致人損害案件中一般包含三方主體，分別為被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人和受害人。我國《民法通則》第133條和《侵權(quán)責(zé)任法》第32條之所以采取現(xiàn)行的規(guī)定，實際上是希望能夠在被監(jiān)護(hù)人和受害人之間尋求一個價值平衡。由此才在第1款規(guī)定只有監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任，又在第2款規(guī)定有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。但是該種價值判斷在現(xiàn)有解釋論中并沒有得到較好的體現(xiàn)，反而造成了解釋論上的價值困境。因此如果想較好地貫徹我國立法價值，在被監(jiān)護(hù)人和受害人之間尋找到利益折中點，有必要對被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任能力進(jìn)行具體分析，以此來恰當(dāng)?shù)姆指钚枰Ｗo(hù)的被監(jiān)護(hù)人和不需要保護(hù)的被監(jiān)護(hù)人。上文已經(jīng)提及，飽受詬病的“雙重歸責(zé)模式”實際上產(chǎn)生于我國不區(qū)分責(zé)任能力制度。克服“雙重歸責(zé)模式”較為妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ谴_認(rèn)被監(jiān)護(hù)人識別能力的認(rèn)定，重新回歸傳統(tǒng)大陸法系“雙重侵權(quán)模式”，此也當(dāng)為解釋論的前提。被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)為整個“監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任條款”的邏輯起點，監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)也應(yīng)當(dāng)以被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成客觀上的侵權(quán)為前提條件。具體就被監(jiān)護(hù)人客觀上侵權(quán)構(gòu)成的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以私法上理性人的認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)，但是在此需要忽略主觀特殊情況，而納入社會一般理性人之認(rèn)知能力，予以考量。私法上理性人的構(gòu)建參見葉金強(qiáng)：《私法中理性人標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2015年第1期，第101頁。如果被監(jiān)護(hù)人在客觀上構(gòu)成侵權(quán)，則可以進(jìn)一步考量監(jiān)護(hù)人是否構(gòu)成侵權(quán)。

第一個層次考察被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。在以“識別能力”區(qū)分為基礎(chǔ)下，有識別能力的被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)，沒有識別能力的被監(jiān)護(hù)人不構(gòu)成侵權(quán)。此時需要注意的是，在有識別能力的被監(jiān)護(hù)人不構(gòu)成侵權(quán)時，因為被監(jiān)護(hù)人雖然具有識別能力，但是其識別能力的認(rèn)定具有彈性，因此從客觀理性人標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，未必不能在客觀上構(gòu)成侵權(quán)。王澤鑒教授認(rèn)為在無行為能力人或限制民事行為能力人有識別能力，但無過失時，就其不法侵害他人權(quán)益，不成立侵權(quán)行為，但是法定代理人仍得類推適用“臺灣地區(qū)民法”第187條第1款承擔(dān)賠償責(zé)任。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，第398頁。巴爾教授則認(rèn)為父母親的責(zé)任應(yīng)當(dāng)以孩子實施了加害行為為前提，盡管不要求過失。[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》，焦美華譯，北京：法律出版社，2001年，第199頁。筆者認(rèn)為其實兩者并不矛盾，王澤鑒教授理解的前提是被監(jiān)護(hù)人有識別能力，但無過失，不構(gòu)成侵權(quán)，但是按照客觀理性人的標(biāo)準(zhǔn)完全有可能構(gòu)成侵權(quán)。此外如果有識別能力的被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)之時，其對外責(zé)任承擔(dān)如果影響到其正常生活及未來發(fā)展之時，得適當(dāng)減輕其責(zé)任承擔(dān)。而如果無識別能力的被監(jiān)護(hù)人，客觀上實施了侵權(quán)行為，此時該被監(jiān)護(hù)人又擁有足夠的財產(chǎn)，可以引入公平責(zé)任讓被監(jiān)護(hù)人給予受害人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

第二個層次考察監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成應(yīng)當(dāng)以被監(jiān)護(hù)人客觀上構(gòu)成侵權(quán)為前提，就歸責(zé)原則而言，上文分析采過錯推定較為妥當(dāng)，即監(jiān)護(hù)人不能證明自己盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)之時需要承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。日本法上有學(xué)者區(qū)分侵權(quán)過錯一般條款和監(jiān)護(hù)人侵權(quán)特殊條款的適用，將監(jiān)護(hù)人責(zé)任分為“代位責(zé)任”和“固有責(zé)任”，筆者認(rèn)為此種區(qū)分并無實益，反而會帶來條文適用的混亂。[日]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第140頁。監(jiān)護(hù)人責(zé)任的理論根基應(yīng)當(dāng)重回自己責(zé)任，過錯一般條款和監(jiān)護(hù)人責(zé)任特殊條款的區(qū)分只具有舉證角度和賠償范圍彈性的價值，不能改變監(jiān)護(hù)人責(zé)任的性質(zhì)。被監(jiān)護(hù)人致人損害之時，如果監(jiān)護(hù)人已經(jīng)盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù)應(yīng)當(dāng)減輕監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，不讓其承擔(dān)責(zé)任。但是如果出現(xiàn)受害人經(jīng)濟(jì)困窘的情況，而客觀上被監(jiān)護(hù)人又實施了加害行為，此時應(yīng)當(dāng)引進(jìn)公平責(zé)任衡平監(jiān)護(hù)人和受害人的利益。

（二）責(zé)任能力制度的構(gòu)造

解釋論的基礎(chǔ)已經(jīng)奠定，其最為核心的要素就是如何在現(xiàn)有規(guī)范基礎(chǔ)上，以被監(jiān)護(hù)人識別能力，構(gòu)建責(zé)任能力制度。回溯我國責(zé)任能力制度理論的發(fā)展，《民法通則》實施以前，我國學(xué)術(shù)界早期的觀點認(rèn)為無民事行為能力人不具有責(zé)任能力，限制民事行為能力人致人損害時，若其無識別能力也沒有承擔(dān)責(zé)任的能力。佟柔：《民法原理》，北京：法律出版社，1983年，第288頁。可以看出我國早期并也不區(qū)分民事行為能力和民事責(zé)任能力，但仍然對不完全民事行為能力人的責(zé)任能力根據(jù)無民事行為能力和限制民事行為能力做了區(qū)分。然而在1980年修改的《婚姻法》中卻規(guī)定：“父母有管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有賠償經(jīng)濟(jì)損失的義務(wù)?！毙扉_墅、成濤、吳弘：《民法通則概論》，北京：群眾出版社，1988年，第233頁。該條顯然受到了1957年《治安管理處罰條例》第29條的影響，繼承了樸素的“代付”思想，并且這種模式被《民法通則》第133條繼承下來，繼而延續(xù)到《侵權(quán)責(zé)任法》第32條中。在理論上我國仍然沒有區(qū)分民事責(zé)任能力和民事行為能力，但是卻“隱蔽”的將有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)提升到了18周歲，在被監(jiān)護(hù)人內(nèi)部不再做區(qū)分無責(zé)能力和有限制的無責(zé)任能力?，F(xiàn)在的問題是，責(zé)任能力和行為能力不做區(qū)分的理論偏好已在我國形成傳統(tǒng)，貿(mào)然割裂可能會帶來法律適用上的混亂，但被監(jiān)護(hù)人內(nèi)部不再細(xì)分責(zé)任能力層次卻帶來了價值錯位。

誠然民事主體對于致害行為違法性的認(rèn)識，相較于對于法律行為效果的認(rèn)識通常要更容易。楊代雄：《重思民事責(zé)任能力與民事行為能力的關(guān)系——兼評我國第32條》，《法學(xué)論壇》2012年第2期，第61頁。但是也不得不承認(rèn)二者之間的差距并非那么明顯，如果真要在心理學(xué)和醫(yī)學(xué)上尋找依據(jù)，恐怕也很難在數(shù)字上做到恰當(dāng)?shù)恼撟C。比較法上，《德國民法典》第104條和第106條以7周歲作為無民事行為能力和限制民事行為能力的分界點，而第828條以7周歲作為無責(zé)任能力和個別認(rèn)定的分界點，該法以7周歲作為無民事行為能力人和無責(zé)任能力人的界限，此種做法在我國早先也有理論根據(jù)，值得借鑒。德國法上將行為能力看做完成法律上有意義行為的能力，其是法律行為能力和侵權(quán)行為能力的上位概念。Boemke，Ulrici.BGB Allgemeiner Teil，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，2009，S.401.我國雖未做此嚴(yán)格界定，但行為能力統(tǒng)攝責(zé)任能力未嘗不可，因此較好的方式是在仍然統(tǒng)一把握民事行為能力和民事責(zé)任能力的基礎(chǔ)上，重新回到我國早期的理論，以無民事行為能力來作為無識別能力的標(biāo)準(zhǔn)，以限制民事行為能力作為“個別認(rèn)定”范圍。

我國新近出臺的《民法總則》對于責(zé)任能力仍然沒有規(guī)定，但是對于行為能力略作調(diào)整，《民法總則》確定了不滿8周歲的未成年人為無民事行為能力人，8周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人。筆者認(rèn)為1987年施行的《民法通則》規(guī)定的10周歲的標(biāo)準(zhǔn)相對較高，《民法總則》確定的8周歲的標(biāo)準(zhǔn)雖然仍然值得推敲，但是將之作為無民事行為能力和無責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)一并看待尚可接受，在解釋論上也有理論支撐，能被實務(wù)界所普遍認(rèn)可。當(dāng)規(guī)范在文義及體系層面存在多種理解之時，解釋論的任務(wù)就要運(yùn)用相關(guān)方法去審視這些想法和理解，從而獲致合理的解釋方向。Vgl.Bydlinski.Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Springer-Verlag Wien New York，1991，S.17.因此在未來的侵權(quán)法編中宜確定不滿8周歲的未成年人為無責(zé)任能力人，但在新法出臺之前，更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⒚袷滦袨槟芰Φ哪挲g標(biāo)準(zhǔn)類推適用到責(zé)任能力制度上，具體而言，未滿8周歲的未成年人為無責(zé)任能力人，8周歲到18周歲采個別認(rèn)定的方式，這樣也能較好的平衡監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人和受害人的利益，不至于在條文之間出現(xiàn)斷裂的矛盾。我國對于責(zé)任能力未加以實證法上的規(guī)定實際上是法律的“漏洞”，但是其究竟為“開放的”漏洞，還是“隱藏的”漏洞，可能在解釋上存在一定的爭議，筆者在這里認(rèn)為其本質(zhì)上應(yīng)屬于“開放的”漏洞，原則上采用類推適用。[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第258頁。

（三）“彈性條款”的植入

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！彪m然該條教義學(xué)解釋的方向并未統(tǒng)一，但一般認(rèn)為該條是關(guān)于公平損失分擔(dān)的規(guī)定，確立了我國侵權(quán)法領(lǐng)域的公平責(zé)任原則。我國也有學(xué)者將該條解釋為風(fēng)險原則，繼而構(gòu)建一般條款。葉金強(qiáng)：《第24條的解釋論》，《清華法學(xué)》2011年第5期，第34頁。但是大部分學(xué)者還是認(rèn)可了該條公平原則的性質(zhì)。崔建遠(yuǎn)：《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2010年第2期，第40頁。就該條的適用，立法者認(rèn)為原則上可以適用于無民事行為能力人造成他人損害的情形，尤其在監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)之時，可以根據(jù)情況分擔(dān)損失。不過立法者在論證之時，認(rèn)為社會的發(fā)展被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)越來越多，因此可以讓其承擔(dān)責(zé)任，這種思維似乎存在著“劫富濟(jì)貧”的樸素觀點，是否合理值得商榷。王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，第179頁。然而在理論安排上，主流學(xué)者在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第32條時，將監(jiān)護(hù)人歸責(zé)原則定位為無過錯責(zé)任，而對有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人也采取無過錯歸責(zé)，因此也就不需要公平責(zé)任條款來衡平。上文筆者論證了監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)重新定位為過錯推定，被監(jiān)護(hù)人也要區(qū)分識別能力來認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)，此時較為必要的是引進(jìn)公平責(zé)任原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第2款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?！苯忉屨撋蠈W(xué)者們存在兩難的境地，將之解釋為對外責(zé)任承擔(dān)，顯然加重被監(jiān)護(hù)人責(zé)任，將之解釋為對內(nèi)責(zé)任分擔(dān)，又與監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的文義不符，當(dāng)然對內(nèi)責(zé)任分擔(dān)的解釋方法，同樣也加了重被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。

立法者制定相關(guān)法律條文之時，并不總是能夠考慮到極端案型中的價值困境，但是司法者在適用法律之時，則有必要正視特殊案件中的極端情形。為了化被監(jiān)護(hù)人致害案件解解釋論中極端情形，我們有必要引入原則性條款化解上述困境。就《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款而言，該款完全具備外部公平責(zé)任條款的屬性，在解釋論具體闡釋上只需要結(jié)合第24條稍加改造即可。在我國適用公平原則應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，已有學(xué)者對公平原則需要考量的因素進(jìn)行了研究，較為有意義的研究如曹險峰：《論公平責(zé)任的適用——以對第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2012年第2期，第104頁；張金海：《公平責(zé)任考辨》，《中外法學(xué)》2011年第4期，第758頁。上文筆者提及，“臺灣地區(qū)民法”在第187條第3款在立法上確立了監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人公平分擔(dān)受害人損失的原則，《德國民法典》第829條也有類似規(guī)定。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條以被監(jiān)護(hù)人是否擁有財產(chǎn)為出發(fā)點，先天性的具有公平責(zé)任條款的屬性。第2款的定位應(yīng)當(dāng)是，被監(jiān)護(hù)人不構(gòu)成侵權(quán)，但是在客觀上符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，并且監(jiān)護(hù)人已經(jīng)盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，受害人無法依據(jù)第1款獲得賠償，或者即使可以依據(jù)第1款請求賠償，但是監(jiān)護(hù)人陷入不能支付之狀態(tài)，在特殊案型中，如果法官認(rèn)為需要對受害人予以救濟(jì)之時，此時通過第2款的援引讓有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)公平責(zé)任，而監(jiān)護(hù)人承擔(dān)公平責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任。

同樣的道理，立法者的價值判斷還有一個主要的傾向，就是加強(qiáng)對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)。上文區(qū)分了被監(jiān)護(hù)人有無識別能力的情形，肯定了有識別能力的被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是在對被監(jiān)護(hù)人具體責(zé)任認(rèn)定時，同樣會存在比較法上的巨額責(zé)任負(fù)擔(dān)讓被監(jiān)護(hù)人陷于不利的情形，從而影響未來的發(fā)展。Vgl.Westermann，Grundbegriffe des BGB，Stuttgart： Kohlhammer，2013，S.22，Rn.59.我國具體的條文設(shè)計上并不存在像“臺灣地區(qū)民法”218條的類似規(guī)定，但我國實證法在《民法通則》第4條和新近出臺的《民法總則》第7條均確立了誠實信用原則，在司法實踐中可以通過誠實信用原則的類型構(gòu)建，通過強(qiáng)化指導(dǎo)性案例、加強(qiáng)論證說理，限制自由裁量權(quán)等方式間接的來實現(xiàn)。鄭和斌：《誠實信用原則司法適用中存在的問題及克服——德國經(jīng)驗考察》，《時代法學(xué)》2017年第2期，第74頁。將因責(zé)任承擔(dān)而陷于重大不利益，以至于影響未來發(fā)展的不完全民事行為能力人，減輕其責(zé)任。

（四）解釋論具體構(gòu)建

確立“雙重侵權(quán)模式”，認(rèn)定有識別能力的被監(jiān)護(hù)人和未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人均構(gòu)成侵權(quán)。以《民法總則》第18條和19條行為能力制度的類推適用來確立被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任能力，未滿8周歲為無責(zé)任能力人，8周歲以上的未成年人具體認(rèn)定，如果具有識別能力則具有責(zé)任能力，如果沒有識別能力則不具有責(zé)任能力。有識別能力的被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成原則上適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款過錯責(zé)任條款，無識別能力的被監(jiān)護(hù)人則不構(gòu)成侵權(quán)。

監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任屬于自己責(zé)任，其責(zé)任承擔(dān)以被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成客觀侵權(quán)為前提，歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采過錯推定原則，只要受害人證明監(jiān)督誘因（Anlass）的存在就可以推定監(jiān)護(hù)人違反了監(jiān)督義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，并沒有采用《民法通則》第133條的適當(dāng)減輕，在文義上留給法律解釋巨大的空間，為了回歸過錯推定可以采目的性限縮解釋，將其減輕責(zé)任的幅度無限擴(kuò)大，接近于讓監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)責(zé)任，體系上與同法第9條第2款評價一致，體系上保持融洽性，保持條文之間的意義關(guān)聯(lián)，價值評判維持統(tǒng)一?？枴だ瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，第84頁。

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款應(yīng)當(dāng)解釋為公平責(zé)任條款，不應(yīng)為監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部分擔(dān)公平責(zé)任條款，應(yīng)當(dāng)是監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人對外的公平責(zé)任條款。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，在被監(jiān)護(hù)人不具有識別能力，從客觀角度完全符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成外觀之時，在特定的案型之中，如果法官在自由心證基礎(chǔ)上認(rèn)為有必要之時，可以根據(jù)第24條確定公平責(zé)任承擔(dān)的份額。再轉(zhuǎn)引具體的《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款，讓有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人支付賠償費用，對此公平責(zé)任不足的部分由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，該種補(bǔ)充責(zé)任本質(zhì)也是公平責(zé)任。在監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)之時，如果受害人有救濟(jì)的必要性之時，則直接根據(jù)第24條由監(jiān)護(hù)人自己承擔(dān)公平責(zé)任。

在有識別能力的被監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)之時，如果其無力對外承擔(dān)責(zé)任，或者承擔(dān)責(zé)任使其陷入重大不利，此時應(yīng)當(dāng)對其責(zé)任進(jìn)行限定。具體而言，可以援引《民法通則》第4條和《民法總則》第7條“誠實信用”條款，對《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款進(jìn)行目的性限縮，在特定情形下，可以對損害額進(jìn)行酌減，以此來減輕被監(jiān)護(hù)人責(zé)任。如果被監(jiān)護(hù)人無力承擔(dān)責(zé)任，而監(jiān)護(hù)人又盡到了監(jiān)護(hù)義務(wù)，依受害人申請，法官可在衡量當(dāng)事人之間利益的前提下，根據(jù)個案的特殊考量，考慮讓監(jiān)護(hù)人承擔(dān)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條之公平責(zé)任。

五 結(jié) 語

誠如恩吉施所言：“傳統(tǒng)的方法論，如薩維尼（Savigny）創(chuàng)立和自薩維尼以來的方法論，仍顯得是一個足夠堅實的基礎(chǔ)，我們時代的法律者可以將之信任為其思想活動的基石?！盵德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2004年，第7頁。法律發(fā)展的今天，我們在尋求解釋論合理路徑之時，也應(yīng)當(dāng)運(yùn)用傳統(tǒng)的邏輯和價值論證路徑，既要注意條文本身的歷史、文義和體系脈絡(luò)，同時還要注重其本身承載的價值判斷，合理對條文予以詮釋。Vgl.Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Springer-Verlag Wien New York，1991，S.17.《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的解釋牽動著責(zé)任能力制度、侵權(quán)歸責(zé)原則、無意識狀態(tài)下行為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)等制度，同時也折射出受害人、被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)。上文筆者通過邏輯和價值兩個層次構(gòu)建了解釋論。就此，筆者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“彈性化”趨勢尚不能全盤推進(jìn)，但是相關(guān)“彈性條款”在特殊情形之時引入亦能起到良好的效果。侵權(quán)法單獨成編已然成為我國立法趨勢，但筆者還是希冀未來民法典侵權(quán)責(zé)任法編能在體系的構(gòu)造上注重連貫性，價值的衡量上避免前后矛盾，制定出一部符合我國民事司法實踐的侵權(quán)法編。

Abstract： There is controversy about guardians responsibility in “the General Principles of Civil Law” and “the Tort Law”. From the point of value， neither “parataxis” nor “hypotaxis” can explain because the value judgment of the articles contradicts each other. The crux of the problem lies mainly in the ambiguity of the responsibility system， the confusion of the basis of guardians responsibility and the dilemma of value in extreme cases.The comparative study shows that the more appropriate method is to construct the “double tort mode” on the basis of the existing provisions， to construct the liability capacity system with the help of the capacity system， to confirm the presumption of the guardians tort and the identifying ability of the guardians fault tort， and to introduce the “flexible clause” in the special case， and to return to the traditional civil law.

Keywords： guardians responsibility； principle of imputation； self-responsibility； responsibility ability； flexible clause

【責(zé)任編輯 龔桂明 陳西玲】