谷 川

(北京市水務(wù)綜合執(zhí)法總隊(duì),北京 100036)

在數(shù)字生產(chǎn)和流通領(lǐng)域,數(shù)據(jù)要素是指將數(shù)據(jù)作為開發(fā)、利用的對象,并以此獲得相關(guān)收益或產(chǎn)出的一種新型生產(chǎn)資源。 作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要組成部分,數(shù)據(jù)要素已成為推動互聯(lián)網(wǎng)時代經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的新動力。 通常情況下,數(shù)字市場的要素配置與正常運(yùn)行,不僅需要內(nèi)部參與者①即在數(shù)字私人領(lǐng)域,參與數(shù)據(jù)供給、處理以及交易流通等過程的行為主體。 若無其他說明,本文關(guān)注的數(shù)據(jù)參與者主要涉及用戶個人、平臺企業(yè)以及第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者。在要素供需層面上的交往與互動,而且也往往離不開外部力量的支撐和保障。 在此基礎(chǔ)上,對數(shù)字私人領(lǐng)域的有效公共干預(yù),激勵參與者的數(shù)據(jù)供給、處理②本文所指的數(shù)據(jù)處理主要涉及兩部分內(nèi)容,一是數(shù)據(jù)的收集,二是數(shù)據(jù)的使用。 前者是指以處理為目的,對用戶數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)進(jìn)行的采集;后者是指對收集后的數(shù)據(jù)進(jìn)行的開發(fā)利用,包括但不限于平臺企業(yè)以數(shù)據(jù)預(yù)處理為主導(dǎo)的加工處理和以數(shù)據(jù)挖掘?yàn)橹鲗?dǎo)的分析處理(自動化決策),以及相伴隨的數(shù)據(jù)存儲、傳輸、公開、提供或刪除等行為。和流通等數(shù)據(jù)行為,對促進(jìn)數(shù)據(jù)價值的社會最優(yōu)化產(chǎn)出有著重要的意義。 為此,《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見(2022 年12 月2 日)》指出,要積極探索建立保障權(quán)益、合規(guī)使用的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度體系,不斷激發(fā)數(shù)據(jù)要素潛能,進(jìn)一步滿足數(shù)字市場的發(fā)展需求。①參見《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見(2022 年12 月2 日)》,載中國政府網(wǎng),https/ /www.gov.cn/gongbao/centent/2023/content_6736707.htm,2023 年3 月1 日訪問。在數(shù)據(jù)權(quán)益的制度設(shè)計中,以法律為主導(dǎo)的公共干預(yù)主要涉及到三個重要環(huán)節(jié):一是數(shù)據(jù)要素權(quán)益的邊界劃分,看對其是否有法律干預(yù)的必要,即法律界權(quán)與否的“門檻”環(huán)節(jié);二是若法律界權(quán)確有必要,那么,該如何界權(quán)明晰主體對數(shù)據(jù)要素的利益范圍以有效促進(jìn)數(shù)據(jù)的價值產(chǎn)出,即法律界權(quán)的“事前”安排環(huán)節(jié);三是在權(quán)益邊界劃定后,法律該如何保障參與者對數(shù)據(jù)權(quán)利的行使,以避免或減少因數(shù)據(jù)權(quán)利濫用或交易事故所帶來的社會成本增加或危害,即法律界權(quán)的“事后”保護(hù)與救濟(jì)環(huán)節(jié)。

以上三個環(huán)節(jié)關(guān)系到數(shù)據(jù)要素在生產(chǎn)開發(fā)與交易流通中的價值產(chǎn)出,有效的法律干預(yù)可以進(jìn)一步激勵參與者在數(shù)據(jù)價值生產(chǎn)與交易環(huán)節(jié)的產(chǎn)出水平,減少由于技術(shù)力量的分布差異或信息不充分等原因,給數(shù)字私人領(lǐng)域參與者帶來的社會損失或成本增加,并由此增進(jìn)社會預(yù)期福利水平。在此意義上,本文運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法,基于效率考量的視角,圍繞數(shù)據(jù)權(quán)益制度設(shè)計可能涉及的上述環(huán)節(jié)進(jìn)行如下探討:第一部分從參與者供需關(guān)系的視角出發(fā),分析數(shù)據(jù)界權(quán),特別是數(shù)據(jù)法律界權(quán)在數(shù)字私人領(lǐng)域的必要性與可行性;第二部分著重討論數(shù)據(jù)要素的權(quán)利劃定問題,以明晰參與者數(shù)據(jù)法律權(quán)利的范圍與邊界;第三部分主要關(guān)注法律界權(quán)后如何對數(shù)據(jù)權(quán)利進(jìn)行有效的制度保障與救濟(jì),才能促使數(shù)據(jù)要素在流通交易環(huán)節(jié)的社會產(chǎn)出更具效率;第四部分為結(jié)語。

一、為何需要數(shù)據(jù)的法律界權(quán)

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角上,界權(quán)的主要功能在于解決主體之間因?qū)Y源的利益分歧或不同主張所帶來的社會成本控制問題,其更多的是通過區(qū)分權(quán)利的“內(nèi)容”來實(shí)現(xiàn),如道路使用的權(quán)利、污染物排放的權(quán)利或保護(hù)隱私的權(quán)利等,而非僅以所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及債權(quán)等權(quán)利的“類型”加以體現(xiàn)。 在此基礎(chǔ)上,本文所謂的數(shù)據(jù)界權(quán),是指對參與者數(shù)據(jù)資源的利益范圍或邊界進(jìn)行劃定的行為,是數(shù)據(jù)資源在不同主體間的一種利益分配。 現(xiàn)代社會,資源利益的界定主體往往以第三方公共權(quán)威為主導(dǎo),且通常表現(xiàn)為立法、行政或司法部門,故也被稱為法律界權(quán)。 當(dāng)然,除法律界權(quán)外,也存在通過傳統(tǒng)習(xí)慣、慣例或私人合意等非正式機(jī)制來劃分資源的利益邊界或范圍,本文將其稱為通過社會規(guī)范②主要通過私人資源來實(shí)現(xiàn)對個體行為約束或規(guī)訓(xùn)的社會控制機(jī)制。 See Robert C. Ellickson, Law and Economics Discovers Social Norms, 27 The Journal of Legal Studies 537, 537-538 (1998).的界權(quán),即僅以私人力量而無需公力救濟(jì)的方式,就參與者對資源的利益范圍或邊界予以劃定、維護(hù),以及監(jiān)督的一種界權(quán)機(jī)制。 通常情況下,資源的利益界定往往是交易和流通的前提,不同的界權(quán)方案不僅會影響到后續(xù)的交易流通,而且資源界權(quán)本身也是有代價的。③其中較為典型的兩種成本分別為界權(quán)信息成本和界權(quán)機(jī)會成本,前者涉及資源定界所需的信息代價,比如搜尋成本、評估成本、實(shí)施成本以及監(jiān)督成本等,后者則為不同界權(quán)方案選擇的機(jī)會成本。

無論是數(shù)據(jù)資源的法律界權(quán),還是社會規(guī)范界權(quán),總要有一個基本的前提,那就是在數(shù)字私人領(lǐng)域,參與者至少要有數(shù)據(jù)界權(quán)的需求。 也正因?yàn)榇嬖诖朔N需求,才會進(jìn)一步產(chǎn)生數(shù)據(jù)界權(quán)的供給,這是解決數(shù)據(jù)界權(quán)的首要問題。 其次,在此環(huán)境下既有的社會規(guī)范是否能夠滿足參與者數(shù)據(jù)界權(quán)的需要,在數(shù)據(jù)界權(quán)問題上,法律介入是否有必要? 倘若參與者對數(shù)據(jù)利益存在分歧或爭議,但這種分歧或爭議能夠通過非正式機(jī)制或私人規(guī)范加以解決,從而滿足參與者的不同利益主張或需求,那么,法律的介入就沒有必要。 通常情況下,無需求也就無供給,法律不介入恰好具有效率。 否則,一旦決策者“對促成非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。①[美]埃里克森:《無需法律的秩序:相鄰者如何解決糾紛》,蘇力譯,中國政法大學(xué)出版社2016 年版,第304 頁。但如果社會規(guī)范的界權(quán)供給仍不能解決參與者的利益分歧,哪怕是經(jīng)前者界定后,仍需要公共部門的進(jìn)一步確認(rèn),那實(shí)際上就意味著有法律界權(quán)和通過法律強(qiáng)制力對界權(quán)后的成果加以保障的社會需求。 結(jié)合上述分析,我們可對數(shù)據(jù)法律界權(quán)的必要性與正當(dāng)性理由作如下分析:

一方面,從經(jīng)驗(yàn)上看,參與者對數(shù)據(jù)資源既有不同的利益主張,也存在相應(yīng)的利益分歧,且在資源生產(chǎn)與利益交換過程中,往往具有對數(shù)據(jù)利益范圍進(jìn)行界分的需求。 在這一具有“全景敞視”功能的賽博空間中,平臺使用者的一舉一動都會轉(zhuǎn)化為相應(yīng)數(shù)據(jù)并被平臺所自動記錄②參見林子雨:《大數(shù)據(jù)技術(shù)原理與應(yīng)用:概念、存儲、處理、分析與應(yīng)用》,人民郵電出版社2021 年版,第6 頁。,致使平臺主體成為實(shí)實(shí)在在的數(shù)據(jù)控制人,在事實(shí)上管控著平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的命運(yùn)。 但是否由此就可將平臺企業(yè)視為當(dāng)然的數(shù)據(jù)利益壟斷者呢? 如果不是,數(shù)據(jù)資源被收集、使用的前后,誰是相應(yīng)的利益主體,作為數(shù)據(jù)主體的用戶個人是否也具有相應(yīng)利益,有什么樣的利益,第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者可否不經(jīng)企業(yè)同意而訪問或使用其平臺內(nèi)數(shù)據(jù),等等。 這些問題在數(shù)據(jù)界權(quán)之前,均難以得到相對可靠的回應(yīng)。 但無論怎樣,歸根結(jié)底,數(shù)據(jù)資源特別是經(jīng)處理后的數(shù)據(jù)資源,在使用上具有顯著的潛在價值增量,其開創(chuàng)了在數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的新型生產(chǎn)方式③參見胡凌:《“非法興起”:理解中國互聯(lián)網(wǎng)演進(jìn)的一個視角》,載《文化縱橫》2016 年第5 期,第120-122 頁。和經(jīng)濟(jì)關(guān)系④參見[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼恩·庫克耶:《大數(shù)據(jù)時代:生活、工作與思維的大變革》,盛楊燕、周濤等譯,浙江人民出版社2013 年版,第158-189 頁。,故由此才引發(fā)了各參與者對數(shù)據(jù)資源的不同利益主張和分歧。 而這些不同的利益主張和分歧,則使各方參與者對數(shù)據(jù)資源利益范圍的界定需求更為迫切。

另一方面,對數(shù)據(jù)利益存在分歧的情況下,以社會規(guī)范為主導(dǎo)的私人規(guī)范、技術(shù)架構(gòu)等對數(shù)據(jù)的利益邊界進(jìn)行劃分后,仍不能滿足參與者對數(shù)據(jù)界權(quán)的需求,數(shù)據(jù)利益的分歧和不同主張依舊存在。 以經(jīng)平臺企業(yè)處理后的數(shù)據(jù)資源為例,此類數(shù)據(jù)往往被平臺采取相應(yīng)的技術(shù)措施,并通過用戶/開發(fā)者協(xié)議、平臺服務(wù)使用規(guī)則等私人單方規(guī)范對該類數(shù)據(jù)資源的開發(fā)、使用等事項(xiàng)進(jìn)行界定,以劃分?jǐn)?shù)據(jù)的利益范圍。 但不少參與者,尤其是作為競爭者的第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者仍以各種方式在未經(jīng)平臺主體同意的情況下,訪問、獲取和使用平臺數(shù)據(jù),并主張平臺不應(yīng)將這些原本由數(shù)據(jù)主體供給的數(shù)據(jù)資源據(jù)為己有,應(yīng)允許被其他數(shù)據(jù)參與者開發(fā)利用,以最大化發(fā)揮數(shù)據(jù)資源的使用價值。 然而,這些主張并未得到平臺企業(yè)的廣泛認(rèn)同,各方對數(shù)據(jù)資源的利益主張亦未能形成一致,相關(guān)分歧仍舊存在。⑤相關(guān)調(diào)研資料,可參見中國信息通信研究院:《數(shù)據(jù)要素白皮書(2022 年)》,載中國信息通信研究院網(wǎng)站,http:/ /www. caict. ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202301/t20230107_413788.htm,2023 年6 月10 日訪問。由此可見,在涉及多方利益主體的情況下,一方憑借其技術(shù)或信息上的顯著優(yōu)勢地位,界定自身與相關(guān)參與者的數(shù)據(jù)利益邊界,雖可在一定程度上緩解數(shù)據(jù)界權(quán)機(jī)制的供給短缺問題,但這些以私人資源為主導(dǎo)的界權(quán)方案,往往處于一種不穩(wěn)定、非均衡性的狀態(tài),并促使各方數(shù)據(jù)參與者在不同程度上尋求更具可持續(xù)性且符合自身需求的界權(quán)機(jī)制,以期有效預(yù)防和控制這種不確定狀態(tài)下的利益風(fēng)險。

這種需求具體表現(xiàn)在以下兩個方面。 其一,針對業(yè)界頻頻出現(xiàn)的利用爬取技術(shù)未經(jīng)授權(quán)擅自獲取或使用平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)行為①較為常見的是,第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者故意破解或規(guī)避技術(shù)措施訪問平臺內(nèi)數(shù)據(jù),或不當(dāng)利用爬蟲等技術(shù)手段,獲取平臺內(nèi)數(shù)據(jù)等。相關(guān)述評,可參見孫晉等:《數(shù)字時代數(shù)據(jù)抓取類不正當(dāng)競爭糾紛的司法裁判檢視》,載《法律適用》2022 年第6 期,第112-120 頁。,平臺企業(yè)為了防范收益減損和安全風(fēng)險,往往在私人預(yù)防和控制的同時,積極尋求其他部門的相應(yīng)救濟(jì),期望借助糾紛處理或公斷來進(jìn)一步加強(qiáng)對自身數(shù)據(jù)利益的保障。 其二,面對平臺企業(yè)利用“使用規(guī)范或用戶協(xié)議”等格式條款或不可變更條款劃定各方對數(shù)據(jù)要素利益邊界的情況,處于相對劣勢地位的其他數(shù)據(jù)參與者通常要么接受,要么選擇放棄,這會導(dǎo)致大幅減少這些參與者對數(shù)據(jù)利益主張的議價機(jī)會,從而增加企業(yè)在數(shù)據(jù)利益邊界劃定等事宜上的專斷、濫用的可能性。 這不僅給其他參與者既有權(quán)益的保障帶來一定的風(fēng)險,而且亦影響到對數(shù)據(jù)資源的創(chuàng)新利用水平,致使相關(guān)參與者對此產(chǎn)生質(zhì)疑或在參與者之間形成利益分歧,同時也會使其積極尋求外部力量的介入,并試圖替代這種以技術(shù)優(yōu)勢者為主導(dǎo)的單方數(shù)據(jù)界權(quán)機(jī)制。

為了滿足上述需求并結(jié)合既有經(jīng)驗(yàn)做法,或許作為第三方公共權(quán)威的法律部門或機(jī)制進(jìn)行數(shù)據(jù)界權(quán)更為適合。 因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下,其既與數(shù)據(jù)參與者無具體的利害關(guān)聯(lián),又往往會以促進(jìn)社會總體福利水平的目標(biāo)來協(xié)調(diào)參與者間的利益分歧,從而提升公共治理的效益水平。 另外,為進(jìn)一步滿足參與者法律界權(quán)需求,適當(dāng)?shù)墓哺深A(yù)亦可尋求更為穩(wěn)定的數(shù)據(jù)行為預(yù)期,以此達(dá)到減少因未來不確定性所帶來的社會損失或成本增加的目的。 這或許就是制度“為了降低人們互動中的不確定性而存在的”②[美]道格拉斯·C. 諾思:《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》,杭行譯,韋森譯審,格致出版社等2016 年版,第29 頁。主要功能體現(xiàn)。 故若從可持續(xù)發(fā)展數(shù)字市場的角度來看,相比于無為而治,法律干預(yù)下的數(shù)據(jù)界權(quán)或許更能滿足數(shù)據(jù)參與者的需求。 經(jīng)驗(yàn)上的例證恰好支持這一論斷。 無論是“新浪微博訴脈脈案”③參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73 民終588 號民事判決書。、“百度訴奇虎360 案”④參見北京市高級人民法院(2017)京民終487 號民事判決書。,還是“騰訊訴浙江搜道網(wǎng)絡(luò)案”⑤參見杭州鐵路運(yùn)輸法院(2019)浙8601 民初1987 號民事判決書。等,這些以不正當(dāng)競爭形式呈現(xiàn)出的諸多數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛類案件,大致反映出相關(guān)參與者對私人界權(quán)方案的不確信的擔(dān)憂,進(jìn)而導(dǎo)致最終的救濟(jì)手段往往是由主張數(shù)據(jù)利益被侵害的一方通過訴訟方式,尋求法律(包括但不限于司法)對自身數(shù)據(jù)利益的支持。 而在實(shí)踐中,盡管當(dāng)時存在數(shù)據(jù)權(quán)益界定的立法缺失,但司法機(jī)關(guān)并未將此類案件拒之門外,而是借以其他法律制度(如反不正當(dāng)競爭法等)作為相應(yīng)的替代機(jī)制⑥諸如反不正當(dāng)競爭法等規(guī)則,其主要功能在于維護(hù)和保障以競爭為主導(dǎo)的市場結(jié)構(gòu),通常不是數(shù)據(jù)權(quán)益界定的正式制度安排。,嘗試性地通過個案方式解決相關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)益的紛爭,協(xié)調(diào)不同參與者就數(shù)據(jù)要素開發(fā)利用與利益保障的關(guān)系,促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。 當(dāng)然,法律介入數(shù)據(jù)界權(quán)并不意味著沒有代價,除去日常的公共管理成本外,不同法律干預(yù)方案的選擇,以及干預(yù)的偏差或錯誤,也會導(dǎo)致數(shù)據(jù)法律界權(quán)凈收益水平的下降。 故審慎、務(wù)實(shí)的制度設(shè)計與可行性的后果考量亦為數(shù)據(jù)界權(quán)法律干預(yù)的必備要件。

二、法律如何界權(quán):從個人與企業(yè)的數(shù)據(jù)利益定界展開

在數(shù)據(jù)利用過程中,一方參與者的數(shù)據(jù)行為可能會在不同程度上對其他參與者的利益產(chǎn)生負(fù)面影響或風(fēng)險。 比如,平臺對數(shù)據(jù)進(jìn)行開發(fā)利用,就會給用戶個人利益帶來潛在風(fēng)險。 較為常見的是,因數(shù)據(jù)使用不當(dāng)造成的數(shù)據(jù)泄露、質(zhì)量瑕疵,或數(shù)據(jù)被濫用等狀況發(fā)生,進(jìn)而威脅到用戶的人身權(quán)益和財產(chǎn)利益。 相反,如果僅顧及用戶的個人福利不受減損,那么平臺對數(shù)據(jù)的利用就會受到不當(dāng)?shù)募s束或限制,而這一約束或限制達(dá)到最高水平——禁止平臺的數(shù)據(jù)處理或開發(fā)利用活動時,用戶的數(shù)據(jù)利益才可達(dá)到絕對安全的狀態(tài)。 但這樣一來,數(shù)據(jù)的利用及其產(chǎn)出,甚至是數(shù)字經(jīng)濟(jì)就無從談起。 由此可見,數(shù)據(jù)的“開發(fā)利用”與“利益保護(hù)”之間存在著此消彼長的關(guān)系,一方參與者在行使自身利益過程中,給對方帶來的負(fù)外部性①通常是指參與者的數(shù)據(jù)行為給他人(利益相關(guān)方)帶來的未經(jīng)其同意的損失或成本增加,這類增加的成本便是數(shù)據(jù)行為的外部成本。 一般而言,數(shù)據(jù)行為的社會成本由兩部分組成:一是參與者的私人成本,比如平臺對數(shù)據(jù)處理、開發(fā)利用的成本投入,二是該數(shù)據(jù)行為給其他參與者帶來的不利影響,即外部成本。便具有相互性(reciprocal nature)②See R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 The Journal of Law and Economics 1, 2 (1960).的特點(diǎn)。 故數(shù)據(jù)法律界權(quán)除了要促使數(shù)據(jù)要素的充分利用,合理保障參與者投入激勵之外,也要在數(shù)據(jù)開發(fā)利用中盡量避免或減少參與者對他人利益的負(fù)外部性影響,以此達(dá)到各方在數(shù)據(jù)使用中的利益均衡,增進(jìn)數(shù)據(jù)效用和社會總體福利水平。

在數(shù)據(jù)處理或開發(fā)利用過程中,可以是否能夠單獨(dú)或結(jié)合其他信息識別出特定自然人為標(biāo)準(zhǔn),將數(shù)據(jù)分為個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)。 前者是指能夠單獨(dú)或結(jié)合其他信息識別出特定自然人的數(shù)據(jù),后者則是經(jīng)處理后已無法識別特定自然人的數(shù)據(jù)(匿名化數(shù)據(jù)),或僅為物(自然物和人造物)及其組織的數(shù)據(jù)。 同時,上述數(shù)據(jù)主要涉及的利益主體大致可分為三類,即用戶個人(以下簡稱“用戶”)、平臺企業(yè)和作為第三方的數(shù)據(jù)運(yùn)營者。 相比而言,后兩者是數(shù)據(jù)開發(fā)利用的主導(dǎo)性力量,無論在技術(shù)控制還是信息掌控水平上,都比用戶個人具有顯著的優(yōu)勢地位,故可將后兩類參與者看成一個整體來對待,即數(shù)據(jù)處理者(以下簡稱“處理者”)。 大體上,可先探討用戶個人與處理者之間的權(quán)利界定問題,然后再關(guān)注數(shù)據(jù)處理者——平臺企業(yè)與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者之間在數(shù)據(jù)利用方面的權(quán)利分配問題。

(一)用戶與處理者在數(shù)據(jù)上的權(quán)利分配

在個人數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利中,事實(shí)上存在用戶的個人數(shù)據(jù)權(quán)與處理者的數(shù)據(jù)使用權(quán)兩個方面的問題。 對用戶來說,數(shù)據(jù)處理或利用雖可增進(jìn)其交易便利化水平,但此類數(shù)據(jù)所承載的個人利益能否得到保障,則關(guān)系到用戶自身福利的有效性問題,即數(shù)據(jù)處理給用戶個人帶來的收益與損失(成本)的比較。 故用戶對其數(shù)據(jù)所享有的利益,大體上就是該數(shù)據(jù)承載的個人既有利益,其中具有代表性的便是隱私利益,特別是有關(guān)特定自然人的身份或個性特征等方面的識別利益,比如:姓名、賬戶與密碼、電話號碼、指紋與其他重要生物特征信息、在線瀏覽行蹤、行為傾向或需求偏好等。 另外,也涵括隱私之外的其他個人利益,比如個人對其已公開的文本、圖片、音頻或視頻等資料享有的利益;數(shù)據(jù)內(nèi)容所承載的主體聲譽(yù)利益,比如個人的名譽(yù)、信用、榮譽(yù)以及其他評價利益等。 以上利益與主體具有同一性,通常不可分離或分離后給主體帶來的潛在危害會顯著增加。 為方便起見,從權(quán)益保護(hù)的視角出發(fā),本文暫將用戶對其數(shù)據(jù)的利益稱為“個人數(shù)據(jù)權(quán)”。 對處理者來說,數(shù)據(jù)的收集和使用是其生產(chǎn)運(yùn)營和商業(yè)模式的基礎(chǔ),也是數(shù)據(jù)價值產(chǎn)出和數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本保障。 事實(shí)上,處理者基于獲得此類數(shù)據(jù)的價值產(chǎn)出而期望享有數(shù)據(jù)使用權(quán)。 通常情況下,用戶與數(shù)據(jù)處理者在行使各自權(quán)利時,都會產(chǎn)生相應(yīng)的負(fù)外部性影響。 就像廠商在生產(chǎn)運(yùn)營中污染物的排放與居民對清潔環(huán)境的需求一樣,效率往往要求結(jié)合兩者的特點(diǎn),尋求更小的負(fù)外部性方案來解決此問題,以促使兩者的利益達(dá)到均衡狀態(tài)。 具體來說,關(guān)鍵點(diǎn)就是在此類數(shù)據(jù)能夠交易的條件下,將權(quán)利賦予用戶或處理者哪一方,由此帶來的預(yù)期社會損失或成本能達(dá)到最小化。

為此,大體上可分為兩種賦權(quán)方案,第一種方案是將數(shù)據(jù)權(quán)利賦予用戶,即用戶享有個人數(shù)據(jù)權(quán)。 通常情況下,非經(jīng)用戶同意,他人不得擅自收集和使用個人數(shù)據(jù);或者他人在收集和使用此類數(shù)據(jù)后,應(yīng)給予用戶相應(yīng)補(bǔ)償。 第二種方案是將數(shù)據(jù)權(quán)利賦予處理者,即處理者享有數(shù)據(jù)使用權(quán)。一般而言,處理者有權(quán)收集和使用個人數(shù)據(jù),未經(jīng)處理者許可,用戶不得采取相應(yīng)預(yù)防措施;或者用戶可采取相應(yīng)預(yù)防措施,但應(yīng)給予處理者合理補(bǔ)償。

結(jié)合各自在技術(shù)、信息等方面上的能力,很顯然,面對在算法技術(shù)和信息等方面優(yōu)勢地位顯著的處理者,用戶難以憑借其自身能力來獲取足夠的信息并以此進(jìn)行有效的決策;再加上信息優(yōu)勢者實(shí)施潛在“機(jī)會主義”的行為(欺詐等)廣泛存在①較為典型的例證,便是平臺企業(yè)針對用戶使用的“大數(shù)據(jù)殺熟”等措施,致使用戶消費(fèi)權(quán)益的減損。 另外,以APP 收集使用個人信息為例,相關(guān)平臺運(yùn)營者未經(jīng)用戶同意或授權(quán)收集使用個人信息、頻繁啟動彈窗索要授權(quán)或無關(guān)權(quán)限、收集信息超出必要范圍以及隱瞞敏感個人信息收集或使用等行為在業(yè)內(nèi)依然普遍、多發(fā)。 相關(guān)述評,參見國家計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)急技術(shù)處理協(xié)調(diào)中心等:《APP 違法違規(guī)收集使用個人信息監(jiān)測分析報告(2021 年12 月)》,載中華人民共和國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室網(wǎng)站,http:/ /www.cac.gov.cn/2021-12/09/c_1640647038708751.htm,2023 年6 月10 日訪問。,倘若將權(quán)利賦予處理者,其后果則會使原本在技術(shù)和信息上的不對稱程度繼續(xù)加大,同時,處理者在不經(jīng)合意或充分告知等情形下利用個人數(shù)據(jù),亦在不同程度上增加了信息優(yōu)勢者在數(shù)據(jù)使用中的道德風(fēng)險,進(jìn)而會造成更多的數(shù)據(jù)收集或使用事故。 相比用戶個人來說,由占據(jù)更多技術(shù)和信息優(yōu)勢的處理者來預(yù)防數(shù)據(jù)利用事故所需的成本往往會更少,故將權(quán)利賦予用戶不僅可節(jié)約預(yù)防數(shù)據(jù)利用事故的成本,而且更有利于數(shù)據(jù)保護(hù)與進(jìn)一步開發(fā)的相對均衡。②這便是成本較小者通常承擔(dān)事故預(yù)防責(zé)任的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。 相關(guān)支持性研究,也可參見桑本謙:《法律簡史:人類制度文明的深層邏輯》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2022 年版,第79-85 頁。法律關(guān)于個人數(shù)據(jù)權(quán)的范圍劃定,大體與該數(shù)據(jù)信息所承載的既有個人利益范圍相當(dāng),內(nèi)容上包括用戶隱私與其他個人利益,其形式則可表現(xiàn)為用戶為保障上述利益所具有的知悉真情(參與和被告知)、自主決策(同意與否)、數(shù)據(jù)訪問(查閱使用)、數(shù)據(jù)修改或刪除(便利處置)以及授予第三方數(shù)據(jù)處理者訪問或使用此類數(shù)據(jù)等具體權(quán)利。

(二)平臺企業(yè)與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者在數(shù)據(jù)上的權(quán)利分配

除用戶享有的個人數(shù)據(jù)權(quán)之外,對于平臺企業(yè)與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者來說,平臺內(nèi)數(shù)據(jù)(含個人或非個人數(shù)據(jù))的權(quán)利賦予哪一方,更有利于數(shù)據(jù)的開發(fā)利用與價值產(chǎn)出,進(jìn)而促進(jìn)社會總體福利水平的增長,則需要進(jìn)一步分析。 就數(shù)據(jù)持有者——平臺企業(yè)來說,其通過投入就數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、存儲以及挖掘分析,對數(shù)據(jù)集或分析成果的形成與貢獻(xiàn)通常是最大的。 在持有與控制此類數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上,企業(yè)不僅具有相應(yīng)的收益對價,而且還具有采取相關(guān)技術(shù)措施對平臺及平臺內(nèi)數(shù)據(jù)進(jìn)行安全保障的權(quán)利。①典型例證,可參見“抖音短視頻抓取案”,北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2021)京73 民終1011 號民事判決書。在此基礎(chǔ)上,他人在訪問、收集或使用平臺數(shù)據(jù)的過程中,往往不僅需要支付相應(yīng)對價,還不應(yīng)給企業(yè)的平臺運(yùn)營帶來更多安全隱患或成本負(fù)擔(dān)。 總的來看,平臺企業(yè)對其數(shù)據(jù)享有的事實(shí)權(quán)利主要包括數(shù)據(jù)收益權(quán)和安全保障權(quán)。 而對于第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者來說,其對數(shù)據(jù)的期待利益,主要就是對此類數(shù)據(jù)的訪問、收集和使用,并在此基礎(chǔ)上,進(jìn)一步予以開發(fā)處理,獲得更高的數(shù)據(jù)價值產(chǎn)出。 故暫且可將第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者對數(shù)據(jù)的事實(shí)權(quán)利大體概括為數(shù)據(jù)再利用權(quán)。②某種程度上,第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者在數(shù)據(jù)的使用上,對數(shù)據(jù)要素的開發(fā)創(chuàng)新亦具有一定貢獻(xiàn)。

事實(shí)上,平臺企業(yè)與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者在各自行使自身利益的同時,也會產(chǎn)生相應(yīng)的沖突。 比如,平臺企業(yè)對其內(nèi)數(shù)據(jù)的控制和持有,第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者往往會面臨平臺企業(yè)在對價上的不合理?xiàng)l件,導(dǎo)致難以達(dá)成合理使用平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的協(xié)議,進(jìn)而影響對數(shù)據(jù)的再次利用機(jī)會。 而這又與數(shù)據(jù)的非競爭性③從現(xiàn)代微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看,所謂非競爭性(nonrival),一般指的是新增一人對資源的消費(fèi),不會減損原主體對資源的消費(fèi)水平。 參見[美]羅伯特·S.平狄克等:《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》,李彬譯,張軍校,中國人民大學(xué)出版社2020 年版,第564 頁。 就數(shù)據(jù)而言,在不考慮其他因素的情況下,同一組數(shù)據(jù)被不同主體合理開發(fā)利用,通常不會減損或有害于用戶或數(shù)據(jù)持有人的利益,也不影響其對數(shù)據(jù)的再次使用,這與一般私人財產(chǎn)具有的競爭性特質(zhì)區(qū)別較大。相悖,進(jìn)而制約數(shù)據(jù)及其創(chuàng)新利用的價值產(chǎn)出。 如何協(xié)調(diào)二者間的利益,也可預(yù)設(shè)兩種方案:

第一種方案是將數(shù)據(jù)權(quán)利賦予平臺企業(yè),即企業(yè)對其內(nèi)數(shù)據(jù)享有收益和安全保障的權(quán)利。 具體而言,可表現(xiàn)為非經(jīng)平臺企業(yè)同意或授權(quán),第三方不得訪問、收集或使用平臺內(nèi)數(shù)據(jù);或者第三方獲取或使用平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的,應(yīng)當(dāng)給予平臺相應(yīng)補(bǔ)償。 第二種方案是賦予第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者對平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的再利用權(quán),即除非獲得第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者同意,否則,平臺企業(yè)針對第三方訪問、收集或使用數(shù)據(jù)所采取的預(yù)防措施均被視為侵權(quán);或者平臺企業(yè)采取上述防范措施的,應(yīng)當(dāng)給予第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者合理補(bǔ)償。

前一種方案的優(yōu)勢在于,能夠激勵平臺企業(yè)對數(shù)據(jù)的價值產(chǎn)出,同時也會進(jìn)一步提高平臺企業(yè)對其平臺內(nèi)數(shù)據(jù)控制、管理的安全保障水平,但這里也存在一定的問題。 盡管平臺企業(yè)與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者均屬于數(shù)據(jù)企業(yè),在同等規(guī)模條件下,所具備的技術(shù)或信息能力大體不存在嚴(yán)重的不對稱性,但相比于第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者來說,平臺企業(yè)對其內(nèi)數(shù)據(jù)的實(shí)際控制以及架構(gòu)規(guī)范的制定權(quán),仍要比第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者占據(jù)相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢地位,而這種優(yōu)勢地位一旦被濫用,就會帶來一定的社會危害。 比如,過度限制平臺數(shù)據(jù)的合理流動;以安全保障為由,不當(dāng)限制或制約第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者對平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的合理訪問或使用,特別是對第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者來說,屬于“必要設(shè)施”的數(shù)據(jù)資源受到限制或制約;④See Zachary Abrahamson, Essential Data, 124 The Yale Law Journal 867, 867-881 (2014).更有甚者,平臺會以此排除或限制其他數(shù)據(jù)企業(yè)的合理競爭,形成數(shù)字市場中的不正當(dāng)競爭或壟斷,削弱數(shù)字市場的資源配置能力,等等。 故賦予平臺企業(yè)數(shù)據(jù)收益和安全保障權(quán)后,如何有效避免或減少平臺企業(yè)因權(quán)利濫用而帶來的社會成本,從而降低對第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者合理利用數(shù)據(jù)的限制水平,將成為受關(guān)注的主要方面。⑤這方面問題正在得到學(xué)界和業(yè)界的廣泛關(guān)注。 以平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷為例,企業(yè)(特別是大型數(shù)據(jù)企業(yè))是否具有數(shù)據(jù)壟斷或獨(dú)占的需求,對數(shù)據(jù)的壟斷是否有助于其商業(yè)模式發(fā)展或收益增長,以及對數(shù)字市場支配力水平的測度等問題,已成為相關(guān)研究的熱點(diǎn)之一。 相關(guān)文獻(xiàn)可參見Marina Lao, Networks, Access, and “Essential Facilities”: From Terminal Railroad to Microsoft, 62 SMU Law Review 557, 575-586 (2009); D. Daniel Sokol & Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 Geo. Mason L. Rev. 1129, 1135-1140(2016).

后一種方案則是將數(shù)據(jù)的再利用權(quán)賦予第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者,使平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)原則上成為公共產(chǎn)品。 這就意味著第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者不僅可以不經(jīng)平臺企業(yè)的許可,無償訪問或利用平臺內(nèi)數(shù)據(jù),且平臺不得阻撓他人訪問、收集或使用平臺內(nèi)數(shù)據(jù)。 此方案的優(yōu)勢在于,能夠進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的非競爭性、非排他性的功能,使數(shù)據(jù)能夠得到更多開發(fā)者的利用并產(chǎn)出相應(yīng)的價值增量,滿足不同第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者,特別是“寄生性”運(yùn)營者對數(shù)據(jù)的開發(fā)、利用需求。①在這種“寄生性”關(guān)系中,作為第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營商的“寄生者”,往往是新技術(shù)的開發(fā)與運(yùn)用者,其對作為宿主的平臺企業(yè)之內(nèi)的數(shù)據(jù)資源或商業(yè)模式,具有一定的依附或依賴關(guān)系,并由此形成了“平臺內(nèi)數(shù)據(jù)保護(hù)”與“新技術(shù)創(chuàng)新利用”兩種利益之間的博弈。 相關(guān)案例評析,可參見仲春等:《數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛的司法實(shí)踐與反思》,載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2022 年第1 期,第25-26頁。但此種賦權(quán)方案也會導(dǎo)致如下問題亟待解決:一是忽視了平臺企業(yè)對數(shù)據(jù)的價值創(chuàng)造,也會嚴(yán)重影響平臺運(yùn)營的商業(yè)模式效能。 這種不付費(fèi)的開放利用方式,會給第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者釋放出“搭便車”的信號,進(jìn)而抑制平臺企業(yè)對數(shù)據(jù)的產(chǎn)出水平;二是給平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)安全帶來一定隱患。 平臺企業(yè)對平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的持有和控制,一方面是其商業(yè)模式運(yùn)營所必需,以便獲取相應(yīng)的收益作為對價;另一方面也在于保障平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的安全所需。 第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者在訪問或獲取平臺數(shù)據(jù)時,可能故意或過失地將有害于數(shù)據(jù)安全的各種因素帶入平臺,從而影響到平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的安全,使數(shù)據(jù)權(quán)利主體的預(yù)期損失有所擴(kuò)大。

通過兩種賦權(quán)方案的對比,可以看出,第一種方案側(cè)重于激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的投入,以及平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的安全;第二種方案則更為關(guān)注數(shù)據(jù)的再次利用,開放的數(shù)據(jù)利用方式降低了第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者對平臺內(nèi)數(shù)據(jù)訪問、收集或使用的成本,也在一定程度上促進(jìn)了數(shù)據(jù)的跨平臺流動。 遺憾的是,這兩種方案都不夠完美,都存在相應(yīng)的不足。 前者在于平臺企業(yè)“機(jī)會主義”行為可能帶來的社會成本增加,后者則疏于對數(shù)據(jù)生產(chǎn)者投入的激勵以及平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的安全保障。 如果從機(jī)會成本的視角對比兩種方案,我們會發(fā)現(xiàn),第一種方案的代價主要影響的是數(shù)據(jù)的再次利用效率以及由此獲得的更多預(yù)期產(chǎn)出;后一種方案所忽視的最高收益則為對數(shù)據(jù)生產(chǎn)激勵及數(shù)據(jù)安全保障的進(jìn)一步激勵。

從價值產(chǎn)出過程來看,平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的生產(chǎn)激勵與安全保障,是數(shù)據(jù)得以再次開發(fā)利用的基礎(chǔ)和前提,甚至可以說是一種派生關(guān)系。 他人只有在平臺企業(yè)生成數(shù)據(jù)(集)后,才可進(jìn)一步處理或開發(fā)。 故就數(shù)據(jù)的初始價值增量來看,一般而言,生產(chǎn)者的貢獻(xiàn)要大于對此類數(shù)據(jù)的利用者。 那么通常情況下,按照貢獻(xiàn)與利益的正向分配關(guān)系,數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的權(quán)益往往也要優(yōu)于數(shù)據(jù)利用者。 否則,如直接賦予數(shù)據(jù)利用者使用權(quán),除了可能對平臺內(nèi)數(shù)據(jù)帶來更高的安全風(fēng)險外,數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者還因缺乏足夠的激勵而呈現(xiàn)低于社會最優(yōu)產(chǎn)出水平,造成數(shù)據(jù)產(chǎn)出的短缺,從而提高第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者對數(shù)據(jù)開發(fā)利用的成本。 在此基礎(chǔ)上,第二種方案的機(jī)會成本通常要高于第一種賦權(quán)方案,故賦予數(shù)據(jù)生產(chǎn)者——平臺企業(yè)對此類數(shù)據(jù)的收益權(quán)和安全保障權(quán),或許更能夠滿足平臺內(nèi)數(shù)據(jù)開發(fā)利用的社會需求。 當(dāng)然,法律也要對此進(jìn)行必要的限制,以預(yù)防平臺企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位,造成數(shù)據(jù)合理利用或數(shù)字市場競爭的阻礙。

(三)小結(jié)

綜上所述,就個人數(shù)據(jù)而言,將權(quán)利賦予用戶,即用戶享有個人數(shù)據(jù)權(quán),則更有利于激發(fā)用戶的數(shù)據(jù)參與和供給,在保障用戶個人權(quán)益的基礎(chǔ)上,亦能降低因自身所處的技術(shù)劣勢所帶來的高昂預(yù)防成本。 在此基礎(chǔ)上,作為數(shù)據(jù)處理者的平臺企業(yè)和第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者對平臺內(nèi)數(shù)據(jù)進(jìn)行利益分配,賦予平臺企業(yè)數(shù)據(jù)收益權(quán)與安全保障權(quán),則會進(jìn)一步促進(jìn)平臺企業(yè)與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者之間的利益均衡,提高數(shù)據(jù)開發(fā)利用的潛在效率。

三、界權(quán)后的制度保障與救濟(jì):數(shù)據(jù)交易的法律秩序

對數(shù)據(jù)要素進(jìn)行法律界權(quán)的目標(biāo)在于避免或減少因數(shù)據(jù)價值增量產(chǎn)生的利益沖突或分歧,同時亦恰當(dāng)激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)和投入,以增進(jìn)社會總體福利水平。 因此,就需要提供相應(yīng)的保障與救濟(jì)機(jī)制,以促進(jìn)數(shù)據(jù)要素向更高利用價值的方向流動,助力資源的優(yōu)化配置。 這不僅涉及到數(shù)據(jù)要素的交易流通問題①若無其他說明,本文將數(shù)據(jù)交易視為界權(quán)后數(shù)據(jù)流通的主要表現(xiàn)形式,且暫不對數(shù)據(jù)交易和數(shù)據(jù)流通進(jìn)行實(shí)質(zhì)性區(qū)分。 但也有學(xué)者將數(shù)據(jù)流通的含義僅限定為數(shù)據(jù)持有人(平臺企業(yè))向他人提供數(shù)據(jù)或使他人接觸或使用數(shù)據(jù)的行為,而忽略原始數(shù)據(jù)生產(chǎn)者向平臺企業(yè)(數(shù)據(jù)集生產(chǎn)者)提供數(shù)據(jù)的過程。 參見高富平:《數(shù)據(jù)流通理論:數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》,載《中外法學(xué)》2019 年第6 期,第1416 頁。,更是關(guān)乎數(shù)據(jù)界權(quán)后,法律如何有效保障主體的數(shù)據(jù)權(quán)利問題。 需要指出的是,本文所謂的數(shù)據(jù)交易,主要是指在數(shù)字私人領(lǐng)域,平臺企業(yè)分別與用戶、第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者之間就數(shù)據(jù)訪問、收集或使用所發(fā)生的交易。 它既包括參與者間的自愿交易,也包括數(shù)據(jù)相互間的非自愿交易,比如未經(jīng)授權(quán)訪問、收集或使用他人數(shù)據(jù),或雖經(jīng)授權(quán),但在數(shù)據(jù)訪問、收集或使用中因處理不當(dāng)導(dǎo)致相應(yīng)損失或成本增加等。 在數(shù)據(jù)交易范圍上,它涵括了在數(shù)據(jù)供給、處理與流通等環(huán)節(jié)發(fā)生的涉及數(shù)據(jù)收集、存儲、挖掘分析或向他人提供等各種以數(shù)據(jù)處理為目的的活動。 對于以數(shù)據(jù)產(chǎn)品等形式向需求方提供服務(wù)的,若需求方不對此類數(shù)據(jù)進(jìn)一步處理,則對數(shù)據(jù)權(quán)益主體的潛在負(fù)外部性影響較小,故不將其納入數(shù)據(jù)交易范疇。

(一)數(shù)據(jù)交易的經(jīng)驗(yàn)類型

大體上而言,數(shù)據(jù)資源的交易與流通是促進(jìn)數(shù)據(jù)交換價值產(chǎn)出的重要環(huán)節(jié),但在此過程中,也可能產(chǎn)生不同程度的社會成本或危害,以至于會降低數(shù)據(jù)交易的總體效用水平。 那么,如何既能促使數(shù)據(jù)交易的價值增長,又能夠有效地減少因數(shù)據(jù)交易所帶來的社會損失,這就成為數(shù)據(jù)法律界權(quán)后的當(dāng)務(wù)之急。 為此,依據(jù)數(shù)據(jù)交易可能對社會產(chǎn)生的不同影響,在經(jīng)驗(yàn)層面上,可將私人領(lǐng)域中的數(shù)據(jù)交易劃分為以下幾類:一是經(jīng)當(dāng)事人合意,且通常交易成本較小或產(chǎn)生外部成本不大的數(shù)據(jù)交易;二是沒有合意而與他人發(fā)生的數(shù)據(jù)交易(非自愿數(shù)據(jù)交易);三是交易前若不進(jìn)行有效防范,就可能發(fā)生更多外部成本的數(shù)據(jù)交易;四是無論合意與否,通常都會帶來重大外部成本或危害的數(shù)據(jù)交易。

第一類屬于當(dāng)事人意思自治的數(shù)據(jù)交易,即自愿數(shù)據(jù)交易。 此類交易通過數(shù)字市場自主定價,促使數(shù)據(jù)資源獲得較高利用價值,不僅會產(chǎn)生交易的合作剩余②指合作者通過合作得到的純收益。,亦可提升數(shù)據(jù)資源的利用水平。比如,經(jīng)公共預(yù)防后,平臺企業(yè)與用戶經(jīng)合意對用戶個人數(shù)據(jù)進(jìn)行的收集、使用;平臺與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者就平臺內(nèi)數(shù)據(jù)訪問或利用達(dá)成合作等。 第二類主要體現(xiàn)為缺乏當(dāng)事人間的合意,一般需要借助外部公共力量得以完成的數(shù)據(jù)交易。 鑒于自愿數(shù)據(jù)交易可能出現(xiàn)的因事前交易成本過高,或難以滿足數(shù)據(jù)利用需求等原因?qū)е碌男蕮p失,作為自愿交易的一種替代機(jī)制,有時通過外部公共力量促使數(shù)據(jù)交易完成或許更具效率。 不少情況下,此種交易方式會涉及到公共部門對數(shù)據(jù)權(quán)利的強(qiáng)制性定價,以此促成此類交易的完成。 第三類情況主要是針對交易方可能產(chǎn)生的外部成本而言的,即在某些情形下,無論是自愿交易還是非自愿交易,若無事前的有效預(yù)防和控制,那么,交易的預(yù)期社會成本或危害程度就有上升的趨勢,從而加大數(shù)據(jù)流通的安全隱患。 這意味著此類數(shù)據(jù)交易對相對方或第三方產(chǎn)生損失或成本的風(fēng)險較高,僅憑交易相對方或第三方自身的預(yù)防能力或決策水平,尚難得以減少風(fēng)險或改善預(yù)防成本過于昂貴的情形,故往往需要公共部門的干預(yù),以激勵參與者對外部成本的預(yù)防和控制。 比如,對網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)處理質(zhì)量或數(shù)據(jù)境外提供等領(lǐng)域采取的公共預(yù)防措施。 相比于前三類數(shù)據(jù)交易而言,第四類交易所涵括的數(shù)據(jù)通常會涉及到國家安全、公共利益或重大個人權(quán)益等事項(xiàng),故此類數(shù)據(jù)的私人交易往往會增加危害社會程度,進(jìn)而給社會總體預(yù)期福利水平帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。 比如,對涉及國家秘密的信息進(jìn)行交易,或買賣個人信息等。

(二)數(shù)據(jù)權(quán)利保障與救濟(jì)的一般制度安排

結(jié)合上述,針對以上四類常見數(shù)據(jù)交易行為,法律可設(shè)置相應(yīng)規(guī)則保障與救濟(jì)機(jī)制,在保護(hù)數(shù)據(jù)權(quán)利的基礎(chǔ)上,促進(jìn)數(shù)據(jù)正常交易與流通,避免或減少因不當(dāng)交易或交易事故帶來的社會損失、成本增加或危害。①該部分內(nèi)容是以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)典理論——“卡—梅框架”(C&M Framework)以及后續(xù)研究者的理論成果為借鑒,結(jié)合數(shù)據(jù)權(quán)利的法律保護(hù)與救濟(jì)實(shí)踐,進(jìn)行了相應(yīng)嘗試性的改進(jìn)與創(chuàng)新。 相關(guān)文獻(xiàn)可參見Guido Calabresi and A.Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules,and Inalienability:One view of the Cathedral,85 Harvard Law Review 1089, 1089-1128 (1972); Lucian A. Bebchuk, Property Rights and Liability Rules:The Ex Ante View of the Cathedral, 100 Michigan Law Review 601, 601-639 (2001);凌斌:《法律救濟(jì)的規(guī)則選擇:財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)》,載《中國法學(xué)》2012 年第6 期,第5-25 頁。

第一類為自愿交易規(guī)則,或意思自治規(guī)則。 即在數(shù)字私人領(lǐng)域中,對于通過交易主體的自愿協(xié)商與自主定價,實(shí)現(xiàn)合作剩余的數(shù)據(jù)交易行為,法律予以承認(rèn)并鼓勵的制度安排。 具體來說,便是法律要求需求者收集或使用數(shù)據(jù)前,原則上以取得數(shù)據(jù)權(quán)利人的同意或授權(quán)為必要。 需要注意的是,此類規(guī)則實(shí)施的約束性條件,通常是以信息足夠充分、交易成本不高等作為外部環(huán)境基礎(chǔ)。 該類規(guī)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理在于,在滿足或大體上滿足上述約束條件下,激勵參與者通過自主、合意的方式實(shí)現(xiàn)交易,更有利于資源在流通環(huán)節(jié)的邊際價值產(chǎn)出。 故法律在此種條件下,應(yīng)當(dāng)促進(jìn)不合作轉(zhuǎn)向合作、以損失較小的不合作替代損失較大的不合作,從而最大化地減少參與者合作失敗的成本。②See Robert Cooter, The Cost of Coase, 11The Journal of Legal Studies 1, 27-29 (1982).

在立法實(shí)踐中,《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》以及《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》對個人信息的保護(hù)與利用進(jìn)行了統(tǒng)一且一般性的制度安排。 其中,最為顯著的特點(diǎn)之一,便是在符合網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全的條件下,確立了企業(yè)以“告知+同意”方式作為處理或使用個人信息的原則。 僅從私人領(lǐng)域的視角看,倘若將信息利用視為數(shù)據(jù)交易或流通的前提,這也就意味著我國針對參與者就個人信息發(fā)生的交易,選擇了以意思自治為導(dǎo)向的規(guī)則安排。 只不過這種意思自治需滿足以網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全等為主導(dǎo)的公共管制要求這一先決條件,其目標(biāo)或許更多的在于避免或減少因數(shù)據(jù)利用可能帶來的事故或危害。 相比而言,美國除聯(lián)邦層面對征信、金融、電信、醫(yī)療以及未成年人等易發(fā)生隱私濫用或侵害等事故的特殊領(lǐng)域進(jìn)行個人信息立法保護(hù)①比如,《公平信用報告法》(FCRA)、《電子通信隱私法》(ECPA)、《計算機(jī)欺詐與濫用法》(CFAA)以及《健康保險攜帶與責(zé)任法》(HIPAA),等等。,以及相關(guān)州出臺的消費(fèi)者隱私保護(hù)法案之外,在制定法未涉及的諸多其他領(lǐng)域中,是以信息隱私(information privacy)自治為主導(dǎo)的普通法原則對個人信息權(quán)益予以救濟(jì)保障。 這種“特殊領(lǐng)域管制,即一般領(lǐng)域自治”的干預(yù)模式,體現(xiàn)了以自愿交易規(guī)則作為導(dǎo)向的個人信息利用的制度安排,即以市場交易的模式,促使用戶、企業(yè)或第三方間以意思自治方式實(shí)現(xiàn)個人信息的利用,并以此尋求更多且富有彈性的信息自由流通機(jī)制。②參見高富平等:《論個人數(shù)據(jù)保護(hù)制度的源流——域外立法的歷史分析和啟示》,載《河南社會科學(xué)》2019 年第11 期,第43 頁。鑒于用戶個人在數(shù)字市場中處于的交易劣勢地位,法律主要側(cè)重于對欺詐或未經(jīng)(超越)授權(quán)等行為的矯正或?qū)οM(fèi)者保護(hù)以及其他增進(jìn)數(shù)據(jù)交易公平等事宜的干預(yù),以期避免或減少因參與者間信息或技術(shù)的嚴(yán)重不對稱性所導(dǎo)致的數(shù)據(jù)濫用或其他交易事故。 結(jié)合上述個人信息保護(hù)與利用的規(guī)則特點(diǎn)可以看出,我國更側(cè)重于以“數(shù)據(jù)安全”為導(dǎo)向的自愿交易安排,通常強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)安全與使用的利益平衡。

有悖于自愿交易規(guī)則的行為通常表現(xiàn)為需求者在未經(jīng)數(shù)據(jù)權(quán)利人同意或授權(quán)的前提下收集或使用數(shù)據(jù),這類行為往往以獲取不當(dāng)收益為目標(biāo)且積極為此準(zhǔn)備、謀劃,而這又會增加不當(dāng)收益獲取的可能性,進(jìn)而加重了此類交易負(fù)外部性的預(yù)期危害后果。 故相應(yīng)的救濟(jì)方式原則上可以懲戒為主,比如,在停止侵害的基礎(chǔ)上予以懲罰性賠償,在情節(jié)或后果嚴(yán)重時,亦可施加必要的公共制裁,以增強(qiáng)的威懾力,提高非自愿交易的成本③有關(guān)價格與威懾理論的述評,可參見RobertCooter,PricesandSanctions,84ColumbiaLawReview1523,1523-1552(1984).,使邊際懲罰成本相當(dāng)于邊際不法收益水平,從而達(dá)到降低潛在有害非自愿交易數(shù)量的目的。 相關(guān)司法裁判亦反映出此種趨勢。 以“微博輿情數(shù)據(jù)抓取案”為例④參見北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108 民初28643 號民事判決書。 該案二審被維持原判。 此案系2023 年北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布的涉數(shù)據(jù)反不正當(dāng)競爭十大典型案例之一。,人民法院在審理中認(rèn)為,被告作為互聯(lián)網(wǎng)輿情信息服務(wù)提供者,為獲取高額利潤,未經(jīng)原告及其運(yùn)營的社交平臺內(nèi)用戶的同意或授權(quán),破壞或避開平臺技術(shù)措施,大量抓取平臺內(nèi)未公開的用戶數(shù)據(jù),此行為不僅給平臺正常運(yùn)行帶來額外負(fù)擔(dān),影響其交易機(jī)會和期待收益,而且還會降低平臺對用戶數(shù)據(jù)處理的安全保障水平,導(dǎo)致用戶數(shù)據(jù)安全隱患和風(fēng)險的不確定性增加,進(jìn)而減少平臺內(nèi)眾多用戶的預(yù)期福利水平。 據(jù)此,人民法院認(rèn)定被告具有明顯的主觀惡意,并在裁判中適用了懲罰性傾向的賠償標(biāo)準(zhǔn)。 此裁判旨在提高類似不當(dāng)數(shù)據(jù)獲取行為的違法成本。

第二類為強(qiáng)制交易規(guī)則。 即法律對行為人未經(jīng)合意收集或使用他人數(shù)據(jù)等行為進(jìn)行強(qiáng)制定價,以此實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)利主體的預(yù)期收益或彌補(bǔ)損失,并進(jìn)一步增進(jìn)交易效率的制度安排。 此種制度安排的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)在于:并非所有的自愿交易都是有效率的,比如,過高的議價成本、信息優(yōu)勢方權(quán)利的濫用以及嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭等市場失靈現(xiàn)象產(chǎn)生的邊際社會成本,大幅降低了自愿交易可能帶來的效益水平。 由于市場失靈可能引發(fā)的社會損失,當(dāng)法律模擬市場機(jī)制并能夠確定權(quán)利的交易價格,且相比于市場交易成本或市場失靈帶來的損失,這種強(qiáng)制定價的成本處于更低水平時,為了有效降低高昂的市場交易成本,強(qiáng)制交易規(guī)則通常就會成為自愿交易規(guī)則的有效替代機(jī)制。

結(jié)合數(shù)據(jù)交易情況來說,該規(guī)則大體可分為三類:其一,當(dāng)行為人未經(jīng)同意收集或使用數(shù)據(jù),且沒有給數(shù)據(jù)權(quán)利主體帶來其他損失時,可參照市場價格向權(quán)利主體補(bǔ)償其通過市場可獲得的預(yù)期收益來完成交易。 實(shí)際上,此種規(guī)則安排的目的主要在于實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)要素的開放利用,以防范平臺企業(yè)濫用優(yōu)勢地位導(dǎo)致的數(shù)據(jù)歧視交易等不正當(dāng)競爭,或阻礙數(shù)據(jù)利用創(chuàng)新所帶來的社會成本。 其二,當(dāng)行為人未經(jīng)同意收集或使用數(shù)據(jù),或雖經(jīng)同意收集或使用數(shù)據(jù),但因處理不當(dāng)造成數(shù)據(jù)安全或質(zhì)量等事故,給權(quán)利主體帶來其他損失時,除補(bǔ)償數(shù)據(jù)利用的預(yù)期收益外,法律通常還要按照“外部成本內(nèi)部化”的原則,強(qiáng)制行為人賠償數(shù)據(jù)權(quán)利主體的損失,從而使交易得以完成。 其三,在特定情形下,出于公共利益或其他合理事由,強(qiáng)制要求數(shù)據(jù)參與者之間進(jìn)行交易,以便實(shí)現(xiàn)更大的社會價值。 比如,在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件或緊急情況時為保障個人生命健康或財產(chǎn)安全、因訂立或履行合同所必需的數(shù)據(jù)、個人或經(jīng)他人合理公開的數(shù)據(jù),以及在合理范圍內(nèi)的新聞報道、輿論監(jiān)督等情況下,平臺企業(yè)可以收集和使用用戶個人數(shù)據(jù),而無需取得用戶同意。 另外仍需強(qiáng)調(diào)的是,強(qiáng)制交易規(guī)則大體以法律的事后消極干預(yù)模式①通常是指當(dāng)一方數(shù)據(jù)參與者認(rèn)為自身權(quán)利受到損失后,通過啟動法律強(qiáng)制機(jī)制請求對方給予補(bǔ)償。為主導(dǎo),其中,法律的角色往往是被動、消極的,非經(jīng)當(dāng)事人的啟動不會主動介入,進(jìn)而相對節(jié)省了法律干預(yù)數(shù)據(jù)交易的成本。

第三類為管制交易規(guī)則,也可稱為經(jīng)積極干預(yù)的交易規(guī)則。 即為避免或減少數(shù)據(jù)交易事故可能帶來的社會損失,法律預(yù)先設(shè)置一定的條件或標(biāo)準(zhǔn),待相關(guān)交易主體符合這些條件或標(biāo)準(zhǔn)后,方可進(jìn)行交易。 此類規(guī)則較為常見作用于數(shù)據(jù)交易的行政審查(評估)和各類規(guī)制行為。 前者表現(xiàn)為公共部門對交易中涉及到的相關(guān)數(shù)據(jù)境外轉(zhuǎn)移、流通等行為的風(fēng)險評估、審查或許可,如《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第36 條、第38 條涉及的國家網(wǎng)信部門對向境外提供個人信息進(jìn)行安全評估的規(guī)定。 后者則是對網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)處理質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或緩解技術(shù)/信息的嚴(yán)重不對稱性等方面的保護(hù)性或預(yù)防性的強(qiáng)制干預(yù),如要求平臺企業(yè)建立健全數(shù)據(jù)安全預(yù)防機(jī)制,設(shè)定專人或機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)安全保護(hù)工作等。 必要的管制交易,是為了有效避免或減少數(shù)據(jù)交易可能給第三方或相對方帶來的損失或成本增加,特別是與此有利害關(guān)系的社會公眾,其往往是作為信息劣勢方的參與者,故法律一般會以公共利益或社會利益的名義進(jìn)行主動、積極干預(yù),以防范技術(shù)或信息優(yōu)勢者從事的各種“機(jī)會主義”行為所帶來的社會危害。 而對于違反者,通常給予的救濟(jì)途徑是法律懲戒,且往往以行政處罰為主。

總的來看,管制交易規(guī)則體現(xiàn)的是法律的事前積極干預(yù)模式,常態(tài)化的執(zhí)法檢查與日常監(jiān)管是此種模式的主要特點(diǎn)。 在技術(shù)水平保持不變和預(yù)算約束的條件下,管制交易規(guī)則的范圍越廣或項(xiàng)目越多,其耗費(fèi)的公共資源就越多。 由此可見,管制交易規(guī)則一般限于易發(fā)生(高頻率)的數(shù)據(jù)交易事故或重大數(shù)據(jù)交易事故時的防范與監(jiān)管,如果采取過于寬泛的管制與干預(yù)也可能會帶來公共預(yù)防的效率損失。 以歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR/2016)對個人數(shù)據(jù)保護(hù)與利用的干預(yù)為例,該法以《里斯本條約》和《歐盟基本權(quán)利憲章》為基礎(chǔ),將個人數(shù)據(jù)權(quán)益提升至一項(xiàng)以人格尊嚴(yán)為核心的基本權(quán)利范疇。 據(jù)此,歐盟委員會或其成員國在上述憲章和條例的授權(quán)下,獲得了更為寬泛的行政執(zhí)法權(quán),即只要數(shù)據(jù)企業(yè)就個人數(shù)據(jù)的防護(hù)未達(dá)到基本權(quán)利的保護(hù)水平,監(jiān)管部門就可進(jìn)行相應(yīng)的處罰,并通過加大對違規(guī)者的懲戒嚴(yán)厲程度來威懾不法行為。②參見張金平:《歐盟個人數(shù)據(jù)權(quán)的演進(jìn)及其啟示》,載《法商研究》2019 年第5 期,第187-189 頁。盡管GDPR 的目標(biāo)之一是以建立歐洲“數(shù)字一體化市場”戰(zhàn)略為基礎(chǔ),通過加強(qiáng)歐盟個人數(shù)據(jù)的保護(hù)水平以增進(jìn)參與者之間的認(rèn)同與互信感,進(jìn)而惠及更多的歐盟個人和數(shù)字企業(yè),以提升區(qū)域內(nèi)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平;但過于寬泛的合規(guī)管制范圍與較高的數(shù)據(jù)保護(hù)水平,也會追加更多甚至是巨額執(zhí)法成本、公共資源的投入,同時還會額外制約數(shù)據(jù)利用并增加企業(yè)在數(shù)據(jù)保護(hù)中的預(yù)防和管理成本①進(jìn)一步的述評,可參見許可:《數(shù)字經(jīng)濟(jì)視野中的歐盟〈一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例〉》,載《財經(jīng)法學(xué)》2018 年第6 期,第76-80 頁。,其效果是否真的能夠給企業(yè)帶來預(yù)期制度紅利,以及正向激勵參與者對數(shù)據(jù)進(jìn)行流通、再利用或創(chuàng)新,前景或仍不明朗。

第四類為禁止交易規(guī)則。 即不允許特定數(shù)據(jù)私人交易的制度安排。 與前三類規(guī)則不同的是,無論自愿與否,此類規(guī)則不允許特定數(shù)據(jù)資源在私人之間交易,即取締特定數(shù)據(jù)交易的私人市場。比如,涉及國家秘密、網(wǎng)絡(luò)安全等可能危害國家安全、公共利益或嚴(yán)重侵害他人權(quán)益的數(shù)據(jù)交易。之所以禁止此類數(shù)據(jù)的交易,主要原因在于此類數(shù)據(jù)交易可能產(chǎn)生的社會成本和危害巨大,高昂的社會成本會嚴(yán)重減損社會總體福利水平。 故禁止此類數(shù)據(jù)交易帶來的社會收益會遠(yuǎn)大于因取締特定市場而帶來的損失。 違反禁止交易規(guī)則的救濟(jì)途徑,主要是通過法律制裁包括刑事制裁、行政處罰以及民事懲罰性制裁等,以提高此類數(shù)據(jù)的交易代價,減少此類交易的潛在數(shù)量。

(三)數(shù)據(jù)權(quán)利保障與救濟(jì)的具體制度安排

1.用戶個人數(shù)據(jù)的權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)

就用戶的個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)來說,以管制交易與自愿交易相結(jié)合的規(guī)則安排,是對此類數(shù)據(jù)有效保護(hù)的大體進(jìn)路。 在信息完全充分或大體充分的情形下,數(shù)據(jù)處理者與用戶通過意思自治便可實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的收集和使用。 一方給另一方造成的不利影響,也可通過自主協(xié)商的方式加以解決,實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化目標(biāo)。 但在信息嚴(yán)重不充分的條件下,情況就會發(fā)生變化。 相對于處理者來說,用戶無論在技術(shù)上,還是在信息持有方面,均體現(xiàn)為劣勢。 而這種優(yōu)劣狀態(tài)的明顯對比,就容易引發(fā)作為優(yōu)勢方的數(shù)據(jù)處理者濫用自身的優(yōu)勢地位,不當(dāng)收集和使用用戶數(shù)據(jù),進(jìn)而增加用戶的潛在損失,并由此增加數(shù)據(jù)開發(fā)利用的安全隱患水平。 在此情況下,用戶在信息不充分增加且嚴(yán)重不對稱的條件下,通常無法做出對自身有利的決策,更無法有效預(yù)防和減少在交易中因不知情、欺詐等數(shù)據(jù)偏差行為給自身帶來的損失或成本增加。 若采取禁止交易規(guī)則,雖可使受害方免于損失,但數(shù)據(jù)開發(fā)利用也就無法進(jìn)行;若以強(qiáng)制交易規(guī)則進(jìn)行調(diào)整,在無事前公共預(yù)防的前提下,又會進(jìn)一步增進(jìn)原本處理者在技術(shù)、信息方面占據(jù)顯著優(yōu)勢地位的水平,并擴(kuò)大其與用戶的信息把握差距,從而會增加數(shù)據(jù)處理者“機(jī)會主義”行為的數(shù)量,引發(fā)更多的數(shù)據(jù)交易事故。 故法律事前對用戶個人數(shù)據(jù)權(quán)利采取管制性的保護(hù)措施,降低數(shù)據(jù)供給環(huán)節(jié)可能帶來的更多社會成本,在某種意義上就具有必要性。

具體來說,除強(qiáng)制性要求平臺企業(yè)或第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者對用戶個人數(shù)據(jù)的收集或使用,以事先告知并取得用戶同意作為原則外,在具體的內(nèi)容安排上,還應(yīng)進(jìn)一步提高用戶對處理者收集和使用個人數(shù)據(jù)可能給其既有權(quán)益或福利水平帶來影響的認(rèn)知程度,以便使用戶做出相對合理的決策,進(jìn)而保障作為技術(shù)和信息弱勢方的個人既有權(quán)益。 具體的規(guī)制事項(xiàng)包括但不限于下述內(nèi)容:處理目的及其適當(dāng)性與必要性;收集和使用數(shù)據(jù)可能給用戶帶來的風(fēng)險及相應(yīng)預(yù)防措施;對數(shù)據(jù)處理或利用的安全和質(zhì)量管理;對出現(xiàn)數(shù)據(jù)收集和使用事故的處理和救濟(jì),以及其他可能影響用戶權(quán)益的信息披露等。 通過管制規(guī)則的強(qiáng)制性信息披露與矯正,可進(jìn)一步提高用戶議價的預(yù)期,增進(jìn)決策的透明性,降低與平臺企業(yè)的信息不對稱水平。

一般而言,經(jīng)法律事前干預(yù)后,用戶的決策信息得以進(jìn)一步充實(shí),數(shù)據(jù)交易事故或風(fēng)險水平相對降低,大體可形成交易方自愿議價的交易環(huán)境。 故在處理者滿足法律管制或公共預(yù)防的條件或標(biāo)準(zhǔn)后,個人數(shù)據(jù)的開發(fā)利用便可以用戶與處理者的自主協(xié)商方式完成,法律可通過默認(rèn)(缺省)規(guī)則等方式,指導(dǎo)主體合理履行交易,而不作強(qiáng)制性干預(yù)。 對數(shù)據(jù)處理者違反相關(guān)管制交易規(guī)則的情形,通常是以行政處罰為主導(dǎo)的懲罰措施作為救濟(jì)途徑。 除此之外,對于故意違背用戶意愿或未經(jīng)授權(quán)而收集或使用數(shù)據(jù)的,用戶可主張相應(yīng)的懲罰性賠償?shù)日埱?并要求行為人停止現(xiàn)有以及未來侵害,以提高此類行為的違法成本。

2.平臺企業(yè)數(shù)據(jù)收益和安全保障權(quán)利的保護(hù)與救濟(jì)

除用戶權(quán)利的保障之外,平臺企業(yè)數(shù)據(jù)收益權(quán)和安全保障權(quán)的保護(hù),因其對數(shù)據(jù)持有的不同開放水平,施以強(qiáng)制交易規(guī)則和自愿交易規(guī)則相結(jié)合的制度安排更為妥當(dāng)。 一方面,針對公開數(shù)據(jù)——用戶自行公開且平臺企業(yè)未設(shè)置訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)而言,原則上可以強(qiáng)制交易規(guī)則作為主導(dǎo),即在不與互聯(lián)網(wǎng)通用技術(shù)規(guī)范相悖的情況下,第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者通?？芍苯釉L問、收集或使用經(jīng)公開的數(shù)據(jù),無需事先經(jīng)權(quán)利人同意,但事后應(yīng)向平臺企業(yè)支付合理對價。 從數(shù)據(jù)交易的場景式視角來看,公開數(shù)據(jù)通常意味著用戶和平臺企業(yè)期望將數(shù)據(jù)向他人展示,并以此吸引外部主體的關(guān)注、參與,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)獲得更多交易機(jī)會、商業(yè)價值等目標(biāo)。 故此類數(shù)據(jù)原則上可通過“先使用,后付費(fèi)”的強(qiáng)制交易規(guī)則加以保障,省去第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者與海量用戶、平臺企業(yè)可能發(fā)生的高昂交易成本,以進(jìn)一步提升數(shù)據(jù)要素在不同企業(yè)間的利用效率,并與網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通的宗旨相吻合。

另外,以強(qiáng)制交易規(guī)則干預(yù)公開數(shù)據(jù)的交易,也有利于克制具有優(yōu)勢地位的平臺企業(yè)從事相應(yīng)的“機(jī)會主義”行為,進(jìn)而促進(jìn)數(shù)據(jù)要素市場的公平競爭。 在美國的“hiQ Labs 訴LinkedIn”一案中,hiQ 作為一家數(shù)據(jù)分析企業(yè)在爬取LinkedIn 平臺默示為自由訪問且用戶業(yè)已公開的數(shù)據(jù)時,遭到平臺的禁止。 平臺針對hiQ 實(shí)施了反爬等防范性技術(shù)措施后,hiQ 采取規(guī)避上述措施并繼續(xù)訪問、使用平臺數(shù)據(jù)。 據(jù)此,hiQ 作為原告向法院申請禁令,要求LinkedIn 平臺取消相關(guān)技術(shù)措施,允許原告通過爬取手段獲取被告已公開的數(shù)據(jù)。 該案歷經(jīng)州法院、聯(lián)邦法院的多次審理后,2022 年4 月,聯(lián)邦第九上訴法院經(jīng)重審后作出裁判,認(rèn)為hiQ 的爬取和避開反爬措施等行為不屬于《計算機(jī)欺詐與濫用法》(CFAA)中的“未經(jīng)授權(quán)”,對于用戶就公開信息未明確主張隱私需求的,hiQ 有權(quán)訪問或獲取平臺內(nèi)此類數(shù)據(jù),而不論其獲取方式。①See hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., 31 F. 4th 1180,1194-1202 (9th Cir. 2022).如果都像LinkedIn 平臺一樣,持有海量公開數(shù)據(jù)的企業(yè)選擇性地排除特定潛在競爭者對這些數(shù)據(jù)的訪問或使用,其后果不僅會影響到對此類數(shù)據(jù)的創(chuàng)新利用,也會構(gòu)成法律上的不公平競爭行為。②See hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., 31 F. 4th 1180,1193-1194 (9th Cir. 2022).實(shí)際上,這也意味著該案在一定程度上未將“授權(quán)”作為第三方獲取數(shù)據(jù)正當(dāng)性的唯一判定標(biāo)準(zhǔn),取而代之的是結(jié)合涉案數(shù)據(jù)的開放狀態(tài)、交易場景以及數(shù)據(jù)優(yōu)勢者的潛在“機(jī)會主義”行為可能對市場競爭的影響等因素,認(rèn)為LinkedIn 平臺在交易對象上的選擇性限制以及采取的反爬等防護(hù)性措施,不僅有悖于用戶的數(shù)據(jù)開放意愿,亦可能造成平臺對數(shù)據(jù)持有與運(yùn)營的濫用,進(jìn)而影響到數(shù)據(jù)在不同平臺間的流通與創(chuàng)新效率。 盡管該裁判仍存爭議和不確定性③相關(guān)述評可參見熊丙萬等:《數(shù)據(jù)確權(quán):理路、方法與經(jīng)濟(jì)意義》,載《法學(xué)研究》2023 年第3 期,第67-68 頁;,但與傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)持有者單方授權(quán)思路相比,這種兼顧并平衡多方數(shù)據(jù)參與者利益的司法策略,亦成為第三方需求者以非合意方式獲取平臺數(shù)據(jù)具備正當(dāng)性的一個典型例證。

另一方面,對于平臺內(nèi)非公開數(shù)據(jù)來說,權(quán)利人更多的或許是出于對個人隱私、平臺數(shù)據(jù)安全與商業(yè)模式等方面的利益考量,盡管也有數(shù)據(jù)流通、交易的需求,但往往更加注重對潛在交易對象的選擇,以避免因數(shù)據(jù)交易事故可能對用戶隱私、平臺內(nèi)數(shù)據(jù)安全以及運(yùn)營模式等帶來的重大隱患或損害。 為此,除平臺使用規(guī)范或用戶協(xié)議等私人規(guī)范加以約束外,此類數(shù)據(jù)也通常會被平臺企業(yè)投入更多的防護(hù)措施。 如設(shè)置相應(yīng)的技術(shù)措施、訪問權(quán)限,預(yù)防他人未經(jīng)同意或授權(quán)而獲取、使用數(shù)據(jù)。 在此基礎(chǔ)上,此類數(shù)據(jù)的保障可以自愿交易規(guī)則為主導(dǎo),即第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者應(yīng)事先經(jīng)平臺企業(yè)及用戶的同意或授權(quán),方可從事相應(yīng)的訪問、收集或使用平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的活動,以滿足平臺及用戶對自身數(shù)據(jù)利益的保障需求。 對于平臺內(nèi)的非個人數(shù)據(jù)來說,鑒于其不再具有特定自然人的識別功能或無涉人的數(shù)據(jù),故其利用原則上只需經(jīng)平臺企業(yè)同意或授權(quán)即可。

需要注意的是,以上對平臺企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保障的兩種制度安排都存在一定的不足。 就公開數(shù)據(jù)的保護(hù)與救濟(jì)而言,強(qiáng)制交易規(guī)則在降低平臺與第三方之間的交易成本以及相關(guān)負(fù)外部性的同時,也是要付出代價的——即由此產(chǎn)生的強(qiáng)制定價的成本。 以司法強(qiáng)制定價為例,與市場機(jī)制不同的是,法院由于缺乏對價格信息的了解,往往不擅長對數(shù)據(jù)的強(qiáng)制定價,進(jìn)而可能引發(fā)較高的定價信息成本,甚至是定價錯誤的風(fēng)險。①有關(guān)司法定價不當(dāng)或錯誤的實(shí)例剖析,可參見侯猛:《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》,法律出版社2007 年版,第27-30 頁。為了降低或減少這一強(qiáng)制定價成本,增進(jìn)強(qiáng)制交易規(guī)則可能帶來的凈收益水平,鼓勵和倡導(dǎo)私人資源的積極參與或許是一種更為有效的辦法。 較為可行且務(wù)實(shí)的措施,便是激勵作為數(shù)據(jù)市場媒介的參與者(經(jīng)紀(jì)人),面向社會提供數(shù)據(jù)要素的價值咨詢或評估等服務(wù),以降低第三方定價部門的信息成本,為同類數(shù)據(jù)的潛在交易者提供價格參考,同時亦為以數(shù)據(jù)估價等信息咨詢、評價為主導(dǎo)的行業(yè)分支建設(shè)奠定基礎(chǔ),助力數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的全方位發(fā)展。

而就非公開數(shù)據(jù)的流通而言,自愿交易雖可降低參與者對數(shù)據(jù)價值的評估成本,但這種以合意方式的數(shù)據(jù)獲取模式,往往會使平臺企業(yè)、用戶與第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者在數(shù)據(jù)利用的協(xié)商環(huán)節(jié)耗費(fèi)大量議價成本,同時也會導(dǎo)致作為數(shù)據(jù)持有者的平臺企業(yè)濫用自身優(yōu)勢地位,從事不合理的選擇性合作、通過平臺或用戶服務(wù)協(xié)議對其他運(yùn)營者采取歧視或不公平等偏差措施,進(jìn)而影響數(shù)據(jù)的流通效率與再次利用水平。 為了解決以上問題,激勵平臺企業(yè)合理明確第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者利用平臺內(nèi)數(shù)據(jù)資源的具體規(guī)范,特別是“數(shù)據(jù)訪問(接觸)權(quán)限機(jī)制”②該機(jī)制在某種程度上可借鑒網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)中的技術(shù)措施制度安排,可參見谷川:《法理學(xué)視域下技術(shù)措施法律保護(hù)研究》,載《河北法學(xué)》2014 年第3 期,第156-164 頁。、“協(xié)助第三方獲取用戶授權(quán)或同意的機(jī)制”③一般而言,在平臺企業(yè)不參與的情況下,第三方往往難以獲得平臺內(nèi)數(shù)據(jù)主體——用戶授權(quán)或同意的機(jī)會,故平臺主體對第三方獲取用戶授權(quán)或同意應(yīng)予以必要的協(xié)助,以保障此類數(shù)據(jù)得以進(jìn)一步被開發(fā)利用。以及“滿足保障平臺運(yùn)營安全的必要指標(biāo)測評體系”等內(nèi)容,或可有效降低平臺內(nèi)數(shù)據(jù)流通中的交易成本,提高數(shù)據(jù)的利用效率。

與此同時,在個人和非個人數(shù)據(jù)領(lǐng)域,無論是公開數(shù)據(jù)還是非公開數(shù)據(jù),激勵相關(guān)社群的廣泛參與,支持和鼓勵數(shù)據(jù)行業(yè)協(xié)會或研究機(jī)構(gòu)定期收集、發(fā)布相應(yīng)數(shù)據(jù)資源的交易指南和參考價格,亦能滿足數(shù)據(jù)參與者的交易需求,并可進(jìn)一步降低數(shù)據(jù)流通的交易成本。 相關(guān)實(shí)踐已在國內(nèi)外陸續(xù)展開。 在國內(nèi),以中國信息通信研究院云計算與大數(shù)據(jù)研究所為代表的通信科研機(jī)構(gòu),針對傳統(tǒng)數(shù)據(jù)集、API 接口交付以及新興隱私計算融合結(jié)果交付的權(quán)責(zé)劃分等問題,出臺了《數(shù)據(jù)交易合同示范文本》①相關(guān)述評,參見中國信息通信研究院:《數(shù)據(jù)要素白皮書(2022 年)》,載中國信息通信研究院網(wǎng)站,http:/ /www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202301/t20230107_413788.htm,2023 年6 月10 日訪問。,為行業(yè)內(nèi)的數(shù)據(jù)交易提供了指引性規(guī)范,提高了數(shù)據(jù)交易的標(biāo)準(zhǔn)化水平;在域外,日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省和物聯(lián)網(wǎng)加速聯(lián)盟于2017 年發(fā)布了《數(shù)據(jù)使用權(quán)合同指南》,該指南在交易目標(biāo)數(shù)據(jù)的來源、范圍、轉(zhuǎn)讓方對目標(biāo)數(shù)據(jù)的貢獻(xiàn)水平、受讓方對數(shù)據(jù)的使用權(quán)限、數(shù)據(jù)利用管理與風(fēng)險及其預(yù)防等方面對交易者作出了較為全面、務(wù)實(shí)的規(guī)范性指引②參見付新華:《企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護(hù)論批判——從數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)到數(shù)據(jù)使用權(quán)》,載《東方法學(xué)》2022 年第2 期,第141-142 頁。,其不僅有助于數(shù)據(jù)交易便利化的提升,而且這種由主管部門與相關(guān)行業(yè)部門聯(lián)合制定的數(shù)據(jù)交易規(guī)范指南,在其預(yù)期效用的發(fā)揮上,也具有鮮明的特色。 一方面在于利用行業(yè)部門的信息優(yōu)勢地位,可有效節(jié)約不同數(shù)據(jù)要素交易的信息成本,進(jìn)而在一定程度上避免或降低數(shù)據(jù)交易事故增加的可能性;另一方面,公共主管部門的參與也在不同程度上提高了此類規(guī)范的權(quán)威性,促使規(guī)范實(shí)施的可預(yù)期水平得以進(jìn)一步增強(qiáng)。

除強(qiáng)制交易規(guī)則與自愿交易規(guī)則之外,法律也可對第三方數(shù)據(jù)運(yùn)營者訪問、收集或使用平臺數(shù)據(jù)所需的基本安全標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)的處理質(zhì)量,以及被用于數(shù)據(jù)處理技術(shù)改進(jìn)的“關(guān)鍵設(shè)施”“數(shù)據(jù)訪問(接觸)技術(shù)措施”等部分事項(xiàng)采取管制規(guī)則進(jìn)行事前干預(yù),以有效降低技術(shù)或信息優(yōu)勢者的道德風(fēng)險,預(yù)防和控制平臺企業(yè)與第三方可能發(fā)生的交易事故。 除此之外,為了公共利益或其他方面的需要,法律強(qiáng)制許可他人訪問或使用平臺內(nèi)數(shù)據(jù),以實(shí)現(xiàn)更大的社會收益,亦為可行。

除了上述對數(shù)據(jù)的保護(hù)和有效救濟(jì)方式,對于可能引發(fā)嚴(yán)重社會成本或危害的數(shù)據(jù)交易,法律是予以禁止的,這便是禁止交易規(guī)則在數(shù)據(jù)交易中的具體表現(xiàn)。 比如,涉及國家安全、公共安全或特定個人隱私等內(nèi)容的數(shù)據(jù),一旦交易,其預(yù)期收益通常遠(yuǎn)低于給國家、社會以及用戶個人帶來的重大損失,進(jìn)而大幅降低社會總體福利水平。 故與自愿交易、強(qiáng)制交易以及管制交易等可交易規(guī)則相比,對此類數(shù)據(jù)采取禁止私人交易的保護(hù)方式,或許更有利于社會福利的增進(jìn)。

四、結(jié) 語

本文采用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法,以效率考量的視角,剖析了由數(shù)據(jù)行為的外部激勵需求引致的數(shù)據(jù)界權(quán)法律干預(yù)的必要性,再到法律界權(quán)的具體安排及其界權(quán)后的制度保障與救濟(jì)等問題,初步建構(gòu)了提升數(shù)據(jù)要素在私人領(lǐng)域社會效用的法律激勵機(jī)制及理論框架體系。 在具體層面上,一方面是探索了法律對數(shù)據(jù)供給、處理以及流通交易環(huán)節(jié)不同數(shù)據(jù)參與者的合理激勵方式,以提升數(shù)據(jù)價值的產(chǎn)出、創(chuàng)新效率及要素的優(yōu)化配置水平;另一方面,在于通過不同制度安排的激勵,有效避免或減少因數(shù)據(jù)開發(fā)利用導(dǎo)致的在參與者之間的利益沖突或分歧,及其產(chǎn)生的社會損失或成本增加,進(jìn)而提高社會的總體福利水平。

大體上,法律對數(shù)據(jù)界權(quán)的有效干預(yù),是提高數(shù)據(jù)社會效益的重要途徑。 在數(shù)據(jù)供給與處理環(huán)節(jié)上,明晰要素權(quán)利的法律界定,賦予用戶的個人數(shù)據(jù)權(quán),以及賦予平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)收益和安全保障權(quán),不僅便于促使離散于外部的收益內(nèi)部化,以增進(jìn)數(shù)據(jù)要素供給及其開發(fā)利用的價值產(chǎn)出,更能有效降低因參與者的數(shù)據(jù)利益沖突或分歧所帶來的負(fù)外部性影響;而在數(shù)據(jù)的流通交易環(huán)節(jié),則應(yīng)注重界權(quán)后要素權(quán)利的法律保障與救濟(jì),在不減損參與者數(shù)據(jù)權(quán)益的基礎(chǔ)上,以數(shù)據(jù)要素的合理開放利用為主導(dǎo),通過不同的權(quán)利保障機(jī)制和制度安排以提高數(shù)據(jù)要素的優(yōu)化配置水平。 與此同時,無論是在數(shù)據(jù)要素供給、處理環(huán)節(jié)還是在交易流通環(huán)節(jié),建立以效率為主導(dǎo)的法律激勵,不僅內(nèi)含對數(shù)據(jù)行為社會收益與社會成本二大因素的考量,且在此過程中,數(shù)據(jù)行為的公平①比如,利用法律界權(quán)促使數(shù)據(jù)參與者之間的權(quán)利配置達(dá)致均衡的目標(biāo);通過制度安排緩解不同數(shù)據(jù)參與者之間技術(shù)或信息嚴(yán)重不對稱的情況,等等。、安全②比如,法律對私人領(lǐng)域數(shù)據(jù)行為安全保障的公共預(yù)防制度安排與私人預(yù)防的激勵措施等。等內(nèi)容也會在不同程度上得以體現(xiàn),成為數(shù)據(jù)要素權(quán)利法律界定與保障的重要因素。 在此意義上,基于效率的法律激勵,并未忽視效率之外的其他評價因素,而是將其融入到效率激勵的法律框架內(nèi),更好地滿足數(shù)字經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展需求。