謝 鎧

一、問題的提出

社會生活與技術革新的浩蕩潮流將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到刑法面前,如何在現(xiàn)實社會的復雜創(chuàng)設中保持刑法體系自主性與應變性的融貫協(xié)調,確證刑法應對新型犯罪具有充足的彈性與張力成為立法者、司法者乃至刑法學者的時代使命。近年來,網絡猥褻等新型性侵害犯罪因事涉兒童觸及社會敏感神經,成為牽動人心的公共課題。根據(jù)2022年10月28日最高人民檢察院公布的《關于人民檢察院開展未成年人檢察工作情況的報告》,2018年至2022年9月,利用網絡對未成年人實施“隔空猥褻”和線上聯(lián)系、線下侵害的犯罪占性侵未成年人犯罪的15.8%,起訴利用網絡“隔空猥褻”未成年人犯罪1130人,(1)參見《最高人民檢察院關于人民檢察院開展未成年人檢察工作情況的報告》,載最高人民檢察院網站2022年10月29日,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202210/t20221029_591185.shtml。網絡性侵害犯罪形勢嚴峻,已經成為當下社會亟需研究、治理的新課題。對此,司法實務因直面犯罪而有所關注,2023年5月25日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2023解釋》)第9條對此有所涉及,(2)參見《2023解釋》第9條規(guī)定:“脅迫、誘騙未成年人通過網絡視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式,暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為,符合刑法第二百三十七條規(guī)定的,以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。脅迫、誘騙未成年人通過網絡直播方式實施前款行為,同時符合刑法第二百三十七條、第三百六十五條的規(guī)定,構成強制猥褻罪、猥褻兒童罪、組織淫穢表演罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！倍鴮W界反應遲鈍,未予以充分關切。(3)對網絡猥褻問題,相對司法實踐的關注,學界關切不足,文獻有限且研究視野僅局限于網絡隔空猥褻兒童。參見張杰:《“隔屏猥褻”兒童行為的入罪疑義與理論證成——兼論價值判斷在性侵兒童犯罪中的刑法教義學貫徹》,載《法學評論》2023年第2期;朱光星:《網絡隔空猥褻兒童的定罪研究——以保護兒童為分析視角》,載《中國政法大學學報》2022年第4期;袁野:《網絡隔空猥褻兒童行為的刑法定性》,載《青少年犯罪問題》2019年第4期;操宏均:《網絡隔空猥褻兒童犯罪的司法認定》,載《中國檢察官》2020年第18期。為彌合理論與實踐的罅隙,應當對以下四個命題予以明確。

第一,網絡猥褻的本體范疇論命題,即對網絡猥褻進行概念化、類型化。對網絡猥褻的本體范疇進行清晰、明確的界定,是合理治理這一新型犯罪的基本邏輯前提。需要檢討的是:網絡猥褻的內涵、外延、性質如何界定?其如何予以類型化?

第二,網絡猥褻的解釋限度論命題,即網絡猥褻是否超越猥褻的文義射程。較之兼具接觸性、共時性的傳統(tǒng)猥褻形態(tài),網絡猥褻因網絡世界的虛擬性、跨地域性而導致猥褻行為人、被害人、行為、結果等要素產生“時空脫嵌”現(xiàn)象,新型猥褻與傳統(tǒng)猥褻在形式特征上存在明顯差異,那么,二者何以等值適用相同刑法規(guī)范?法理何在?

第三,網絡猥褻的入罪解釋論命題,即以既有刑法規(guī)范規(guī)制網絡猥褻犯罪。需要檢討的是,現(xiàn)有性侵害犯罪的刑法保護體系是否適應網絡猥褻的治理需要?既有司法裁判中的刑法適用是否準確?網絡猥褻作為一類新型性侵害犯罪形態(tài),針對侵害不同年齡層次、不同性別被害人的行為,如何構造規(guī)制網絡猥褻犯罪的刑法適用體系?規(guī)范供給是否充分?如不充分,如何完善?

第四,網絡猥褻的合理出罪論命題。即在積極刑法觀的背景下對網絡猥褻犯罪進行合理出罪。面對新型性侵害犯罪形式,我國關于性侵害犯罪的刑事立法進入活躍期,《刑法修正案(十一)》對性侵害犯罪修訂較多,加大了懲治力度,(4)參見周光權:《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》,載《法學》2021年第1期。嚴密了刑事法網,可謂積極刑法觀的立法實踐。(5)參見劉艷紅:《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》,載《比較法研究》2021年第1期。那么,如何在保證現(xiàn)有立法體系基本穩(wěn)定的前提下實現(xiàn)對網絡猥褻等新型性侵害犯罪的合理出罪而不過度犯罪化值得檢討。(6)為了實現(xiàn)對性侵兒童犯罪的周延保護,有學者認為應當將猥褻兒童罪中“兒童”界定為不滿18周歲的未成年人,這種觀點在學界至今仍有相當擁躉,可卻未必妥當,若真如此,則新修“負有照護職責人員性侵罪”將虛置,忽視刑法體系邏輯與穩(wěn)定性,也忽視了不同年齡層次的未成年人現(xiàn)實存在的心智差異。參見張鴻巍、江勇:《猥褻兒童罪中“兒童”概念的界定及展開》,載《中國應用法學》2019年第2期。

刑法應當在現(xiàn)實的問題浪潮中保持理論定力。對網絡猥褻此類網絡時代的犯罪新形態(tài)的治理,應當深刻把握此類犯罪的屬性、類型、規(guī)律,尊重立法論與司法論立場和方法論的差異而不作“一刀切”的論斷。(7)參見劉憲權:《網絡犯罪的刑法應對新理念》,載《政治與法律》2016年第9期。鑒于此,本文擬秉持從解決以上針對網絡猥褻的“問題性思考”出發(fā),在教義學層面進行體系化整合的邏輯行文,建構網絡猥褻的本體范疇論、解釋限度論、入罪解釋論、合理出罪論四個命題,以期擺脫“經驗主義的窠臼”,走出“案例判決的叢林”,(8)參見馬寅翔:《搶劫罪中暴力概念的精神化及其限定》,載《法學》2021年第6期。為解決網絡猥褻的司法困境與完善我國性侵害犯罪刑法保護體系與規(guī)范供給提供具有中國特色、符合中國實際的方案。

二、網絡猥褻的本體范疇論:概念界定、性質辨析與類型化

新型犯罪現(xiàn)象由社會創(chuàng)制,對其予以概念化、類型化、范疇化的任務卻歸于理性主體人。對網絡猥褻的解讀應當符合立法精神與司法政策的需要,不超出社會一般人的預測可能性。

(一)網絡猥褻的概念界定與性質辨析

對于網絡猥褻,目前并不存在統(tǒng)一的稱謂,“網絡猥褻”“網絡性侵害”“網絡隔空猥褻”“隔屏猥褻”“網絡直播猥褻”“強迫虛擬性行為”“線上猥褻”“線上性侵害”等諸多相似或交叉的說法并存。稱謂多元不統(tǒng)一并不利于嚴謹、深刻的學術研究,以上諸多概念應當統(tǒng)一于“網絡猥褻”,該稱謂已經足以涵蓋以上諸多稱謂的意涵。

那么,網絡猥褻應當如何界定?考察學界針對網絡猥褻相關概念的界定,大多數(shù)概念的侵害對象是指向兒童。例如,有論者認為,“隔屏猥褻”兒童行為不同于傳統(tǒng)的直接接觸式猥褻,是指行為人以計算機網絡形成的虛擬空間為犯罪場所,通過特定的遠程聊天工具對不滿14周歲的兒童實行遠距離的、非直接身體接觸的猥褻行為。(9)參見張杰:《“隔屏猥褻”兒童行為的入罪疑義與理論證成——兼論價值判斷在性侵兒童犯罪中的刑法教義學貫徹》,載《法學評論》2023年第2期。再如,也有論者指出“隔空猥褻兒童行為是指行為人通過……等網絡社交工具,針對不滿14周歲的兒童進行的遠距離、非接觸性的猥褻行為”。(10)參見袁野:《網絡隔空猥褻兒童行為的刑法定性》,載《青少年犯罪問題》2019年第4期。在這一概念基礎上,有論者特別強調“網絡猥褻是指……嚴重侵害兒童人格尊嚴和心理健康的行為”,(11)參見邵守剛:《猥褻兒童犯罪的網絡化演變與刑法應對——以2017-2019年間的網絡猥褻兒童案例為分析樣本》,載《預防青少年犯罪研究》2020年第3期。特別指出法益侵害“嚴重性”的程度要求。此外,還有論者強調網絡猥褻的“性刺激目的”;(12)參見陳諾:《網絡隔空猥褻兒童犯罪行為治理芻議》,載《上海法學研究》2021年第11期。更有論者陷入極端,為清晰界定網絡猥褻而進行精細化的描述,指出“‘隔空猥褻’是指行為人為滿足性刺激目的,以互聯(lián)網為媒介,打著‘個性交友’‘招募童星’等幌子,誘騙、脅迫未成年人進行‘裸聊’,發(fā)送‘裸照’‘裸體視頻’等方式而進行猥褻的違法犯罪行為”。相反,也有論者言簡意賅地指出“網絡時代的兒童性侵害是通過互聯(lián)網對兒童實施的性侵害”。(13)參見董曉夢、滿運玖:《潛藏在屏幕另側的觸手與凝視——防范未成年人網絡性侵害呼吁多方共治》,載《信息安全與通信保密》2021年第9期。

以上對網絡猥褻的界定均存在局限性,通過分析,網絡猥褻的界定至少存在以下四個模糊性:一是侵害對象的模糊性。網絡猥褻的侵害對象是否限于兒童?目前觀點有的限制為未滿18周歲的“未成年人”,有的限制為未滿14周歲的“兒童”,成年人能否成為網絡猥褻的對象?二是主觀目的的模糊性。網絡猥褻是否要求行為人主觀上存在滿足性刺激的目的或滿足性欲的內心傾向?出于報復、牟利或其他目的進行猥褻構成網絡猥褻嗎?三是強制行為的模糊性。網絡猥褻的行為定型是否要求誘騙、脅迫等強制或欺騙手段?行為人在兒童等被害人主動裸聊等情形下僅不作為的放任是否構成網絡猥褻?四是媒介功能的模糊性。行為人在現(xiàn)實世界中猥褻并通過網絡擴大影響的,是否構成網絡猥褻?如網絡直播猥褻。

針對侵害對象的模糊性,本文認為,網絡猥褻的侵害對象不應當限定于兒童或未成年人,任何人均可能成為網絡猥褻犯罪行為的被害人。這主要有以下兩個方面的理由。其一,如果承認網絡猥褻是傳統(tǒng)猥褻在網絡時代的新型變種,即傳統(tǒng)犯罪網絡化,那么,網絡在猥褻中的屬性定位應當是工具或場域,(14)參見梁根林:《傳統(tǒng)犯罪網絡化:歸責障礙、刑法應對與教義限縮》,載《法學》2017年第2期。作為工具或場域的網絡難以成為限制行為侵害對象的條件。在傳統(tǒng)猥褻類犯罪中,《刑法》第237條第1款規(guī)定之強制猥褻罪的行為對象是“他人”,該條第3款規(guī)定之猥褻兒童罪罪狀描述為“猥褻兒童的”,因此,承認網絡猥褻的侵害對象包括成年人更符合立法意旨與刑法體系。其二,將網絡猥褻的侵害對象限制為未成年人或兒童與現(xiàn)實不符。實際上,網絡猥褻成年人已被司法實務承認。例如,“劉成龍強制猥褻案”,法院一審判決認為,被告人劉成龍采用威脅手段,通過網絡視頻方式對婦女實施猥褻行為,其行為已構成強制猥褻罪,判處有期徒刑1年2個月。(15)參見北京市順義區(qū)人民法院(2021)京0113刑初551號刑事判決書。由此可見,網絡猥褻成年人的情形在現(xiàn)實中并不鮮見,刑法理論在研究網絡猥褻時應當予以考量。

針對主觀目的的模糊性,本文認為,網絡猥褻的認定中行為人主觀上是否存在滿足性刺激的目的或滿足性欲的內心傾向不是必要條件,否則便會枉縱犯罪,不當限制刑法適用。首先,此問題實際上是猥褻類犯罪是否是傾向犯之爭在網絡猥褻中的延續(xù)。所謂傾向犯,是指犯罪的成立需要特定內心傾向,即“行為必須表現(xiàn)出行為人的特定內心傾向的犯罪,只有當這種內心傾向被發(fā)現(xiàn)時,才能認為其行為具有構成要件符合性”。(16)參見丁友勤、胡月紅:《強制猥褻、侮辱婦女罪爭議問題研究》,載《中國刑事法雜志》2007年第1期。對此,傳統(tǒng)觀點持肯定說,否定說是有力說。(17)參見劉嘉錚、任惠華:《強制猥褻、侮辱罪“去傾向化”研究》,載趙秉志主編:《刑法論叢》2021年第3卷,法律出版社2021年版,第243頁。從法益的視角分析,一般認為,猥褻犯罪的保護法益是婦女的“人格尊嚴和人身自由”和兒童的“身心健康”,(18)參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2022年版,第468、472頁。也有學者持“性羞恥心說”,(19)參見[日]山口厚:《刑法各論》,王昭武譯,中國人民大學出版社2011年版,第120頁;周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2011年版,第32頁。還有論者認為包括猥褻犯罪在內的所有性侵犯罪侵害的僅是“性自主權”,(20)參見王煥婷:《性侵犯罪的不法內涵——以負有照護職責人員性侵罪為中心》,載《中國刑事法雜志》2022年第6期;趙俊甫:《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案(九)〉對猥褻犯罪的修改》,載《法律適用》2016年第7期。此外,有學者專門指出猥褻兒童罪的保護法益是“兒童的健康成長不受性行為的妨礙”。(21)參見張明楷:《刑法學》(第6版),法律出版社2021年版,第1151頁。然而,不論采取哪種學說,內心傾向的存在與否均不會影響猥褻行為的法益侵害性,猥褻犯罪的法益是否被侵害,應當在客觀事實的基礎上以被害人為中心判斷。其次,進入網絡猥褻的領域,若承認網絡猥褻的成立需要滿足性欲的內心傾向,則勢必導致定罪不能、罪刑不均的風險。例如,在當下高利貸、套路貸等案件中,債權人強迫女性債務人發(fā)送裸照或私密視頻作為“擔?！被蚬┢溆^看的情形屢見不鮮,若嚴格要求行為人具有滿足性欲的內心傾向則會不當限制猥褻犯罪的處罰范圍,造成刑法規(guī)制的真空地帶。再如,甲女與乙女有仇,甲女遂通過網絡社交軟件接近乙女的8歲女兒,誘使其拍攝、發(fā)送私密視頻、照片以作把柄報復。應當說,若承認網絡猥褻需要滿足性欲的內心傾向,則無法實現(xiàn)對乙女的定罪處罰。

針對強制行為的模糊性,本文認為,網絡猥褻是否需要脅迫等強制手段應當分情況討論,脅迫等強制手段不是網絡猥褻成立的必要條件。構成要件是違法行為的類型化,對于新型犯罪現(xiàn)象,首先應當考慮的是遵循罪刑法定原則,在刑法解釋的限度內將之納入刑法規(guī)制。檢討目前刑法體系中的猥褻犯罪體系,即強制猥褻、侮辱罪與猥褻兒童罪,根據(jù)罪刑法定原則的要求,若猥褻對象為不滿14周歲兒童的,則成立網絡猥褻無需強制性條件,兒童自愿或主動做出裸聊、發(fā)送私密照片等行為而行為人放任、容忍的,在主觀心態(tài)上至少可以視為間接故意,不影響網絡猥褻的成立,反之,若猥褻對象為已滿14周歲“他人”的,則網絡猥褻的成立需要以“強制”為必要條件。總之,網絡猥褻的成立是否需要強制手段,應當根據(jù)刑法體系來確立,至于這一體系是否完備,其中的法理問題,下文再詳細討論。

針對媒介功能的模糊性,本文認為,行為人遠程通過網絡直播的方式實施猥褻行為的,應當無可爭議地納入網絡猥褻的范疇且具有更大社會危害性,而行為人在現(xiàn)實世界中猥褻并通過網絡擴大影響的,從廣義上來說,也應當納入網絡猥褻的范疇。以網絡直播猥褻為例分析,所謂網絡直播猥褻是指行為人在現(xiàn)實中的私密空間實施猥褻行為的同時,借助直播平臺等具有即時觀看屬性的社交軟件,將視頻畫面同步公布于公共網絡空間供人觀看的行為。(22)參見李琳:《〈刑法修正案(十一)〉中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用》,載《現(xiàn)代法學》2021年第4期。在網絡直播猥褻中,借助網絡的窗口,猥褻行為在構成基本犯的前提下,完全可能因此構成“在公共場所當眾”的情節(jié)加重犯,不法性增強,即網絡媒介的介入賦予了該行為更惡劣的違法性。筆者認為,既然網絡媒介能夠增強行為的不法程度,也更彰顯行為人的法的反對動機,更能沖擊國民對規(guī)范有效性的信任,那么,就沒有理由將網絡直播猥褻等通過網絡擴大其影響力的現(xiàn)實猥褻行為排除在網絡猥褻的范疇之外。當然,由于此類猥褻行為是發(fā)生在現(xiàn)實空間,必須承認其與單純的網絡(隔空)猥褻的差異,對網絡猥褻范疇的界定,有必要進行廣義與狹義的劃分。

綜上,網絡猥褻是指行為人通過網絡媒介猥褻他人的不法行為,其主要包括兩類情形,即行為人通過網絡媒介“隔空”對他人進行遠距離的、非接觸性的猥褻的情形(網絡隔空猥褻)與行為人通過網絡媒介擴大其現(xiàn)實猥褻行為不法性的情形(網絡直播猥褻)。其中,前者可稱為狹義的網絡猥褻,二者可統(tǒng)稱為廣義的網絡猥褻。需要重申的是,滿足性欲的內心傾向與脅迫等強制手段不是網絡猥褻成立的必要條件。

(二)網絡猥褻的基本形態(tài)與類型化

概念沒有類型是空洞的,類型沒有概念是盲目的。(23)參見[德]亞圖·考夫曼:《類推與“事務本質”——兼論類型理論》,吳從周譯,學林文化事業(yè)有限公司1999年版,第119頁。在界定網絡猥褻的概念后,對其概念涵攝內容予以類型化有助于化解“內含于抽象思考中的意義空洞化趨勢”,(24)參見杜宇:《類型思維與刑法方法》,北京大學出版社2021年版,第61頁。有利于網絡猥褻的準確定性與刑事治理。因為,事實與規(guī)范的相遇以構成要件為媒介,構成要件是違法行為的類型化,構成要件該當性的判斷實質上是經驗事實類型與違法類型的雙向演繹、互動闡釋與循環(huán)展開。

事實上,關于網絡猥褻的類型化,學界已有部分學者進行了有益嘗試。例如,有觀點將網絡猥褻兒童的行為類型化為“網絡隔空猥褻兒童行為”與“網絡直播猥褻兒童行為”,(25)參見李琳:《〈刑法修正案(十一)〉中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用》,載《現(xiàn)代法學》2021年第4期。這一見解頗具見地,但侵害對象局限于“兒童”使得該類型化存在未盡之力。再如,以犯罪類型為標準,有觀點將所謂“網絡兒童性引誘行為”區(qū)分為“接觸型網絡兒童性引誘”與“非接觸型網絡兒童性引誘”,二者的差異在于最終是否在現(xiàn)實中侵害,并將后者劃分為“參與型”與“觀看型”。(26)參見陳夢尋:《論猥褻兒童罪在網絡兒童性引誘中的適用》,載《預防青少年犯罪研究》2021年第1期。還有觀點與前者相似,將“網絡時代的兒童性侵害”類型化為“無接觸式的線上侵害”與“線上與線下結合的有接觸侵害”。(27)參見董曉夢、滿運玖:《潛藏在屏幕另側的觸手與凝視——防范未成年人網絡性侵害呼吁多方共治》,載《信息安全與通信保密》2021年第9期。與之相似的分類還有“線上猥褻型”“線上認識型”“混合型”。(28)參見王瑞山:《網絡猥褻兒童行為的犯罪腳本分析及防控策略》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2021年第2期。又如,以采取的手段為標準,有觀點將網絡猥褻兒童分為誘騙型、威脅型以及誘騙加威脅型三類。(29)參見邵守剛:《猥褻兒童犯罪的網絡化演變與刑法應對——以2017-2019年間的網絡猥褻兒童案例為分析樣本》,載《預防青少年犯罪研究》2020年第3期。筆者認為,以上類型化的嘗試不僅將侵害對象限制于“兒童”顯得局限,而且在類型化時未關照刑法適用體系的需要,對網絡猥褻的基本形態(tài)闡述存在不足?；诖?為迎合司法準確定性的需要與符合刑法體系的邏輯,本文認為網絡猥褻可以類型化為如下三種情形。

其一,以行為對象的年齡層次與刑法猥褻犯罪體系為標準,網絡猥褻可分為“網絡強制猥褻型”與“網絡猥褻兒童型”。對于前者而言,網絡猥褻的構成應當以“強制”為必要條件,對后者則不重要。應當說,針對網絡猥褻的類型化,應當在影響其行為不法性的構成要件層面思考方具充足價值。例如,前述觀點中以行為手段為標準劃分的“威脅型”對于網絡猥褻兒童意義有限,因為無論是否采用威脅手段均不影響網絡猥褻兒童的成立;相反,“誘騙型”對于網絡強制猥褻則無意義,因為該類型根本不構成網絡強制猥褻。譬如,甲男乙女均成年,甲男以利為餌誘騙乙女在視頻聊天中“裸聊”并進行自慰以滿足性欲,在甲事后不付錢的情況下,因雙方行為是其自由意志的體現(xiàn)(就算乙女的自由意志表達有瑕疵,但并不影響其認識其行為的性質),根本不可能構成強制猥褻罪。

其二,以行為主體與行為對象的性別為標準,網絡猥褻可類型化為以下四類。一是男性對女性實施的網絡猥褻;二是女性對男性實施的網絡猥褻;三是女性對女性實施的網絡猥褻;四是男性對男性實施的網絡猥褻。性別標準下的類型化之所以有意義,首先是因為在價值多元的當下社會,同性戀現(xiàn)象已經相當普遍,男性猥褻男性等猥褻同性案屢見不鮮。例如,“曹守愛強制猥褻案”中,被告人曹守愛多次到鄱陽縣三廟前鄉(xiāng)大利村委會程家村、大利村委會柏樹下村、渡頭村委會渡頭村,通過爬窗、托門等方式進入到被害人家中趁被害人熟睡之機強制猥褻男性老人,法院一審判決被告人曹守愛犯強制猥褻罪,判處有期徒刑2年。(30)參見江西省鄱陽縣人民法院(2018)贛1128刑初424號一審刑事判決書。此案雖非網絡猥褻同性案,但是在網絡時代已經形成同性戀網絡社區(qū)(例如Blued)的時代背景下,網絡強制猥褻同性或猥褻同性兒童的情形出現(xiàn)是不足為奇的,刑法理論研究應當予以前瞻性的關照。其次,由于男女兩性的生理結構與心理表現(xiàn)存在差異,社會觀念下的性倫理、性道德等社會風俗會導致男性、女性的區(qū)別化認知。例如,裸露上身在一般社會觀念中對女性更具性意義。這可能導致網絡猥褻成立的范圍、不法程度產生變化。

其三,以網絡猥褻的行為內容為標準,網絡猥褻行為一般可表現(xiàn)為三類基本形態(tài)。一是言語猥褻形態(tài)。例如,鼓勵、要求或脅迫行為對象以文字或語音說、讀淫穢語言;以文字或語音對行為對象說淫穢語言、讓其聽淫穢錄音。二是視覺猥褻形態(tài)。例如,傳輸自己或他人裸露身體隱私部位或展示淫穢動作的圖片、視頻給行為對象觀看;通過網絡視頻通話使行為對象觀看自己或他人的隱私部位、淫穢動作。三是動作猥褻形態(tài)。例如,鼓勵、要求或脅迫行為對象傳輸裸露自己隱私部位或展示淫穢動作的照片、視頻;鼓勵、要求或脅迫行為對象通過網絡視頻通話裸露自己的隱私部位或展示淫穢動作;鼓勵、要求或脅迫行為對象對自身實施猥褻;鼓勵、要求或脅迫行為對象與他人進行性活動。需要特別指出的是,在網絡猥褻犯罪中,上述三類基本形態(tài)可能出現(xiàn)幾類同時共存的情形。針對不同行為對象,有的行為可能無法達到猥褻的不法程度,需要具體甄別。但可以確定的是,言語猥褻形態(tài)、視覺猥褻形態(tài)、動作猥褻形態(tài)三者的惡劣性、不法程度是遞增關系。

三、網絡猥褻的解釋限度論:“網絡猥褻”是否超越“猥褻”文義射程?

對網絡猥褻等新型犯罪現(xiàn)象的治理,司法者的首要任務是在罪刑法定的框架內運用刑法解釋方法劃定規(guī)范適用的合理尺度界限,既不刻板僵化以致陷入“機械司法主義”(31)參見張建偉:《司法機械主義現(xiàn)象及其原因分析》,載《法治社會》2023年第1期。的陷阱,也不漫無邊際引發(fā)權力濫用的恣意。因此,對于網絡猥褻的規(guī)范選擇,實質是在刑法解釋限度(刑法文義解釋所不能超越的、刑法文本所限定的文義界限和程度,以確保刑法解釋對象和解釋結論的合法性限度)內確證網絡猥褻的刑法解釋結論的合理性與合目的性,(32)參見魏東:《刑法解釋限度的理論構建:從價值優(yōu)化論回歸合法限度論》,載《西南政法大學學報》2022年第1期。實現(xiàn)法、理、情的統(tǒng)一。其中最重要的是網絡猥褻是否超越猥褻的文義射程,這是以既有刑法規(guī)范規(guī)制網絡猥褻犯罪行為的邏輯前提、理論通道。

(一)網絡猥褻解釋限度的論證必要性證成

在實務中,“網絡猥褻等同線下犯罪追訴”,(33)《最高人民檢察院工作報告》,載新華網2023年3月8日,http://www.news.cn/politics/2023lh/2023-03/08/c_1129420083.htm。而無可否認的是,較之兼具接觸性、共時性的傳統(tǒng)猥褻形態(tài),網絡猥褻因網絡世界的虛擬性、跨地域性而導致猥褻行為人、被害人、行為、結果等要素產生“時空脫嵌”現(xiàn)象,新型猥褻與傳統(tǒng)猥褻在形式特征上存在明顯差異,這勢必會導致網絡猥褻是不是猥褻的疑問,即網絡猥褻是否超越“猥褻”的文義射程而構成法不容許的類推解釋?在前文對網絡猥褻的概念界定中,筆者在論證中假定網絡猥褻就是“猥褻”,這一點亦為《2023解釋》第9條承認。然而,這一結論并非不言自明。應當說,“在網絡空間相遇的傳統(tǒng)線下法律概念與新的線上案件事實絕不會視而不見,擦肩而過,而是可能會發(fā)生矛盾,甚至激烈碰撞。二者的和解需要傳統(tǒng)刑法概念的新解釋和傳統(tǒng)刑法學說的新發(fā)展”,(34)參見劉艷紅:《網絡犯罪的刑法解釋空間向度研究》,載《中國法學》2019年第6期。從而“使舊法條適應新時代”。(35)參見張明楷:《刑法理論與刑事立法》,載《法學論壇》2017年第6期。

司法實務中對網絡猥褻是猥褻的定性主要源自“駱某猥褻兒童案”,該案二審認為,被告人駱某以尋求性刺激為目的,通過網絡聊天對不滿14周歲的女童進行言語威脅,強迫被害人按照要求自拍裸照供其觀看,已構成猥褻兒童罪(既遂),依法應當從重處罰,判處有期徒刑2年,該案改判的核心理由是“……未直接與被害兒童進行身體接觸……與實際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會危害性”。(36)本案基本案情是:2017年1月,被告人駱某使用化名,通過QQ軟件將13歲女童小羽加為好友。聊天中得知小羽系初二學生后,駱某仍通過言語恐嚇,向其索要裸照。在被害人拒絕并在QQ好友中將其刪除后,駱某又通過小羽的校友周某對其施加壓力,再次將小羽加為好友。同時駱某還虛構“李某”的身份,注冊另一QQ號并添加小羽為好友。之后,駱某利用“李某”的身份在QQ聊天中對小羽進行威脅恐嚇,同時利用周某繼續(xù)施壓。小羽被迫按照要求自拍裸照十張,通過QQ軟件傳送給駱某觀看。后駱某又以在網絡上公布小羽裸照相威脅,要求與其見面并在賓館開房,企圖實施猥褻行為。因小羽向公安機關報案,駱某在依約前往賓館途中被抓獲。一審判決認為,被告人駱某強迫被害女童拍攝裸照,并通過QQ軟件獲得裸照的行為不構成猥褻兒童罪,檢察院抗訴,二審予以改判。最高人民檢察院指導性案例檢例第43號:駱某猥褻兒童案,參見《最高人民檢察院公報》2019年第1號(總第168號),第17-19頁。問題是,網絡猥褻與傳統(tǒng)猥褻行為具有相同的社會危害性,就能等值適用相同的刑法規(guī)范嗎?刑法理論上,“法律漏洞”依其規(guī)范功能屬性可分為“不真正的法律漏洞”,即允許司法通過刑法解釋予以填補的漏洞,與“真正的法律漏洞”,即禁止司法通過刑法解釋予以填補的漏洞。(37)參見魏東:《從首例“男男強奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》,載《當代法學》2014年第2期。顯而易見,相同的社會危害性根本不足以說明猥褻能夠涵攝網絡猥褻,如果具有相同社會危害性即能超越文義射程而直接適用刑法規(guī)范,則這種“片面強調危害結果的實質化犯罪認定思路難免造成構成要件定型性的崩潰”,(38)參見王鋼:《論刑法對意志自由的保護——增設強制罪的立法建議》,載《政法論叢》2020年第6期。構成要件的犯罪個別化機能則因此喪失,作為刑法教義學基礎的罪刑法定原則失靈,最終將導致刑法教義學理論大廈崩塌之虞。因此,司法機關不能僅憑社會危害性認定犯罪,不能據(jù)此規(guī)避釋法說理,如果“猥褻”的文義射程確能涵攝“網絡猥褻”的意蘊,則應當說明論證;反之,則應當正視其為“真正的法律漏洞”,填補之任務應當歸于立法機關。

(二)猥褻文義射程涵攝網絡猥褻的合理性檢討

本文認為,網絡猥褻的內涵完全可以被“猥褻”所涵攝,此結論不會影響刑法安定性,無損一般國民預測可能性,亦能與民眾的法感情、法規(guī)范意識協(xié)調一致。

首先,應當認識到“猥褻”一詞具有鮮明的道德評價色彩,其內涵與外延是在歷史長期的社會性觀念、性道德中形成,并會隨社會變化而變化。例如,《刑法修正案(九)》將強制猥褻的對象由“婦女”修改為“他人”正是反映了猥褻內涵隨社會變化的性質。這意味著,作為罪狀描述中的“猥褻”是規(guī)范的構成要件要素,其外延是靈活的、歷史的,具有相當?shù)膹椥??？疾臁扳C”詞義發(fā)現(xiàn)包括兩個層面,“1.淫亂;下流的(言語或行為):言語猥褻;2.做下流的動作:猥褻婦女。”(39)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典(漢英雙語:2002年增補本)》,外語教學與研究出版社2002年版,第1997頁。在這基本詞義的基礎上,多數(shù)學者對“猥褻”的文義做了相似界定。例如,“所謂猥褻,是指實施傷害普通人的正常的性的羞恥心,違反善良的性道德觀念的淫穢行為”;(40)參見黎宏:《刑法學各論》(第2版),法律出版社2016年版,第237頁。猥褻應當具有質的規(guī)定性,具有性的意義,侵害他人的性的決定權;(41)參見張明楷:《刑法學》(第6版),法律出版社2021年版,第1143頁。猥褻是以刺激或滿足性欲為目的,采取性交以外淫穢、下流的言語或具體行為對特定人性心理的侵犯;(42)參見林亞剛:《刑法學教義(分論)》,北京大學出版社2020年版,第35頁。等等。分析學界現(xiàn)有對“猥褻”文義邊界的限定,可以發(fā)現(xiàn),學者所用之表述均相當“含蓄”,深刻展現(xiàn)了我國性道德、性觀念、性文化、性禁忌的保守性特質,所劃定之文義邊緣具有變異性、游移性、模糊性、抽象性。因此,“猥褻”的文義射程的判定,是濃厚價值判斷與強烈道德評價的綜合,在這個意義上,網絡猥褻與傳統(tǒng)猥褻形態(tài)之間接觸與非接觸的“時空脫嵌”則不再重要。比如,甲乙共居一室,甲強迫乙裸體撫摸自己的身體并自慰供自己觀看,雙方無實質身體接觸。在這種情形下,認定甲構成傳統(tǒng)意義上的猥褻是不存在疑義的。倘若換一場景,甲通過網絡視頻通話實行這一行為,則沒有理由將之排除在“猥褻”的文義射程之外,因為在二者均無實質接觸的情況下,通過網絡媒介這一工具觀看與通過肉眼觀看在性侵害這一核心視角并不存在任何差別。故此,如果非要說網絡猥褻與“猥褻”存在一定差異,那么,這種差異也只是形式的而非實質的。在文義的刑法解釋限度層面,網絡猥褻的內涵完全能被猥褻所涵攝,傳統(tǒng)猥褻的“接觸性”(43)有觀點認為猥褻需要與被害人有直接身體接觸,參見周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2011年版,第32頁。與網絡猥褻的“非接觸性”應當說是刑法規(guī)定給刑法解釋學的留白,并不具有定型意義,站在實質解釋論、客觀解釋論的立場,對此完全能通過刑法解釋予以補正。但某些網絡猥褻的法益侵害性可能難以與傳統(tǒng)猥褻相當,無法入罪。

其次,除從文義的尺度論證“猥褻”能涵攝“網絡猥褻”外,對“猥褻”進行范疇學、類型學的考察亦足以說明網絡猥褻應當歸于猥褻的范疇、類型。正如學者指出,猥褻是原型范疇而非特征范疇。所謂特征范疇源自亞里士多德,是指范疇是通過一組充分必要特征/條件來下定義的,特征范疇間界限分明,范疇內成員地位平等,即事物范疇化的基礎是共同性。而所謂原型范疇以事物的相似性為基礎建立,但范疇內的相似性未必為所有成員共享,范疇內成員存在重疊、交叉關系,原型范疇之間不存在明確的界限,范疇圍繞范疇內的典型原型、核心事實建立,范疇內存在好的樣本與差的樣本,前者與典型原型相似度高,后者相似度低。(44)參見王政勛:《強制猥褻、侮辱罪構成要件的法教義學分析——基于原型范疇理論的研究》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第4期。顯然,對于猥褻這樣的日常概念,用原型范疇說明更為妥當?；貧w網絡猥褻與猥褻的界分,如果以“甲強制脫乙衣物并觸摸乙隱私部位”或“共處一室的甲強迫乙裸體、自慰供其觀看”作為猥褻的典型原型、核心事實,那么,應當說網絡猥褻的“動作猥褻形態(tài)”與該典型原型高度相似,是好的樣本,“視覺猥褻形態(tài)”次之,“言語猥褻形態(tài)”則是差的樣本。如此,至少將部分最惡劣的網絡猥褻歸于猥褻的原型范疇不存在疑問,因為即使網絡猥褻中行為人無法實質接觸被害人,也可通過間接正犯之法理將被害人自身或他人視為行為人實施猥褻行為的工具。而在類型學上,依筆者見解,所謂概念就是特征范疇,是高度抽象的確定性描述,而類型則是原型范疇,是中度抽象的相似性描述。類型學研究者指出,類型與類型之間是開放的、彈性的,不存在明確邊界,是流動式過渡、比較級陳述,類型與類型呈現(xiàn)一種具有連續(xù)性的序列狀態(tài),只要類型內部的要素組成的、具有決定性的“整體圖像”相似,就可歸于同一類型。(45)參見杜宇:《類型思維與刑法方法》,北京大學出版社2021年版,第19-36頁。而從前文所述學界對“猥褻”的界定來看,猥褻的顯而易見不足以形成“高度抽象的概念”,頂多是一種“類型”或“類型性概念”,因此,將網絡猥褻歸于猥褻的范疇并不存在理論上的罅隙。

四、網絡猥褻的入罪解釋論:刑法適用規(guī)范分析

網絡猥褻未超越“猥褻”的文義射程的證成,貫通了以既有刑法規(guī)范規(guī)制網絡猥褻行為的理論通道。事實上,網絡猥褻的刑事治理涉及多個罪名,這一點亦被司法實務承認?？傮w來看,網絡猥褻主要適用的刑法規(guī)范是《刑法》第237條強制猥褻、侮辱罪與猥褻兒童罪;如果認為《刑法》第236條之一負有照護職責人員性侵罪的罪狀表述的“與該未成年女性發(fā)生性關系的”包攝猥褻行為,那么,理論上網絡猥褻的刑法適用也可能涉及這一罪名。此外,網絡猥褻的行為還可能同時涉及傳播淫穢物品類的部分罪名。一般來說,網絡猥褻的刑法規(guī)制中適用這些罪名基本不存在疑問,但是,針對不同罪名,會產生一些值得注意的情況與特殊適用原則,為實現(xiàn)合法入罪,本文認為有以下三種特殊情形需要予以特別注意。

(一)網絡猥褻中被害人年齡層次的刑法差異適用

網絡猥褻犯罪中依照被害人不同年齡層次適用不同罪名規(guī)制。網絡猥褻兒童的,適用猥褻兒童罪;網絡強制猥褻他人(已滿14周歲)的,適用強制猥褻罪;負有照護職責人員網絡猥褻其照護的已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的,如果在承認《刑法》第236條之一規(guī)制的“發(fā)生性關系”包攝猥褻行為,則有可能適用負有照護職責人員性侵罪。依照不同年齡層次適用不同罪名規(guī)制網絡猥褻犯罪,必然面臨的問題是各罪名的構成要件差異導致的司法認定差異及法理闡釋?？傮w來看,有一項情形需要特別說明,即網絡猥褻適用不同罪名中的被害人承諾的問題。適用強制猥褻罪的“網絡強制猥褻型”以違背被害人意志的“強制性”為必要,而適用猥褻兒童罪的“網絡猥褻兒童型”則無需這一要件。一般而言,法益概念體現(xiàn)深刻的個人自治理念,基于權利人承諾(同意)的行為造成損害體現(xiàn)的是權利人對自身法益進行支配和使用,行為人的行為因不違背權利人的自由意志、符合權利人自我決定而不具有法益侵害性。因此,行為人依承諾而實施之行為即便造成法益損害后果也應當是刑法上的正當行為,一般阻卻構成要件的該當性(46)參見王鋼:《被害人承諾的體系定位》,載《比較法研究》2019年第4期。或阻卻行為違法性。(47)參見蔡穎:《被害人同意與被害人自陷風險的統(tǒng)合——以刑法中被害人同意的對象為視角》,載《法學評論》2021年第5期。問題是,網絡猥褻犯罪中被害人的同意是否排除網絡猥褻的違法性因被害人年齡層次的不同存在差異,其中法理何在?應當說,人是隨著年齡的增長而不斷發(fā)展成熟的,心智尚未成熟的兒童對猥褻行為的性質、后果不具有充分的認識、控制能力,達不到社會一般人水平,難以具備完全的承諾能力,無法真正表達其自由意思,是故其性同意或承諾不能構成有效承諾,進而網絡猥褻兒童的成立猥褻兒童罪無需考察被害人是否同意。(48)有學者總結被害人有效承諾的6個條件,其中兩個條件是“被害人必須具有承諾能力;承諾必須出于被害人本人的自由意思”,兒童因其心智欠缺而不具有承諾能力,無法完全表達其自由意思。參見林山田:《刑法通論(上)》,北京大學出版社2012年版,第239-240頁。此外,如果說刑法是作為一種促進人類文明有秩序地長遠發(fā)展的社會控制手段,那么,刑法便應當秉持一種文明的理性、一種把人類力量擴展到盡可能最高程度的思想、一種為了人類的目的對外在自然界和內在本性進行最大限度控制的理想。(49)參見[美]羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,商務印書館2011年版,第69頁?；诖?對于代表人類未來發(fā)展的兒童即有特別保護的必要,在立法上寬緩猥褻兒童罪的構成要件具有正當性。

總之,筆者認為,在網絡猥褻犯罪的司法認定中,基于兒童生理、心理不成熟的現(xiàn)實與兒童保護的特殊需要,應當奉行家長主義的理念,堅持“兒童利益最大化原則”“最有利于未成年人原則”,將之作為網絡猥褻案件辦理中的權衡標準、解釋猥褻犯罪刑法規(guī)范的重要依據(jù),(50)參見童建明:《最有利于未成年人原則適用的檢察路徑》,載《中國刑事法雜志》2023年第1期。力求實現(xiàn)對兒童“最高限度的保護”與對兒童犯罪“最低限度的容忍”。對于網絡猥褻兒童的,應當排除被害人同意的違法性阻卻功能,貫徹“對侵害未成年人犯罪零容忍”的從嚴刑事政策。但是,刑法立法與司法必須尊重人類理性隨著年齡增長不斷發(fā)展成熟的現(xiàn)實,對于不同年齡層次的保護對象,刑法的法益保護機能與自由保障機能之間的平衡應當隨著主體年齡的增長適當傾向后者,刑法是保障法,具有最后手段性,嚴格約束刑法對國民自由的不當限制是罪刑法定原則的應有之義。對于被害人同意的認定應當恪守其司法界限與立法界限,在司法中社會倫理規(guī)范與法益的重要性均不能成為限制國民自由意志的理由,若確實需要限制,則任務應當歸于立法且只能在刑法明文規(guī)定的范圍內適用。(51)參見鄧毅丞、申敏:《被害人承諾中的法益處分權限研究》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第4期。因此,對于非侵害兒童的網絡猥褻,刑事司法應當保持審慎態(tài)度,嚴格入罪,遵循寬嚴相濟的刑事政策。在被害人已滿14周歲的網絡猥褻中,對于被害人受欺騙后所作承諾的效力的認定,除非被害人承諾是由于行為人的欺騙導致其對猥褻行為的性質(性意義)產生錯誤認識,否則應當肯定被害人承諾的有效性,否認“強制”要件的存在,不構成強制猥褻罪。例如,前述之甲男以利為餌誘騙乙女在視頻聊天中“裸聊”并進行自慰以滿足性欲,甲事后不付錢的情況,就算乙女的同意有瑕疵(如果乙知道甲是欺騙就不會同意裸聊),但乙對裸聊行為的性意義認識并不存在錯誤,其同意有效。再如,如果甲謊稱自己是網絡婦科醫(yī)生,乙信以為真,遂通過網絡尋醫(yī)問診,向甲發(fā)送私密部位圖片的乙對自己行為的性質產生了認識錯誤,因甲的欺騙而陷入不知反抗的境地,則應當否認其承諾的有效性,甲有以“其他方法”構成強制猥褻罪的可能。

(二)網絡猥褻中“在公共場所當眾”的認定問題

如前所述,以行為對象的年齡層次與刑法猥褻犯罪體系為標準,網絡猥褻犯罪可類型化為“網絡強制猥褻型”與“網絡猥褻兒童型”,分別適用強制猥褻罪與猥褻兒童罪規(guī)制,而這兩個罪名均以“在公共場所當眾”作為情節(jié)加重犯。網絡猥褻因發(fā)生于虛擬網絡空間引發(fā)其能否構成“在公共場所當眾”的爭議。若持肯定立場,則行為人可適用5年以上有期徒刑的加重刑罰;反之,則只能適用5年以下有期徒刑的基本刑,這對網絡猥褻犯罪的刑法規(guī)制能否實現(xiàn)罰當其罪具有重要現(xiàn)實意義。對此,應當回應兩個問題:一是網絡空間能否歸屬于公共場所的范疇;二是若持肯定回答,則網絡猥褻在何種情形下構成“當眾”。針對前者,在普遍承認猥褻不以身體接觸為必要的前提下,否定論者認為“網絡強制猥褻、侮辱婦女的行為,不可能適用《刑法》第237條第2款的規(guī)定”,因為“空間”是具有長度、寬度、高度的物質存在的一種客觀形式,公共場所只能是公眾身體可以自由出入的場所。即便承認網絡空間是公共空間,亦不能將作為上位概念的“公共空間”與作為下位概念的“公共場所”等量齊觀、相互替換。(52)參見張明楷:《簡評近年來的刑事司法解釋》,載《清華法學》2014年第1期。在此基礎上,否定論者甚至否定網絡直播強奸行為屬于“在公共場所當眾強奸婦女”,(53)參見張明楷:《網絡時代的刑事立法》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。忽視網絡媒介對現(xiàn)實空間私密性的破壞。事實上,“當下互聯(lián)網的發(fā)展以及高清視頻設備的普及,使得視頻的播放往往讓觀眾有身臨其境之感”。(54)陳家林:《〈刑法修正案(九)〉修正后的強制猥褻、侮辱罪解析》,載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期?；ヂ?lián)網已經開始向第三代互聯(lián)網形態(tài)“元宇宙”探索,網絡空間日漸成為“一種具有現(xiàn)實性的數(shù)字虛擬社會”,(55)程金華:《元宇宙治理的法治原則》,載《東方法學》2022年第2期。現(xiàn)實與虛擬的交融不斷將人的視覺、聽覺乃至觸覺遷移至網絡空間,虛擬與現(xiàn)實的交涉、互動完全能實現(xiàn)對現(xiàn)實的“強干涉”,網絡中“發(fā)生的行為方式或行為后果直接影響現(xiàn)實世界社會關系”。(56)參見王奇才:《元宇宙治理法治化的理論定位與基本框架》,載《中國法學》2022年第6期。猥褻此類不以身體接觸為必要條件的行為,與網絡空間是“沒有重量的生存”并無沖突,“社會成員的身體缺席,種種圍繞身體相關的事務不再迫切”(57)參見南帆:《虛擬的意義:社會與文化》,載《東南學術》2009年第1期。所導致的網絡空間中故意殺人等犯罪的缺席絕不至于涉及猥褻,當下互聯(lián)網已經現(xiàn)實性地具有猥褻的“公共場所”的屬性。本文認為,能否構成公眾場所的關鍵不在于空間是否是有形的、現(xiàn)實的緯度,公共場所的本質也不在于“公眾的身體可以自由出入”,而在于能否公開地、共時地、互動地“為不特定人或者多數(shù)人所使用”,(58)參見武詩敏:《“在公共場所當眾強奸”的解釋邏輯與未來適用》,載《法學論壇》2014年第3期。將網絡空間解釋為公共場所不會超越刑法文本文義射程與公眾的基本生活經驗。根據(jù)語言學原理,詞匯的核心意義較為固定,但詞義的具體內容會隨社會發(fā)展變遷,“網絡空間”的普遍使用已經彰顯“空間”詞義的變化與社會觀念的普遍接受,承認“有的事項在現(xiàn)實空間和網絡空間均能完成”并不超越一般認知。(59)參見王政勛:《論猥褻行為違法性程度的判定》,載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期。至于有論者認為若將網絡空間視為公眾場所,則一本雜志、一份報紙、一個留言牌因不特定的人可以在其上發(fā)表言論而成為公共場所的論調難以成立,因為其不可能同時具備公開性、共時性、互動性等特征。

針對后者,對網絡猥褻犯罪刑法規(guī)制中“當眾”的理解,應當在刑法解釋限度論的指導下堅守“當著眾人面”的文義,嚴格限制擴大解釋的限度。(60)參見阮齊林:《猥褻兒童罪基本問題再研究》,載《人民檢察》2015年第22期。筆者認為,較之發(fā)生于現(xiàn)實物理空間中的在公共場所當眾隱蔽地實施猥褻行為是否構成“在公共場所當眾”的爭議,發(fā)生于網絡空間的“當眾”猥褻在承認網絡空間構成公共場所的前提下,理應更容易認定。因為,如果說行為人在現(xiàn)實公共場所隱蔽地實施猥褻行為具有“行為私密性”的部分特征,行為人不完全具備“公然實施”的主觀惡性,那么,網絡空間中的“當眾”則直接反映行為人對“當著眾人面”公然實施犯罪行為的主動追求,直接、現(xiàn)實地反映其對刑法規(guī)范的蔑視。需要特別強調,一是網絡猥褻犯罪中“在公共場合當眾”的認定,應當兼具公開性與共時性,要具有一定的嚴重性、持續(xù)性。例如,前文所述之“劉成龍強制猥褻案”與“駱某猥褻兒童案”中,行為人與被害人之間是“點對點”的私密交互,不具有公開性,只能構成基本犯而非情節(jié)加重犯。二是“在場人員是否看到”對“在公共場所當眾”認定的影響?；凇白钣欣谖闯赡耆嗽瓌t”,筆者認為網絡猥褻未成年人只要具有公開性與共時性,網絡空間中在場人員是否看到不具有決定性意義,只要具有看到的可能性即可予以認定;而對網絡猥褻成年人則應當更為審慎,若在場人員確實沒有看到的,則應當否定構成“當眾”。概言之,狹義的網絡(隔空)猥褻一般是不構成“在公共場所當眾”的,只有在微信群聊、QQ群聊等具有公開性的網絡空間方有構成的余地。例如,甲在社交軟件群聊中強迫乙發(fā)布自己的裸體照片、視頻,應當構成強制猥褻罪的“在公共場所當眾”的情節(jié)加重犯。而廣義的網絡(直播)猥褻一般構成“在公共場所當眾”實施,因為直播平臺等具有即時觀看屬性的媒介的介入,現(xiàn)實的物理空間的私密性被打破,猥褻具有公開性與共時性,構成該情節(jié)加重犯是當然解釋。問題是,如果行為人通過網絡進行“點對點”的隔空猥褻,事后將被害人裸體照片、私密視頻發(fā)布至網絡,這是否構成“在公共場所當眾”?本文的基本立場是,事后發(fā)布行為已經超越“當眾”之文義射程,不具有共時性,基于刑法解釋限度論應當否定構成“在公共場所當眾”,但應當認識到事后發(fā)布行為的嚴重危害、社會惡劣影響與在公共場所當眾實施相當,可以考慮構成強制猥褻罪或猥褻兒童罪情節(jié)加重犯之“有其他惡劣情節(jié)的”,如果達到傳播淫穢物品罪入罪標準的,則數(shù)罪并罰。

(三)網絡猥褻中的行為樣態(tài)差異化入罪與加重情節(jié)作用變更問題

如前所述,以網絡猥褻的行為內容為標準,網絡猥褻可類型化為言語猥褻形態(tài)、視覺猥褻形態(tài)、動作猥褻形態(tài),三者的惡劣性、不法性呈現(xiàn)遞增關系。同時,根據(jù)行為主體與行為對象性別的差異,因男女兩性的生理、心理及社會倫理文化觀念的差異,網絡猥褻的不法性也存在差異。因此,為實現(xiàn)刑法的法益保護機能與自由保障機能的平衡,貫徹罪刑法定原則的實質側面,避免處罰不當,應當對網絡猥褻的行為樣態(tài)的不法性進行整體、通盤的判斷,實現(xiàn)實質正義,公正入罪。詳言之,對于網絡猥褻兒童的,為實現(xiàn)兒童的特殊保護,貫徹“最有利于未成年人原則”,應當承認網絡猥褻的言語猥褻形態(tài)、視覺猥褻形態(tài)、動作猥褻形態(tài)均具有充足危害性,行為人對兒童(包括男童與女童)實行網絡猥褻行為的,即便僅是采取不法性最低的言語猥褻,也應當考慮入罪的可能。而對于網絡猥褻他人的,則應當慎重考慮入罪,要對行為人與被害人的性別、行為人所實施之行為的樣態(tài)進行綜合考慮。一般而言,僅僅是言語猥褻被害人的,例如,僅是強迫被害人聽自己說淫言穢語,向被害人發(fā)送自己或他人淫穢圖片而未向被害人附加其他強制的,通常應當慎重入罪,而考慮采用行政法規(guī)制。此外,行為形態(tài)、行為人與被害人性別差異導致的不法性差異也應當體現(xiàn)在量刑中,對于不法性低的網絡猥褻形態(tài),應當適用更低的法定刑。

需要特別指出的是,網絡猥褻犯罪具有隱蔽性,對被害人的侵害往往是長期的、多次的,甚至存在多個被害人。那么,司法實務中往往容易存在這樣一類特殊情形,行為人實施網絡猥褻行為,行為樣態(tài)輕微(例如僅言語騷擾),無法達到強制猥褻罪或猥褻兒童罪的基本犯入罪標準,但是,卻出現(xiàn)了“多人或者多次”“在公共場所當眾”“聚眾”等加重情節(jié)的情形。例如,甲通過網絡對多個兒童實行多次言語性騷擾,但其單個行為形態(tài)不法性難以達到猥褻兒童罪的入罪標準。一般而言,行為齊備基本犯的構成要件,在此基礎上再具備加重情節(jié)方可成立對應的加重犯。依此邏輯,上述情形因不具備基本犯的成立條件,故不應當定罪處罰,但這一結論明顯不妥當,未評價加重情節(jié)對行為不法性的附加。應當認為,“在某些情形下,加重情節(jié)可能變更評價為基本犯的構成事實”。(61)參見張明楷:《加重情節(jié)的作用變更》,載《清華法學》2021年第1期。網絡猥褻中,加重情節(jié)所侵犯之法益與基本犯同一,例如,較之“點對點”的私密言語猥褻,在網絡群聊的中“在公共場所當眾”言語猥褻更嚴重地侵害被害人的性自主權、性羞恥心。因此,網絡猥褻的行為未達到基本犯成立標準的,如果出現(xiàn)“多人或多次”“在公共場所當眾”等加重情節(jié),因加重情節(jié)對行為不法性的附加,可以整體上將之評價為基本犯的構成事實,成立基本犯,適用基本犯的法定刑。需要注意的是,既然加重情節(jié)已經作為基本犯入罪的評價事實,基于“禁止重復評價原則”之法理,不得對此適用加重犯的法定刑,否則就相當于對一事實進行兩次評價,適用兩次刑罰,有違罪刑法定原則。

五、網絡猥褻的合理出罪論:規(guī)范出罪規(guī)則建構

不被犯罪化的權利是一項基本人權,個人應當免受國家無理的刑事干涉。(62)參見[英]丹尼斯·J.貝克:《不被犯罪化的權利:刑法規(guī)制的界限》,王曉曉譯,社會科學文獻出版社2023年版,第10頁。對于網絡猥褻等新型犯罪的治理,刑法應實現(xiàn)一種符合基本法理的、不背離公眾法感覺的、有準則的犯罪化。本文認為,在對網絡猥褻犯罪進行合法入罪的基礎上,還應當遵循“年齡差規(guī)則”“行為差規(guī)則”“非犯罪標簽化制裁優(yōu)先規(guī)則”做到合理出罪。

(一)年齡差規(guī)則

本文認為,在網絡猥褻犯罪中,行為人年齡及其與被害人的年齡差在特殊情況下有可能成為行為人出罪或減(從)輕處罰的實質理由,可稱之為“年齡差規(guī)則”。根據(jù)網絡猥褻犯罪適用罪名與刑事責任年齡理論,網絡猥褻犯罪的行為主體應當是已滿16周歲的人,被害人則無年齡限制。以行為人與被害人年齡為標準劃分,筆者認為,已滿16周歲不滿18周歲的未成年人偶爾通過網絡猥褻兒童,情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的,不認為是犯罪,必須予以定罪處罰的,行為人與被害人的年齡差距應當成為酌定量刑情節(jié),年齡差距與行為人刑事責任正相關;發(fā)生于未成年人之間或未成年人猥褻成年人的網絡強制猥褻,可以適當從輕或減輕處罰;已滿18周歲的成年人網絡強制猥褻已滿14周歲的未成年人或網絡猥褻兒童的,年齡差越大,可以在法定刑的范圍內適當從重處罰。

事實上,在性侵犯罪中,將行為人與被害人的年齡作為是否入罪特殊政策考慮由來已久。最高人民法院在2006年發(fā)布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第6條與2013年《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下稱《意見》)第27條均規(guī)定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關系,情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的,不認為是犯罪?！睂W界將這一規(guī)定形象地稱為“兩小無猜條款”,這一稱謂直觀顯示了年齡及年齡差作為奸淫幼女型強奸罪出罪、從輕或減輕處罰的實質理由。依筆者見解,“兩小無猜條款”的意涵與出罪思路應當延展至猥褻犯罪的領域,《意見》第1條明文規(guī)定性侵害未成年人犯罪包括強制猥褻、侮辱罪,猥褻兒童罪,將《意見》第27條“兩小無猜條款”意涵與出罪思路延伸至猥褻犯罪的領域不存在邏輯上的障礙。而從該條款的性質上看,學界存在“性剝削說”(63)參見杜治晗:《兩小無猜非兒戲——一條司法解釋的法教義學解釋》,載《清華法學》2020年第4期。“特殊政策說”(64)參見勞東燕:《強奸罪與嫖宿幼女罪關系新論》,載《清華法學》2011年第2期;陳昊明:《〈刑法〉第17條評注(未成年人刑事責任)》,載《法學家》2023年第1期。與“有效同意說”(65)參見車浩:《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》,載《法學研究》2010年第2期。等不同觀點,但不論哪種學說,均以《意見》第4條規(guī)定之“雙向保護原則”(66)雙向保護原則的內容是:在依法保護未成年被害人的合法權益時,也要依法保護未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權益。為價值底色,以《解釋》規(guī)定之“教育為主,懲罰為輔”為基本原則。另外,未成年人正處于對性的探索時期,在彼此自愿的前提下,身心發(fā)育尚不成熟的未成年人偶爾做出超出限度的探索并不具有嚴重社會危害性,司法對此應當予以特別關照?？傊?對于性侵害未成年人的犯罪,應當依法從嚴懲治;對于未成年被告人,應當考慮特別優(yōu)待的需要?；诖?構建上述“年齡差規(guī)則”是符合立法意旨與規(guī)范價值的,是對“兩小無猜條款”的發(fā)展、延伸、完善。

(二)刑法法定出罪規(guī)則

在刑法中,法定的承擔出罪功能的條款主要是《刑法》第13條的但書條款與《刑法》第37條規(guī)定之非刑罰性處置措施。前者是否定犯罪的成立的“否定犯罪型”出罪;后者是在承認構成犯罪的前提下免予刑事處罰的“定罪免刑型”出罪。(67)《刑法》第13條但書條款:“但情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪?！薄缎谭ā返?7條:“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據(jù)案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！睘閷崿F(xiàn)網絡猥褻等新型犯罪的合理出罪,司法應當準確解讀、適用以上法定條款,對于情節(jié)顯著輕微危害不大與不需要判處刑罰的網絡猥褻行為,司法應當善用、敢用以上條款予以出罪,這可以統(tǒng)稱為“刑法法定出罪規(guī)則”。

且論前者,但書條款已經成為我國刑事司法中出罪的主要理由,較之司法實踐對正當防衛(wèi)與緊急避險等出罪事由的嚴苛,但書條款的適用可謂要溫和、善意得多。筆者認為,為充分發(fā)揮《刑法》第13條的出罪功能,應當在當下《刑法》第13條犯罪概念混合入罪與出罪的情況中,虛化混合的犯罪概念的入罪功能,強化其出罪功能,實現(xiàn)犯罪概念由入罪與出罪的混合向單一出罪的轉換,這是“推進我國刑事法治化進程中削減負面效應的務實之舉”。(68)參見劉艷紅:《入出罪走向出罪:刑法犯罪概念的功能轉化》,載《政法論壇》2017年第5期。但必須注意的是,但書條款應當在罪刑法定的框架內運行,追求在合法入罪前提下的合理出罪,應當在網絡猥褻犯罪的個案中具體判斷行為的危害性,運用但書條款應當受限于“情節(jié)顯著輕微”“危害不大”兩項條件,要審慎劃定出罪的適用范圍,盡管有學者認為《刑法》第13條的但書的適用具有“可塑性”亦不能改變這一點。(69)參見彭文華:《刑法第13條但書規(guī)定的含義、功能及其適用》,載《法治研究》2018年第2期。換言之,但書條款不應當被濫用,否則其開放性會創(chuàng)造突破罪刑法定原則的風險,不僅不利于入罪與出罪的平衡,合法合理地規(guī)制網絡猥褻犯罪,反而容易成為真正有罪者脫罪的借口,不利于法益保護與人權保障的平衡。(70)參見劉艷紅:《形式入罪實質出罪:無罪判決樣本的刑事出罪機制研究》,載《政治與法律》2020年第8期。刑法追求入罪與出罪的平衡,不是為了有罪者脫罪,而僅是為那些沒有預防必要性、處罰必要性的行為張目。事實上,但書條款兼具入罪與出罪功能,甚至在其思維側面,更體現(xiàn)著法教義學邏輯的入罪積極性,即“情節(jié)顯著輕微、危害不大”實質是對情節(jié)及其危害性是否達到值得科處刑罰的程度的積極判斷的否定結論。

再論后者,《刑法》第37條之“定罪免刑型”出罪不同于但書,該出罪事由因肯定行為符合犯罪構成而經常難以適用,定罪免刑往往被司法者所忽視。必須指出,刑事程序的啟動對犯罪人而言本身便意味著一種負擔,事實上具有懲罰意義,對于網絡猥褻等新型犯罪,《刑法》第37條“定罪免刑型”出罪更有適用價值。因為,對于前文所述之僅有言語猥褻形態(tài)的網絡猥褻行為或者行為樣態(tài)輕微但因具有加重情節(jié)而被評價為基本犯的行為,其在罪刑法定原則的框架雖應當入罪,但是社會危害性有限,定罪免刑不失為一條實現(xiàn)罪刑均衡的有效路徑。在此需要澄清一種誤解,學界有觀點認為定罪免刑不具有正當性,免刑意味著預防必要性缺失且會帶來嚴重犯罪附隨后果,立足于以刑制罪理論,定罪免刑應當走向免刑免罪。(71)參見姜濤:《從定罪免刑到免刑免罪:論刑罰對犯罪認定的制約》,載《政治與法律》2019年第4期。依筆者見解,定罪免刑型出罪具有其獨有價值,即向社會宣示此類行為為刑法所反對,以刑制罪的思維具有倒果為因的謬誤,而因為犯罪附隨后果的嚴重性而超越免刑限度的出罪無疑是“頭痛醫(yī)腳”,犯罪附隨后果的嚴重與失當應當在其本體修正,以后果的難治理性限制入罪難言妥當。

綜上,對于網絡猥褻犯罪的出罪,不應當入罪的應當根據(jù)但書條款出罪;應當入罪但不應當處刑的應根據(jù)《刑法》第37條免刑,各行其是,有條不紊。

(三)非犯罪標簽化制裁優(yōu)先規(guī)則

對于猥褻行為的治理,我國采取行政與刑事的二元制裁手段,即《治安管理處罰法》第44條(72)《治安管理處罰法》第44條規(guī)定:“猥褻他人的,或者在公共場所故意裸露身體,情節(jié)惡劣的,處五日以上十日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的,處十日以下拘留。”與《刑法》第237條強制猥褻、侮辱罪與猥褻兒童罪。從文義上看,《治安管理處罰法》第44條的規(guī)制范圍較之《刑法》第237條要寬泛得多,符合刑法規(guī)定的行為一定在《治安管理處罰法》的規(guī)制范圍內,反之則不一定成立。筆者認為,鑒于刑法的謙抑性,作為保障法的刑法應恪守最后防線的本分,凡是運用《治安管理處罰法》第44條足以規(guī)制,實現(xiàn)罰當其罪的網絡猥褻行為,均沒有動用刑法的余地,應當優(yōu)先適用非犯罪標簽化的制裁治理網絡猥褻違法行為,禁止過度的犯罪化,實現(xiàn)合理出罪。這可以稱之為“非犯罪標簽化制裁優(yōu)先規(guī)則”。應當說,“非犯罪標簽化制裁優(yōu)先規(guī)則”與“刑法法定出罪規(guī)則”是一體兩面,各有側重。對于根據(jù)但書條款免罪免刑或者根據(jù)《刑法》第37條定罪免刑的網絡猥褻行為,可以據(jù)此實現(xiàn)適當處罰。非犯罪標簽化制裁優(yōu)先應當是司法本該恪守的原則,契合罪刑法定原則的基本精神。問題是,如何劃定行政制裁與刑事制裁的界限?對此,筆者認為應當以刑法規(guī)定的構成要件為標準,結合網絡猥褻行為的基本樣態(tài)、猥褻的方式、行為人與被害人的性別年齡、猥褻次數(shù)、持續(xù)時間等因素綜合評價該行為是否達到需要刑法規(guī)制的程度。

六、余論:與時俱進,構建解決網絡時代刑法新問題的自主知識體系

屹立于犯罪浪潮中的刑法理論無時無刻不經受新型犯罪現(xiàn)象的沖刷,網絡猥褻等新型犯罪現(xiàn)象給刑法理論帶來了挑戰(zhàn)與發(fā)展機遇。針對新型犯罪問題,中國刑法理論不應當只是形而上地坐而論道,也應當是形而下地知行合一,應當兼具科學性與實踐性,不做紙面文章,要求真務實,與時俱進,以解決實際問題為導向,以建構體系化、本土化的解決網絡時代刑法新問題的自主知識體系為目標。實際上,中國刑法理論的發(fā)展一直面臨著以下三對內生性的矛盾:刑法知識的移植性突出與本土智識的自創(chuàng)性薄弱的矛盾,刑法理論面向國際的開放性揚棄與面向本土的封閉性發(fā)展的矛盾,刑法體系解決新型問題的發(fā)展應變性靈活性與刑法教義學的守舊自主性穩(wěn)定性的矛盾。發(fā)展中國自主的刑法學知識體系,學界應當警惕將中國淪為德日刑法、英美刑法論戰(zhàn)的新興陣地,而應當聚焦中國問題,發(fā)展中國自主知識體系,著力解決中國刑法理論發(fā)展中的三對矛盾,而不斷解決網絡猥褻等新型問題為正此提供的機遇。面對網絡猥褻等新型問題,刑法學者應當兼顧我國公眾觀念、社會倫理的變遷,彌合立法精神與司法政策之間的罅隙,提供中國特色方案并將之不斷體系化、教義化。如此,在不斷解決新型問題的中國方案的體系化中,經過經驗總結與理性檢討,我們將實現(xiàn)刑法知識體系的本土化。當然,解決網絡猥褻等新型犯罪問題不能僅靠宏大敘事,還應當聚焦于網絡猥褻本體,準確界定其范疇,科學劃分其類型,在罪刑法定的框架內適用刑法,合法入罪合理出罪,豐富本土智識,發(fā)展本土刑法知識體系。