劉 濤

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院,湘潭 411105)

進(jìn)入21 世紀(jì)以來,我國刑法學(xué)邁入飛速發(fā)展的軌道,學(xué)理之爭(zhēng)日漸繁榮。 在過去20 多年里,共同犯罪理論可謂是刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型最劇烈、最迅速的領(lǐng)域之一。 在復(fù)數(shù)主體的犯罪參與中,將法益侵害的結(jié)果歸屬于參與人,究竟應(yīng)單獨(dú)判斷、共同判斷,還是從屬判斷,學(xué)界產(chǎn)生了激烈的學(xué)理爭(zhēng)論。但可以肯定的是,不同的歸責(zé)原則對(duì)犯罪參與人的定罪量刑會(huì)產(chǎn)生較大影響。 因此,本文以我國刑法對(duì)共同犯罪人的基本分類為依據(jù),以從犯為研究視角,嘗試提出一種區(qū)分歸責(zé)原則,以期對(duì)我國共同犯罪自主知識(shí)體系的構(gòu)建有所裨益。

一、現(xiàn)有三種從犯歸責(zé)原則的困境與可能的出路

近年來,關(guān)于我國犯罪參與問題的討論,先后形成了4 種研究范式:(1)分工分類與作用分類的研究范式;(2)限制的正犯概念與擴(kuò)張的正犯概念的研究范式;(3)區(qū)分制與單一制的研究范式;(4)共同歸責(zé)與單獨(dú)歸責(zé)的研究范式。①參見李瑞杰:《犯罪參與理論的討論范式及其轉(zhuǎn)換》,載《交大法學(xué)》2019 年第4 期,第158 頁。4 種研究范式的形成與轉(zhuǎn)化,揭示了我國犯罪參與理論從自發(fā)走向自覺、從分散走向集中、從形式走向?qū)嵸|(zhì)的研究歷程。 從研究范式轉(zhuǎn)化結(jié)果來看,犯罪參與理論研究的最新動(dòng)向是關(guān)于犯罪參與歸責(zé)問題的研究。 筆者通過對(duì)現(xiàn)有文獻(xiàn)的梳理,發(fā)現(xiàn)我國從犯的歸責(zé)研究已經(jīng)形成了共同歸責(zé)、從屬歸責(zé)、單獨(dú)歸責(zé)三種歸責(zé)原則。 但是,這三種原則可能都存在相應(yīng)的缺陷。

(一)共同歸責(zé)原則:結(jié)論可能不合理

有學(xué)者認(rèn)為,我國犯罪參與體系是一種特色的體系(以下簡(jiǎn)稱“特色體系論”)。②“特色體系論”的特色在于我國犯罪參與體系對(duì)共犯人的分類既包括“分工分類”,也包括“作用分類”。 參見蘭迪:《犯罪參與體系:中國圖景下的比較與選擇》,載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015 年第2 期,第123 頁。持該觀點(diǎn)的學(xué)者不單獨(dú)討論從犯的歸責(zé)問題,而是籠統(tǒng)地認(rèn)為共同犯罪人都要對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,即共同歸責(zé)原則(以下簡(jiǎn)稱“共同歸責(zé)說”)。 “共同歸責(zé)說”具有以下兩個(gè)特征。 第一,凡參與犯罪者均應(yīng)對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。該說認(rèn)為,共同犯罪是一個(gè)有機(jī)的整體,在發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下,參與人的行為都與犯罪結(jié)果存在因果關(guān)系,每個(gè)共犯者對(duì)該結(jié)果都必須承擔(dān)刑事責(zé)任。③參見李光燦、馬克昌、羅平:《論共同犯罪》,中國政法大學(xué)出版社1987 年版,第32 頁;林文肯、茅彭年:《共同犯罪理論與司法實(shí)踐》,中國政法大學(xué)出版社1987 版,第106 頁;陳興良:《共同犯罪論》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第255 頁;高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第8 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版,第170 頁;夏偉:《走出“共犯與身份”的教義學(xué)迷思:“主從犯體系”下身份要素的再定位》,載《比較法研究》2019 年第3 期,第174-178 頁。這是因?yàn)?“共同歸責(zé)說”建立在“全部犯罪共同說”之上,其依據(jù)是《中華人民共和國刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第25 條的規(guī)定,即共同犯罪的成立必須是二人以上共同實(shí)施了犯罪行為,主觀上有共同的犯罪故意。 第二,“共同歸責(zé)說”例外地考察不同從犯類型的因果關(guān)系④有學(xué)者將這種模式稱為“整體加獨(dú)立模式”。 參見李瑞杰:《犯罪參與中不法判斷的獨(dú)立性——從區(qū)分制到單一制》,載《中山大學(xué)法律評(píng)論》2021 年第2 輯,第147 頁。,但學(xué)者對(duì)共同歸責(zé)的“例外部分”理解不一致,“例外部分”的范圍總體呈現(xiàn)出由點(diǎn)到面的擴(kuò)散趨勢(shì)。 較早提出共同犯罪中的部分行為應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分的是李光燦教授、馬克昌教授、羅平教授所著的《論共同犯罪》一書,該書認(rèn)為只有教唆犯、從犯的行為引起或促進(jìn)實(shí)行犯的犯罪行為,實(shí)行犯的犯罪行為直接引起危害結(jié)果的發(fā)生,才能肯定從犯與危害結(jié)果的因果關(guān)系。⑤參見李光燦、馬克昌、羅平:《論共同犯罪》,中國政法大學(xué)出版社1987 年版,第34 頁。林文肯、茅彭年兩位先生則認(rèn)為犯罪集團(tuán)中的“普遍成員”,只能對(duì)他自己參加犯罪所構(gòu)成的罪行和他自己參與的具體犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。⑥參見林文肯、茅彭年:《共同犯罪理論與司法實(shí)踐》,中國政法大學(xué)出版社1987 年版,第106-110 頁。高銘暄教授、陳興良教授、林亞剛教授認(rèn)為,組織犯、教唆犯、共謀者的行為要與犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系。 近來,又有學(xué)者認(rèn)為,因果關(guān)系的規(guī)范性判斷,要根據(jù)“不法”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷才能得出結(jié)論。⑦參見夏偉:《走出“共犯與身份”的教義學(xué)迷思:“主從犯體系”下身份要素的再定位》,載《比較法研究》2019 年第3 期,第174-178頁。

共同歸責(zé)原則在本土的發(fā)展趨勢(shì)是不斷擴(kuò)大“例外部分”,原因在于“完全犯罪共同說”導(dǎo)致共犯成立范圍過窄,以致不能妥善處理行為人沒有共同故意但起到加功作用的案件。 因而,在處罰則違背共同犯罪基本原理,不處罰則放縱犯罪的兩難困境中,不得不通過因果關(guān)系的理論擴(kuò)張共犯的成立范圍。

但是,共同歸責(zé)原則在從犯歸責(zé)時(shí)會(huì)面臨如下難題。 第一,歸責(zé)邏輯是一種循環(huán)論證,即共同犯罪是整體,因此,參與人的行為都與法益侵害結(jié)果存在因果關(guān)系。 如果要問為什么參與人的行為都與法益侵害結(jié)果存在因果關(guān)系,回答則是因?yàn)閰⑴c人是一個(gè)整體。 歸責(zé)的邏輯是,整體表明有因果關(guān)系,有因果關(guān)系則表明是一個(gè)整體。 可見,傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)歸責(zé)缺乏規(guī)范性判斷,僅僅是一種推理意義上的因果關(guān)系。①因果關(guān)系的判斷本來是一個(gè)事實(shí)層面的問題,而傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為整體行為的每一個(gè)行為都與結(jié)果之間存在因果關(guān)系,這屬于評(píng)價(jià)層面的問題。 從這個(gè)角度來看,正如陳興良教授反思的那樣,我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論對(duì)“歸因”(事實(shí)評(píng)價(jià))與歸責(zé)(價(jià)值評(píng)價(jià))沒有嚴(yán)格區(qū)分。 參見陳興良:《從歸因到歸責(zé):客觀歸責(zé)理論研究》,載《法學(xué)研究》2006 年第2 期,第86 頁。第二,既然共同犯罪是一個(gè)整體,而整體都與結(jié)果之間存在因果關(guān)系,那么,只要判斷整體如何形成即可,又為何要單獨(dú)判斷教唆、幫助等行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系? 顯然,后者的因果關(guān)系是事實(shí)層面的,整體行為中的因果關(guān)系是價(jià)值評(píng)價(jià)層面的。 既然如此,不單獨(dú)考察教唆、幫助行為在歸責(zé)層面的規(guī)范意義,而通過“整體行為”這一概念實(shí)現(xiàn)全部規(guī)范評(píng)價(jià)的功能,未免有些牽強(qiáng)。 第三,共同歸責(zé)原則未區(qū)分我國刑法中主犯與從犯的歸責(zé)類型,導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)例外考察何種參與人及何種分工的因果關(guān)系、為何要考察因果關(guān)系、如何考察因果關(guān)系的問題不明確。 固執(zhí)地堅(jiān)持完全犯罪共同說,在本質(zhì)上也與因果關(guān)系的認(rèn)定相齟齬,進(jìn)而導(dǎo)致精細(xì)化程度不夠。 第四,共同歸責(zé)原則與我國司法實(shí)踐的觀點(diǎn)存在較大差異,如毒品犯罪中,從犯只對(duì)其直接參與實(shí)施的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任,主犯或者首要分子則要對(duì)整個(gè)共同犯罪的所有數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。②《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出:“對(duì)于毒品犯罪集團(tuán)的首要分子,應(yīng)按集團(tuán)毒品犯罪的總數(shù)量處罰;對(duì)一般共同犯罪的主犯,應(yīng)當(dāng)按其組織、指揮的毒品犯罪數(shù)量處罰;對(duì)于從犯,應(yīng)當(dāng)按其個(gè)人直接參與實(shí)施的毒品犯罪數(shù)量處罰?！憋@然,從犯的歸責(zé)原則不是共同歸責(zé)原則。

(二)單獨(dú)歸責(zé)原則:范圍可能不周延

有學(xué)者認(rèn)為,我國犯罪參與體系是單一制③通常認(rèn)為,單一制具備如下特征:(1)對(duì)犯罪之成立賦予條件者,皆為正犯;(2)不重視行為樣態(tài)之區(qū)別;(3)就犯罪之成立,依各個(gè)正犯之行為而個(gè)別論究之;(4)對(duì)各個(gè)正犯適用同一法定刑;(5)依各個(gè)正犯之加功程度、性質(zhì)而量刑。 參見陳子平:《刑法總論》,中國人民大學(xué)出版社2009 年版,第309 頁。,單一制對(duì)犯罪參與人的歸責(zé)遵循的基本立場(chǎng)是“參與人自主負(fù)責(zé)原理”,即歸責(zé)的個(gè)別化。 對(duì)此,單一制學(xué)者旗幟鮮明地指出,共同犯罪只是一種犯罪的方法類型,不是一種歸責(zé)類型,刑法上也根本沒有什么部分行為全部責(zé)任原則,只有全部行為全部責(zé)任原則。④參見江溯:《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》,中國人民公安大學(xué)出版社2010 年版,第247-248 頁?？傮w而言,我國單一制學(xué)者對(duì)“從犯歸責(zé)”問題的看法呈現(xiàn)出以下特征。

第一,對(duì)“從犯”歸責(zé)的思路堅(jiān)持單獨(dú)歸責(zé)的基本立場(chǎng),單獨(dú)歸責(zé)的方案基本是采取條件說+因果關(guān)系理論或構(gòu)成要件理論的模式。 在共同犯罪中,條件說被單一制學(xué)者作為歸責(zé)的依據(jù),但條件說雖堅(jiān)持了個(gè)人責(zé)任原則,卻忽略了歸責(zé)的規(guī)范性,其后果是“條件說”在基本事實(shí)不明確的情況下不能發(fā)揮作用,在“擇一的因果關(guān)系”“假定的因果關(guān)系”“重疊的因果關(guān)系”領(lǐng)域不能得出合理結(jié)論,在“介入其他因素”的場(chǎng)合缺乏判斷依據(jù)。 為彌補(bǔ)條件說的缺陷,單一制學(xué)者對(duì)單獨(dú)歸責(zé)的依據(jù)進(jìn)行了修正,認(rèn)為對(duì)犯罪參與人歸責(zé)的基礎(chǔ)不僅僅是為不法構(gòu)成要件提供了條件,而是其制造或者增加了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn),且這種風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)在不法構(gòu)成要件之中。 因此,犯罪參與人的歸責(zé)原則,需要在符合條件公式的同時(shí),還要滿足風(fēng)險(xiǎn)三原則⑤參見江溯:《單一正犯體系的類型化考察》,載《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012 年第1 期,第52 頁。,這種觀點(diǎn)實(shí)際上就是條件說+客觀歸責(zé)理論的模式。 形式的單一制學(xué)者則認(rèn)為,如果離開了該行為,共同犯罪就不會(huì)存在,或者以另一種方式存在,那么該原因就是可歸責(zé)的(必要條件說)。⑥參見[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯評(píng),中國人民大學(xué)出版社2004 年版,第286 頁。也有形式單一制學(xué)者認(rèn)為,必須有助于或有利于犯罪實(shí)施的行為,才是可歸責(zé)的(相當(dāng)條件說)。①在意大利,有利于犯罪事實(shí)的行為范圍被嚴(yán)格限制為兩種類型:一是加強(qiáng)他人犯罪決意的教唆行為和參與制定具體犯罪計(jì)劃的共謀行為;二是協(xié)調(diào)其他共犯行為的行為。 除此之外,任何形式支持犯罪的表示都不是共犯行為。 參見[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯評(píng),中國人民大學(xué)出版社2004 年版,第288 頁。上述兩種歸責(zé)思路,是對(duì)條件說的修正,屬于條件說+必要作用、條件說+相當(dāng)作用的歸責(zé)模式。 另有形式單一制學(xué)者認(rèn)為,在數(shù)人參與犯罪的場(chǎng)合,即使有因果關(guān)系,如果對(duì)其主客觀事實(shí)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)后認(rèn)為確屬情節(jié)顯著輕微的,可以適用《刑法》第13 條“但書”的規(guī)定,不認(rèn)為是犯罪。②參見劉明祥:《論中國特色的犯罪參與體系》,載《中國法學(xué)》2013 年第6 期,第123-127 頁。可以將該種觀點(diǎn)理解為是條件說+“但書出罪”的歸責(zé)模式。 因?yàn)閱我恢茖W(xué)者不區(qū)分正犯與共犯,故上述共同犯罪的歸責(zé)理論完全可以理解為“從犯”的歸責(zé)原則。

第二,單一制學(xué)者提出不同單獨(dú)歸責(zé)方案的緣由是對(duì)構(gòu)成要件的理解不同。 這是因?yàn)椤肮卜咐碚撌菢?gòu)成要件理論的一部分”③在德國,這種觀點(diǎn)也是通說。 參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第868 頁。。 在“構(gòu)成要件非類型說”語境下,共同犯罪的構(gòu)成要件符合性是一個(gè)不需要討論的問題,只要限制因果關(guān)系的認(rèn)定即可。 上述條件說+客觀歸責(zé)理論、條件說+必要作用、條件說+相當(dāng)作用的歸責(zé)模式都是建立在“構(gòu)成要件非類型說”的基礎(chǔ)上的。 我國有學(xué)者明確指出,刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為不限于實(shí)行行為,還包含教唆行為、幫助行為和預(yù)備行為。④參見劉明祥:《論中國特色的犯罪參與體系》,載《中國法學(xué)》2013 年第6 期,第126-127 頁。 日本的區(qū)分制學(xué)者宮本英修、木村龜二、大野平吉等人認(rèn)為,教唆行為也是實(shí)行行為,肯定教唆犯處罰的獨(dú)立性,提倡未遂的教唆不可罰。 參見[日]高橋則夫:《共犯體系和共犯理論》,馮軍、毛乃純譯,中國人民大學(xué)出版社2010 年版,第89-90 頁。這種觀點(diǎn)將構(gòu)成要件從內(nèi)部進(jìn)行了分類,劃定了共犯的行為類型。 但是,為了限制處罰范圍,需要結(jié)合我國《刑法》第13 條“但書”規(guī)定進(jìn)行出罪。 上述條件說+“但書出罪”的歸責(zé)模式就是建立在“構(gòu)成要件分類說”的基礎(chǔ)之上的。 “構(gòu)成要件修正說”認(rèn)為,刑法分則中構(gòu)成要件的行為是針對(duì)單獨(dú)犯既遂而言的,不包含教唆和幫助等行為,為防止放縱犯罪和堅(jiān)守罪刑法定原則,刑法總則對(duì)分則進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男拚?修正后的構(gòu)成要件行為是一個(gè)“整體行為”,通過整體行為可以說明教唆、幫助等行為的構(gòu)成要件符合性。⑤參見何慶仁:《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》,載《法學(xué)研究》2016 年第3 期,第150 頁;閻二鵬:《犯罪參與體系之比較研究與路徑選擇》,法律出版社2014 年版,第208-210 頁;黃明儒:《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》,載《法學(xué)》2019 年第7 期,第104-106 頁;王振華:《單一正犯體系的危機(jī)與突圍:歸責(zé)體系的構(gòu)建——兼與何慶仁教授商榷》,載《法學(xué)家》2019 年第3 期,第159 頁。條件說+“構(gòu)成要件符合形態(tài)”、條件說+“整體行為”的歸責(zé)模式就是以“構(gòu)成要件修正說”為基礎(chǔ)的。

單一制學(xué)者在共同犯罪領(lǐng)域秉承個(gè)人責(zé)任原則的歸責(zé)模式值得肯定,在共同犯罪的歸責(zé)問題上,單一制理論也并非“缺乏歸責(zé)理論”。 但是,單獨(dú)歸責(zé)思路存在如下問題:第一,在共同犯罪的整個(gè)討論范式中,單一制學(xué)者立足于“整體視角”討論個(gè)人責(zé)任原則,導(dǎo)致歸責(zé)理論僅停留在原則層面,尚未進(jìn)一步結(jié)合我國刑法關(guān)于共犯人的分類分別論證。 第二,單一制學(xué)者缺乏“主犯”“從犯”的歸責(zé)視角,可能難以精細(xì)化。 單獨(dú)歸責(zé)要單獨(dú)判斷每一個(gè)參與人的可歸責(zé)性,只有在定性層面才需要討論歸責(zé)的問題,而我國刑法條文又僅將參與人分為“主犯”和“從犯”兩類,因而,不單獨(dú)討論“主犯”“從犯”的歸責(zé)問題,就會(huì)使得單獨(dú)歸責(zé)的理論懸于刑法概念之上,使得我國刑法條文對(duì)“主犯”歸責(zé)原則的既有規(guī)定成為單一制學(xué)者的視覺盲區(qū),其精細(xì)化程度難以提升。 第三,單一制學(xué)者認(rèn)為共同犯罪是一種犯罪類型,不涉及歸責(zé)原則,果真如此,就無法解釋我國刑法為何要區(qū)分規(guī)定共同故意犯罪和“共同過失犯罪”。 第四,單獨(dú)歸責(zé)原則不能解決所有從犯歸責(zé)的問題,在實(shí)行行為分擔(dān)型從犯中,單獨(dú)判斷每一個(gè)犯罪參與人的歸責(zé)問題,有時(shí)難以得出合理結(jié)論,也難以保持理論一貫性。

(三)結(jié)果從屬歸責(zé)原則:形式可能不合法

基于德、日犯罪參與理論的精細(xì)化,主流觀點(diǎn)認(rèn)為,我國犯罪參與體系歸屬于區(qū)分制。①“區(qū)分制”也被稱為“二元犯罪參與體系”,系法律條文之中,不僅就犯罪之成立,于概念上區(qū)別“正犯”與“共犯”(教唆犯與從犯),于刑罰評(píng)價(jià)上亦對(duì)兩者加以區(qū)分之體系。 法國、德國、日本、韓國等國家的刑法采用此體系。 參見陳子平:《刑法總論》(2008 年增修版),中國人民大學(xué)出版社2009 年版,第309 頁。我國刑法條文中雖未出現(xiàn)“正犯”“共犯”“幫助犯”的概念,但為了使我國刑法的共同犯罪理論與國際主流理論接軌,區(qū)分制學(xué)者從我國刑法條文中找到了犯罪參與體系歸屬于區(qū)分制的蛛絲馬跡。 區(qū)分制學(xué)者雖然論證說理各不相同,但得出的結(jié)論幾乎是一致的,即我國刑法中的主犯是正犯,從犯是幫助犯。②參見楊金彪:《分工分類與作用分類的同一——重新劃分共犯類型的嘗試》,載《環(huán)球法律評(píng)論》2010 年第4 期,第56 頁;周光權(quán):《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》,載《法學(xué)研究》2013 年第4 期,第183 頁;張明楷:《共犯人關(guān)系的再思考》,載《法學(xué)研究》2020 年第1 期,第142 頁。 日本也有學(xué)者支持這一觀點(diǎn)。 參見[日]大谷實(shí):《日本刑法中正犯與共犯的區(qū)別——與中國刑法中的“共同犯罪”相比照》,王昭武譯,載《法學(xué)評(píng)論》2002 年第6 期,第115 頁。故區(qū)分制學(xué)者對(duì)我國刑法中從犯的歸責(zé)原則的理解完全置換為對(duì)幫助犯歸責(zé)原則的理解。 在區(qū)分制語境中,幫助犯與教唆犯同屬狹義的共犯,故對(duì)幫助犯歸責(zé)問題的討論,基本是與教唆犯的歸責(zé)問題置于同一層面考察,即通過狹義共犯處罰根據(jù)論來解決幫助犯(從犯)的歸責(zé)問題。 之所以說共犯處罰根據(jù)論是在解決共犯的歸責(zé)問題,是因?yàn)楣卜柑幜P根據(jù)論就是要解決為什么共犯對(duì)他人的行為產(chǎn)生的結(jié)果也要承擔(dān)責(zé)任這一問題③參見[日]西田典之:《共犯理論的展開》,江溯、李世陽譯,中國法制出版社2017 年版,第19 頁。,從這個(gè)意義上來說,處罰根據(jù)論就是歸責(zé)論。

總體來看,區(qū)分制學(xué)者對(duì)從犯歸責(zé)問題的看法呈現(xiàn)出以下特征。 第一,區(qū)分制學(xué)者均堅(jiān)持從犯歸責(zé)以正犯歸責(zé)為中心,從犯歸責(zé)的判斷從屬于正犯,即所謂從屬歸責(zé)原則。④參見何慶仁:《共同犯罪的歸責(zé)原則》,載《刑事法評(píng)論》2019 年第1 輯,第196 頁。在區(qū)分制“限制的正犯”概念下,可罰性要擴(kuò)展到構(gòu)成要件以外的行為,不僅要求刑法條文對(duì)擴(kuò)張事由有明確規(guī)定,而且要求在認(rèn)定共犯的問題上以正犯為依據(jù)。 總之,對(duì)共犯的歸責(zé),必須存在一個(gè)符合構(gòu)成要件、違法的正犯行為。⑤參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法中的共犯理論》,勞東燕、王鋼譯,載《刑事法評(píng)論》2010 年第2 輯,第73 頁。第二,區(qū)分制學(xué)者就從犯(幫助犯)的歸責(zé)判斷在何種程度上從屬于正犯意見不一,但整體呈現(xiàn)出由“歸責(zé)完全從屬”向“歸責(zé)部分從屬”再向“歸責(zé)獨(dú)立”轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)。 晚近以來,共犯處罰根據(jù)論占支配地位的是因果共犯論(惹起說)。 因果共犯論又可分為純粹惹起說、修正惹起說、混合惹起說三種。 從歸責(zé)視角來看,純粹惹起說已經(jīng)脫離了限制正犯概念的框架,全面肯定歸責(zé)的獨(dú)立性,有倒戈單一制的風(fēng)險(xiǎn),少有區(qū)分制論者支持。 修正惹起說認(rèn)為共犯沒有獨(dú)立的不法性,其不法完全從屬于正犯,該說否定“沒有正犯的共犯”,堅(jiān)持了歸責(zé)的從屬性。 混合惹起說認(rèn)為共犯的不法一部分來源于正犯,但一部分來源于共犯本身,即正犯行為具有不法性時(shí),共犯行為不可能具有違法性,正犯具有違法性時(shí),共犯也可能不具備違法性。

有學(xué)者提出了新的混合惹起說,認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于共犯引起了對(duì)共犯本身而言能夠被謂為符合構(gòu)成要件且違法的結(jié)果,并且對(duì)正犯而言,該結(jié)果也屬于構(gòu)成要件的結(jié)果。⑥參見王昭武:《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正:新混合惹起說的提出》,載《中國法學(xué)》2020 年第2 期,第250 頁。新混合惹起說全面承認(rèn)了違法的相對(duì)性和獨(dú)立性,這意味著無論構(gòu)成要件結(jié)果能否歸屬于正犯,都可能歸屬于共犯。 該觀點(diǎn)已從部分從屬性說轉(zhuǎn)向了獨(dú)立性說。 除了共犯處罰根據(jù)轉(zhuǎn)向共犯歸責(zé)的獨(dú)立性之外,也有學(xué)者從“共犯不從屬于正犯故意”的角度承認(rèn)了共犯歸責(zé)的獨(dú)立性,即應(yīng)當(dāng)否定共犯對(duì)正犯故意的從屬性,只要故意引起或者促進(jìn)他人實(shí)施符合客觀構(gòu)成要件的違法行為,就可成立幫助犯。①參見張明楷:《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》,載《政法論壇》2010 年第5 期,第11 頁。否定共犯對(duì)正犯故意的從屬性意味著只要共犯引起正犯實(shí)施了構(gòu)成要件的客觀行為,即使正犯不具有故意,仍應(yīng)歸責(zé)于共犯(違法層面)。

區(qū)分制學(xué)者對(duì)共犯理論的精細(xì)化研究有目共睹,值得肯定。 但是,從屬歸責(zé)說仍然面臨較大的形式合法性危機(jī)。 我國《刑法》第25 條至第29 條共5 個(gè)關(guān)于共同犯罪的條文,在這5 個(gè)條文中,既沒有出現(xiàn)“正犯”“共犯”的概念,也沒有“幫助犯”的概念,只有第29 條規(guī)定了教唆犯。 區(qū)分制學(xué)者僅依據(jù)第29 條這一對(duì)教唆行為的規(guī)定,構(gòu)建一套正犯、共犯、幫助犯、教唆犯的區(qū)分制理論,確有值得商榷之處。 當(dāng)然,區(qū)分制學(xué)者也曾在其他地方尋找根據(jù)。 例如,有學(xué)者根據(jù)《刑法》第23 條“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”和第29 條“教唆他人犯罪”的規(guī)定,認(rèn)為我國實(shí)際上規(guī)定了正犯。②參見王昭武:《教唆犯從屬性說之堅(jiān)持與展開》,載《刑法論叢》2008 年第3 期,第63 頁。也有學(xué)者認(rèn)為,我國《刑法》第382 條第3 款規(guī)定的“與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”中出現(xiàn)了“共犯”的概念,表明我國刑法中存在正犯與共犯的區(qū)分。③參見陳興良:《教義刑法學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2010 年版,第630 頁。但是,這些解釋可能過于牽強(qiáng),因?yàn)檎概c共犯的概念是區(qū)分制的核心,不可能不規(guī)定于共同犯罪一章中。

(四)從犯歸責(zé)原則的出路:立足我國共同犯罪條文的教義學(xué)建構(gòu)

從立法依據(jù)論來看,我國刑法制定時(shí)就未采納德、日區(qū)分制的方案,刑法條文中也沒有正犯與共犯的概念。 從實(shí)務(wù)角度來看,筆者以“共同犯罪”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行檢索,截至2023 年4月12 日,發(fā)現(xiàn)共同犯罪的判決書與裁定書中涉及主犯與正犯概念的共計(jì)366525 件。 在這366525 份裁判文書中,涉及主犯概念的有364404 件,涉及“正犯”概念的裁判文書卻僅有2121 件。 如果說正犯就是主犯,那么,司法實(shí)務(wù)使用主犯概念解決問題的比例是99.4%;使用正犯概念解決問題的比例是0.6%。 由此可見,司法實(shí)踐基本不會(huì)借助德、日正犯與共犯的概念去解決我國共同犯罪的問題,反而擅長(zhǎng)根據(jù)我國刑法條文中的概念去解決問題。 因此,直接借鑒德、日區(qū)分制的精細(xì)化理論,雖然具有重要研究意義,但似乎缺乏運(yùn)用理論的概念載體。

如欲借鑒區(qū)分制的精細(xì)化理論,首先必須在概念上與我國刑法條文進(jìn)行融合,進(jìn)而根據(jù)我國本土的刑法規(guī)范與司法實(shí)踐,重塑我國共同犯罪的歸責(zé)原則。 從概念內(nèi)涵上來看,正犯與共犯的概念本身就存在重大理解障礙。 民眾樸素的理解可能會(huì)認(rèn)為,“正”往往是與“不正”或者“歪”對(duì)應(yīng)的概念,故正犯不可能與共犯形成對(duì)應(yīng)關(guān)系,非刑法專業(yè)或者未受過嚴(yán)格學(xué)術(shù)訓(xùn)練的人,也根本不可能理解“正犯”與“狹義共犯”的概念。 基于這種理解上的障礙,也很有必要將區(qū)分制理論進(jìn)行本土化構(gòu)造。 本土化構(gòu)造要求以刑法條文為依據(jù),以刑法教義學(xué)為立場(chǎng),仔細(xì)甄別域外教義學(xué)知識(shí)與中國刑法語境的兼容性,積極引入沒有語境障礙的教義學(xué)知識(shí),并運(yùn)用教義學(xué)的一般方法創(chuàng)造立足本土的新理論。④參見車浩:《理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)》,載《中外法學(xué)》2017 年第6 期,第1405 頁。我國《刑法》第27 條將從犯分為“起次要作用的從犯”和“起輔助作用的從犯”兩類,故應(yīng)以這兩種從犯類型為依據(jù),構(gòu)建這兩種類型的從犯的歸責(zé)原則,以切合我國共同犯罪的立法與司法現(xiàn)狀。 我國《刑法》中的“起次要作用的從犯”和“起輔助作用的從犯”不能等同于幫助犯,如有學(xué)者認(rèn)為起次要作用的從犯包括(共同)正犯、個(gè)別共謀共同正犯、絕大多數(shù)教唆犯。①參見孟紅艷:《〈刑法〉第27 條“起次要作用的人”的教義學(xué)闡釋》,載《法學(xué)評(píng)論》2022 年第3 期,第75 頁。本文認(rèn)為,起次要作用的人是實(shí)行行為分擔(dān)型從犯,起輔助作用的人是結(jié)果加功型從犯。 如此理解不僅可以體現(xiàn)刑法分則實(shí)行行為的類型化意義,還可將分工分類與作用分類進(jìn)行融合,畢竟實(shí)質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然需要形式限定。 下文以刑法總則對(duì)從犯的基本分類為依據(jù),嘗試提出一種以實(shí)行行為判斷標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分歸責(zé)原則。

二、從犯歸責(zé)原則的本土重構(gòu):區(qū)分原則之提出

犯罪論涉及定罪和量刑兩個(gè)問題,共同犯罪作為犯罪的一種形態(tài),必然也涉及定罪和量刑。 歸責(zé)原則要解決的是構(gòu)成要件的結(jié)果能否歸屬于行為人及如何歸屬于行為人的問題。 因此,本文首先要解決的問題是,我國“從犯”這一概念是否僅是為了解決量刑而制定的規(guī)則,如果從犯這一概念主要是為了解決部分共同犯罪人的量刑,那么,討論從犯的歸責(zé)問題就是對(duì)從犯規(guī)定的僭越。 如果“從犯”這一概念不僅是量刑的規(guī)范,還涉及定罪問題,那么,從犯歸責(zé)原則這一命題就是有意義的。

(一)從犯是涉及定罪量刑的概念

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,我國《刑法》第27 條僅具有刑罰意義,主犯和從犯是一個(gè)定量體系。 這種觀點(diǎn)之所以長(zhǎng)期占據(jù)主流,是因?yàn)閭鹘y(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為共同犯罪的成立需要犯罪參與人具備共同故意、共同行為、具備刑事責(zé)任能力及沒有任何阻卻事由。②參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第8 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版,第164-166 頁。因此,只要成立共犯,在定罪層面和歸責(zé)層面(定性)不會(huì)有任何差異,只需根據(jù)《刑法》第26 條和第27 條區(qū)分主犯與從犯并分別處罰即可。 按照行為人所起的作用確定不同處罰原則(以下簡(jiǎn)稱“區(qū)分處罰說”),這種解釋非常直觀地契合了我國《刑法》第27 條的規(guī)定。 區(qū)分處罰說雖在處罰層面對(duì)犯罪參與人進(jìn)行了區(qū)分,但缺乏定罪層面的區(qū)分。

奧地利的齊納甫非爾提出了著名的“共犯二重性原理”,即共同犯罪要解決兩個(gè)問題:一是構(gòu)成要件范圍問題,即首先要解決處罰誰的問題;二是量刑問題,即如何處罰的問題。 如果僅將我國主從犯的規(guī)定理解為量刑規(guī)則,就不可能解決主從犯的處罰范圍問題。 我國學(xué)者為了貫徹共同犯罪的二重性原理,從三個(gè)角度說明我國刑法中的主從犯涉及定罪與量刑兩個(gè)方面。 一是我國刑法采納的是第33 稿草案中主犯、從犯、教唆犯的規(guī)定,對(duì)教唆犯的單獨(dú)規(guī)定,可以說已經(jīng)解決了定罪的問題,因?yàn)橄窠M織犯、實(shí)行犯、幫助犯,在條文中已經(jīng)包含,定罪是不成問題的。③參見高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京大學(xué)出版社2012 年版,第32 頁。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國刑法中的主犯、從犯概念雖然是量刑規(guī)范,但主犯、從犯的概念包含了組織犯、實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯等按分工分類劃分的行為類型,主從犯的概念實(shí)際上也暗含了定罪的功能。 二是我國刑法在構(gòu)成要件層面將共犯人劃分為正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯,用以解決共犯人的定性等問題,按作用分類法進(jìn)一步將共犯人進(jìn)行主、從犯的劃分,用以解決共犯人的量刑問題。④參見錢葉六:《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》,載《法學(xué)研究》2012 年第1 期,第127 頁。換言之,該觀點(diǎn)認(rèn)為,雖然主犯、從犯的概念是一個(gè)量刑規(guī)則,但我國刑法是直接規(guī)定正犯、共犯等概念解了決定罪問題。 三是我國刑法采納了形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面的共犯分類模式,實(shí)現(xiàn)了分工分類與作用分類的統(tǒng)一,因而主犯就是正犯,從犯就是幫助犯。①參見楊金彪:《分工分類與作用分類的同一——重新劃分共犯類型的嘗試》,載《環(huán)球法律評(píng)論》2010 第4 期,第56 頁。 在正犯等同主犯、共犯等同于幫助犯的觀點(diǎn)中,各學(xué)者的論證理由不盡相同,近來較新的論證并非從因果支配力方面進(jìn)行,而是從規(guī)范的角度或者從歸責(zé)的角度展開的。 參見何慶仁:《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》,中國社會(huì)科學(xué)出版社2020 年版,第27 頁。由此可見,這些觀點(diǎn)都認(rèn)為從犯的概念是一個(gè)解決定罪量刑的概念。

上述觀點(diǎn)賦予了從犯概念新的內(nèi)涵,即從犯的概念并非僅僅是量刑的概念,而是涉及定罪的概念(下文簡(jiǎn)稱“新從犯概念論”)。 雖然新從犯概念論的基本立場(chǎng)值得肯定,但論證理由值得商榷。 第一,不能通過《刑法》第29 條關(guān)于教唆犯的規(guī)定推導(dǎo)出我國刑法中的從犯概念包含了組織犯、實(shí)行犯、幫助犯的概念。 因?yàn)槲覈缎谭ā返?9 條雖然有“教唆他人”的表述,但該條對(duì)教唆犯同樣是按照其所起的作用處罰,即按照主犯或從犯處罰,因此,教唆犯并非單獨(dú)的犯罪類型。②參見劉明祥:《主犯正犯化質(zhì)疑》,載《法學(xué)研究》2013 年第5 期,第115 頁。既然如此,就不能說我國刑法中暗含了與教唆犯并列的組織犯、實(shí)行犯、幫助犯的概念。 第二,我國刑法在構(gòu)成要件層面規(guī)定了正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯等概念的觀點(diǎn)缺乏法條依據(jù)。 即便認(rèn)為共同犯罪應(yīng)當(dāng)解決定罪量刑兩個(gè)問題,但不能將從犯的定罪意義推諉給組織犯、教唆犯、幫助犯等概念。 第三,認(rèn)為從犯就是幫助犯的觀點(diǎn),過度限縮了從犯的范圍。 因?yàn)闊o論是實(shí)施實(shí)行行為、教唆行為,還是幫助行為的人,都可能是從犯。

本文認(rèn)為,對(duì)新從犯概念的解釋無須借助組織犯、教唆犯、幫助犯等概念,而是直接對(duì)我國《刑法》第27 條進(jìn)行解釋。 從犯罪的基本結(jié)構(gòu)觀察,刑法上兩個(gè)概念之獨(dú)立存在,可能是基于不法意義上的區(qū)別,亦有可能是基于責(zé)任意義上的區(qū)別③參見黃榮堅(jiān):《幫助犯之不法與故意》,載《法令月刊》2011 年第3 期,第383-384 頁。,責(zé)任意義上的區(qū)別也可能是不法的區(qū)別造成的。 既然1997年《刑法》與1979 年《刑法》相比,對(duì)從犯的處罰原則刪除了“比照主犯”的規(guī)定,就足以表明從犯本身有自己的可罰性,而非依附于主犯。 從犯的可罰性來源于從犯的違法性,這表明從犯的違法性與主犯的違法性存在差異,這種差異絕非從犯的違法性在程度上輕于主犯。 如果僅是違法性程度上的差異,那么,在責(zé)任刑角度“比照主犯”從輕處罰是完全合理的。 相反,這表明從犯的違法性與主犯的違法性有著質(zhì)的差異。 因此,從犯的概念當(dāng)然涉及定罪的意義。 站在從犯概念涉及定罪問題的立場(chǎng)上,表明從犯的違法性、犯罪形態(tài)、歸責(zé)、罪名、量刑都需要單獨(dú)判斷④我國學(xué)者實(shí)際上已經(jīng)開始單獨(dú)判斷從犯的定罪問題,涉及到從犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、從犯的犯罪形態(tài)等,但尚未涉及從犯的歸責(zé)原則。 參見曹堅(jiān):《從犯的犯罪既遂認(rèn)定問題》,載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009 年第3 期,第48 頁;葉琦:《論共同犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》,上海人民出版社2020 年版,第133 頁。,這是本文討論從犯歸責(zé)原則的重要理論前提。

(二)不同行為類型的從犯對(duì)應(yīng)不同的歸責(zé)原則

我國《刑法》第27 條對(duì)從犯的類型進(jìn)行了規(guī)定。 根據(jù)這一規(guī)定,傳統(tǒng)觀點(diǎn)通常將從犯類型分為“起次要作用的從犯”與“起輔助作用的從犯”兩類。

“起次要作用的從犯”相對(duì)于同案主要實(shí)行犯來說,雖然實(shí)施了實(shí)行行為,但仍屬于次要,故又稱次要實(shí)行犯,這種類型的從犯在學(xué)界幾乎沒有爭(zhēng)議。⑤參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第8 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版,第175 頁?！捌疠o助作用的從犯”是指行為人實(shí)施的行為不屬于刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為,但起到了輔助作用。⑥參見馬克昌、莫洪憲主編:《中日共同犯罪比較研究》,武漢大學(xué)出版社2003 年版,第21 頁。實(shí)行行為型從犯應(yīng)當(dāng)建立在實(shí)行行為的概念上。 傳統(tǒng)觀點(diǎn)通常將實(shí)行行為表述為危害行為,即人在意志或意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜,這是客觀方面的內(nèi)容。①參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第8 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版,第64 頁。這一觀點(diǎn)只是形式地回答了實(shí)行行為是什么,沒有回答何謂“危害社會(huì)”的身體動(dòng)靜行為。 現(xiàn)在學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)從兩個(gè)方面解釋實(shí)行行為:一是形式標(biāo)準(zhǔn),即實(shí)行行為是刑法分則具體罪名中定型化的行為,如盜竊罪中的“竊取”行為,搶奪罪中的“搶奪”行為;二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),即刑法分則中定性化行為的判斷應(yīng)受“引起構(gòu)成要件結(jié)果危險(xiǎn)”的限制。②參見周光權(quán):《刑法總論》,中國人民大學(xué)出版社2016 年版,第105 頁。除瞬時(shí)犯罪外,犯罪或多或少都會(huì)經(jīng)過一段時(shí)間。 因此,要完整理解實(shí)行行為,還應(yīng)當(dāng)從時(shí)間軸上確定實(shí)行行為的著手(開始)。 討論實(shí)行行為的著手,是為了區(qū)分犯罪預(yù)備與未遂。 一般認(rèn)為,實(shí)行行為著手之后只可能成立未遂、中止、既遂,實(shí)行行為著手之前則只能是預(yù)備或中止。

本文確定實(shí)行行為的著手主要是為了解決實(shí)行行為型從犯的存在區(qū)域問題。 關(guān)于實(shí)行行為的著手,理論上有客觀說、主觀說、折中說。③參見[日]西原春夫:《犯罪實(shí)行行為論》,戴波、江溯譯,北京大學(xué)出版社2006 年版,第7-12 頁。本文支持實(shí)質(zhì)客觀說,但應(yīng)當(dāng)明確的是,實(shí)行行為只是客觀的行為,在處罰未遂行為時(shí),應(yīng)同時(shí)結(jié)合主觀要素進(jìn)行判斷。 通過分析實(shí)行行為的概念與實(shí)行行為的著手,基本可以劃定實(shí)行行為型從犯的存在區(qū)域。 因此,本文所稱實(shí)行行為型從犯是指在共同犯罪中,實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的并具有引起構(gòu)成要件結(jié)果危險(xiǎn)的行為,但尚未起到主要作用的人。 對(duì)于實(shí)施非實(shí)行行為的人,但又對(duì)結(jié)果起到了輔助作用的,能否直接稱為“非實(shí)行犯”的問題,本文認(rèn)為,在我國不能直接稱為“非實(shí)行犯”。 一是因?yàn)槿狈Α胺菍?shí)行犯”的法定概念,“非實(shí)行犯”這一稱謂會(huì)模糊共同犯罪的處罰范圍。 二是因?yàn)楣餐缸镏械姆菍?shí)行行為,只有通過刑法總則進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)之后,才能被認(rèn)定為是主犯或者從犯,在規(guī)范評(píng)價(jià)上,不能與“實(shí)行犯”形成對(duì)應(yīng)關(guān)系。 三是非實(shí)行行為可以進(jìn)一步細(xì)分為幫助行為、教唆行為等,這表明非實(shí)行犯還可細(xì)分為組織犯、幫助犯、教唆犯等類型,這些概念既不是刑法條文規(guī)定的法定類型,又缺乏處罰原則,不可能先認(rèn)定為行為人是幫助犯,再進(jìn)一步認(rèn)定其是主犯或者從犯。 因此,認(rèn)為德、日刑法中幫助犯就是我國刑法中的從犯的觀點(diǎn),是對(duì)德、日刑法的簡(jiǎn)單嫁接。 四是一種犯罪類型必須有其處罰原則,如未遂犯、中止犯,都有處罰原則,德、日刑法中的幫助犯、教唆犯等,也有處罰原則。 但是,我國的共同犯罪中,只有主犯和從犯的兩種處罰原則,這表明將實(shí)施非實(shí)行行為的人稱為非實(shí)行行為犯、幫助犯都缺乏教義學(xué)根據(jù)。

(三)區(qū)分歸責(zé)原則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn):行為類型

按照上文的分析,實(shí)行行為不僅是刑法分則定型化的行為,而且必須引起構(gòu)成要件結(jié)果危險(xiǎn),故實(shí)行行為顯然是一種行為的類型。 刑法中歸責(zé)本來只能基于實(shí)行行為展開,對(duì)于實(shí)行行為之外的其他行為,不能納入刑法視野。 在故意與過失是違法要素的行為無價(jià)值二元論中,只需要?dú)w責(zé)于實(shí)行行為即同時(shí)完成了客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)。 在這一過程中,結(jié)果只能歸屬于一個(gè)完整的實(shí)行行為。 例如,行為人對(duì)被害人砍了5 刀,最終導(dǎo)致被害人死亡,不需要判斷死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一刀,只需歸責(zé)于殺人行為即可。 在共同犯罪中,實(shí)行行為也可能由二人以上實(shí)施,即二人以上分擔(dān)了實(shí)行行為。 例如,甲、乙二人基于意思聯(lián)絡(luò)每人砍了被害人兩刀,導(dǎo)致被害人死亡,死亡結(jié)果只能歸屬于甲、乙二人殺人的實(shí)行行為,而非某個(gè)單一的身體舉止。 由此可見,關(guān)于歸責(zé)的問題,在單獨(dú)犯和共同犯罪中,都是通過實(shí)行行為進(jìn)行共同歸責(zé)。 因此,這一命題是成立的,即刑法視野中有重要意義的是實(shí)行行為這一整體,實(shí)行行為是由一個(gè)人的“幾個(gè)事實(shí)行為”構(gòu)成的,還是由二人以上的“幾個(gè)事實(shí)行為”構(gòu)成的,在規(guī)則層面沒有區(qū)別。

與實(shí)行行為有區(qū)別的是,雖然沒有分擔(dān)實(shí)行行為,但對(duì)實(shí)行行為有所加功,如教唆、幫助等行為類型。 這類行為與實(shí)行行為存在本質(zhì)差異,在歸責(zé)上必須要與實(shí)行行為有所區(qū)分。 實(shí)行行為與結(jié)果加功型行為相比,至少存在以下差異:第一,處罰根據(jù)上的差異。 在區(qū)分制國家中,實(shí)施實(shí)行行為者,是正犯,這通常被稱為限制正犯的概念①參見[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第876 頁。,刑法分則的范圍僅限于實(shí)施構(gòu)成要件行為的人。 但教唆、幫助等行為對(duì)法益侵害結(jié)果也可能起到了加功作用,必須在總則中規(guī)定對(duì)結(jié)果加功型行為予以處罰,因此,對(duì)結(jié)果加功行為的處罰被稱為是“處罰擴(kuò)張事由”。②參見[日]山口厚:《刑法總論》(第3 版),付立慶譯,中國人民大學(xué)出版社2018 年版,第303 頁。我國刑法中雖未規(guī)定正犯和共犯,但《刑法》第27條對(duì)從犯規(guī)定了次要作用和輔助作用兩類,前者是實(shí)行行為分擔(dān)型行為,后者是結(jié)果加功型行為。 結(jié)果加功型行為超出了分則的實(shí)行行為,是刑法總則對(duì)分則的修正,因此,我國對(duì)結(jié)果加功行為的處罰實(shí)際上與實(shí)行行為也存在差異。 第二,刑法總則對(duì)共同犯罪處罰范圍的修正,表明結(jié)果加功行為與實(shí)行行為在構(gòu)成要件符合性上的差異。 實(shí)行行為作為一個(gè)整體,可與刑法分則的構(gòu)成要件形成直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系,但結(jié)果加功型行為并非實(shí)行行為,其如何符合構(gòu)成要件,必須單獨(dú)討論。 第三,因果關(guān)系判斷上的差異。 實(shí)行行為作為一個(gè)整體,在歸責(zé)層面上究竟是哪個(gè)動(dòng)作導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的并不重要,是一種共同的歸責(zé)模式,但在結(jié)果加功型行為中,必須要單獨(dú)判斷歸責(zé)問題。

(四)區(qū)分歸責(zé)原則的具體類型

1.實(shí)行行為分擔(dān)型從犯:共同歸責(zé)原則

共同犯罪中,對(duì)分擔(dān)實(shí)行行為但僅起到次要作用的人,應(yīng)當(dāng)適用共同歸責(zé)原則。 即對(duì)實(shí)行行為分擔(dān)型從犯進(jìn)行共同的歸責(zé)判斷。

在區(qū)分制國家中,共同實(shí)施構(gòu)成要件行為的人,被稱為共同正犯。 通常而言,區(qū)分制學(xué)者認(rèn)為,共同正犯被規(guī)定為“屬于正犯”,意味著與單獨(dú)實(shí)現(xiàn)了(正犯)構(gòu)成要件的單獨(dú)正犯(單獨(dú)犯)同樣對(duì)待,基本歸責(zé)原則是“部分實(shí)行,全部責(zé)任”原則。 我國學(xué)者有時(shí)也表述為“部分行為,全部責(zé)任”。③參見周光權(quán):《刑法總論》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2016 年版,第330 頁?！安糠謱?shí)行”和“部分行為”表述略有差異,但背后體現(xiàn)的卻是區(qū)分制對(duì)共同正犯處罰根據(jù)的變化。 共同正犯的標(biāo)準(zhǔn)起初是形式客觀說,但不能將間接正犯和集團(tuán)犯罪中的“大人物”“幕后主使”,以及雖然未參與實(shí)行,但卻起到關(guān)鍵作用的人納入共同正犯范圍,在處罰上不合理。 區(qū)分制基于處罰的妥當(dāng)性,對(duì)共同正犯的范圍從實(shí)質(zhì)正犯開始擴(kuò)張。 功能的支配理論認(rèn)為,共同實(shí)行人的行為控制產(chǎn)生于他在實(shí)施中的功能,如果行為人接受了一項(xiàng)非常重要的任務(wù),并且通過所實(shí)施構(gòu)成要件部分行為而使其對(duì)整個(gè)事件的控制成為可能。④參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第2 卷),王世洲等譯,法律出版社2003 年版,第59 頁。羅克辛的這一觀點(diǎn),雖然在德國刑法理論上被重視,但未能得到德國司法實(shí)踐的支持。 德國部分學(xué)者基本上擴(kuò)大了共同正犯的“存在域”,認(rèn)為共同正犯的成立,不要求共同實(shí)現(xiàn)犯罪所描述的行為,以其他方式促進(jìn)犯罪行為成功的舉止方式即已足夠。⑤參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學(xué)出版社2015 年版,第429 頁。例如,如果組織者與實(shí)行者在實(shí)施階段還有電話聯(lián)系,則組織者要被認(rèn)定為共同正犯,在幫助、教唆等行為中,如若起到支配作用,也可能成立共同正犯。 當(dāng)然,德國也有學(xué)者認(rèn)為,如果不具備正犯特征,即使起支配作用,也只能認(rèn)定為幫助犯①參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》,楊萌譯,法律出版社2006 年版,第316 頁。,但其后果只能導(dǎo)致處罰上的不公。

我國與德國、日本等國家相比,既沒有共同正犯的規(guī)定,又沒有共同正犯處罰范圍擴(kuò)張的必要,但我國卻同樣會(huì)遇到“共同正犯現(xiàn)象”這一問題。 我國《刑法》第26 條和第27 條規(guī)定了主從犯,與德國、日本等國家相比,我國直接將在共同犯罪起支配作用、重要作用的人,規(guī)定為主犯。 我國對(duì)主犯的刑法規(guī)定就是一種共同歸責(zé)原則,與德國、日本等國家“部分行為、全部責(zé)任”的法理具有異曲同工之妙。正因如此,有學(xué)者認(rèn)為,我國《刑法》第26 條是關(guān)于共同正犯的規(guī)定②張明楷:《共犯人關(guān)系的再思考》,載《法學(xué)研究》2020 年第1 期,第134 頁。,但這一觀點(diǎn)值得商榷。 在區(qū)分制中,分擔(dān)實(shí)行行為者恒為共同正犯,在我國卻可能被認(rèn)定為次要實(shí)行犯,即實(shí)行行為分擔(dān)型從犯。 正因如此,對(duì)區(qū)分制共同正犯結(jié)果共同歸屬原則的借鑒,在實(shí)行行為分擔(dān)型領(lǐng)域,不宜借鑒功能支配理論,而應(yīng)借鑒形式客觀說的理論。 實(shí)際上,我國也有部分學(xué)者支持形式客觀說。③當(dāng)然,支持形式客觀說的理由可能各有不同。 參見張開駿:《區(qū)分制犯罪參與體系與“規(guī)范的形式客觀說”正犯標(biāo)準(zhǔn)》,載《法學(xué)家》2013 年第4 期,第66-68 頁;閻二鵬:《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗(yàn)與中國現(xiàn)實(shí)——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017 年第5 期,第181 頁。形式客觀說僅將共同正犯的范圍限定在構(gòu)成要件行為之內(nèi),“部分實(shí)行,全部責(zé)任”這一共同歸責(zé)原則應(yīng)具有嚴(yán)格的邊界限制,我國雖然對(duì)主犯規(guī)定了共同歸責(zé)原則,但對(duì)從犯并無此規(guī)定。 基于此,對(duì)我國從犯共同歸責(zé)原則的適用范圍,應(yīng)以共同實(shí)行為限。

2.結(jié)果加功型從犯:單獨(dú)歸責(zé)原則

共同犯罪中,對(duì)結(jié)果有所加功,起到輔助作用的人,應(yīng)當(dāng)適用單獨(dú)歸責(zé)原則。 即對(duì)結(jié)果加功型從犯的歸責(zé)均單獨(dú)判斷。 結(jié)果加功型行為,是完全不同于構(gòu)成要件實(shí)行行為的形態(tài)。 實(shí)行行為作為一個(gè)整體,如單獨(dú)犯一樣,對(duì)實(shí)行行為內(nèi)的分擔(dān)行為應(yīng)當(dāng)整體判斷,但是,如果超出實(shí)行行為,則共同歸責(zé)的原則將失效。 因?yàn)榉菍?shí)行行為與實(shí)行行為的連接點(diǎn)只能是因果關(guān)系,對(duì)因果關(guān)系上游的行為在違法性上必須單獨(dú)判斷,如果對(duì)結(jié)果加功型從犯也要進(jìn)行共同歸責(zé)判斷,勢(shì)必會(huì)造成如下困境。 第一,因果關(guān)系的普遍聯(lián)系導(dǎo)致客觀上無法判斷共同歸責(zé)的界限,只能通過主觀心態(tài)判斷共同歸責(zé)的范圍。 第二,結(jié)果加功型從犯違法性判斷粗糙,導(dǎo)致該類型從犯在犯罪形態(tài)、加重結(jié)果等諸多違法層面與所有犯罪人趨同。 第三,違法是有責(zé)的基礎(chǔ),結(jié)果加功型從犯違法性判斷粗糙將導(dǎo)致其量刑可能有失均衡,在數(shù)額作為入罪條件的場(chǎng)合,還可能影響罪與非罪的判斷。

三、從犯區(qū)分歸責(zé)原則的依據(jù)

區(qū)分歸責(zé)原則是基于我國刑法條文,嘗試“融合”不同犯罪參與體系的產(chǎn)物。 上文已經(jīng)通過行為類型區(qū)分了共同歸責(zé)與單獨(dú)歸責(zé)的界限,初步解決了怎么融合的問題。 但本文還須說明區(qū)分歸責(zé)原則的依據(jù)問題。

(一)整體行為與構(gòu)成要件符合的不同形態(tài)

本文贊同構(gòu)成要件是違法行為類型這一觀點(diǎn)。 但是,一方面,考慮到構(gòu)成要件具有限定處罰范圍的功能;另一方面,違法性階層的判斷仍然有出罪的積極意義。 因此,本文仍在這兩個(gè)階層中討論區(qū)分歸責(zé)原則的依據(jù)。

1.行為與構(gòu)成要件的符合的兩種形態(tài):“典型符合”與“非典型符合”

犯罪參與的種種問題,主要是在處理構(gòu)成要件的問題。①參見黃榮堅(jiān):《基礎(chǔ)刑法學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2008 年版,第490 頁?！皹?gòu)成要件非行為類型說”將與法益侵害存在因果關(guān)系的任何行為都稱為構(gòu)成要件行為,雖然可以通過“實(shí)行行為性”進(jìn)行揭示,以此為共同犯罪中未實(shí)施實(shí)行行為的人提供歸責(zé)依據(jù),但該說存在以下問題:第一,基于因果鏈條的無限性,會(huì)將沒有法益侵害危險(xiǎn)的行為納入刑法視野。 例如,犯罪中的做飯行為②實(shí)踐中,涉眾型犯罪中負(fù)責(zé)做飯的人也可能會(huì)被認(rèn)定為從犯。 參見四川省高級(jí)人民法院(2020)川刑終173 號(hào)刑事判決書。、明知他人盜竊為其提供礦泉水的行為、明知他人意欲犯罪仍出售日常用品的行為,都有可能被認(rèn)為是符合構(gòu)成要件的。 第二,無法解釋我國刑法為何規(guī)定特定行為類型的犯罪。 如抗稅罪中規(guī)定的以暴力、威脅的方法,強(qiáng)迫交易罪中的以暴力、威脅手段,強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的以暴力、脅迫或者其他方法,以危險(xiǎn)方法危害公共安全中的危險(xiǎn)方法……在我國刑法分則中,有的犯罪直接規(guī)定了行為類型,因此,構(gòu)成要件非行為類型說與我國刑法相抵觸。 第三,即便可以通過條件說+相當(dāng)因果關(guān)系、條件說+客觀歸責(zé)理論、條件說+必要作用、條件說+相當(dāng)作用限制歸責(zé)的范圍,但在司法機(jī)關(guān)未作出認(rèn)定之前,任何一個(gè)行為都可能納入歸責(zé)的視野,任何一個(gè)人都可能是“潛在的犯罪人”,徒增司法負(fù)擔(dān)。

“構(gòu)成要件修正說”認(rèn)為,對(duì)犯罪參與人實(shí)施的行為進(jìn)行規(guī)范理解后,“整體行為”該當(dāng)了某一罪名的全部構(gòu)成要件,因而參與人的行為具備了構(gòu)成要件符合性,這是刑法總則對(duì)刑法分則的一種修正。本文基本贊同這一思路。 但是,“構(gòu)成要件修正說”的困境在于,既然刑法分則以單獨(dú)犯既遂為基本模式,構(gòu)成要件行為僅限于實(shí)行行為,那么,在同時(shí)有教唆、幫助、實(shí)行行為的場(chǎng)合,三個(gè)行為規(guī)范評(píng)價(jià)后的“整體行為”與構(gòu)成要件中的實(shí)行行為相比,呈現(xiàn)出了一種“實(shí)行行為溢出”的現(xiàn)象③所謂“實(shí)行行為溢出”,是指共同犯罪中,部分行為人實(shí)施了實(shí)行行為之外的具有刑法意義的行為。,這種“實(shí)行行為溢出”的邊界究竟在哪里,不甚清楚。

整體行為與構(gòu)成要件符合的整體思路是值得肯定的,但整體行為的參照對(duì)象只能是分則的實(shí)行行為。 因此,按照分則+總則修正的模式可以在整體行為內(nèi)部劃定整體行為的范圍。 整體行為的“實(shí)線”是實(shí)行行為分擔(dān),在整體行為的“實(shí)線”外,還存在一條“虛線”,“實(shí)線”與“虛線”之間的行為就是結(jié)果加功行為,在“虛線”外,則是不受刑法規(guī)制的行為。 “實(shí)線”范圍內(nèi)的實(shí)行分擔(dān)行為與構(gòu)成要件的關(guān)系是一種“典型符合”的狀態(tài),如果僅有實(shí)行分擔(dān)行為這一“實(shí)線”,則整體行為與構(gòu)成要件之間就已經(jīng)具有符合性。 “實(shí)線”與“虛線”之間的結(jié)果加功行為與構(gòu)成要件之間是一種“非典型符合”的狀態(tài),如果僅有結(jié)果加功行為,而沒有實(shí)行行為,則整體行為與構(gòu)成要件之間不能符合。 雖然實(shí)行分擔(dān)行為與結(jié)果加功行為是一個(gè)整體,但二者在構(gòu)成要件符合的形態(tài)上存在本質(zhì)差異,實(shí)行分擔(dān)行為可直接與構(gòu)成要件符合,而結(jié)果加功行為必須要在經(jīng)過單獨(dú)判斷之后,才能確定整體行為“虛線”的范圍。 從這個(gè)意義上講,整體行為的這種符合性與區(qū)分制學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的正犯是“一次責(zé)任”、共犯是“二次責(zé)任”的觀點(diǎn)殊途同歸。 實(shí)行行為分擔(dān)型從犯與結(jié)果加功型從犯在構(gòu)成要件符合性上的這種差異,是從犯區(qū)分歸責(zé)的前置性依據(jù)。

2.“整體行為”是共同不法

雖然整體行為與構(gòu)成要件具備了形式意義上的符合性,但構(gòu)成要件作為一個(gè)不法類型,還應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)違法論角度分析犯罪參與人是共同不法還是單獨(dú)不法。 這是因?yàn)閷?shí)質(zhì)違法是歸責(zé)的前提。 如果犯罪參與人是單獨(dú)不法,則歸責(zé)勢(shì)必只能單獨(dú)進(jìn)行,單獨(dú)不法共同歸責(zé)的思路違背個(gè)人責(zé)任原則。 如果犯罪參與人是共同不法,則歸責(zé)時(shí)就未必共同進(jìn)行。 對(duì)此,理論上存在“單獨(dú)不法說”“客觀共同不法說”“故意共同不法說”三種觀點(diǎn)。

“單獨(dú)不法說”認(rèn)為,“違法是個(gè)別的,責(zé)任也是個(gè)別的”,犯罪永遠(yuǎn)是一個(gè)人在犯罪。①參見黃榮堅(jiān):《基礎(chǔ)刑法學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2008 年版,第499-500 頁;劉明祥:《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》,載《中國法學(xué)》2015 年第2 期,第294 頁;李瑞杰:《犯罪參與的歸責(zé)模式——個(gè)別歸責(zé)說之提倡》,載《北大法律評(píng)論》2019 年第2 輯,第277 頁。共同犯罪只是犯罪的一種類型,行為人的不法性在規(guī)范評(píng)價(jià)層面是單獨(dú)存在的,與參與人的不法沒有任何關(guān)聯(lián)性,只是行為事實(shí)上存在關(guān)聯(lián)而已。 該說建立在擴(kuò)張的行為人概念之上,認(rèn)為幫助犯與教唆犯均有獨(dú)立的構(gòu)成要件,因而在共同犯罪不法的判斷上,犯罪參與人是多個(gè)單獨(dú)的不法。 這種思路在說明共犯的實(shí)行性、片面共犯、犯罪形態(tài)、過失共犯+故意正犯等領(lǐng)域有一定優(yōu)勢(shì)。②參見李瑞杰:《犯罪參與的歸責(zé)模式——個(gè)別歸責(zé)說之提倡》,載《北大法律評(píng)論》2019 年第2 輯,第277 頁。但是,如上文所述,“單獨(dú)不法說”的前提(構(gòu)成要件多類型說)并不可靠。 此外,“單獨(dú)不法說”無法解決在共同實(shí)行時(shí),“可替代的充分條件”“介入因素”“單一因果”“因果存疑”等諸多領(lǐng)域的歸責(zé)問題。 例如,甲、乙二人(互相暗示)想殺死丙,甲在丙準(zhǔn)備穿越沙漠的前夜,單獨(dú)往其水壺中放入無色無味的毒藥,不久后,乙單獨(dú)在丙的水壺底部鉆了一個(gè)小洞,次日,丙因無水可喝渴死于沙漠。 本案丙死亡的具體原因是乙的行為導(dǎo)致,如果認(rèn)為甲、乙二人均是單獨(dú)的殺人不法,則死亡結(jié)果無法歸責(zé)于甲。③持“單獨(dú)不法說”的學(xué)者可能會(huì)辯駁說,本案中,甲的行為雖沒有直接導(dǎo)致丙死亡,但甲的行為與丙的死亡有心理上的因果關(guān)系,故仍可歸責(zé)于甲。 但是,如果甲乙二人在不法層面不是一個(gè)共同的不法,而僅僅依靠心理因果關(guān)系歸責(zé),會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。 例如,乙素來看不慣街邊的乞丐丙,某日,甲在胡同中持刀想要?dú)⑺辣?乙路過,給了甲一個(gè)鼓勵(lì)的眼神,就離開了,甲受到了鼓舞,繼續(xù)將丙殺死,事后查明,乙當(dāng)時(shí)就希望丙死。 本案中,基于所謂的“心理強(qiáng)化”作用,將丙的死亡歸屬于乙,導(dǎo)致共同犯罪處罰范圍過廣。

“客觀共同不法說”認(rèn)為,“不法是連帶的,責(zé)任是個(gè)別的”,故意等主觀要素都是責(zé)任要素,因此,需要個(gè)別判斷。 該說要解決的問題是,二人以上參與人在違法層面的客觀歸責(zé)。④參見張明楷:《共同犯罪的認(rèn)定方法》,載《法學(xué)研究》2014 年第3 期,第8-9 頁。該說的問題在于,第一,客觀共同行為不足以說明參與人的共同違法性。 例如,甲、乙二人毆打丙,甲是基于正當(dāng)防衛(wèi)的意思,乙是基于傷害的故意,該說會(huì)得出二人是共同不法(共同犯罪)的結(jié)論,但可能并不合理。 第二,該說雖立足于區(qū)分制,但客觀行為不能區(qū)分狹義共犯。 例如,甲、乙二人都希望丙死,甲給丁提供槍支,乙給丁提供彈藥,最終丁將丙殺死。 如果不考察甲、乙二人的故意內(nèi)容,就不能區(qū)分提供槍支或子彈到底是幫助犯還是教唆犯。 換言之,從客觀作用來看,教唆可能起到幫助效果,幫助也可能起到教唆效果。 第三,該說不能在區(qū)分制語境中說明共同正犯“部分行為全部責(zé)任”的基礎(chǔ)。 因?yàn)榧幢愎餐钢凶鳛橥ㄕf的“功能支配說”也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一個(gè)前提,即必須存在一個(gè)行為計(jì)劃。⑤參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論》(第2 卷),王世洲等譯,法律出版社2003 年版,第59 頁。脫離故意等主觀要素的行為計(jì)劃,即便實(shí)施了這一計(jì)劃,也不可能具備共同違法性。

“故意共同不法說”認(rèn)為,犯罪參與的不法建立在參與人的故意之上,犯罪參與人的不法是共同的不法,只是在共同不法內(nèi)部,有共同正犯是“整體不法”和狹義共犯是“從屬不法”之分。⑥該說是德國的通說。 參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第868、913 頁;[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學(xué)出版社2015 年版,第391、395、429 頁。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是部分犯罪共同說,即至少要求參與人具備犯罪故意(故意內(nèi)容不必同一)才可構(gòu)成共同犯罪。雖然我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)是完全犯罪共同說,但司法實(shí)踐中已經(jīng)肯定了部分犯罪共同說。 例如,《刑事審判參考》2002 年第2 輯所載的“劉某、王某軍、莊某德金融憑證詐騙案”指出:“共同犯罪并不要求共同犯罪人的犯罪故意內(nèi)容完全一致,而只以各共同犯罪人的犯意相互連接,共同形成某一具體犯罪的主觀要件整體為滿足?！憋@然,這是部分犯罪共同說的觀點(diǎn)。 結(jié)合我國《刑法》第25 條的規(guī)定和司法實(shí)踐的操作方式,部分犯罪共同說是可取的。

“故意共同不法說”的觀點(diǎn)與“單一不法說”和“客觀共同不法說”相比,不僅具備理論上的優(yōu)勢(shì),而且更符合我國司法實(shí)踐,本文也贊同“故意共同不法說”。 違法行為的本質(zhì)是違反法規(guī)范并指向法益侵害的行為①參見周光權(quán):《行為無價(jià)值論的法益觀》,載《中外法學(xué)》2011 年第5 期,第944 頁。,因此,在共同違法行為中,對(duì)法規(guī)范的敵對(duì)、漠視的態(tài)度及彼此的意思聯(lián)絡(luò)構(gòu)成共同違法的重要條件。 在歸責(zé)的問題上,即便是羅克辛主張的“客觀歸責(zé)理論”,也無法離開行為人主觀上的“特殊認(rèn)知”。 因此,作為歸責(zé)前提的共同不法,應(yīng)當(dāng)以主觀過錯(cuò)為前提。 即客觀構(gòu)成要件只有通過故意或過失才能歸責(zé)于行為人,才能確定行為人的不法。

3.共同不法也應(yīng)區(qū)分歸責(zé)

共同犯罪雖然是故意共同不法,但共同不法不必然共同歸責(zé)。 在承認(rèn)共同犯罪是共同故意不法的前提下,我國學(xué)者從以下角度證明共同犯罪應(yīng)共同歸責(zé)。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,共同犯罪是相互配合、互為條件的整體,正是整體導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生,故危害結(jié)果應(yīng)讓全體犯罪人承擔(dān)。②參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第8 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版,第165 頁。這種觀點(diǎn)的理論依據(jù)是整體與部分的關(guān)系,即整體由部分組成,結(jié)果應(yīng)由所有部分承擔(dān)。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,這些舉止各自所表達(dá)的意義相互滲透與聯(lián)結(jié),形成一個(gè)意義表達(dá)的有機(jī)整體,致使引起結(jié)果的全部行為成為一個(gè)整體,結(jié)果是全體共同犯罪人的共同作品,可以共同歸責(zé)于每一個(gè)犯罪參加者。③參見何慶仁:《共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)與界限》,中國社會(huì)科學(xué)出版社2020 年版,第206 頁。這種觀點(diǎn)是通過共同違反規(guī)范的意義表達(dá),論證共同不法應(yīng)共同歸責(zé)。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,各參與人既然決意與他人一起實(shí)施犯罪行為,即代表著對(duì)他人行為的默認(rèn)和接受,因而在歸責(zé)時(shí),也應(yīng)對(duì)整體行為承擔(dān)刑事責(zé)任。④參見黃明儒:《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》,載《法學(xué)》2019 年第7 期,第104 頁。這種觀點(diǎn)相當(dāng)于是從自我接受和自我認(rèn)可的角度說明的。 第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)根據(jù)客觀歸責(zé)理論來說明作為整體行為組成部分的參與行為構(gòu)成要件該當(dāng)性,如果可通過客觀歸責(zé)理論篩選的部分行為,都應(yīng)當(dāng)予以歸責(zé)。⑤參見王振華:《單一正犯體系的危機(jī)與突圍:歸責(zé)體系的構(gòu)建——兼與何慶仁教授商榷》,載《法學(xué)家》2019 年第3 期,第167 頁。該觀點(diǎn)是通過客觀歸責(zé)理論來說明部分行為應(yīng)當(dāng)共同歸責(zé)。 第三種和第四種觀點(diǎn)是在單一制語境中進(jìn)行論證的,即便認(rèn)為共同不法是單獨(dú)判斷參與人行為得出的結(jié)論,但在單一制語境中,直接將共同不法行為進(jìn)行共同歸責(zé),已經(jīng)與單一制單獨(dú)不法判斷、單獨(dú)歸責(zé)的思路存在差距。 正如學(xué)者所認(rèn)為的那樣,第三種和第四種觀點(diǎn)實(shí)際上已經(jīng)不再是站在典型的單一正犯體系陣容中了。⑥參見劉明祥:《再論我國刑法采取的犯罪參與體系》,載《法學(xué)評(píng)論》2021 年第4 期,第92 頁。

上述觀點(diǎn)的共同特征在于,第一,從不同角度(有的從事實(shí)層面,有的從規(guī)范層面)證明部分行為是整體的一部分,似乎只要證明了這一點(diǎn),就理所當(dāng)然的是共同歸責(zé);第二,先分開判斷整體行為如何構(gòu)成,再總體判斷結(jié)果共同歸屬,基本持“分—總”模式。

共同不法共同歸責(zé)這一立場(chǎng)值得懷疑,整體行為共同歸責(zé)的“分—總”模式可能值得商榷。 從裁判邏輯來看,無論是采取三階層體系,還是實(shí)質(zhì)二階層體系,抑或是四要件體系,認(rèn)定犯罪的思路都是先從案件中挑選出行為、主觀、因果關(guān)系、結(jié)果等要素進(jìn)行事實(shí)判斷。 在具備事實(shí)基本要素之后,還應(yīng)依據(jù)法規(guī)范和預(yù)先設(shè)立的犯罪理論來判斷行為人是不是違反法規(guī)范的行為,如果能得出肯定行為人違反法規(guī)范,還須進(jìn)一步判斷違反法規(guī)范的行為是未遂、中止,還是既遂。 因此,裁判邏輯應(yīng)是“事實(shí)判斷+規(guī)范違反判斷+歸責(zé)判斷”。 正如學(xué)者所言,在具備條件關(guān)系的基礎(chǔ)上,對(duì)行為人歸責(zé)的第一步是制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn),這一步要求行為實(shí)質(zhì)違反法規(guī)范。①參見周光權(quán):《客觀歸責(zé)理論的方法論意義兼與劉艷紅教授商榷》,載《中外法學(xué)》2012 年第2 期,第241 頁。主張相當(dāng)因果關(guān)系理論的學(xué)者也認(rèn)為,因果關(guān)系判斷的前提是必須存在實(shí)行行為,只有認(rèn)定實(shí)行行為后,才需進(jìn)一步判斷結(jié)果的歸屬問題。②參見[日]橋爪隆:《當(dāng)前的日本因果關(guān)系理論》,高翔譯,載《刑事法評(píng)論》2017 年第1 輯,第277 頁。無論是客觀歸責(zé)還是相當(dāng)因果關(guān)系,在進(jìn)行歸責(zé)判斷之前都存在規(guī)范違反判斷。 共同犯罪與單獨(dú)犯相比,理應(yīng)遵循這一思路。 但是,主張共同犯罪是共同不法的學(xué)者,在認(rèn)定犯罪參與人是共同不法后,直接就得出(或推導(dǎo)出)了共同歸責(zé)的結(jié)論,其判斷思路是“事實(shí)判斷+規(guī)范違反判斷=共同歸責(zé)”。 共同不法應(yīng)共同歸責(zé)的結(jié)論缺乏歸責(zé)判斷流程,相當(dāng)于是“部分行為,全部責(zé)任”這種結(jié)論性的規(guī)定。 如果整個(gè)共同犯罪遵循這一結(jié)論,只會(huì)得出整體行為的構(gòu)造判斷遠(yuǎn)比整體行為的歸責(zé)判斷更重要的結(jié)論。這與學(xué)者所倡導(dǎo)的“共同犯罪中,真正值得刑法關(guān)注的只是其中與法益實(shí)害或危險(xiǎn)具有因果關(guān)系的那一部分”③黃明儒:《為我國四要件犯罪構(gòu)成理論辯護(hù)——以共犯論為視角》,載《法商研究》2021 年第6 期,第142 頁。的觀點(diǎn)還存在一定的距離。 換言之,共同犯罪是“共同不法”這一結(jié)論只是表明犯罪參與人整體的行為是共同違反規(guī)范的行為,至于法益侵害的結(jié)果能否歸屬于犯罪參與人,則是兩個(gè)不同的問題。 在結(jié)果犯領(lǐng)域,成立犯罪和犯罪既遂也是兩個(gè)不同的問題。

共同不法的內(nèi)部,實(shí)行行為、結(jié)果加功型行為與法益侵害的關(guān)聯(lián)存在重大差異,從而導(dǎo)致不法的來源存在區(qū)別。 實(shí)行行為由兩人以上分擔(dān),其不法性直接來源于本身,即自己的行為徑直與刑法分則構(gòu)成要件相符(典型符合),如果可排除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由,則具備違法性。 對(duì)此,單一制與區(qū)分制基本都是認(rèn)可的。 對(duì)結(jié)果加功型行為而言,單獨(dú)、孤立地看教唆和幫助行為基本不具備違法性(分則明確規(guī)定的除外),其實(shí)質(zhì)違法性來源于幫助、教唆行為違反法規(guī)范(包括故意)并對(duì)法益至少造成了危險(xiǎn)(事實(shí)層面),這是一種事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性。 因此,在共同不法內(nèi),共同實(shí)行者是一種“固有違法性”,而結(jié)果分擔(dān)者是一種“加功違法性”。 本文與那種認(rèn)為結(jié)果加功的不法性來源于正犯不法性的觀點(diǎn)(可罰性借用說、違法從屬性說)的區(qū)別是,結(jié)果加功行為的不法來源于加功行為違反法規(guī)范并對(duì)法益至少造成危險(xiǎn),而非來源于“實(shí)行人”的不法。

(二)法規(guī)范依據(jù)

在犯罪參與問題上,我國刑法與采用形式單一正犯體系的意大利刑法典存在較大差異,我國并非純粹的形式單一正犯體系,這是立足我國刑法條文不區(qū)分犯罪參與形態(tài)語境下,構(gòu)建與意大利不同歸責(zé)原則的本土要求。

《意大利刑法典》第110 條規(guī)定:“當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪,對(duì)于他們當(dāng)中的每一個(gè)人,均處以法律為該犯罪的刑罰,以下各條另有規(guī)定者除外。”④參見《最新意大利刑法典》,黃風(fēng)譯注,法律出版社2007 年版,第42 頁。我國《刑法》第25 條規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！蔽覈鸵獯罄鶝]有對(duì)共同犯罪規(guī)定參與形態(tài),沒有規(guī)定正犯、共犯。 因此,我國《刑法》與《意大利刑法典》在共同犯罪不區(qū)分犯罪參與形態(tài)這一點(diǎn)上,無疑具有相同性。

但是,通過對(duì)比分析,兩國法條規(guī)定仍存在重大差異。 第一,《意大利刑法典》對(duì)所有犯罪參與人均同等處罰,在第110 條規(guī)定之下再無分類,更沒有從犯的概念。 從這一點(diǎn)來看,我國刑法條文顯然與典型單一制“對(duì)各個(gè)正犯適用同一的法定刑”的特征不同。 因?yàn)槲覈缎谭ā芬?guī)定,對(duì)從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。 相反,《意大利刑法典》卻正好體現(xiàn)各個(gè)行為人適用同一法定刑的特征。 第二,我國對(duì)“從犯”的規(guī)定與意大利刑法對(duì)共同犯罪“減輕處罰”的范圍和處罰原則存在重大差異。 《意大利刑法典》第110 條規(guī)定“以下各條另有規(guī)定除外”,在減輕處罰的問題上,主要是指《意大利刑法典》第114條,參加者在犯罪的準(zhǔn)備或執(zhí)行過程中只起了極小作用,可以減輕處罰。 但是,意大利法院排斥適用這一減輕處罰原則,一方面是因?yàn)檫@與同等處罰原則相反,另一方面因?yàn)樵诩夹g(shù)層面很難認(rèn)定“極小作用”。①參見耿佳寧:《作用極小的貢獻(xiàn)于意大利單一制下之展開——兼述中意刑法在參與者處罰原則上的差異》,載《北方法學(xué)》2017 年第6 期,第47-48 頁。從這個(gè)意義上講,意大利對(duì)共同犯罪人同等處罰原則與“區(qū)分歸責(zé)”之間存在隔閡。 我國刑法則不僅在從犯認(rèn)定范圍較為普遍,而且對(duì)從犯規(guī)定了特有的處罰原則,在我國非典型單一正犯體系之下,區(qū)分歸責(zé)原則具備法條依據(jù)。

我國1997 年《刑法》與1979 年《刑法》相比,刪除了從犯“比照”主犯處罰的規(guī)定,至于為何要?jiǎng)h除“比照”二字,立法機(jī)關(guān)沒有進(jìn)行說明,只是表明了一個(gè)態(tài)度,即對(duì)刑法的原有規(guī)定,包括文字規(guī)定和量刑規(guī)則,原則上沒有什么問題的,盡量不修改。②參見王漢斌:《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明——1997 年3 月6 日在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》,載《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1997 年第2 期,第220 頁。從這個(gè)說明來看,對(duì)文字的修改,基本上意味著原則上的變動(dòng)。 因此,刪除“比照”二字,可能涉及原則的變動(dòng)。 刪除“比照”二字至少有兩方面的含義:一是從犯刑事責(zé)任的個(gè)別性,即主犯如果因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡或其他責(zé)任阻卻事由不承擔(dān)責(zé)任,此時(shí)從犯仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;二是歸責(zé)原則的個(gè)別性,即歸責(zé)于主犯時(shí),可能不歸責(zé)于從犯,因而對(duì)從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。

犯罪構(gòu)成事實(shí)是刑罰幅度的基準(zhǔn)③參見石經(jīng)海:《論量刑基準(zhǔn)的回歸》,載《中國法學(xué)》2021 年第5 期,第288-300 頁。,亦是處罰原則的事實(shí)基礎(chǔ)。 我國刑事立法對(duì)從犯刪除“比照”二字,且維持“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”的原則,完全能包括法益侵害結(jié)果不歸屬于從犯的情形。從《刑法》第27 條規(guī)定的處罰原則來看,對(duì)從犯的處罰輕于預(yù)備犯,呈現(xiàn)出“顯著輕微對(duì)待”的特征。造成這一現(xiàn)象的原因,傳統(tǒng)觀點(diǎn)都認(rèn)為是受刑事政策的影響。 但問題是,在同樣寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下,從犯的處罰規(guī)定為何如此特殊? 這恐怕不是通過“刑事政策”這一概念就可以解釋清楚的。 因?yàn)椤罢哒f”既不能為從犯成立提供任何指導(dǎo),也不能說明在什么情況下應(yīng)當(dāng)從輕,什么情況下應(yīng)當(dāng)減輕,什么情況下應(yīng)當(dāng)免除處罰。

本文認(rèn)為,我國《刑法》第27 條之所以對(duì)從犯規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的原則,從責(zé)任刑角度來看,一個(gè)主要原因是從犯的歸責(zé)原則與主犯存在差異。 這一解釋思路可以對(duì)從犯的應(yīng)當(dāng)從輕、減輕,或者免除處罰原則形成梯級(jí)適用模式:(1)如果法益侵害結(jié)果不歸屬于從犯,但應(yīng)歸屬于主犯,對(duì)從犯適用“應(yīng)當(dāng)減輕”處罰的規(guī)定;(2)如果歸責(zé)于從犯,也歸屬于主犯,則對(duì)從犯適用“應(yīng)當(dāng)從輕”處罰的規(guī)定;(3)如果法益侵害結(jié)果不歸屬于從犯,但歸屬于主犯,且從犯所起作用特別小,則對(duì)從犯適用免除處罰的規(guī)定。 最高人民法院《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》就指出,對(duì)于從犯的處罰,要根據(jù)案件的具體事實(shí)、從犯的罪責(zé),確定從輕還是減輕處罰,以及何種情況免除處罰。 從犯處罰原則的梯級(jí)適用方案,可以準(zhǔn)確反映從犯處罰原則上的差異,其理論依據(jù)來源于“從犯不法性”的減少。 但是,在主犯與從犯均違反法規(guī)范,并指向法益侵害時(shí),其不法性減少只能是歸責(zé)層面的差異。 如果法益侵害的結(jié)果能歸屬于主犯與從犯,則從犯不法性并未減少,只是所起的作用較小,故對(duì)從犯適用“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”的規(guī)定;如果法益侵害的結(jié)果不應(yīng)歸屬于從犯,或者在數(shù)額等領(lǐng)域,數(shù)額歸屬于從犯的較少,則從犯的不法性極大降低,但其與主犯存在犯罪故意與意思聯(lián)絡(luò),不屬于共犯脫離,因此,應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

四、結(jié)語

利用教義學(xué)的方法解讀我國刑法關(guān)于從犯的規(guī)定,具有方法論意義。 通過將“起次要作用的人”和“起輔助作用的人”界定為實(shí)行行為分擔(dān)型從犯和結(jié)果加功型從犯兩類,可以融合犯罪參與人分工分類與作用分類的關(guān)系,同時(shí)肯定刑法分則實(shí)行行為的概念。 基于從犯兩種類型的劃分,可以發(fā)現(xiàn)實(shí)行行為分擔(dān)型從犯的構(gòu)成要件符合性具有“典型符合”的特征,而結(jié)果加功型從犯的構(gòu)成要件符合性具有“非典型符合”的特性。 基于構(gòu)成要件符合形態(tài)上的重大差異,對(duì)實(shí)行行為分擔(dān)型從犯應(yīng)秉承共同歸責(zé)原則的立場(chǎng),對(duì)結(jié)果加功型從犯則應(yīng)秉持單獨(dú)歸責(zé)的立場(chǎng),以免過度擴(kuò)張歸責(zé)范圍。 對(duì)結(jié)果加功型從犯適用單獨(dú)歸責(zé)原則,可以說明從犯的“不法性減少”和作用較小;對(duì)實(shí)行行為分擔(dān)型從犯適用共同歸責(zé)原則,可以說明此類從犯不法性沒有較少,僅作用較小,故對(duì)從犯區(qū)分歸責(zé)原則可規(guī)范地構(gòu)造應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰的梯級(jí)適用方案。