崔 涵

(北京大學(xué) 法學(xué)院,北京 100078)

一、引言

原因自由行為理論的提出,主要是為了解決行為人通過(guò)飲酒、吸食毒品等方式致使自己陷入無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)中,并在這種狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為后定罪處罰的問(wèn)題。①參見(jiàn)陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版,第221-222 頁(yè);張明楷:《刑法學(xué)(上)》(第6 版),法律出版社2021 年版,第402 頁(yè)。 如后文所述,本文的核心觀點(diǎn)之一是行為人在飲酒、吸食毒品之后依然是完全責(zé)任能力人,但為論述方便,本文將繼續(xù)使用“原因自由行為”等表述指代醉酒的人、吸食毒品的人在表面上不具有責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的問(wèn)題。這類情形在司法實(shí)踐中并不鮮見(jiàn),典型案例如下。

案例1(鄭某故意殺人案):鄭某吸食毒品后產(chǎn)生幻覺(jué),認(rèn)定妻子陳某出軌,欲與之離婚,其母范某某聞?dòng)嵑髮?duì)鄭某加以斥責(zé),鄭某便用隨身攜帶的刀具對(duì)其連捅數(shù)刀,隨后,又捅刺癱瘓?jiān)诖驳母赣H鄭某某,導(dǎo)致父母二人死亡。①參見(jiàn)最高人民法院2022 年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例。

案例2(龍某某故意殺人案):龍某某吸食毒品后產(chǎn)生幻覺(jué),將其母李某英認(rèn)作牛精,并用鈍器擊打李某英的頭部與面部,導(dǎo)致其顱腦損傷死亡。 隨后,龍某某又將死者的腦組織挖出,供奉于自家的神臺(tái)之上。②參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院(2014)粵高法刑一終字第203 號(hào)刑事裁定書。

案例3(劉某某故意殺人案):劉某某飲酒后陷入精神障礙狀態(tài),將行人李某某拽倒后進(jìn)行毆打,然后,又持磚頭連續(xù)擊打李某某的頭部,導(dǎo)致其重度顱腦損傷當(dāng)場(chǎng)死亡。③參見(jiàn)遼寧省高級(jí)人民法院(2019)遼刑終83 號(hào)刑事裁定書。

在案例1 中,司法機(jī)關(guān)主張鄭某是因吸食毒品致幻后實(shí)施的故意殺人。 在案例2 中,廣東省高級(jí)人民法院作出的生效裁判認(rèn)為,龍某某明知自己吸食毒品后會(huì)陷入精神障礙的狀態(tài),并進(jìn)一步實(shí)施違法犯罪行為,卻仍然自愿吸食毒品,且在吸毒后實(shí)施了殺人行為,屬于原因自由行為。 因此,即便龍某某的殺人行為是在其無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)時(shí)實(shí)施的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。 在案例3中,遼寧省高級(jí)人民法院指出,劉某某雖被診斷為酒精所致精神障礙,但其事前的飲酒行為符合原因自由行為的行為模式,并非精神病理癥狀,從而認(rèn)定劉某某成立故意殺人罪。

對(duì)于飲酒、吸食毒品等自陷責(zé)任障礙狀態(tài)繼而實(shí)施犯罪的情形,以上3 個(gè)案例揭示了司法實(shí)踐中處理此類問(wèn)題時(shí)形成的裁判規(guī)則:認(rèn)定行為人實(shí)施的行為系原因自由行為,便可追究其故意犯罪的刑事責(zé)任。 但是,“原因自由行為=故意犯罪”的邏輯鏈條可能經(jīng)不起推敲,以“龍某某故意殺人案”為例,縱然如裁判文書所言,龍某某在吸食毒品之前就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己可能會(huì)陷入精神障礙的狀態(tài),也無(wú)法認(rèn)定其在吸食毒品之前就具有殺害生母的故意。 在學(xué)理上,原因自由行為理論也存在著故意犯罪與過(guò)失犯罪之分。 因此,不應(yīng)不加檢視地將此類情形直接認(rèn)定為故意犯罪。④早先便有學(xué)者注意到了實(shí)務(wù)中這種無(wú)法令人滿意的狀況。 參見(jiàn)馮軍:《刑事責(zé)任論》(修訂版),社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版,第308-309 頁(yè)。

此外,在學(xué)理上通常認(rèn)為,原因自由行為中主要存在著兩個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題:一是如何處理實(shí)行行為和責(zé)任能力同時(shí)存在原則與原因自由行為之間的齟齬? 二是如何界定原因自由行為中的實(shí)行行為?⑤參見(jiàn)陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版,第222 頁(yè)。這兩個(gè)問(wèn)題其實(shí)是一體兩面的關(guān)系。 同時(shí)存在原則要求行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)必須具有責(zé)任能力,但醉酒的人、吸食毒品的人可能是在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施法益侵害行為的。 因此,如果將結(jié)果行為認(rèn)定為實(shí)行行為,就無(wú)法追究行為人的刑事責(zé)任。 顯然,解決該理論問(wèn)題是有難度的。 也正因?yàn)槿绱?施密特霍伊澤爾將原因自由行為問(wèn)題稱為“德國(guó)刑法學(xué)中的一道典型難題”⑥Eberhard Schmidh?user, Die actio libera in causa: ein symptomatisches Problem der deutschen Strafrechtswissenschaft, 1992.。 毋庸置疑的是,對(duì)原因自由行為中故意犯罪與過(guò)失犯罪的區(qū)分、原因自由行為與同時(shí)存在原則之間的矛盾、實(shí)行行為的界定等問(wèn)題的討論,都需要回歸到對(duì)可罰性依據(jù)這一基礎(chǔ)性命題的追問(wèn)。

《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)雖未直接提及原因自由行為概念,但在第18 條第4款中對(duì)“醉酒的人”的刑事責(zé)任作了規(guī)定,強(qiáng)調(diào)“醉酒的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。 這一條款往往被視作原因自由行為在我國(guó)實(shí)定法中的體現(xiàn)。 從比較法的角度來(lái)看,這一規(guī)定與域外的立法模式不同,不僅沒(méi)有采用“心智缺陷”“心神喪失”等表述①例如,《日本刑法典》第39 條規(guī)定:“心神喪失者的行為,不罰。 心神耗弱者的行為,減輕其刑?！比毡拘谭▽W(xué)界有關(guān)原因自由行為理論的討論,都圍繞著是否適用第39 條展開。,也沒(méi)有將吸食毒品后實(shí)施犯罪的情形囊括在內(nèi)。 在此背景下,確有必要結(jié)合《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定對(duì)“原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)”展開研究,從而為吸食毒品后犯罪等情形中的可罰性問(wèn)題確立理論根據(jù)。

然而,從國(guó)內(nèi)的現(xiàn)有文獻(xiàn)來(lái)看,不少研究仍止步于域外理論的推介②例如,張明楷:《外國(guó)刑法中的原因自由行為》,載《河北法學(xué)》1991 年第5 期,第14-17 頁(yè);于改之:《論外國(guó)刑法中的原因自由行為》,載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2000 年第2 期,第109-114 頁(yè);王充:《日本刑法中的原因自由行為理論》,載《法商研究》2004年第2 期,第115-121 頁(yè)。,或是寫就于刑法學(xué)研究的教義學(xué)轉(zhuǎn)型之前③例如,陳興良、王晨:《論醉酒人犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)》,載《法學(xué)雜志》1992 年第1 期,第14-15 頁(yè);何慶仁:《原因自由行為理論的困境與詮釋》,載《中國(guó)刑事法雜志》2002 年第2 期,第25-33 頁(yè);陳家林:《也論原因自由行為——與齊文遠(yuǎn)、劉代華先生商榷》,載《法學(xué)家》2000 年第6 期,第73-76 頁(yè)。,沒(méi)有較為深入的理論分析,或是未能實(shí)現(xiàn)與本國(guó)實(shí)定法規(guī)范的有效銜接。 同時(shí),長(zhǎng)期以來(lái),《刑法》第18 條第4 款的性質(zhì)究竟為注意規(guī)范還是法律擬制,學(xué)界一直未有討論。 基于這樣的問(wèn)題意識(shí),本文首先對(duì)域外理論加以檢視,考察其自身的合理性,以及與我國(guó)實(shí)定法規(guī)范之間的契合程度。 然后,再以《刑法》第18 條“特殊人員的刑事責(zé)任能力”為切入點(diǎn),嘗試挖掘責(zé)任能力的本質(zhì),為原因自由行為建構(gòu)更為合理的歸責(zé)根據(jù)。

二、既有理論之檢討

關(guān)于原因自由行為的可罰性,絕大多數(shù)學(xué)者都持肯定態(tài)度,主要包含兩種論證進(jìn)路,即構(gòu)成要件模式與例外模式。

(一)構(gòu)成要件模式

構(gòu)成要件模式主張,行為人具有責(zé)任能力時(shí)實(shí)施的原因行為是責(zé)任非難的重點(diǎn),因而將飲酒、吸食毒品等行為界定為原因自由行為中的實(shí)行行為。 如此一來(lái),對(duì)行為人進(jìn)行定罪處刑,就不會(huì)有悖于同時(shí)存在原則。 其中,最典型的是“間接正犯類似說(shuō)”,將間接正犯的法益侵害模式“移植”到原因自由行為領(lǐng)域:行為人將結(jié)果行為階段陷入責(zé)任障礙狀態(tài)的“自己”作為犯罪工具。④參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛:《德國(guó)刑法學(xué)總論(第1 卷)》,王世洲譯,法律出版社2005 年版,第601-602 頁(yè);団藤重光『刑法綱要総論(第3 版)』(創(chuàng)文社,1990 年)161 頁(yè)以下參照。這種觀點(diǎn)為原因自由行為找尋到了刑法理論體系中的其他概念與之聯(lián)結(jié),頗具創(chuàng)造性,但也存在著不少弊病。

第一,間接正犯類似說(shuō)將飲酒、吸食毒品等行為視為著手,會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張未遂犯的處罰范圍。 我國(guó)《刑法》第23 條強(qiáng)調(diào)“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪”,要求未遂犯的成立須以客觀危險(xiǎn)的存在為必要。 然而,單就飲酒、吸食毒品等行為而言,很難認(rèn)為這些行為具有侵害他人法益的客觀危險(xiǎn)性,也無(wú)法體現(xiàn)出行為實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件結(jié)果的高度或然性。 此外,即便依據(jù)《刑法》第22 條的規(guī)定,主張行為人會(huì)因“準(zhǔn)備工具、制造條件”所流露出的法敵對(duì)意思而具備可罰性⑤參見(jiàn)張志鋼:《論未遂犯處罰根據(jù)的中國(guó)立場(chǎng)——以不能未遂的可罰性為中心》,載《中國(guó)刑事法雜志》2020 年第4 期,第44 頁(yè)。,也缺乏足夠的證據(jù)可以表明行為人在飲酒、吸食毒品之時(shí)就具有打破某條行為規(guī)范的主觀惡性。

第二,間接正犯類似說(shuō)將飲酒、吸食毒品等行為視為實(shí)行行為,會(huì)逾越不法構(gòu)成要件的文義范圍。 在行為人吸食毒品后殺人的案例中,很難將吸食毒品的行為與故意殺人行為畫上等號(hào),因?yàn)檫@種理解明顯超越了刑法解釋的界限。 同時(shí),構(gòu)成要件本應(yīng)發(fā)揮區(qū)分此罪與彼罪的個(gè)別化機(jī)能,但飲酒、吸食毒品等行為無(wú)法體現(xiàn)出具體罪名“類型化”的危險(xiǎn)。 此外,如果將飲酒等行為視為實(shí)行行為,就意味著可以向正在飲酒的行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi),這也是無(wú)法接受的。①吉田敏雄「原因において自由な行為」北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集167 號(hào)(2016 年)5 頁(yè)參照。事實(shí)上,構(gòu)成要件模式所作的嘗試,是將責(zé)任領(lǐng)域的問(wèn)題納入構(gòu)成要件階層來(lái)解決,因而其與既有的構(gòu)成要件理論之間必然會(huì)產(chǎn)生一系列的沖突。

第三,間接正犯類似說(shuō)實(shí)質(zhì)上采用了“事后”的評(píng)價(jià)視角,缺乏合理性。 舉一例以說(shuō)明:甲想殺乙,但缺乏足夠的勇氣,于是,他通過(guò)飲酒為自己壯膽(第一行為),并在酒精的刺激下實(shí)施了殺人行為(第二行為),此時(shí),故意殺人罪的實(shí)行行為無(wú)疑是第二行為,而事前的飲酒行為只是不值得刑法評(píng)價(jià)的案外事實(shí)。 原因自由行為中的飲酒、吸食毒品等行為與之并沒(méi)有本質(zhì)差別,之所以會(huì)被構(gòu)成要件模式確立為實(shí)行行為,其實(shí)是基于事后發(fā)覺(jué)行為人于結(jié)果行為當(dāng)時(shí)責(zé)任能力減退后得出的結(jié)論。 不僅如此,飲酒等原因行為與行為人陷入的責(zé)任障礙狀態(tài)之間雖有因果關(guān)系,但其和結(jié)果行為之間是否具有因果關(guān)系,卻是無(wú)法證明的。 構(gòu)成要件模式肯定了二者之間的關(guān)聯(lián)性,顯然是建立在事后視角之上。

第四,間接正犯類似說(shuō)難以與有關(guān)間接正犯的構(gòu)罪基礎(chǔ)相契合。 根據(jù)羅克辛的“意思支配理論”,幕后操縱者對(duì)無(wú)責(zé)任能力者、限制責(zé)任能力者的利用,是通過(guò)“憑借錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的意志控制”或“憑借強(qiáng)制的意志控制”來(lái)實(shí)現(xiàn)的,前者強(qiáng)調(diào)幕后者“目的性”的操縱,后者則要求間接實(shí)行人施加的強(qiáng)制壓力達(dá)到了足以使刑法免除幕前者責(zé)任的程度。②Vgl. Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 10. Aufl., 2019, S. 260 ff.但是,飲酒、吸食毒品前的行為人可能不具有指向特定犯罪行為的故意。 此時(shí),憑借錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的意志控制所強(qiáng)調(diào)的“目的性”便無(wú)從談起,也無(wú)法認(rèn)定行為人能對(duì)自己施加何種程度的強(qiáng)制壓力。 間接正犯概念自萌芽之始便與不同的犯罪參與主體相關(guān)聯(lián),在概念形成與學(xué)說(shuō)演變的過(guò)程中,始終居于“正犯與共犯”討論的延長(zhǎng)線上。 論者們往往要從自身對(duì)于犯罪參與體系、參與形態(tài)的理解出發(fā),方能在間接正犯概念的必要性之爭(zhēng)、與教唆犯的界限之爭(zhēng)等問(wèn)題上提出自己的主張。 可以說(shuō),不同人格主體是間接正犯相關(guān)問(wèn)題的基石,但在原因自由行為的情形中,自始至終只具有單一人格,故而間接正犯類似說(shuō)的“類似性”只是紙上空談罷了。

綜上,構(gòu)成要件模式主張?jiān)蛐袨榫哂袠?gòu)成要件該當(dāng)性,實(shí)質(zhì)上是以預(yù)期達(dá)到的刑事政策效果為導(dǎo)向進(jìn)行的目的性建構(gòu)③Vgl. Ulfrid Neumann, Die ?actio libera in causa“ als Methodenproblem der Strafrechtsdogmatik,Kansai University review of law and politics,2006, Vol.27, p.49.,其基本主張與相關(guān)論據(jù)都存在著欠缺合理性的問(wèn)題。

(二)例外模式

例外模式的基本立場(chǎng)是原因自由行為是同時(shí)存在原則的例外,飲酒、吸食毒品的行為不是構(gòu)成要件行為,但會(huì)使行為人違反保持自我能力、不陷入責(zé)任障礙狀態(tài)的義務(wù)(不真正義務(wù))。 雖然行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)欠缺責(zé)任能力,但由于這種責(zé)任障礙狀態(tài)是行為人自行招致的,因而可以通過(guò)“二階歸責(zé)”的模式,將結(jié)果歸屬于行為人。①Vgl. Joachim Hruschka,Probleme der actio libera in causa heute, JZ 1989, S. 311.諾依曼在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了改良,主張由于行為人違反了不真正義務(wù),所以他被剝奪了援引責(zé)任阻卻事由的可能性。②Vgl. Ulfrid Neumann, Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründung oder zum Ausschlu? strafrechtlicher Verantwortlichkeit, ZStW 1987, S. 574 ff.因?yàn)樨?zé)任的本質(zhì)并非一種事實(shí),而應(yīng)借由“可非難性”這一規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)詮釋,所以不具有嚴(yán)格的時(shí)間結(jié)構(gòu),實(shí)施結(jié)果行為時(shí)的行為人可以被擬制為完全責(zé)任能力人。 這種見(jiàn)解拓展了例外模式的深度,因而為不少學(xué)者所贊同③例如,日本學(xué)者高橋則夫教授也持這一見(jiàn)解。 高橋則夫『刑法総論(第3 版)』(成文堂,2016 年)358-359 頁(yè)參照。 我國(guó)有學(xué)者以“評(píng)價(jià)性事實(shí)”“實(shí)在論事實(shí)”的表達(dá)方式進(jìn)行論證,事實(shí)上也是借由規(guī)范性要素否定同時(shí)存在原則的根基。 參見(jiàn)王志遠(yuǎn)、杜磊:《評(píng)價(jià)性事實(shí)在刑事責(zé)任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題為例》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017 年第2 期,第59-67頁(yè)。,但同樣存在著自身不合理、難以與我國(guó)《刑法》相契合等多種缺陷。

第一,例外模式并未解決原因自由行為中何以歸責(zé)的合理性問(wèn)題。 例外模式試圖為公民創(chuàng)設(shè)一種“不得致使自己?jiǎn)适ж?zé)任能力”的衍生性義務(wù)。 雖然違反這種不真正義務(wù)并不會(huì)直接導(dǎo)向刑事制裁,只有在結(jié)果行為發(fā)生時(shí)才會(huì)要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任,但這并不能完全消除它們的義務(wù)屬性。④Vgl. Friedrich Dencker, § 323 a StGB - Tatbestand oder Schuldform? - Zugleich Besprechung von BGHSt 32, 48, JZ 1984, S. 454 f.而這種不真正義務(wù)的重大缺陷就在于于法無(wú)據(jù)。 立足于《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定,只能推導(dǎo)出這樣的規(guī)范誡命:禁止醉酒的人實(shí)施犯罪行為,但刑法從未向任何公民下達(dá)過(guò)“禁止飲酒”“禁止吸食毒品”的指令。 可以設(shè)想這樣一種情形:甲意識(shí)到自己醉酒后會(huì)陷入心智缺陷的狀態(tài),可能會(huì)實(shí)施法益侵害行為,于是,他在飲酒前就將自己反鎖在房中,杜絕出門傷人的可能,此時(shí),不能認(rèn)為甲違反了一種“不得致使自己?jiǎn)适ж?zé)任能力”的義務(wù)。 如果主張不真正義務(wù)并不包含任何實(shí)質(zhì)內(nèi)容,不能作為具體的行為指引⑤Vgl. Ulfrid Neumann, Zurechnung und ?Vorverschulden“: Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, 1985,S. 279 f.,那么,這種義務(wù)就只能發(fā)揮抽象的解釋性作用,在此基礎(chǔ)上將違反不真正義務(wù)的行為人“擬制”為完全責(zé)任能力人,似乎更加缺乏根據(jù)。

有學(xué)者在例外模式的基礎(chǔ)上提出了一些擬制條件:(1)客觀標(biāo)準(zhǔn),要求原因行為具有導(dǎo)致之后的結(jié)果行為、危害結(jié)果的抽象危險(xiǎn);(2)主觀標(biāo)準(zhǔn),要求行為人在自愿實(shí)施原因行為時(shí),可以預(yù)見(jiàn)到這種抽象危險(xiǎn)。⑥參見(jiàn)馬天成:《刑法中原因自由行為的例外模式——基于中國(guó)實(shí)踐的思考》,載《法學(xué)論壇》2023 年第1 期,第82 頁(yè)。然而,抽象危險(xiǎn)與預(yù)見(jiàn)可能性的引入,至多只能幫助增強(qiáng)原因行為與結(jié)果行為之間的關(guān)聯(lián)性,限制排除適用責(zé)任阻卻事由的范圍,但排除事由本身的合理性仍然沒(méi)有得到證實(shí)。 同時(shí),抽象危險(xiǎn)、預(yù)見(jiàn)可能性等概念屬于以人的經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值觀念為基礎(chǔ)的存在論范式,容易將不應(yīng)歸責(zé)的情形加以歸責(zé),因而在過(guò)失犯領(lǐng)域一直飽受爭(zhēng)議,以致能否將其吸納到原因自由行為的理論建構(gòu)中來(lái),也令人心生疑慮。

亦有部分例外模式的追隨者指出,從禁止權(quán)利濫用理論著手,對(duì)于自陷責(zé)任障礙狀態(tài)的行為人,追究其完全的刑事責(zé)任是必然的結(jié)論。⑦Otto, Der Vollrauschtatbestand (§ 323a StGB), Jura 1986, S. 431.然而,作為一個(gè)民法上的概念,權(quán)利濫用的含義是基于權(quán)利所為的“錯(cuò)事”,在外觀表現(xiàn)上首先為權(quán)利的行使。⑧參見(jiàn)彭誠(chéng)信:《論禁止權(quán)利濫用原則的法律適用》,載《中國(guó)法學(xué)》2018 年第3 期,第252 頁(yè)。責(zé)任阻卻事由并未賦予行為人以任何種類的權(quán)利,只是起著減免刑事責(zé)任的功效,因而根本無(wú)法被濫用。 此外,“權(quán)利濫用”這一表述也過(guò)于抽象,于刑法中尚無(wú)印跡,若以此為論證根基,難謂妥洽。

第二,例外模式只能解決原因自由行為中是否歸責(zé)的確定性問(wèn)題,但在我國(guó)刑法語(yǔ)境之下,例外模式無(wú)法發(fā)揮此類實(shí)效。 由于《德國(guó)刑法典》中并不存在有關(guān)“醉酒的人犯罪”的規(guī)定,因而飲酒、吸食毒品之后犯罪的行為人,本可以援引《德國(guó)刑法典》第20 條、第21 條的規(guī)定免除刑事責(zé)任,或得以減輕其刑。 因此,例外模式所創(chuàng)設(shè)的“例外”,不僅針對(duì)的是同時(shí)存在原則,更是不適用第20條、第21 條意義上的“例外”。 因而不難理解,為何例外模式的提出者赫魯斯卡會(huì)主張?jiān)凇兜聡?guó)刑法典》第20 條之后作出另行規(guī)定,強(qiáng)調(diào)對(duì)無(wú)能力狀態(tài)負(fù)有責(zé)任的行為人不適用第20 條①Vgl. Joachim Hruschka, Die actio libera in causa-speziell bei § 20 StGB mit zwei Vorschl?gen für die Gesetzgebung, JZ 1996, S. 69.,以應(yīng)對(duì)例外模式有違罪刑法定原則的批判。 然而,依據(jù)我國(guó)《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定,是否歸責(zé)的答案是明確的:醉酒的人犯罪,不能援引喪失責(zé)任能力這一責(zé)任阻卻事由,“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。 事實(shí)上,在德國(guó)聯(lián)邦最高法院2003 年作出標(biāo)志性裁判之后②BGH NJW 2003, 2394. 法庭在附言中主張,在自我造成醉酒的情形中,一般不允許適用責(zé)任能力大幅下降時(shí)可供選擇的減刑規(guī)定(《德國(guó)刑法典》第21 條)。,學(xué)界越來(lái)越多的聲音建議制定類似于原民主德國(guó)《刑法典》第15 條第3 款的規(guī)定,如果無(wú)責(zé)任能力是由行為人自我造成的醉酒導(dǎo)致的,那么,在犯罪行為時(shí)不具有責(zé)任能力的人必須像完全責(zé)任能力人一樣受到懲罰。③Vgl. Ulfrid Neumann, Die ?actio libera in causa“ als Methodenproblem der Strafrechtsdogmatik, Kansai University review of law and politics, 2006, Vol. 27, p. 52.不難看出,這一規(guī)定與我國(guó)《刑法》的現(xiàn)有規(guī)定非常相似。 不過(guò),這僅能說(shuō)明,對(duì)原因自由行為進(jìn)行本土化解讀,不需要考慮如何在成文法之外創(chuàng)設(shè)例外,但不足以說(shuō)明,可以從我國(guó)的實(shí)定法中直接推導(dǎo)出例外模式的合理性。

此外,亦有學(xué)者對(duì)我國(guó)實(shí)踐中的一些判例進(jìn)行了梳理,繼而主張,排除適用責(zé)任阻卻事由的邏輯在我國(guó)司法實(shí)踐中得到了體現(xiàn),這也被視為采納例外模式的理由之一。④參見(jiàn)馬天成:《刑法中原因自由行為的例外模式——基于中國(guó)實(shí)踐的思考》,載《法學(xué)論壇》2023 年第1 期,第79 頁(yè)。然而,在本文看來(lái),這也僅能說(shuō)明,例外模式在德國(guó)刑法語(yǔ)境下希望解決是否歸責(zé)的問(wèn)題,在我國(guó)實(shí)務(wù)中幾無(wú)疑問(wèn),但不足以說(shuō)明,裁判者已將例外模式視作原因自由行為的可罰性基礎(chǔ)。 退一步講,即使例外模式更受裁判者的青睞,但這種青睞也不足以填補(bǔ)合理性論證上的不足。

三、可罰性基礎(chǔ)的重塑:責(zé)任能力障礙之證否

在我國(guó)刑法語(yǔ)境之下討論原因自由行為的可罰性,應(yīng)當(dāng)將《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定作為理論研究的起點(diǎn)。 由于法條標(biāo)題等都可以納入解釋時(shí)的考慮范疇⑤參見(jiàn)[德]托馬斯·M. J. 默勒斯:《法學(xué)方法論》(第4 版),杜志浩譯,北京大學(xué)出版社2022 年版,第226 頁(yè)。,而第18 條的標(biāo)題是“特殊人員的刑事責(zé)任能力”,因此,條文中“不負(fù)刑事責(zé)任”“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”是基于行為人是否具有刑事責(zé)任能力作出的規(guī)定,而不是由其他阻卻事由的有無(wú)決定的。

值得注意的是,一方面,我國(guó)《刑法》中并不存在有關(guān)責(zé)任能力的一般規(guī)定,而是直接規(guī)定了部分特殊人員的刑事責(zé)任,因而在我國(guó)刑法語(yǔ)境下,能否將行為人飲酒、吸食毒品之后短暫的言行舉止失常視作喪失或部分喪失了責(zé)任能力,還有待商榷;另一方面,在規(guī)范責(zé)任論的體系中,違法性認(rèn)識(shí)可能性、適法行為的期待可能性等要素均以價(jià)值判斷為中心,因而責(zé)任能力也不可能僅停留于混合生理與心理要素的事實(shí)判斷,需要注入規(guī)范性內(nèi)涵,否則便無(wú)法與不作為犯罪中作為義務(wù)、過(guò)失犯罪中注意義務(wù)的履行能力(構(gòu)成要件層面具體的行為能力)相區(qū)分。

(一)理性選擇能力作為責(zé)任能力本質(zhì)之證成

當(dāng)我們追問(wèn)責(zé)任能力的本質(zhì)時(shí),不可避免地要面臨3 個(gè)問(wèn)題:(1)國(guó)民遵守刑法規(guī)范或違反刑法規(guī)范的動(dòng)機(jī)是什么? (2)行為人具有什么樣的能力? (3)在犯罪實(shí)踐中,刑法規(guī)范與行為人的動(dòng)機(jī)、能力之間具有何種聯(lián)系? 這3 個(gè)問(wèn)題直接決定了刑法規(guī)范如何篩選可以歸責(zé)的行為人。 本文認(rèn)為,將責(zé)任能力的本質(zhì)定位為理性選擇能力,可以合理回答這3 個(gè)問(wèn)題。

1.理性選擇能力的基本內(nèi)涵與普遍性

理性選擇理論在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中占據(jù)支配性地位,其基本內(nèi)涵是:一個(gè)自利理性人首先會(huì)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)帶來(lái)何種后果,并據(jù)此進(jìn)行利益的權(quán)衡,作出更符合自身利益的選擇。 該理論于20 世紀(jì)被引入到了犯罪學(xué)領(lǐng)域,論者主張,犯罪行為是具有目的的,犯罪人實(shí)施構(gòu)成要件行為,是為了使自己受益;同時(shí),潛在的罪犯又是理性的,即便無(wú)法獲取絕對(duì)完全的信息,他們也會(huì)在了解犯罪成本與收益之后,以理性的方式選擇是否實(shí)施犯罪行為。①See Derek B. Cornish & Ronald V. Clarke, The rational choice perspective, in Wortley, R., & Townsley M. eds., Environmental Criminology and Crime Analysis, Routledge, 2016, p. 34.雖然在犯罪所得與刑罰后果之間權(quán)衡的見(jiàn)解于刑法領(lǐng)域并不陌生②參見(jiàn)[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈:《德國(guó)刑法教科書》(第14 版),徐久生譯,中國(guó)方正出版社2010 年版,第28 頁(yè)。,但近幾十年來(lái),學(xué)者們通過(guò)理論建構(gòu)與數(shù)據(jù)驗(yàn)證,不斷證實(shí)了實(shí)施犯罪行為時(shí)理性選擇過(guò)程的實(shí)在性。 相關(guān)研究表明,這種權(quán)衡利弊并作出理性選擇的過(guò)程,共通于不同種類的犯罪,不僅存在于財(cái)產(chǎn)犯罪中,也出現(xiàn)在暴力犯罪與毒品犯罪的行為人身上,且不同群體也都會(huì)產(chǎn)生對(duì)犯罪成本與收益變化的理性反應(yīng)。③See Loughran T.A. et al., Can rational choice be considered a general theory of crime? Evidence from individual - level panel data,54 Criminology 86,107 (2016).這意味著,行為人普遍具有理性選擇的能力,這不完全是理論上的一種假定,更是經(jīng)由多次實(shí)驗(yàn)論證的科學(xué)結(jié)論。

2.理性能力:契合規(guī)范責(zé)任論的基本立場(chǎng)

目前,占據(jù)通說(shuō)地位的規(guī)范責(zé)任論是一種非決定論的立場(chǎng),以肯定自由意志的存在為前提。 刑法中的自由意志概念雖以哲學(xué)為基底,但早已完成了同一概念在不同研究領(lǐng)域間流轉(zhuǎn)時(shí)發(fā)生的意義流變,發(fā)展出了獨(dú)有意涵,主要包括兩點(diǎn):其一,在剝離了政治與倫理的原初背景之后,“自由”不再特指?jìng)€(gè)人不受外部或內(nèi)部決定因素影響的自由,而被賦予了另一重含義——在不同的行動(dòng)方案之間作出決定的自由,基于此,期待可能性的討論成為可能;其二,責(zé)任階層接納的自由意志,具有濃厚的法規(guī)范色彩,“按照自己的規(guī)范意識(shí)而行動(dòng)的意識(shí),才是真正的自由‘意識(shí)’”④[日]平野龍一:《刑法的基礎(chǔ)》,黎宏譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版,第17 頁(yè)。,這為違法性認(rèn)識(shí)可能性奠定了根基。 因此,自由意志不只是一種假定條件,更是貫通于規(guī)范責(zé)任論所有概念之下的基底性內(nèi)核,對(duì)于責(zé)任能力的詮釋,也應(yīng)是圍繞自由意志作出的推論。

在康德看來(lái),意志活動(dòng)本就是一種帶有目的性的活動(dòng),而一切意志行為的根據(jù)都在于自由。 作為一個(gè)先驗(yàn)性的概念,自由意志雖然無(wú)法在思辨理性的運(yùn)用過(guò)程中被證實(shí),卻可以憑借實(shí)踐理性落實(shí)為人們影響外部世界的實(shí)際行為。①參見(jiàn)[德]康德:《實(shí)踐理性批判》,鄧曉芒譯,楊祖陶校,人民出版社2016 年版,第5、15、129 頁(yè)。如果行為人具備自由意志,那么,他就能夠在實(shí)踐活動(dòng)中運(yùn)用以經(jīng)驗(yàn)性為條件的理性能力為自己設(shè)定目標(biāo),而后促使自己去行使與目標(biāo)相符合的對(duì)象行為,這無(wú)疑就是個(gè)體的理性能力,代表著個(gè)體的自主性。 如此一來(lái),即使依然無(wú)法回答對(duì)“人類是否具備自由意志”這一哲學(xué)命題的追問(wèn),但卻可以作出對(duì)“某個(gè)人是否具備自由意志”這一具體問(wèn)題的回答,關(guān)鍵就在于考察他是否具有理性能力。 如果行為人是能夠自主決定、自由決策的理性個(gè)人,即具備自由意志,可以對(duì)其實(shí)施的不法行為加以譴責(zé)。

自由意志與理性選擇能力可以將構(gòu)成要件行為的刑事可罰性歸屬于行為實(shí)施者。 依據(jù)行為刑法的基本立場(chǎng),刑事可罰性系于行為人所實(shí)施的構(gòu)成要件行為之上,一個(gè)人不可能因?yàn)樗且粋€(gè)“這樣的人”而成為法定責(zé)難的對(duì)象。 同理,也不應(yīng)當(dāng)僅因他是“那樣的人”而得以減免刑事責(zé)任。責(zé)任能力障礙阻卻刑事責(zé)任,并非完全是基于特殊預(yù)防的目的限制刑罰懲處對(duì)象的結(jié)果,更需要從行為人的個(gè)體特征與構(gòu)成要件行為之間的普遍聯(lián)系推導(dǎo)得出。 行為人通常具備理性選擇能力,因而某個(gè)構(gòu)成要件行為是經(jīng)由其感知、理解、推理和行動(dòng)等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的,是自由意志的產(chǎn)物。 通過(guò)這種方式,原本吸附于行為之上的刑事可罰性被傳導(dǎo)給了行為人,行為人不是為自己是“這樣的人”負(fù)責(zé),而是為自己選擇實(shí)施的具體行為負(fù)責(zé)。 然而,對(duì)于少數(shù)無(wú)責(zé)任能力人來(lái)說(shuō),他們之所以不是責(zé)任承擔(dān)者,不僅是因?yàn)槿狈︻A(yù)防必要性,更為關(guān)鍵的是,他們所實(shí)施的構(gòu)成要件行為不是理性選擇的結(jié)果,行為與行為人之間的聯(lián)系被切斷了,可罰性就無(wú)法通過(guò)理性選擇過(guò)程歸于他們。

3.利弊權(quán)衡:國(guó)民遵守或違反刑法規(guī)范的動(dòng)機(jī)

其一,一方面,一般人會(huì)被規(guī)范背后的強(qiáng)力威脅驅(qū)使著遵從法規(guī)范的要求,在理解刑法中行為規(guī)范與刑罰后果的內(nèi)容是什么后,潛在的罪犯會(huì)作出理性選擇,放棄犯罪活動(dòng);另一方面,現(xiàn)實(shí)的犯罪活動(dòng)是行為人理性選擇的結(jié)果,只是在成本—回報(bào)關(guān)系的效用計(jì)算中,除了刑罰發(fā)揮著至關(guān)重要的作用之外,還有諸多因素在影響著行為人的選擇,比如,被抓捕的幾率、各類犯罪收益等。 對(duì)于不同的行為人來(lái)說(shuō),處于天平兩端的不同因素可能占據(jù)著不同的比重,因而最終選擇也有所差異,但理性選擇過(guò)程依然是普遍存在的。 如前所述,這也是理性選擇理論被引介入犯罪學(xué)領(lǐng)域時(shí)的基本構(gòu)想,并通過(guò)實(shí)證研究得以證實(shí)與發(fā)展。

其二,國(guó)民的理性選擇能力足以幫助他們理解刑法規(guī)范蘊(yùn)含的法秩序價(jià)值,這也是國(guó)民遵循刑法規(guī)范的動(dòng)機(jī)之一。 根據(jù)我國(guó)《刑法》第2 條的規(guī)定,刑法的任務(wù)是保護(hù)國(guó)民的各類利益,同時(shí)保衛(wèi)從長(zhǎng)遠(yuǎn)看有利于全體國(guó)民的超個(gè)人利益。 立足于普通國(guó)民的視角,他們會(huì)希望自己的生命、身體、財(cái)產(chǎn)等利益得到刑法的保護(hù),因而就會(huì)期望刑法是切實(shí)有效的。 也就是說(shuō),刑法不僅應(yīng)當(dāng)被遵守與適用,更重要的是實(shí)際上被普遍地遵守和適用著。②參見(jiàn)[奧]漢斯·凱爾森:《純粹法學(xué)說(shuō)》(第2 版),雷磊譯,法律出版社2021 年版,第14 頁(yè)。于是,拋開具體的刑罰后果不談,擺在國(guó)民面前的兩個(gè)選項(xiàng)分別是:(1)與其他國(guó)民一起遵守刑法確立的行為規(guī)范,放棄侵害他人的企圖,面對(duì)來(lái)自他人的威脅時(shí),可以尋求法規(guī)范的庇護(hù),依靠國(guó)家提供的合法程序來(lái)定分止?fàn)?(2)不放棄實(shí)施私人暴力的可能,致使法規(guī)范喪失效力,在動(dòng)蕩的社會(huì)中力圖保全自身。 由于國(guó)民是尋求自我效用最大化的理性行為人,所以必然會(huì)選擇維護(hù)而非破壞法秩序,使具有刑法規(guī)范就像運(yùn)作中的機(jī)器那樣發(fā)揮效用。

可以認(rèn)為,刑法規(guī)范對(duì)國(guó)民的指引作用,正是建立在自利理性人的基礎(chǔ)之上,考慮了國(guó)民可能放棄或?qū)嵤┓缸锘顒?dòng)的混合性動(dòng)機(jī)。 如果僅從身體能力層面詮釋責(zé)任能力,則無(wú)法詮釋刑法規(guī)范規(guī)制國(guó)民行為的基本原理。

4.辨識(shí)能力、控制能力本質(zhì)上就是理性選擇能力

對(duì)刑事責(zé)任能力的剖析,可以以我國(guó)《刑法》第18 條前3 款中的精神病人為參照系。 一般認(rèn)為,精神病人減免責(zé)任必須具備兩個(gè)條件:一是醫(yī)學(xué)要件,行為人必須是“精神病人”;二是法學(xué)要件,行為人必須喪失或者部分喪失辨識(shí)能力或控制能力。①參見(jiàn)劉協(xié)和:《論精神病人刑事責(zé)任能力評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)的制定》,載《中國(guó)司法鑒定》2008 年第6 期,第23 頁(yè)。刑法研究的焦點(diǎn)通常集中于后者,但圍繞著辨識(shí)能力與控制能力的爭(zhēng)論從未消弭。

中華人民共和國(guó)司法部司法鑒定管理局2016 年發(fā)布的《精神障礙者刑事責(zé)任能力評(píng)定指南》(以下簡(jiǎn)稱《評(píng)定指南》)規(guī)定,辨識(shí)能力是指行為人對(duì)自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、作用、后果的分辨、認(rèn)識(shí)能力,也就是行為人對(duì)其行為的是非、是否觸犯刑法、危害社會(huì)的分辨、認(rèn)識(shí)能力。 而控制能力則是指“行為人具備選擇自己實(shí)施或不實(shí)施為刑法所禁止、所制裁的行為的能力,即具備決定自己是否以行為觸犯刑法的能力”。 如果將二者統(tǒng)合于“責(zé)任能力”的概念之下,其應(yīng)有之義是:行為人可以感知、理解刑法規(guī)范的內(nèi)容,并通過(guò)推理來(lái)決定自己是否實(shí)施違反刑法規(guī)范的行為。由此可見(jiàn),《評(píng)定指南》同樣將犯罪行為解讀為行為人作出的理性選擇。 因此,一個(gè)人能否作為歸責(zé)的主體,關(guān)鍵并不在于是否具有辨識(shí)行為與控制身體的能力,而在于他本身是否是具有理性思考能力的個(gè)體,能否在作出違反刑法規(guī)范的決定之前,就明白自己的決定意味著什么,將面臨何種刑罰后果,并據(jù)此實(shí)現(xiàn)自我支配,實(shí)施犯罪活動(dòng)。

(二)精神病人責(zé)任阻卻的機(jī)理不適用于醉酒的人

如前所述,我國(guó)《刑法》中并不存在有關(guān)責(zé)任能力的一般規(guī)定,因此,在明晰了責(zé)任能力的內(nèi)核是理性選擇能力之后,應(yīng)當(dāng)以第18 條中的精神病人為研究對(duì)象,以理性選擇能力為推論基礎(chǔ),剖析我國(guó)語(yǔ)境之下責(zé)任能力闕如阻卻刑事責(zé)任的內(nèi)在機(jī)理。

規(guī)范與理論的建構(gòu),都不能違背先于法律而客觀存在的事物自身結(jié)構(gòu)。②參見(jiàn)[德]漢斯·韋爾策爾:《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》(增補(bǔ)第4 版),陳璇譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2015 年版,前言第4 頁(yè)。正如拉茲所說(shuō):“我們必須要發(fā)現(xiàn)事物是如何運(yùn)作的,才能決定我們應(yīng)當(dāng)做什么。”③[英]約瑟夫·拉茲:《實(shí)踐理性與規(guī)范》,朱學(xué)平譯,中國(guó)法制出版社2011 年版,第6 頁(yè)。晚近以來(lái),腦科學(xué)研究表明,人類大腦中存在一個(gè)認(rèn)知與控制的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò),能夠完成一些獨(dú)有的執(zhí)行程序,比如,設(shè)定目標(biāo)、制定計(jì)劃、檢測(cè)行為結(jié)果等,當(dāng)其進(jìn)入決策模式時(shí),人們便得以評(píng)估潛在行為結(jié)果的價(jià)值,計(jì)劃更遠(yuǎn)的未來(lái)。 簡(jiǎn)言之,這些執(zhí)行過(guò)程的主要作用就是確保人們基于自由意志所選擇的行為對(duì)自己來(lái)說(shuō)是最有利的。④See Hirstein. W, Neuroscience and Normativity: How Knowledge of the Brain Offers a Deeper Understanding of Moral and Legal Responsibility,16 Criminal Law and Philosophy 327,334(2022).這主要包括3 種能力:(1)形成指向相關(guān)目標(biāo)的準(zhǔn)確意圖;(2)形成有效的聯(lián)想過(guò)程,認(rèn)識(shí)到計(jì)劃和意圖的關(guān)聯(lián)因素;(3)正確行使推理過(guò)程,對(duì)意圖、行為與結(jié)果之間可能產(chǎn)生的聯(lián)系具有準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)。①See Robert F. Schopp, Automatism, Insanity and The Psychology of Criminal Responsibility, Cambridge University Press, 1991, p. 189.一般行為人作為可歸責(zé)對(duì)象的基本條件就是具備這種相匹配的生理機(jī)能。 因?yàn)閲?guó)民大多都具有這些幫助作出理性選擇的能力,因而同樣的規(guī)則幾乎可以適用于所有人。

不過(guò),對(duì)于少部分患有精神障礙的人(《刑法》第18 條第1 款中的“精神病人”)來(lái)說(shuō),由于其自主神經(jīng)系統(tǒng)的關(guān)鍵部分無(wú)法發(fā)揮作用,因而上述3 種能力中的任何一種都可能受到損害。 立足于刑法規(guī)范的視角,精神疾病會(huì)破壞行為人對(duì)法規(guī)范的認(rèn)知能力,且波及意志因素,使其無(wú)法依據(jù)規(guī)范指導(dǎo)自己的行為。 換言之,對(duì)于精神病人來(lái)說(shuō),他們不能準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)自己的行為是否觸犯刑法,將會(huì)面臨何種刑罰后果,以及行為破壞的法秩序價(jià)值,也不具有權(quán)衡利益并作出理性選擇的能力,因而他們實(shí)施的侵害行為并不是自由意志的產(chǎn)物。 刑法不會(huì)期待他們遵從刑法確立的行為規(guī)范,更不會(huì)對(duì)他們實(shí)施的行為加以譴責(zé),這是刑事責(zé)任得以減免的關(guān)鍵所在。 這同時(shí)也注定了這種機(jī)理只能適用于個(gè)別群體,例如,精神病人、大腦尚未完全發(fā)育的未成年人等。 因此,以責(zé)任能力闕如作為責(zé)任阻卻事由只能是一種例外,對(duì)于醉酒的人、吸食毒品的人來(lái)說(shuō),這種責(zé)任阻卻機(jī)理無(wú)法適用。

不可否認(rèn)的是,當(dāng)行為人血液中的酒精含量達(dá)到一定數(shù)值之后,辨識(shí)能力與控制能力就會(huì)大幅下降,其暫時(shí)性的言行舉止與精神病人具有一定的相似性,因此,有學(xué)者將原因自由行為稱為“自招性精神障礙”②竹川俊也「自招性精神障害の刑法的評(píng)価:『原因において自由な行為』論の再定位(1)」北大法學(xué)論集69 巻6 號(hào)(2019 年)參照。。 然而,這并不意味著醉酒的人就不具備刑事責(zé)任能力。 根據(jù)美國(guó)精神醫(yī)學(xué)學(xué)會(huì)編纂的《精神疾病診斷與統(tǒng)計(jì)手冊(cè)(第五版)》,酒精所致的精神病性障礙,必須達(dá)到單獨(dú)可以認(rèn)定為精神病人的標(biāo)準(zhǔn)③See American Psychiatric Association, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (5thed), American Psychiatric Publishing,2013, p. 502.,因而單純的醉酒并不在醫(yī)學(xué)上“精神障礙”概念的涵攝范圍之內(nèi)。 在不具備精神病人這一醫(yī)學(xué)要件的前提下,無(wú)論行為人飲酒與否,是否喪失辨認(rèn)行為、控制身體的能力,都不可能終局性地喪失驅(qū)使自己權(quán)衡利弊得失的理性選擇能力,這與行為人系精神病人的情形存在著根本性的分歧。 在本文看來(lái),之所以《刑法》第18 條第4 款并未像前3 款那樣對(duì)行為人醉酒后的辨識(shí)能力與控制能力進(jìn)行具體劃分,甚至沒(méi)有提及二者,原因便在于此。 在規(guī)范論的視野下,醉酒的人自始至終都是完全責(zé)任能力人,類似于前3 款中的“責(zé)任障礙狀態(tài)”并不存在,對(duì)完全責(zé)任能力人加以懲處,也不具有可罰性上的疑竇。 這也意味著,《刑法》第18 條第4 款的規(guī)定本質(zhì)上是一個(gè)注意規(guī)定,設(shè)立該條文的目的是提醒司法人員注意,醉酒的人無(wú)法等同于第1 款中的精神病人,不要將其誤判為無(wú)責(zé)任能力人或限制責(zé)任能力人。

在行為人自愿攝入毒品的情形中,雖然不同種類的毒品都有可能導(dǎo)致行為人喪失或部分喪失身體層面的辨識(shí)能力與控制能力,但與醉酒的人一樣,如果吸食毒品的人沒(méi)有產(chǎn)生毒品相關(guān)障礙與精神障礙的共病,就不會(huì)陷入到類似于精神病人的責(zé)任障礙狀態(tài),仍要為自己實(shí)施的構(gòu)成要件行為承擔(dān)刑事責(zé)任。 指導(dǎo)性案例“彭某故意殺人案”的裁判理由也指出,行為人在實(shí)施殺人行為時(shí)雖然出現(xiàn)了精神障礙,但并非由于精神病的發(fā)作,因而不屬于刑法意義上的精神病人,也不需要作司法精神病鑒定。④參見(jiàn)《彭某故意殺人案[第431 號(hào)]——被告人吸食毒品后影響其控制、辨別能力而實(shí)施犯罪行為的,是否要承擔(dān)刑事責(zé)任?》,載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編:《刑事審判參考》(總第55 集),法律出版社2007 年版,第21 頁(yè)。因而可以認(rèn)為,司法者同樣認(rèn)為,不能將吸食毒品之后短暫言行舉止失常的行為人與精神病人相等同,而唯有后者才能以喪失或部分喪失責(zé)任能力為由減免刑事責(zé)任。

以上解讀可能面臨的質(zhì)疑是,將刑事責(zé)任能力的認(rèn)定根據(jù)重新落腳于精神病理學(xué)等經(jīng)驗(yàn)性分析之上,有悖于規(guī)范論立場(chǎng)。 追本溯源,“自由”“責(zé)任”等概念自身是缺乏存在論基礎(chǔ)的,也沒(méi)有固定的含義,只是依據(jù)某些條件進(jìn)行的歸類,這些定義及其背后的評(píng)價(jià)性問(wèn)題屬于規(guī)范論的范疇,需要考慮的實(shí)質(zhì)上是,行為人是否會(huì)被刑法期待遵從行為規(guī)范。①Vgl. Tatjana H?rnle, Kriminalstrafe ohne Schuldvorwurf: Ein Pl?doyer für ?nderungen in der strafrechtlichen Verbrechenslehre, 2013,S. 24.在本文看來(lái),這個(gè)問(wèn)題的答案關(guān)涉兩個(gè)層面:其一,由于責(zé)任能力的本質(zhì)是理性選擇能力,因而任何劃分標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)將其作為合理性內(nèi)核;其二,如何以理性選擇能力為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)一步篩選需要承擔(dān)刑事責(zé)任的個(gè)體,則屬于本國(guó)實(shí)定法規(guī)范的權(quán)限,關(guān)乎合法性問(wèn)題。 或者說(shuō),理性選擇能力這一內(nèi)核在不同的實(shí)定法規(guī)定中得以具體化。 《德國(guó)刑法典》第20 條、第21 條的規(guī)定表明,行為時(shí)是否具有實(shí)時(shí)的理性能力是衡量行為人是否具有責(zé)任能力的關(guān)鍵,而我國(guó)《刑法》第18 條前3 款雖然也強(qiáng)調(diào)行為時(shí)的理性能力,但為其框定了“精神病人”的醫(yī)學(xué)前提,因而自主神經(jīng)系統(tǒng)的功能障礙導(dǎo)致的理性選擇能力闕如,才是我國(guó)語(yǔ)境之下刑事責(zé)任能力的邊界。 責(zé)任能力概念所篩選的是規(guī)范接收者自身,而不是他們的實(shí)時(shí)狀態(tài),這是基于本國(guó)實(shí)定法作出的切實(shí)論斷。 據(jù)此,純粹飲酒、吸食毒品的行為,自然不會(huì)使行為人成為無(wú)責(zé)任能力人或限制責(zé)任能力人。

四、歸責(zé)的具體化:注意義務(wù)之展開

由于原因自由行為理論的提出,原本就是為了解決醉酒的人、吸食毒品的人在表面上不具有責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為的問(wèn)題,所以,如何處理原因自由行為與同時(shí)存在原則可能存在的矛盾,是既有文獻(xiàn)中的核心問(wèn)題。 正因如此,前文花費(fèi)了較長(zhǎng)的篇幅來(lái)論證原因自由行為情形中的行為人具有實(shí)質(zhì)意義上的責(zé)任能力,不能以責(zé)任能力障礙為由排除其刑事責(zé)任。 在完成了這一步驟之后,接下來(lái)需要檢視的是司法實(shí)踐中“原因自由行為=故意犯罪”的邏輯鏈條。

如果行為人故意地導(dǎo)致自己陷入近似于精神障礙的狀態(tài),且在實(shí)施原因行為之時(shí)就具有指向具體構(gòu)成要件行為的故意,那么陷入醉酒狀態(tài)只是其實(shí)現(xiàn)意圖的環(huán)節(jié)之一,與“喝酒壯膽”的情形并無(wú)二致,應(yīng)承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。 但在另一些情形中,行為人對(duì)飲酒、吸食毒品之后可能會(huì)實(shí)施某種犯罪行為毫無(wú)察覺(jué),或者只能模糊地意識(shí)到存在這種可能性,但堅(jiān)信結(jié)果不會(huì)發(fā)生,不具備故意要件中的“意欲”要素。 例如,在前述“龍某某故意殺人案”中,很難認(rèn)為龍某某在吸食毒品前就具有殺害生母的意圖。 學(xué)理中的釋義難點(diǎn)便集中于此類過(guò)失的原因自由行為。②過(guò)失的原因自由行為主要包括兩種情形,另一種是行為人于原因行為時(shí)點(diǎn)僅具有過(guò)失,但在結(jié)果行為時(shí)卻具有故意。 參見(jiàn)[日]高橋則夫:《刑法總論》,李世陽(yáng)譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社2020 年版,第322 頁(yè)。 不過(guò),在本文看來(lái),結(jié)果行為時(shí)點(diǎn)恐怕無(wú)法判斷行為人主觀上的故意與過(guò)失。由于過(guò)失犯罪的核心是注意義務(wù)的違反,因而在原因自由行為中考慮能否成立過(guò)失犯罪,也需要指明何為行為人的注意義務(wù),并考察其是否具有履行這種義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能性。

(一)原因自由行為中的行為規(guī)范與注意義務(wù)

刑法會(huì)在犯罪發(fā)生之前對(duì)受法律約束的人的行為提出預(yù)期,雖然在過(guò)失犯領(lǐng)域中圍繞著注意義務(wù)的本質(zhì)與具體內(nèi)容,存在著紛繁復(fù)雜的各類學(xué)說(shuō),但歸根結(jié)底,注意義務(wù)的內(nèi)核是刑法期待行為人實(shí)施某種行為,或者放棄實(shí)施某種行為。 在挖掘注意義務(wù)的具體內(nèi)容之前,確有必要探明原因自由行為中行為規(guī)范與注意義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)與界分。

第一,注意義務(wù)的設(shè)立,必須能夠滿足刑法所要求的避免法益侵害結(jié)果發(fā)生的目的。 如前所述,我國(guó)《刑法》第18 條第4 款是一項(xiàng)提示性規(guī)定,即使不設(shè)置或刪除這一規(guī)定,司法工作人員也可以依據(jù)前3 款所包含基本的原理認(rèn)定醉酒的人需要承擔(dān)刑事責(zé)任。 如果認(rèn)為普通國(guó)民同樣可以是提示注意的對(duì)象,那這一規(guī)定也必須附于各罪背后的行為規(guī)范之上,才能發(fā)揮一定的指引作用。 例如,將《刑法》第18 條第4 款與第232 條相結(jié)合,國(guó)民能獲知的行為規(guī)范是“禁止在醉酒狀態(tài)下殺人”,或是“禁止殺人,醉酒狀態(tài)下也不例外”。 但提示性規(guī)定并不具有獨(dú)立的規(guī)范目的,無(wú)法單獨(dú)發(fā)出行為指令或設(shè)定注意義務(wù)的具體內(nèi)容,不能將之與過(guò)失犯中科以注意義務(wù)的注意規(guī)范相混同。從這個(gè)角度來(lái)看,構(gòu)成要件模式將“禁止陷入醉酒狀態(tài)”視作注意義務(wù)的內(nèi)容,顯然缺乏合理性。

第二,注意義務(wù)的違反,并不等同于法益侵害結(jié)果的發(fā)生。 過(guò)失犯中注意義務(wù)的設(shè)定,常以前置性行政法規(guī)等為依托,最典型的無(wú)疑是交通肇事罪以違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)為前提,在此類案件中,注意義務(wù)的違反,可能發(fā)生于參與公共交通之前。 因此,單就發(fā)生時(shí)點(diǎn)而言,注意義務(wù)違反行為與法益侵害結(jié)果之間可能具有時(shí)間差。 在歸責(zé)理論的體系之下,注意義務(wù)的違反,相當(dāng)于“創(chuàng)設(shè)或升高法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)”,在原因自由行為的情形中,我們完全可以將結(jié)果行為視為行為人預(yù)先違反注意義務(wù)所創(chuàng)設(shè)之風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。 這意味著,行為人對(duì)于注意義務(wù)的違反,可以早于具體的法益侵害行為,因而不必于結(jié)果行為時(shí)點(diǎn)考察行為人是否具有注意能力。

此外,德國(guó)刑法學(xué)界還存在一種極少數(shù)說(shuō)——“擴(kuò)張模式”,即通過(guò)擴(kuò)張行為概念的方式將原因行為與結(jié)果行為連結(jié)在一起,追究整體的刑事責(zé)任。①Vgl. Franz Streng, ?actio libera in causa“ und Vollrauschstrafbarkeit - rechtspolitische Perspektiven, JZ 2000, S. 22 ff.有英國(guó)學(xué)者持相近觀點(diǎn),See J. J. Child, Prior Fault: Blocking Defences or Constructing Crimes, in Alan Reed, Michael Bohlander eds., General Defences: Domestic and Comparative Perspectives, Routledge, 2014, p. 46.為了證明其可行性,論者選擇從醉酒駕駛出發(fā),主張行為人的義務(wù)可以擴(kuò)及“不得使自己陷入不能安全的狀態(tài)”。 誠(chéng)然,可以認(rèn)為《刑法》第133條之一確立了“不得醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”的行為規(guī)范,但這種整體性規(guī)范的根據(jù)在于,刑法不可能設(shè)立單獨(dú)的“不得駕駛機(jī)動(dòng)車”的行為規(guī)范,因而必須與自陷于醉酒狀態(tài)相結(jié)合。 但在原因自由行為的情形中,“禁止殺人”等行為規(guī)范已為各分則條文所確立,“禁止在醉酒狀態(tài)下殺人”的核心仍然是“禁止殺人”,不應(yīng)將“不得自陷入醉酒狀態(tài)”也納入行為規(guī)范的范圍。

(二)注意義務(wù)的內(nèi)容:采取積極的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施

如前所述,注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)是依照法的期待,實(shí)施某種行為,或者放棄實(shí)施某種行為,以避免制造風(fēng)險(xiǎn),或是排除、降低既存的風(fēng)險(xiǎn)。 過(guò)失犯相關(guān)的不同學(xué)說(shuō)、不同領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上都是圍繞著這一點(diǎn)為注意義務(wù)的具體化提出不同的方案。 原因自由行為情形的特殊之處在于,制造風(fēng)險(xiǎn)的危險(xiǎn)源是行為人自己,而且這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)呈現(xiàn)出線性上升的趨勢(shì)。 具體而言,法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)肇始于行為人開始飲酒、吸食毒品之時(shí),但此時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)還只是一種遠(yuǎn)離規(guī)范保護(hù)目的的低限度風(fēng)險(xiǎn),尚不具有為刑法所規(guī)制的價(jià)值。 但行為人攝入的酒精含量與實(shí)施攻擊行為的可能性之間存在著非常顯著的正線性趨勢(shì),在持續(xù)飲酒的過(guò)程中,侵害他人法益的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)逐漸升高,直至其最終喪失或者部分喪失辨識(shí)行為與控制身體的能力,繼而實(shí)施法益侵害行為,此時(shí),可以認(rèn)為是行為人自己創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)最終實(shí)現(xiàn)了。

與此同時(shí),在原因自由行為的情形中,行為人又居于監(jiān)督保證人的地位,負(fù)有監(jiān)督自己不對(duì)他人造成法益侵害的義務(wù)。①相近觀點(diǎn),Vgl. Susanne Beck, Neue Konstruktionsm?glichkeiten der actio libera in causa, ZIS 2018, S. 207 ff.這是因?yàn)槊總€(gè)人都需要為自己?jiǎn)?dòng)的危險(xiǎn)的因果過(guò)程負(fù)責(zé),確保危險(xiǎn)不會(huì)轉(zhuǎn)化為一種法益侵害結(jié)果。 也可以認(rèn)為,只有行為人自己能夠排除危險(xiǎn),依據(jù)排他性支配理論便可產(chǎn)生保證人義務(wù)。 因此,行為人必須思考的是,如何才能排除自己實(shí)施法益侵害行為的風(fēng)險(xiǎn),或降低風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。 對(duì)此,本文認(rèn)為,可以拆解為如下兩個(gè)步驟進(jìn)行分析。

首先,行為人必須意識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn)的存在。 在本文看來(lái),依據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn),就預(yù)見(jiàn)可能性而言,大致可以分出兩種情形:一是根據(jù)自己的習(xí)癖與過(guò)往經(jīng)驗(yàn),行為人在飲酒、吸食毒品之前就能意識(shí)到自己可能會(huì)在后續(xù)的過(guò)程中喪失辨識(shí)能力、控制能力,繼而實(shí)施攻擊他人的行為;二是在開始飲酒、吸食毒品之后,行為人發(fā)現(xiàn)自己正在逐漸失去辨識(shí)行為與控制身體的能力,甚至開始產(chǎn)生攻擊他人的念頭。

其次,需要追問(wèn)的是,身處上述兩種情形之中的行為人應(yīng)當(dāng)采取何種措施以排除或降低自己侵害他人的風(fēng)險(xiǎn)。 本文認(rèn)為,在情形一中,行為人可以采取的積極性預(yù)防措施,是在飲酒或吸食毒品之前,將自己反鎖在房中,或者預(yù)先拜托其他人幫忙看住自己,以此來(lái)杜絕自己之后傷人的可能性;在情形二中,在部分喪失辨識(shí)能力、控制能力之時(shí),行為人應(yīng)該憑借僅存的意識(shí),示意身邊人留意自己的狀況,必要時(shí)限制自己的人身自由,或者馬上停止飲酒、吸食毒品,并通過(guò)服用解酒藥等方式使自己恢復(fù)辨識(shí)能力與控制能力,有效降低侵害他人的可能性。

概而言之,在原因自由行為的情形中,風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生不是一蹴而就的,而是呈現(xiàn)出逐步上升的趨勢(shì)。 因此,可以將結(jié)果行為與最終的法益侵害結(jié)果一并視作風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)過(guò)程,而注意義務(wù)的內(nèi)容就是行為人必須采取積極的預(yù)防性措施排除或降低自己侵害他人的風(fēng)險(xiǎn)。 對(duì)于原因自由行為中的行為人來(lái)說(shuō),喪失辨識(shí)行為、控制身體的能力,并不等于注意義務(wù)的違反②部分學(xué)者認(rèn)為注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)是能力維持規(guī)范,參見(jiàn)陳璇:《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)》,載《法學(xué)研究》2019 年第1期,第136 頁(yè)以下。 本文認(rèn)為,至少在原因自由行為的情形中,這種觀點(diǎn)無(wú)法成立。,沒(méi)有采取有效的預(yù)防性舉措才意味著違反了注意義務(wù)。

(三)行為人履行注意義務(wù)的注意能力

在完成了“應(yīng)注意而不注意”的判斷之后,需要追問(wèn)的是,行為人是否“能注意而不注意”。 原因自由行為情形的另一特殊之處在于,即使主張行為人自始至終具有責(zé)任能力,也無(wú)法否認(rèn)其可能會(huì)在飲酒、吸食毒品之后失去辨識(shí)行為、控制身體的能力。 而根據(jù)“逾越能力則無(wú)義務(wù)”的原則,在超出行為能力的情況下,行為人也不會(huì)受到規(guī)范的約束。③參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《論所謂“不被容許的”風(fēng)險(xiǎn)》,陳璇譯,載《刑事法評(píng)論》2014 年第1 期,第224 頁(yè)。因此,必須證明行為人在需要采取積極性的預(yù)防措施時(shí)具有足以履行注意義務(wù)的行為能力,一旦違反,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

一方面,不同個(gè)體對(duì)酒精、毒品的耐受度差異很大,因而在飲酒、吸食毒品之后,不同行為人辨識(shí)行為、控制身體的能力的下降程度有所不同,侵害他人的可能性也因人而異。 基于此,在不同情形中,行為人須采取何種積極的預(yù)防性措施,應(yīng)因時(shí)制宜、因人制宜。 換言之,注意義務(wù)的具體內(nèi)容只能在個(gè)案中進(jìn)行差異化形塑,形成特殊專屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 或許可以將行為人大致分為3 類:(1)一個(gè)人在大量飲酒之后不會(huì)喪失辨識(shí)行為、控制身體的能力,確信不會(huì)實(shí)施任何法益侵害行為,他就可以不采取任何預(yù)防性舉措;(2)一個(gè)人有一定的酒精耐受度,在開始飲酒之后的一段時(shí)間內(nèi),可以保有履行注意義務(wù)的行為能力,他也可以不采取事前的預(yù)防性舉措,而選擇在開始飲酒之后,密切關(guān)注自己的動(dòng)向,必要時(shí)再采取排除或降低風(fēng)險(xiǎn)的措施;(3)一個(gè)人攝入少量酒精就會(huì)失去辨識(shí)行為、控制身體的能力,那他就應(yīng)當(dāng)在事前采取預(yù)防性措施。 因此,原因自由行為中注意義務(wù)的履行方式也呈現(xiàn)出多樣化的特征,不同的行為人對(duì)注意義務(wù)的違反,沒(méi)有統(tǒng)一的發(fā)生時(shí)點(diǎn),可能發(fā)生于開始飲酒、吸食毒品之前,也有可能發(fā)生于之后,但早于結(jié)果行為時(shí)點(diǎn)。 在此意義上說(shuō),原因自由行為中本就不應(yīng)將實(shí)行行為限定為原因行為或結(jié)果行為。

在此可以類比忘卻犯的情形。 在扳道工因疏忽未能履行職責(zé)導(dǎo)致火車相撞的情況下,注意義務(wù)的違反是以過(guò)失不作為的方式實(shí)施的。①參見(jiàn)陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版,第89 頁(yè)。刑法規(guī)范進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的對(duì)象是扳道工沒(méi)有履行扳道職責(zé)的不作為,對(duì)于扳道工來(lái)說(shuō),他在火車駛來(lái)之前的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi),都可以去履行這一職責(zé)。對(duì)于原因自由行為中的行為人來(lái)說(shuō)同樣如此,法規(guī)范給予否定性評(píng)價(jià)的不是他們應(yīng)當(dāng)在何時(shí)采取何種預(yù)防性措施,而是他們最終沒(méi)有采取積極的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施,或者采取的措施不足以排除風(fēng)險(xiǎn),導(dǎo)致由行為人創(chuàng)設(shè)并持續(xù)上升的風(fēng)險(xiǎn)最終實(shí)現(xiàn)了。

另一方面,雖然不具有量化判斷標(biāo)準(zhǔn),但因?yàn)樾袨槿耸亲约旱谋O(jiān)督保證人,所以對(duì)自己可能制造的風(fēng)險(xiǎn)必然具有超越一般人的特殊認(rèn)知。 比如,自己的飲酒限度處于什么水準(zhǔn),飲酒當(dāng)時(shí)是否存在身體不適的狀態(tài),大概攝入多少酒精就會(huì)失去辨識(shí)行為、控制身體的能力,因而要求接受行為指令的行為人在個(gè)案中作出審慎判斷,也并非難事。 個(gè)案中何時(shí)應(yīng)采取何種具體的風(fēng)險(xiǎn)消除手段,完全可以交由行為人自行判斷,只要具有理性能力的他們知悉一點(diǎn):醉酒狀態(tài)下也不可以實(shí)施法益侵害行為,而這正是《刑法》第18 條第4 款所宣示的。 另外,即便行為人之前沒(méi)有接觸過(guò)酒精、毒品,也能夠在飲酒、吸食毒品之前意識(shí)到自己可能在后續(xù)的過(guò)程中喪失辨識(shí)行為、控制身體的能力,更應(yīng)當(dāng)采取事前周密的預(yù)防性措施,如提前懇請(qǐng)同行者關(guān)注自己飲酒、吸食毒品之后的言行舉止,一旦流露出攻擊傾向,應(yīng)當(dāng)加以制止。 如果行為人未能進(jìn)行審慎判斷,沒(méi)有采取一定的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防舉措,就可以評(píng)價(jià)為違反了注意義務(wù)。

綜上,本文對(duì)原因自由行為中注意義務(wù)的研究可得出三點(diǎn)結(jié)論:第一,注意義務(wù)的內(nèi)容是要求行為人采取積極的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施,排除或有效降低自己侵害他人的風(fēng)險(xiǎn);第二,個(gè)案中應(yīng)當(dāng)采取何種具體的風(fēng)險(xiǎn)消除手段,必須根據(jù)行為人的身體狀況等因素進(jìn)行差異化形塑,可以交由行為人自行判斷;第三,違反這種注意義務(wù)的表現(xiàn)是沒(méi)有采取任何積極的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施,或者采取的措施不足以排除風(fēng)險(xiǎn),導(dǎo)致侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)逐漸升高并最終實(shí)現(xiàn),法規(guī)范會(huì)對(duì)此進(jìn)行否定性評(píng)價(jià),因而成立過(guò)失不法。

(四)個(gè)案分析

在前述“鄭某故意殺人案”“龍某某故意殺人案”中,鄭某、龍某某二人均在吸食毒品之后產(chǎn)生幻覺(jué),繼而殺害自己的血親。 如果采用逆向反推的思維,從避免結(jié)果發(fā)生的效果出發(fā),就不難發(fā)現(xiàn)哪些行為對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)是可以期待的。 具體而言,毒品具有使中樞神經(jīng)系統(tǒng)興奮、抑制或者致幻的作用,導(dǎo)致吸食毒品的人可能產(chǎn)生被害妄想、幻視、幻聽等癥狀,進(jìn)而實(shí)施暴力性攻擊行為,這一點(diǎn)經(jīng)過(guò)國(guó)家、社會(huì)層面一系列的禁毒宣傳活動(dòng),早已為人所共知。 在這種情況下,鄭某、龍某某首先可以選擇放棄吸食毒品,以確保自己不會(huì)在近似于精神障礙的狀態(tài)下實(shí)施犯罪行為。 不過(guò),雖然放棄吸食毒品可以從源頭上避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生,但《刑法》并沒(méi)有設(shè)置具體的罪名以確立“禁止吸食毒品”的行為規(guī)范。 在缺乏禁止吸食規(guī)范的前提下,鄭某、龍某某二人也可以通過(guò)在吸食毒品之前將自己反鎖在房中,去遠(yuǎn)離人群的郊外獨(dú)自吸食等方式,徹底排除自己傷人的可能性。 因?yàn)榭晒┻x擇的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施具有多樣性,而刑法只要求最終確定能防止結(jié)果的發(fā)生,因而鄭某、龍某某原本可以自由選擇采取何種具體的預(yù)防措施,刑法對(duì)他們的這種期待也不存在過(guò)度限制其行動(dòng)自由的風(fēng)險(xiǎn)。 但他們最終沒(méi)有采取什么措施,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他們違反了注意義務(wù),最終的法益侵害結(jié)果可以歸屬于二人。 然而,由于鄭某、龍某某殺害的是自己的親生父母,因而除非在案證據(jù)足以證明他們事先已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己會(huì)在吸食毒品之后實(shí)施殺害父母的行為,并具有實(shí)現(xiàn)這一結(jié)果的意圖,否則不應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪,而應(yīng)以過(guò)失致人死亡罪追究其刑事責(zé)任。

“劉某某故意殺人案”則稍有不同。 如前所述,劉某某在飲酒之后無(wú)故毆打路過(guò)的行人李某某,導(dǎo)致李某某因重度顱腦損傷而當(dāng)場(chǎng)死亡。 站在事后的立場(chǎng)不難看出,劉某某本可以采取不少能防止結(jié)果發(fā)生的預(yù)防措施,比如,在明知自己醉酒之后很可能實(shí)施暴力性攻擊行為的前提下,他既可以嚴(yán)格控制自己攝入的酒精含量,也可以在察覺(jué)自己的言行逐漸開始失控時(shí)馬上停止飲酒,采取一定的方式醒酒,還可以提前請(qǐng)求一起飲酒的同伴,在自己出現(xiàn)襲擊他人的傾向時(shí)控制住自己。 事實(shí)上,劉某某持續(xù)飲酒的過(guò)程,也是他實(shí)施法益侵害行為的風(fēng)險(xiǎn)逐漸上升的過(guò)程。 如果在此期間,他可以認(rèn)識(shí)到不采取任何預(yù)防措施會(huì)導(dǎo)致侵害結(jié)果的發(fā)生,卻以放任或期待的心態(tài)任其發(fā)生,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。 反過(guò)來(lái)說(shuō),如果劉某某確實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到源于自己身體的風(fēng)險(xiǎn),也沒(méi)有意識(shí)到自己應(yīng)當(dāng)針對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)采取某種預(yù)防措施,或者雖然認(rèn)識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn),卻認(rèn)為即使不采取任何措施,風(fēng)險(xiǎn)也不會(huì)發(fā)生,那就認(rèn)定其成立過(guò)失致人死亡罪。

五、結(jié) 語(yǔ)

如何產(chǎn)出本土的教義學(xué)成果,是擺在所有研究者面前的棘手難題,可能的努力方向有二:一是搜尋產(chǎn)生于現(xiàn)實(shí)社會(huì)、獨(dú)具中國(guó)特色的問(wèn)題;二是認(rèn)真對(duì)待本國(guó)的實(shí)定法規(guī)范。 《刑法》第18 條第4款是我國(guó)本土特色的規(guī)定,許多學(xué)者對(duì)該條款加以批判,認(rèn)為其過(guò)于籠統(tǒng)粗疏,應(yīng)當(dāng)參考域外的立法范式加以修訂。 在本文看來(lái),我國(guó)沒(méi)有采用域外“心神耗弱”“心神喪失”等表述,而是直接規(guī)定“醉酒的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”,相當(dāng)于是省略了推理步驟,直接給出了參考答案。 而本文的寫作意圖正是通過(guò)邏輯演繹的方式證明這個(gè)答案。 關(guān)于原因自由行為的可罰性基礎(chǔ),構(gòu)成要件與例外模式的解釋進(jìn)路都無(wú)法令人滿意,二者不僅欠缺合理性,而且無(wú)法契合于我國(guó)的實(shí)定法規(guī)定。 本文主張,責(zé)任能力的本質(zhì)是理性選擇能力,根據(jù)《刑法》第18 條前3 款的規(guī)定,自主神經(jīng)系統(tǒng)的功能障礙導(dǎo)致的理性選擇能力闕如,才是我國(guó)語(yǔ)境之下刑事責(zé)任能力的邊界。 在原因自由行為的情形中,醉酒的人、吸食毒品的人只會(huì)暫時(shí)性地失去辨識(shí)行為或控制身體的能力,但不可能失去責(zé)任能力,并非不值得刑法評(píng)價(jià)的無(wú)責(zé)任能力人,無(wú)法適用責(zé)任能力障礙這一責(zé)任阻卻事由。 同時(shí),雖然行為人于結(jié)果行為時(shí)點(diǎn)喪失了行為能力,但注意義務(wù)的內(nèi)容是在喪失行為能力之前就采取積極的預(yù)防性措施,防止自己對(duì)他人造成法益侵害,因而不會(huì)有悖于“逾越能力則無(wú)義務(wù)”原則。