林旭霞,真煜茜

(1.福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350117；2.福建師范大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，福建 福州 350117)

2018年《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)情況的總結(jié)報(bào)告》(下稱《總結(jié)報(bào)告》)基于試點(diǎn)地區(qū)對集體建設(shè)用地入市改革的成功經(jīng)驗(yàn)，針對重點(diǎn)問題提出了法律修改建議。(1)《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)情況的總結(jié)報(bào)告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2019年第1期，第295頁。此后，2019年《土地管理法》對集體經(jīng)營性建設(shè)用地制度作出重大修改，(2)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2019年第5期，第803頁。將集體土地改革的成功經(jīng)驗(yàn)通過立法予以了肯定。改革之前，集體建設(shè)用地使用權(quán)被禁止入市，但受到城市房地產(chǎn)市場飛速發(fā)展的影響，巨大的市場潛在價(jià)值催生了大量不合法的農(nóng)村土地交易，屢禁不止的小產(chǎn)權(quán)房交易和城中村私搭亂建的現(xiàn)象導(dǎo)致集體土地資源利用率大幅降低。相較而言，國有土地建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有法可依，交易井然有序。這種反差源于城鄉(xiāng)二元土地所有制下集體與國有土地的權(quán)利差異。為了更好地解決新時(shí)代社會(huì)主要矛盾，平衡城鄉(xiāng)之間的差距，努力實(shí)現(xiàn)共同富裕的奮斗目標(biāo)，變革原有的城鄉(xiāng)二元土地制度已成為必然趨勢。于是，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革與修法的呼聲應(yīng)運(yùn)而生?！锻恋毓芾矸ā沸薷牡哪康木驮谟趯?shí)現(xiàn)集體建設(shè)用地“與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”(3)李國強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》，《云南社會(huì)科學(xué)》2020年第2期，第111頁。。然而至今，集體與國有建設(shè)用地使用權(quán)的差異依然顯著。

這一問題引發(fā)了學(xué)界的持續(xù)關(guān)注，但是將“同地同權(quán)”作為解決兩權(quán)差異的目標(biāo)的討論尚不充分。多數(shù)學(xué)者局限在對“同地同權(quán)”的內(nèi)涵分析上，以“同地同權(quán)”為切入點(diǎn)的分析目標(biāo)主要集中在土地管理的制度設(shè)計(jì)上(4)參見張潛偉：《同地同權(quán)：農(nóng)地入市的制度障礙與對策》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)》2015年第10期，第47-49頁；黃賢金：《論構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場體系——兼論“同地、同權(quán)、同價(jià)、同責(zé)”的理論圈層特征》，《中國土地科學(xué)》2019年第8期，第1-7頁；吳義龍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的現(xiàn)實(shí)困境與理論誤區(qū)——以“同地同權(quán)”切入》，《學(xué)術(shù)月刊》2020年第4期，第118-128、141頁；陳添喜：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地 “同權(quán)同價(jià)”的相對性分析》，《中國土地》2021年第2期，第28-29頁；等等。。關(guān)于“同地同權(quán)”的內(nèi)涵解讀，依然存在較大的分歧，對“同地”的爭論聚焦于“同地”中的“地”是指增量還是存量的集體建設(shè)用地，以及集體經(jīng)營性建設(shè)用地中“經(jīng)營性用途”土地類別和范圍之爭(5)參見宋志紅:《中國農(nóng)村土地制度改革研究》,北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年,第256頁；高飛：《集體土地所有權(quán)主體制度研究》(第2版),北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第186-199頁；歐陽君君：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍的政策邏輯與法制因應(yīng)》，《法商研究》2021年第4期，第46-58頁；等等。；對“同權(quán)”內(nèi)涵的分析或是從權(quán)利平等的角度，或是從法律性質(zhì)、權(quán)利種類、適用規(guī)則入手，并未形成一致的看法。至于“同權(quán)”中“權(quán)”指向的是國有建設(shè)用地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)，抑或是國有建設(shè)用地使用權(quán)與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，仍存在爭議(6)參見孟俊紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法建構(gòu)研究——以“同地同權(quán)”為基礎(chǔ)》，鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2016年，第107頁；靳相木：《集體與國有土地“同權(quán)同價(jià)”的科學(xué)內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》2017年第9期，第12-18頁；鄭振源、蔡繼明：《城鄉(xiāng)融合發(fā)展的制度保障：集體土地與國有土地同權(quán)》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》2019年第11期，第2-15頁；等等。?！巴赝瑱?quán)”內(nèi)涵的無法達(dá)成一致，必然會(huì)導(dǎo)致集體與國有建設(shè)用地使用權(quán)法律制度設(shè)計(jì)上的偏差。因此，以“同地同權(quán)”的內(nèi)在蘊(yùn)含為基礎(chǔ)，探尋兩權(quán)平等的實(shí)現(xiàn)路徑有其現(xiàn)實(shí)意義。本文以集體建設(shè)用地使用權(quán)的賦權(quán)目標(biāo)為切入點(diǎn)，深入細(xì)致分析“同地同權(quán)”的內(nèi)在價(jià)值，通過集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度完善，促進(jìn)兩權(quán)平等。

一、“國有”與“集體”建設(shè)用地使用權(quán)差異化表現(xiàn)

《民法典》第207條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)”(7)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第S1期，第35、52、54頁。，確定了物權(quán)平等保護(hù)原則，這是憲法平等原則的具體化。但較之國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律規(guī)范體系存在諸多漏洞。長期的交易禁止以致市場活力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)缺乏，這種事實(shí)上的劣勢會(huì)加劇二者之間的不平等。

(一)權(quán)利表達(dá)的差異

國有和集體土地上建設(shè)用地使用權(quán)的表述存在差異。社會(huì)主義土地公有制下，我國的土地分為國家所有和集體所有兩種形式，從名稱的表達(dá)邏輯出發(fā)，“國有建設(shè)用地使用權(quán)”與“集體建設(shè)用地使用權(quán)”應(yīng)是處于同一層級的并列權(quán)利，且均系“建設(shè)用地使用權(quán)”的下位概念。但是《民法典》第344條(8)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第S1期，第35、52、54頁。將國有土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)定義為“建設(shè)用地使用權(quán)”，與該章名稱“建設(shè)用地使用權(quán)”表述相同，并于第361條(9)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第S1期，第35、52、54頁。規(guī)定“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理的法律規(guī)定辦理”的內(nèi)容，卻并未使用“集體建設(shè)用地使用權(quán)”之表達(dá)。此種權(quán)利的差異化表達(dá)，于文義上難以形成體系關(guān)聯(lián)，有失法律概念的準(zhǔn)確性，還會(huì)因非屬法定物權(quán)類型，造成“集體所有的土地均為建設(shè)用地”的歧義。結(jié)合《土地管理法》第63條第4款(10)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。的規(guī)定，從體系解釋的角度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國法律體系中依然認(rèn)可作為法定物權(quán)的“集體建設(shè)用地使用權(quán)”這一用益物權(quán)的類型。至此，《民法典》上于國有土地上設(shè)立的“建設(shè)用地使用權(quán)”，與《土地管理法》中于集體土地上設(shè)立的“集體建設(shè)用地使用權(quán)”成為了并列的概念。這不但在形式上缺乏對稱的美感，還極易因文義的邏輯引發(fā)“集體建設(shè)用地使用權(quán)”系“集體建設(shè)用地”的下位概念之誤解。

(二)權(quán)利行使限制的差異

1.集體建設(shè)用地使用權(quán)能否進(jìn)行商品房開發(fā)存有爭議

集體建設(shè)用地使用權(quán)即使在法理上具備完整權(quán)能，較之國有建設(shè)用地依然限制更多，其中最受爭議的為商品房開發(fā)。改革之前，法律禁止在集體土地進(jìn)行商品房開發(fā)，各地也相繼出臺了禁止集體建設(shè)用地開發(fā)商品住宅的規(guī)定。(11)參見《廣州市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(穗府辦〔2015〕39號)第3條、《長沙市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(長國土資政發(fā)〔2013〕50號)第9條、《南京市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(寧政發(fā)〔2011〕79號)第十一條。但實(shí)踐中，尤其在一些土地價(jià)值高的城市近郊的農(nóng)村，房地產(chǎn)開發(fā)大量涌現(xiàn)。例如：北京市昌平區(qū)鄭各莊村利用集體建設(shè)用地進(jìn)行商品房開發(fā)。(12)劉守英：《中國土地問題調(diào)查——土地權(quán)利的底層視角》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第318-320頁。在33個(gè)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的試點(diǎn)地區(qū)中，部分試點(diǎn)地區(qū)的禁止性規(guī)定有所松動(dòng)，嘗試將集體建設(shè)用地的土地用途擴(kuò)展至商住和住宅。(13)宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地權(quán)能實(shí)現(xiàn)研究———基于33個(gè)試點(diǎn)地區(qū)入市探索的分析》，《土地經(jīng)濟(jì)研究》2019年第1期，第1-29頁。但2018年《總結(jié)報(bào)告》仍未提及商品房的土地用途?！睹穹ǖ洹返?47條第2款(14)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第S1期，第52頁。明確了國有建設(shè)用地中經(jīng)營性用地包括了“商品住宅”，而《土地管理法》第63條第1款(15)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。規(guī)定了集體土地上經(jīng)營性用途為工業(yè)、商業(yè)等，對于何為經(jīng)營性用途仍不確定。如參照2017年版的《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標(biāo)準(zhǔn)(16)中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)：《GB/T 21010-2017：土地利用現(xiàn)狀分類》。的國有土地，土地用途為商品房開發(fā)使用的集體土地可歸為建設(shè)用地中的住宅用地一類，但是否意味著集體建設(shè)用地中的住宅用地屬于經(jīng)營性范疇？答案未可知。

2.集體建設(shè)用地使用權(quán)收益分配存在爭議

集體建設(shè)用地入市的過程也是利益分配的過程。建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的收益成為土地所有權(quán)人獲取利益的重要來源之一。國家作為國有土地所有者，設(shè)立國有建設(shè)用地使用權(quán)的收益獲得限于國家這一主體。與之相比，設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)所獲收益的分配，因涉及如何平衡國家、集體和個(gè)人(農(nóng)民個(gè)人、使用權(quán)人等)不同主體之間的利益，使之成為一個(gè)復(fù)雜又極為重要的問題?！澳壳皼]有一個(gè)統(tǒng)一的分配規(guī)則，新法也并未提供完整的思路。”(17)方澗：《修法背景下集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的困境與出路》，《河北法學(xué)》2020年第3期，第161頁。基于對“漲價(jià)歸公”觀點(diǎn)的熱捧，認(rèn)為由于對農(nóng)村政策扶持和資金投入，國家應(yīng)作為分配的主體，作為集體土地所有權(quán)主體的農(nóng)民集體理應(yīng)參與收益分配，其中就涉及國家、集體和個(gè)人三方在分配上的博弈，明確不同主體參與分配的階段和份額尤為重要?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第42條(18)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》，北京：中國法制出版社，2021年，第17頁。中規(guī)定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用者應(yīng)依法繳納相關(guān)的稅費(fèi)。2015年開始執(zhí)行土地增值收益調(diào)節(jié)金。然而，土地增值收益調(diào)節(jié)金是否屬于稅費(fèi)，學(xué)理上對該問題尚未達(dá)成共識。有學(xué)者認(rèn)為：“在實(shí)證法層面，土地增值收益調(diào)節(jié)金既非政府地租，亦不屬于費(fèi)和稅收，法律性質(zhì)不明?！?19)吳昭軍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地土地增值收益分配: 試點(diǎn)總結(jié)與制度設(shè)計(jì)》，《法學(xué)雜志》2019年第4期，第46頁。亦有學(xué)者主張：“在入市過程中，政府征收的費(fèi)用主要是土地增值收益調(diào)節(jié)金?！?20)曲衛(wèi)東、閆珍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市稅費(fèi)征收現(xiàn)狀及體系建設(shè)研究》，《公共管理與政策評論》2020年第1期，第73頁。即將土地增值收益調(diào)節(jié)金歸于稅費(fèi)中的“費(fèi)”的范疇。土地增值收益調(diào)節(jié)金對入市的收益分配的影響如何還需深究。

(三)權(quán)利設(shè)立規(guī)則的差異

1.權(quán)利的設(shè)立方式不同

集體與國有建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式存在差異，集中表現(xiàn)在“出租”“劃撥”上。《民法典》第347條規(guī)定了國有建設(shè)用地使用權(quán)可以采用出讓、劃撥的方式設(shè)立，而《土地管理法》第63條中并未規(guī)定劃撥這一設(shè)立方式，間接表明了集體經(jīng)營性建設(shè)用地不可通過劃撥設(shè)立。(21)高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2019年第4期，第13-25頁。劃撥方式設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)通常為無償取得，以促進(jìn)公共事業(yè)的發(fā)展，故而進(jìn)入土地二級市場受到嚴(yán)格的限制。(22)參見《土地管理法》第54條，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第43條、第44條、第45條。因此有學(xué)者認(rèn)為，劃撥設(shè)立帶有濃厚的行政色彩，屬于行政行為(23)楊立新：《中國物權(quán)法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第479頁。，故而集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)設(shè)立方式不應(yīng)包括劃撥。

從《土地管理法》第63條第4款(24)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。觀察，條文采取“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓”的表達(dá)，這種表達(dá)方式似有意凸顯“出租”僅是一種供地方式，而非集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式。此外，《土地管理法》第63條中第1款和第2款(25)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。也有同樣規(guī)定。可以說《土地管理法》的規(guī)定還原了“出租”方式的債權(quán)設(shè)定屬性，出租不屬于集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的方式。(26)宋志紅：《集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的難點(diǎn)問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關(guān)規(guī)則的理解與適用》，《中外法學(xué)》2020年第4期，第1042-1061頁。出租能否作為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式呢？《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條規(guī)定國有建設(shè)用地使用權(quán)符合條件即可出租。(27)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》1990年第10期，第358頁。集體建設(shè)用地使用權(quán)暫無相關(guān)規(guī)定，《土地管理法》第63條(28)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。在使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式中并未列舉出租，此舉顯然不是為了避免用詞的重復(fù)而將“出租”納入了第4款的“等”范疇內(nèi)。因此，國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地的使用權(quán)設(shè)立方式，因其自身屬性不同而存在客觀差異。

2.權(quán)利設(shè)立前置程序的不同

集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租、出讓不同于國有集體建設(shè)用地，需經(jīng)集體決議。該決議行為的法律屬性為民事行為，受到民事法律規(guī)則的調(diào)整。國有集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓和劃撥也存在前置程序，但系政府內(nèi)部的決議，并非具有法律意義的行政行為。集體決議是集體經(jīng)濟(jì)組織向政府提出入市申請的必備條件，也是集體經(jīng)濟(jì)組織成員行使成員權(quán)以保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)和自身民事利益的方式。農(nóng)民集體決議是民事行為，個(gè)體的成員權(quán)在行使過程中可能會(huì)受侵害，《民法典》已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)措施，如第265條第2款(29)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第A1期，第42頁。賦予集體成員以決議撤銷權(quán)。

縱覽上述差異，國有建設(shè)用地使用權(quán)比集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立渠道更寬，設(shè)立程序也相對高效。此種差異的形成是歷史的原因，也是發(fā)展階段的需求。根據(jù)我國國情，新中國成立初期實(shí)行“優(yōu)先發(fā)展重工業(yè)，以帶動(dòng)其他生產(chǎn)部門發(fā)展”的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，改革開放時(shí)期實(shí)行“先富帶動(dòng)后富”的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略。由于城市擁有較為完備的第二產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)要素，使得城市的國有土地使用權(quán)具有更強(qiáng)的市場吸引力。相較而言，農(nóng)村的土地長期承載著農(nóng)民的生存保障和糧食安全職能，被排除在市場配置的資源范圍外，農(nóng)村土地權(quán)利的內(nèi)容便逐漸失去了與國有土地權(quán)利內(nèi)容的同等性。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，在上述經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式下，我國城市土地使用權(quán)進(jìn)行市場交易的法律制度相對完備，農(nóng)村的土地使用權(quán)制度缺乏交易規(guī)范，僅在宅基地使用權(quán)和土地承包使用權(quán)的分配和利用上存在涉及交易的法律規(guī)定。反觀當(dāng)下，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展強(qiáng)調(diào)“工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)，城市反哺農(nóng)村”，因而健全農(nóng)村土地資源使用的法律制度，順應(yīng)現(xiàn)階段社會(huì)發(fā)展的趨勢，已然成為時(shí)代之需。

二、集體建設(shè)用地使用權(quán)賦權(quán)的目標(biāo)：同地同權(quán)

黨的十七屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出：“依法征收農(nóng)村集體土地，按照同地同價(jià)原則及時(shí)足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補(bǔ)償……”(30)《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，《人民日報(bào)》，2008年10月20日第1版。雖然此處的“同地同價(jià)”旨在保障征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的公平，但是客觀上也對集體建設(shè)用地使用權(quán)的潛在市場價(jià)格提出了公平性的要求。黨的十八屆三中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提到“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”(31)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，《人民日報(bào)》，2013年11月16日第1版。，促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場的形成，在為集體建設(shè)用地開辟了經(jīng)營性利用的空間的同時(shí)，更加明確地要求城鄉(xiāng)建設(shè)用地使用權(quán)的統(tǒng)一。因此，于法律制度上推動(dòng)“同地同權(quán)”，既是立法的目標(biāo)，也是改革的路徑。以集體建設(shè)用地使用權(quán)賦權(quán)作為開端，探求“同地同權(quán)”的內(nèi)在意蘊(yùn)，以此推進(jìn)城鄉(xiāng)在公平理念下平衡發(fā)展，極具時(shí)代意義。

(一)“同地同權(quán)”是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的現(xiàn)實(shí)要求

“同地同權(quán)”概念源于農(nóng)村土地的政策。廣東省2005年10月1日正式施行的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(32)《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，《廣東省人民政府公報(bào)》2005年第19期，第2-6頁。，其特點(diǎn)之一就是以法律的形式將國有土地與集體土地以‘同地、同價(jià)、同權(quán)’的方式納入統(tǒng)一的土地市場(33)周其仁：《同地、同價(jià)、同權(quán)——我對廣東省農(nóng)地直接入市的個(gè)人看法》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2005年第33期，第20頁。，成為“同地同權(quán)”討論的開端。黨的十八屆三中全會(huì)確立了我國農(nóng)村土地制度改革之“賦予權(quán)利和回歸權(quán)利”的邏輯主線，也是黨中央正式對集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市、同權(quán)同價(jià)”作出的政策性指導(dǎo)。2014年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(34)《中共中央國務(wù)院印發(fā)〈關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見〉》，《人民日報(bào)》，2014年1月20日第1版。，以推動(dòng)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。2015年，選取33個(gè)試點(diǎn)地區(qū)進(jìn)行集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革(35)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2015年第2期，第335-337頁。，標(biāo)志著集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革正式進(jìn)入試點(diǎn)階段。2020年，《中共中央國務(wù)院關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》明確提出，“建立同權(quán)同價(jià)、流轉(zhuǎn)順暢、收益共享的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度”(36)《中共中央國務(wù)院關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》，《人民日報(bào)》，2020年5月19日第1版。，這為入市改革提供了關(guān)鍵支撐。上述政策表述最終可以凝練為“同地同權(quán)”，不僅在于2019年《中共中央國務(wù)院關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》(37)《中共中央國務(wù)院關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》，《人民日報(bào)》，2019年5月6日第1版。中提到，也在于“同權(quán)”直接吸納了“同價(jià)”作為核心要求。原因在于“同權(quán)”既是實(shí)現(xiàn)改革的目的也是實(shí)現(xiàn)集體和國有建設(shè)用地市場價(jià)格公平和發(fā)展權(quán)利平等的手段。實(shí)行“同地同權(quán)”有助于土地要素在城鄉(xiāng)之間自由流動(dòng)，構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地制度，助力城鄉(xiāng)融合發(fā)展的階段性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。“同地同權(quán)”是中共中央關(guān)于農(nóng)村土地權(quán)利改革的重大決策，指導(dǎo)集體建設(shè)用地使用權(quán)構(gòu)建。

(二)“同地同權(quán)”是集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)權(quán)賦能的落腳點(diǎn)

1.“同地同權(quán)”是法律與政策在激活集體建設(shè)用地財(cái)產(chǎn)價(jià)值上達(dá)成的共識

黨的政策是國家法律的先導(dǎo)和指引，是立法的依據(jù)和執(zhí)法司法的重要指導(dǎo)。(38)中共中央文獻(xiàn)研究室編：《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻(xiàn)出版社，2015年，第20頁。通過尋找政策與法律的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，搭建政策與法律融通的橋梁，是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的政策法律化的基礎(chǔ)。將黨的政策法律化是改革的需要，因?yàn)榉梢云鋸?qiáng)制力作為實(shí)施保障，但政策并不具備此種特征。(39)周相卿：《黨的政策直接法律化》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1992年第3期，第90-92頁。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的政策法律化屬于“將公共政策進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為規(guī)則性條款的過程”(40)肖恒：《立法法理學(xué)視野下政策法律化的證成》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2022年第5期，第149頁。。這個(gè)過程中，通過立法將政策轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)則，而非原則性條款或政策性條款，以明確權(quán)利義務(wù)以及法律后果?！巴赝瑱?quán)”源于政策，是對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革目標(biāo)的概括，若要以法律固定改革成果，相關(guān)法律的制定同樣要遵循“同地同權(quán)”的思想。

2.“同地同權(quán)”是對私法的平等價(jià)值之響應(yīng)

《民法典》物權(quán)編的平等保護(hù)原則是同地同權(quán)的法理依據(jù)。(41)張潛偉：《同地同權(quán)：農(nóng)地入市的制度障礙與對策》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)》2015年第10期，第47-49頁?；谄降缺Ｗo(hù)原則，應(yīng)保障集體和國有建設(shè)用地處于平等的法律地位和擁有平等發(fā)展的權(quán)利。處理平等保護(hù)原則與“同地同權(quán)”之間的關(guān)系，需注意不可陷入二者存在因果關(guān)系的誤區(qū)?；谏鲜鰧Α巴赝瑱?quán)”概念產(chǎn)生的簡要梳理，可知其系集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的產(chǎn)物，是時(shí)代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對法律提出的新要求?！皩?quán)利平等作為討論的起點(diǎn)，也許會(huì)不自覺地導(dǎo)致對重要的事實(shí)判斷錯(cuò)誤?！?42)吳義龍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的現(xiàn)實(shí)困境與理論誤區(qū)——以“同地同權(quán)”切入》，《學(xué)術(shù)月刊》2020年第4期，第119頁。因此，賦權(quán)設(shè)計(jì)中需注意，“同地同權(quán)”是法律修改的出發(fā)點(diǎn)，平等保護(hù)原則是最終的落腳點(diǎn)，二者的理論邏輯不可顛倒。

(三)“同地同權(quán)”的內(nèi)涵剖析

1.“同地”是指以同類土地用途為參照標(biāo)準(zhǔn)的集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地

國有建設(shè)用地作為“同地”中被參照的對象是沒有爭議的，需要探明的是與之對應(yīng)的參照地是什么?！睹穹ǖ洹泛汀锻恋毓芾矸ā分谐霈F(xiàn)三種相關(guān)概念，即建設(shè)用地、集體建設(shè)用地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地。從字面邏輯分析，“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”是“集體建設(shè)用地”的一個(gè)下位的概念，而“國有建設(shè)用地”與“集體建設(shè)用地”位于同一位階。既然“國有建設(shè)用地”和“集體經(jīng)營性建設(shè)用地”不屬于同一位階，不能將兩者視為“同地”。上述邏輯推斷在《土地管理法》中也得到佐證，其中第 63 條第4款(43)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。使用“參照同類用途的國有建設(shè)用地”的表述，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地與之并列，直接指明“同地”是指集體經(jīng)營性建設(shè)用地與同類用途的國有建設(shè)用地?！锻恋毓芾矸ā返?3條第1款(44)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。的規(guī)定，進(jìn)一步推斷“同地”對應(yīng)的應(yīng)是工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途的國有建設(shè)用地?，F(xiàn)行法中并未使用“國有經(jīng)營性建設(shè)用地”“國有經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”等詞匯，若因此以法律未作規(guī)定為理由，而將集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地等同，則忽略了其他用途的集體建設(shè)用地?！巴亍钡膬?nèi)涵為建設(shè)用地體系中的土地順位排序提供了指引。

2.“同權(quán)”意味著相同的法律地位

“同權(quán)”是基于“同地”的理解推演而來的。具體可從以下兩個(gè)方面進(jìn)行解讀：第一，“同權(quán)”表明權(quán)利屬性相同。從物權(quán)的角度，無論是國有土地還是集體土地，由于所有權(quán)只能歸國家、集體所有，無法入市流轉(zhuǎn)，因此入市的只是作為用益物權(quán)的土地使用權(quán)。第二，“同權(quán)”要求具體權(quán)能相同。新修訂的《土地管理法》使得集體建設(shè)用地使用權(quán)在“經(jīng)營性”這一類型的土地用途范圍內(nèi)具備完整的權(quán)能，這是其解禁入市的關(guān)鍵。在以市場經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向的改革之下，用益物權(quán)最重要的便是收益權(quán)能，其他權(quán)能的完善是為了保障和支撐收益權(quán)能。故而有學(xué)者提出將收益權(quán)作為一項(xiàng)用益物權(quán)。(45)宋剛：《論收益權(quán)能的用益物權(quán)化》，《法商研究》2013年第6期，第10-17頁。不僅如此，隨著市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，用益物權(quán)的權(quán)能重點(diǎn)也發(fā)生了轉(zhuǎn)移?！拔餀?quán)由本來注重對標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)支配的實(shí)體權(quán)，演變?yōu)樽⒅赜谑杖〈鷥r(jià)或者獲取融資的價(jià)值權(quán)?！?46)梁上上：《物權(quán)法定主義：在自由與強(qiáng)制之間》，《法學(xué)研究》2003年第3期，第49頁。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)中的收益權(quán)能是實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價(jià)值并獲取收益的重要權(quán)能，獲取收益是入市的目的。集體經(jīng)營性建設(shè)用地獲得入市的資格，使得“集體”與“國有”建設(shè)用地使用權(quán)在收益權(quán)能上的不平等藩籬被打破，獲得相同的法律保障則是應(yīng)有之意。

3.“同地同權(quán)”允許存在合理差別

“同地同權(quán)”適用程度，要允許合理差別的存在，不搞絕對的平等和一刀切的改革，以免為了推動(dòng)“同地同權(quán)”而將國有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)則直接套用在集體建設(shè)用地之上，產(chǎn)生新的不平等。突破“城鄉(xiāng)二元體制”尚需優(yōu)先保護(hù)農(nóng)地和農(nóng)民，(47)張潛偉：《同地同權(quán)：農(nóng)地入市的制度障礙與對策》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)》2015年第10期，第47-49頁。強(qiáng)調(diào)資源向農(nóng)村的傾斜。換言之，突破“二元體制”的瓶頸，也需要從制度上保障農(nóng)村集體的權(quán)利和利益，保障農(nóng)村發(fā)展。

集體和國有建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)即土地所有權(quán)的不同，乃土地改革并未實(shí)現(xiàn)兩者同一化的考量因素之一。集體和國有建設(shè)用地使用權(quán)在現(xiàn)有的用益物權(quán)理論下，必然受到源權(quán)利的影響?！凹幢惝?dāng)前改革的目標(biāo)是‘同等入市、同權(quán)同價(jià)’，這也僅意味著二者在權(quán)利屬性、交易機(jī)會(huì)、權(quán)利能力上的一致，兩種權(quán)利類型母權(quán)的不同，決定了二者在權(quán)利生成機(jī)制、管制水平、保護(hù)措施等方面的差別?！?48)陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期，第9頁。此種差異并不必然導(dǎo)致集體和國有的建設(shè)用地使用權(quán)不平等，“同權(quán)”也并非要求兩者完全一致，允許合理差異存在是權(quán)利屬性差別的必然要求。允許合理差別，不僅能夠使改革符合農(nóng)村的實(shí)際情況，還為集體建設(shè)用地使用權(quán)“參照適用”國有建設(shè)用地使用權(quán)的法律規(guī)定提供更多變通適用的空間，以滿足發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)需求。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)“同權(quán)”的路徑

集體建設(shè)用地使用權(quán)因法律規(guī)范的不完備導(dǎo)致“同地不同權(quán)”的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。為實(shí)現(xiàn)“同權(quán)”，應(yīng)以集體建設(shè)用地使用權(quán)同等入市的法律資格為底層邏輯，以國有和集體建設(shè)用地使用權(quán)的同等法律位階為基礎(chǔ)，構(gòu)建統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)體系。同時(shí)，正視集體建設(shè)用地的特殊性，明確與國有建設(shè)用地使用權(quán)合理差別的限度，為“參照適用”提供可操作空間。

(一)構(gòu)建統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)體系

統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)體系終結(jié)了法律文本權(quán)利名稱的混亂，在法律表達(dá)上落實(shí)了“同地同權(quán)”。依據(jù)上文中對“同地”內(nèi)涵的梳理而形成的土地位階關(guān)系，映射到權(quán)利上構(gòu)成了建設(shè)用地權(quán)利體系的三層架構(gòu)：“建設(shè)用地使用權(quán)”位于第一位階，是“國有建設(shè)用地使用權(quán)”與“集體建設(shè)用地使用權(quán)”的上位概念?！凹w”和“國有”建設(shè)用地使用權(quán)第二位階?！凹w經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”位于“集體建設(shè)用地使用權(quán)”之下的第三位階。

1.《民法典》第十二章下列條文中的“建設(shè)用地使用權(quán)”應(yīng)解釋為“國有建設(shè)用地使用權(quán)”

《民法典》第十二章下列條文中的“建設(shè)用地使用權(quán)”解釋為“國有建設(shè)用地使用權(quán)”的意義在于：其一，能避免權(quán)利體系的邏輯沖突?！睹穹ǖ洹返?44條(49)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第S1期，第52、54頁。和第361條(50)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第S1期，第52、54頁。的規(guī)定從文義來看，“集體建設(shè)用地使用權(quán)”和“建設(shè)用地使用權(quán)”是兩個(gè)并列的概念，但此種解釋方案顯然不符合法律概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。其二，采用“國有建設(shè)用地使用權(quán)”和“集體建設(shè)用地使用權(quán)”的名稱設(shè)置，不僅能夠體現(xiàn)語言的統(tǒng)一，還能讓兩類建設(shè)用地和相應(yīng)的用益物權(quán)于規(guī)范體系中處于同一邏輯起點(diǎn)。由此將形成以“建設(shè)用地使用權(quán)”為一級概念，以“國有建設(shè)用地使用權(quán)”和“集體建設(shè)用地使用權(quán)”為二級概念的權(quán)利體系結(jié)構(gòu)。

2.厘清《土地管理法》中集體建設(shè)用地使用權(quán)和集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的關(guān)系

重新審視《土地管理法》第63條中第4款(51)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。，仍然需要明確“集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”與“集體建設(shè)用地使用權(quán)”的關(guān)系，以免造成適用中的分歧。目前，法律僅規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可入市流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致集體經(jīng)營性與非經(jīng)營性兩類建設(shè)用地使用權(quán)存在較大差異。因此，宜將《土地管理法》第63條第4款(52)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。的“集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓”進(jìn)行限縮解釋，將其確定為經(jīng)營性用途，并參照同類用途的國有建設(shè)用地使用權(quán)之規(guī)則的解釋，從而與該條款的內(nèi)容保持邏輯的一致性。

(二)明確集體建設(shè)用地使用權(quán)的客體范圍

土地用途的劃分雖是行政行為，但是對國有和集體建設(shè)用地使用權(quán)的行使產(chǎn)生直接影響。位于第三層權(quán)利位階的子權(quán)利合集，以土地用途作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，因其權(quán)利客體所屬的土地屬性不同，權(quán)利行使時(shí)存在差異。對子權(quán)利的區(qū)分討論，有助于在具體規(guī)則設(shè)計(jì)上實(shí)現(xiàn)“同權(quán)”。

1.區(qū)分設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)

《土地管理法》強(qiáng)調(diào)為公益事業(yè)建設(shè)使用集體土地的情況，有別于集體建設(shè)用地上經(jīng)營性用途的土地類型。區(qū)分集體建設(shè)用地的利用目的，分別設(shè)立集體經(jīng)營性和非經(jīng)營性建設(shè)用地實(shí)有必要。同時(shí)應(yīng)針對不同類型的土地用途的集體建設(shè)用地使用權(quán)以區(qū)分不同的權(quán)利設(shè)立方式。出讓作為權(quán)利的設(shè)立方式毋庸置疑，而《土地管理法》第63條中第4款(53)《中華人民共和國土地管理法(實(shí)用版)》，北京：中國法制出版社，2021年，第72頁。采用“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租”的表達(dá)，并非立法之疏漏，而是飽含深意，即以出租為入市方式時(shí)，其客體只能是“地”而非“使用權(quán)”。出租作為入市方式不僅體現(xiàn)在所有權(quán)人可以出租集體經(jīng)營性建設(shè)用地，取得使用權(quán)人也可以出租，甚至符合出租人同意等前置程序，承租人也可以進(jìn)行轉(zhuǎn)租。集體土地所有權(quán)人以出讓的方式為他人設(shè)立具有用益物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，受讓人同樣可以通過租賃的方式為他人設(shè)立以集體建設(shè)用地為客體的租賃債權(quán)。(54)姜楠：《集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的困局與突破》，《法治研究》2021年第5期，第99-107頁。由于集體非經(jīng)營性(或稱“公益性”)建設(shè)用地承載著公益的職責(zé)，宜另作規(guī)定，可以參照適用國有建設(shè)用地中公益事業(yè)用地的取得方式，在設(shè)立規(guī)則上獲得適度傾斜：即出讓和“劃撥”都能作為權(quán)利設(shè)立的方式，且“劃撥”無償取得土地使用權(quán)的特性也與非經(jīng)營性不謀而合。但集體和國有土地所有權(quán)主體的不同，這里“劃撥”側(cè)重于無償取得，而非設(shè)立程序的相同，集體建設(shè)用地使用權(quán)的無償取得應(yīng)該受到更為嚴(yán)格的限制。

2.確定集體建設(shè)用地使用權(quán)中“經(jīng)營性”土地用途范圍

集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的客體范圍明晰化是完善權(quán)利的重要內(nèi)容。如無法確定“經(jīng)營性”土地用途的范圍，人們便無法期待執(zhí)法機(jī)關(guān)作出具有一致性的判斷，繼而導(dǎo)致法律規(guī)范喪失其作為行為規(guī)范的價(jià)值。其《土地管理法實(shí)施條例》第43條(55)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》，北京：中國法制出版社，2021年，第17頁。直接沿用了《土地管理法》第63條的表述，并作出進(jìn)一步的說明，而2017年版的《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標(biāo)準(zhǔn)中亦未看到“經(jīng)營性”的分類?？v觀國有建設(shè)用地的分類，向前可追溯至2007年，國土資源部第39號令出臺的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》存在具有關(guān)聯(lián)性的表述，即第4條中“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地……”的規(guī)定(56)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》，《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》2008年第14期，第14頁。，最新的則有《民法典》第347條(57)《中華人民共和國民法典》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第S1期，第52頁。對經(jīng)營性用地的列舉。由此觀之，我國的規(guī)范體系中對“經(jīng)營性”的判斷可以產(chǎn)業(yè)類型作為標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，集體建設(shè)用地中“經(jīng)營性”用途不妨以此為借鑒，甚至可以依靠土地利用總體規(guī)劃以實(shí)現(xiàn)集體與國有土地用途的貫通。

3.有條件地允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地用于住房建設(shè)

城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地用于房地產(chǎn)建設(shè)，不僅可能導(dǎo)致城市房地產(chǎn)價(jià)格的下跌，甚至因此可能導(dǎo)致國有建設(shè)用地出讓價(jià)格的大幅下挫。(58)王克穩(wěn)：《〈土地管理法〉〈城市房地產(chǎn)管理法〉修改與經(jīng)營性建設(shè)用集體土地征收制度改革》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2019年4期，第51-63頁。但是，可以確定的是，若繼續(xù)禁止農(nóng)村的土地進(jìn)入房地產(chǎn)開發(fā)市場，現(xiàn)存的大量農(nóng)村房屋交易因土地用途限制，將長期處于灰色地帶，不僅不利于物盡其用，還會(huì)成為危害農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定的誘因。因此，尊重我國社會(huì)發(fā)展的客觀需要，允許具備市場潛力的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)開發(fā)市場，能夠有效促進(jìn)農(nóng)村資產(chǎn)盤活，增加農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)性收入。房地產(chǎn)建設(shè)能夠賦予土地更高的價(jià)值，合理探索適度開發(fā)集體經(jīng)營性建設(shè)用地也有現(xiàn)實(shí)需要，呼吁了同地同權(quán)的改革目標(biāo)。但是市場進(jìn)行資源配置具有盲目性，對于有限且開發(fā)成本較高的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，仍應(yīng)參照國有建設(shè)用地用于房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)規(guī)定展開，如需嚴(yán)格遵循土地的總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃等。

(三)建構(gòu)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)能規(guī)范

“同地同權(quán)”的目標(biāo)下，要求集體建設(shè)用地使用權(quán)的構(gòu)建“參照”國有建設(shè)用地使用權(quán)。但在類比適用具體規(guī)則以充實(shí)集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能時(shí)，須考量集體建設(shè)用地的特殊性，明確合理的差異，以審視國有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)則的參照空間，并設(shè)立符合實(shí)際需要的集體收益分配規(guī)則。

1.明確“同地同權(quán)”合理差別的限度

雖然土地所有權(quán)主體不同決定了建設(shè)用地使用權(quán)的市場化程度不同，但是“同地同權(quán)”合理差異的限度仍應(yīng)以制度功能為標(biāo)準(zhǔn)。首先，需明確政府的角色差異。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓的雙方主體為農(nóng)民集體與使用權(quán)人，政府并非該民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，因此政府的角色應(yīng)回歸為職權(quán)范圍內(nèi)的監(jiān)管者和爭議調(diào)停者，毋需過度介入民事活動(dòng)，以免民事主體的意思自治空間被變相壓縮，削減集體建設(shè)用地使用權(quán)入市的積極作用。其次，土地用途管制制度上的無差別化。健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地利用規(guī)劃法律制度是我國人多地少的國情所決定的，具體表現(xiàn)為土地利用總體規(guī)劃的必要性。土地用途管制的城鄉(xiāng)統(tǒng)一，可以防范人地矛盾進(jìn)一步激化。即便現(xiàn)階段需要釋放農(nóng)村土地的市場活力，也應(yīng)循序漸進(jìn)，不可以犧牲長久發(fā)展機(jī)會(huì)為代價(jià)。最后，尊重國有和集體土地所有權(quán)的特殊性，設(shè)置差異化的用益規(guī)則。國有和集體建設(shè)用地使用權(quán)于設(shè)立方式、設(shè)立程序等方面的差異上文已作闡述，該源于“母權(quán)”權(quán)利主體和制度功能不同而產(chǎn)生的制度差別之需求，應(yīng)當(dāng)為立法所考慮。因此，“同地同權(quán)”轉(zhuǎn)化為具體法律規(guī)范的過程中，雖然應(yīng)以實(shí)現(xiàn)兩權(quán)平等為落腳點(diǎn)，但限于當(dāng)下的生產(chǎn)力發(fā)展水平不平衡、資源需要向農(nóng)村傾斜的前提下，仍應(yīng)允許合理差異的存在。而該合理之限度，應(yīng)遵循各權(quán)利自身的功能要求，不可一概而論。

2.建立集體建設(shè)用地收益分配制度

集體建設(shè)用地入市改革使農(nóng)民增加財(cái)產(chǎn)性的收入，具體通過集體建設(shè)用地使用權(quán)的收益權(quán)能得以實(shí)現(xiàn)。我國國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度已經(jīng)相對完善，集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓收益分配機(jī)制的建構(gòu)可借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)。結(jié)合我國現(xiàn)階段的社會(huì)主要矛盾，當(dāng)下農(nóng)村集體建設(shè)用地收益分配應(yīng)以平等為原則，以對農(nóng)民適度傾斜為補(bǔ)充，在國家、集體和個(gè)人之間進(jìn)行合理分配，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。同時(shí)要明確農(nóng)村土地出讓收益主要?dú)w農(nóng)村集體所有，國家可以通過稅費(fèi)的方式間接進(jìn)行收益分配，在試點(diǎn)地區(qū)，國家以土地調(diào)節(jié)金方式參與分配，土地調(diào)節(jié)金成為了平衡收益的重要之舉?！巴恋氐淖匀辉鲋道響?yīng)由全民共享，故調(diào)節(jié)金也就不能為地方獨(dú)享，而應(yīng)由中央政府與地方政府共同分享?！?59)黃忠：《集體建設(shè)用地制度改革的征稅與征收模式辨析》，《中外法學(xué)》2022年第1期，第128頁。當(dāng)前需要通過立法予以固定集體土地調(diào)節(jié)金的改革成果，從法律上保障收益的分配。

黨的二十大報(bào)告提出：到二〇三五年，“基本實(shí)現(xiàn)新型工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化”。(60)習(xí)近平：《高舉中國特色社會(huì)主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家而團(tuán)結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》，北京：人民出版社，2022年，第24頁。集體和國有建設(shè)用地“同地同權(quán)”與新型城鎮(zhèn)化同向而行。集體建設(shè)用地入市改革，要求實(shí)現(xiàn)集體和國有建設(shè)用地“同地同權(quán)”，推進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。“同地同權(quán)”構(gòu)建以建設(shè)用地使用權(quán)──國有和集體建設(shè)用地使用權(quán)──集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)和集體非經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的三層權(quán)利概念體系為基礎(chǔ)，形成統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地使用權(quán)體系。該體系有助于尋找相同法律地位的權(quán)利，為集體建設(shè)用地使用權(quán)“參照適用”國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則提供可能?？剂考w建設(shè)用地特殊之處，基于合理差別的內(nèi)在要求，重新審視國有建設(shè)用地使用權(quán)法律規(guī)定的參照適用空間，使之符合集體建設(shè)用地改革的實(shí)際需要?？茖W(xué)建構(gòu)農(nóng)村集體建設(shè)用地上的權(quán)利體系，才能有助于完成新的土地改革之歷史使命。