鄭永盛

一、問題的提出

自《刑法修正案(八)》施行以來，醉駕型危險駕駛罪一直都是刑法學界和司法實務(wù)中較為關(guān)注和存在較大爭議的罪名。關(guān)于本罪的立法效果、“醉駕是否一律入罪”、罪過形式等問題都曾有過較大的爭議，但經(jīng)過十余年的司法實踐和理論爭鳴，本罪的很多問題已經(jīng)取得了共識。但是，無論是刑法理論上還是司法實務(wù)中，關(guān)于醉駕型危險駕駛罪都還有一些問題存在爭議，需要進一步的討論。其中一個問題是，《刑法》總則第十三條但書能否直接被援引作為其出罪依據(jù)。

我國刑法學界對醉駕型危險駕駛罪和但書條款的適用問題的研究很長一段時間內(nèi)是在“醉駕是否一律入罪”的論爭之下進行的。這一起始于“醉駕入刑”初期“兩高一部”的不同態(tài)度引發(fā)的爭論在近些年逐漸形成共識。最高人民法院于2017年5月頒布了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見(二)(試行)》，這一司法解釋要求司法機關(guān)對醉駕是否構(gòu)成危險駕駛罪進行具體判斷，概括授權(quán)各地法院根據(jù)《刑法》總則第十三條但書條款對輕微醉駕案件進行出罪處理。此后，各地方司法機關(guān)陸續(xù)出臺諸如會議紀要、指導意見等形式的司法文件對當?shù)刈眈{型危險駕駛罪的司法治理做進一步的規(guī)范。例如，2019年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》(浙高法〔2019〕151號)，對于醉駕的刑事處罰問題，規(guī)定“沒有造成他人輕傷及以上后果，認罪悔罪，酒精含量在200mg/100ml以下，犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；其中，酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以認為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴”。但是，司法機關(guān)的背書并不能對司法實踐和學理上的分歧起到一錘定音的效果。在學理上，司法機關(guān)能否直接援引但書條款作為醉駕型危險駕駛罪的出罪依據(jù)仍是一個存在較大爭議并因此值得進一步討論的問題。

二、醉駕型危險駕駛罪與但書關(guān)系的理論爭議

如前所述，刑法學界對于醉駕型危險駕駛罪是否可以直接援引但書規(guī)定予以出罪存在較大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種態(tài)度。

(一)肯定說

盡管主張肯定說的學者們的論述思路不盡相同，但他們均支持通過援引但書的規(guī)定對醉駕進行出罪。趙秉志教授認為，我國《刑法》總則第十三條但書明確了危害行為的情節(jié)對犯罪成立的影響。因此，司法機關(guān)在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時，不僅要根據(jù)犯罪構(gòu)成要件進行認定，還要考慮包括犯罪情節(jié)在內(nèi)的諸要素對相關(guān)法益造成了侵害和威脅是否符合犯罪的嚴重的社會危害性這一本質(zhì)特征。具體到醉駕型危險駕駛罪來講，作為刑法分則所規(guī)定的具體罪名，即便其入罪沒有情節(jié)限制，但刑事司法裁判中依然要符合《刑法》總則第十三條但書的要求[1]。針對部分學者主張但書不適用于醉駕型危險駕駛罪的觀點，除卻從《刑法》總則與分則關(guān)系的角度論證外，肯定說的學者還主張醉駕型危險駕駛罪的抽象危險犯的性質(zhì)并不排斥但書的適用。謝杰認為，抽象危險犯行為的危險性是刑事立法所擬定的，但是現(xiàn)實中完全存在行為人醉酒駕駛卻沒有制造任何道路交通危險的例外情形。在這種風險闕如的情況下應(yīng)當否定沒有實質(zhì)危險的醉駕行為符合犯罪構(gòu)成。該學者進一步指出，通過允許行為人對醉駕行為抽象危險犯的立法推定進行反證，可以實現(xiàn)借助但書條款限制抽象危險犯的適用，防止刑法落入工具主義的泥潭[2]。

肯定說的主張在刑法學界是頗有分量的，也得到了司法實務(wù)的認可。司法實踐中不乏直接援引但書條款對輕微醉駕案件予以出罪的案例。應(yīng)當指出的是，在“醉駕是否一律入罪”的討論下，肯定說的主張為司法機關(guān)“區(qū)別對待、具體適用”提供了理論支持，合理地界定了醉駕型危險駕駛罪的犯罪圈，減少和避免了機械司法。但有不少學者對這一問題提出了不同的看法，并對司法實踐中的相關(guān)做法提出批評。

(二)否定說

否定說的依據(jù)主要有：

1.立法原意說。馮軍教授認為，《刑法修正案(八)》對危險駕駛罪的文本表述并沒有“情節(jié)嚴重”等限制條件并且在修法過程中還曾特意修改表述順序，這其實反映了立法機關(guān)希望借助刑法實現(xiàn)“打早打小”，預(yù)防和懲治這一犯罪的目的。因此，根據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”這一標準來進行醉酒駕駛行為的出罪，并不符合《刑法》第一百三十三條之一的立法目的[3]。

2.醉駕型危險駕駛罪的罪狀描述本身即是但書指導下的產(chǎn)物，因此阻擋但書的司法適用。換言之，作為《刑法》總則條款的但書在刑事立法時已經(jīng)發(fā)揮了其對分則的指導作用。夏勇教授認為，盡管醉駕型危險駕駛罪的罪狀描述中沒有“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”等限制性的表述，但其仍是情節(jié)犯?！白砭啤本褪窃撟锩魑囊?guī)定的犯罪情節(jié)。“醉酒”這一具體犯罪情節(jié)表明“立法者認為滿足這個情節(jié)的危險駕駛就構(gòu)成了犯罪，就不能對已經(jīng)醉酒駕駛的情況，再去考慮是否存在《刑法》總則第十三條規(guī)定的‘情節(jié)顯著輕微’，因為‘醉酒’這個特別情節(jié)意味著社會危害程度達到了犯罪要求，不再是顯著輕微危害不大了”[4]。換言之，醉駕型危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成中已經(jīng)考慮并容納了但書的要求，所以如果行為完全符合“在道路上醉酒駕駛機動車”，就應(yīng)當認定構(gòu)成該罪。

3.但書條款不具有刑事司法上的出罪功能，徑直依據(jù)但書條款出罪會對構(gòu)成要件的功能形成沖擊。有學者認為，在醉駕入刑的前提下，再借用但書之規(guī)定將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉駕行為出罪化是對《刑法》總則第十三條的誤讀。因為所謂“情節(jié)顯著輕微危害不大”指的就是那些不符合犯罪構(gòu)成要件而由非刑事法律加以調(diào)整的行為。“當某一行為已經(jīng)符合《刑法》分則犯罪構(gòu)成要件時，其就不可能是情節(jié)顯著輕微危害不大，因為對于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，一開始就不會被規(guī)定在《刑法》分則條文中。”因此，《刑法》總則第十三條只具有刑事立法上的出罪功能，而不具有刑事司法上的出罪功能[5]。有學者認為，盡管從理論上講，但書作為《刑法》總則條款當然具有統(tǒng)括分則的效力，但是該效力是具體的。即司法者據(jù)以裁判的是但書規(guī)定指導下《刑法》分則條文明確、具體的犯罪構(gòu)成，而不是脫離具體犯罪構(gòu)成的抽象的但書規(guī)定[6]。此外，“在行為與《刑法》分則的規(guī)定相一致、符合犯罪成立條件的情況下，又根據(jù)但書的規(guī)定排除其犯罪性，等于否定了構(gòu)成要件的功能，可能沖擊罪刑法定原則”[7]。

不難看出，主張肯定說的學者的論證思路是：首先，主張《刑法》總則第十三條但書具有出罪功能，可以直接被援引作為裁判依據(jù)；其次，醉駕型危險駕駛罪作為《刑法》分則規(guī)定的具體罪名當然受《刑法》總則的制約，而且該罪的法律性質(zhì)也不排斥但書的適用。針對肯定說的上述主張，有的學者在承認但書出罪功能和對《刑法》分則的制約效力的前提下認為醉駕這一具體罪名不能適用但書規(guī)定。也有學者則徑直對但書的出罪功能進行了否定，由此對醉駕型危險駕駛罪中適用但書進行否定，實可謂釜底抽薪。筆者認為，圍繞醉駕可否依據(jù)但書出罪的理論與實務(wù)爭議，其癥結(jié)并不在于對醉駕的法條文義如何解釋，而在于刑法理論界和司法實務(wù)對但書的機能及其適用長期以來存在的不同理解。雖然刑法理論界早就對但書有所關(guān)注，但研究并不深入，且一直存在較大的分歧。這種情況才是引發(fā)理論界和司法實務(wù)對醉駕可否援引但書出罪這樣的具體分歧的原因。

三、但書的機能審視

(一)“出罪標準說”與“入罪限制條件說”

雖然理論上對我國《刑法》總則第十三條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這一但書規(guī)定缺乏足夠的共識，爭議不斷，但是司法實務(wù)中卻一直將其作為出罪依據(jù)來使用。刑法理論一般認為，我國《刑法》總則第十三條的本文和但書分別從正反兩方面說明了什么是犯罪，共同完成了對犯罪圈的劃定。但是，對于但書是如何實現(xiàn)對犯罪圈的限定，卻有著不同的理解?！俺鲎飿藴收f”認為，但書的機能是“出罪”。該觀點主張，在認定犯罪時先對該行為是否符合具體犯罪的構(gòu)成要件進行形式判斷，若符合，再實質(zhì)判斷符合構(gòu)成要件的行為的社會危害性是否達到了應(yīng)受刑罰懲罰的程度。對不具備相當社會危害性程度的行為徑直依據(jù)但書宣告該行為無罪。由此，通過但書排除原本形式上符合犯罪構(gòu)成的行為的實質(zhì)違法性?！叭胱锵拗茥l件說”則認為但書的機能是對入罪的限制。該觀點主張，在對行為是否符合構(gòu)成要件進行判斷的同時以但書的限制性規(guī)定為指導。換言之，司法機關(guān)對行為是否符合犯罪構(gòu)成的判斷從一開始就是實質(zhì)的。所以，一個符合但書規(guī)定的行為本來就不可能同時符合犯罪的構(gòu)成要件，二者是互斥的。并且“入罪限制條件說”強調(diào)，只能以行為不符合犯罪構(gòu)成為理由宣告無罪，而不能直接根據(jù)但書宣告無罪[8]。

“出罪標準說”和“入罪限制條件說”在價值取向上是一致的，兩種學說均希望借助但書限制入罪范圍，實現(xiàn)犯罪圈的合理劃定，而且大多數(shù)情況下兩種學說能得出一致的結(jié)論。但是對于如何實現(xiàn)犯罪圈的限定這一目標，兩種觀點選擇了不同的路徑。

具體來說，“出罪標準說”認為既然我國《刑法》總則第十三條的正文和但書分別從正反兩個側(cè)面定義了犯罪的概念，那么在認定犯罪時應(yīng)當分兩步進行：第一步，形式的判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成，若不符合，則徑直否定其犯罪性；第二步，若符合犯罪構(gòu)成，再依據(jù)但書實質(zhì)地判斷其社會危害性是否達到應(yīng)受刑罰懲罰的程度。由此，“打破了我國犯罪構(gòu)成的平面整合結(jié)構(gòu)，使犯罪的實質(zhì)內(nèi)容受到規(guī)范內(nèi)的關(guān)照”，形成了“犯罪構(gòu)成+社會危害性”的雙重犯罪判斷標準[9]。換言之，罪與非罪的判斷，不僅僅考察犯罪構(gòu)成這一定性基礎(chǔ)，還受到社會危害性的定量判斷。因此，但書的機能是在犯罪構(gòu)成之外實現(xiàn)的。

“入罪限制條件說”則強調(diào)堅持犯罪構(gòu)成是判斷犯罪成立與否的唯一標準。如果行為符合犯罪構(gòu)成，那便成立犯罪；如果行為不符合犯罪構(gòu)成，那自然也就不是犯罪。如果在行為符合犯罪構(gòu)成之后，又依據(jù)《刑法》總則第十三條但書宣告無罪，那就會使得我國《刑法》條文所規(guī)定的犯罪成立條件變得形同虛設(shè)。我國《刑法》總則第十三條是犯罪的一般定義，是總則性規(guī)定，而不是認定犯罪的具體標準，因此不能直接根據(jù)但書宣告行為無罪。但書的機能是對入罪的限制，是司法機關(guān)對具體犯罪的成立條件進行實質(zhì)解釋的根據(jù)。也就是說，不同于“出罪標準說”采取先形式入罪后實質(zhì)出罪的方式在犯罪構(gòu)成之外實現(xiàn)對犯罪圈的限縮，“入罪限制條件說”主張以但書的限制性規(guī)定為指導對具體犯罪的構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋，從而使“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為在論證之初就不符合犯罪構(gòu)成，繼而在犯罪構(gòu)成的框架體系內(nèi)實現(xiàn)對犯罪圈的限縮，堅持了犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一標準。

不同的路徑選擇的差異不僅反映了相關(guān)學者對但書機能存在的不同理解，也反映了學者們對犯罪構(gòu)成的功能存在分歧。犯罪構(gòu)成理論是犯罪論體系的重中之重，對該理論的分歧不能等閑視之，也難以折衷調(diào)和，亟待做出明確的選擇。

(二)“出罪標準說”面臨的質(zhì)疑

犯罪構(gòu)成理論是犯罪論中重要且基礎(chǔ)性的問題。盡管我國犯罪論體系尚存在較大的爭議，但不論是傳統(tǒng)四要件理論還是階層學說大多都認同“犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準”。

“出罪標準說”則對上述共識有所突破，其主張除了犯罪構(gòu)成外還有但書這一實質(zhì)標準。若依據(jù)“出罪標準說”，符合犯罪構(gòu)成的行為不一定構(gòu)成犯罪，仍需要判斷是否符合但書的要求，這無疑會弱化犯罪構(gòu)成的功能。盡管“出罪標準說”主張但書具有司法出罪功能的觀點與刑法謙益原則等現(xiàn)代刑法理念相契合，但“先形式入罪，再實質(zhì)出罪”的司法邏輯仍值得進一步商榷。此外，誠然在通常情況下“出罪并不需要理由”，但是對于一個符合犯罪構(gòu)成的行為進行出罪是需要依據(jù)的，否則必然會使司法的公正性受到質(zhì)疑。然而，由于作為實質(zhì)判斷標準的但書具有高度的抽象性和概括性，如果肯定但書的司法出罪功能，允許但書被直接作為出罪標準援引使用，必然導致司法人員對出罪有較大的自由裁量權(quán)，在一定程度上加劇司法僭越立法和司法公正的風險。

(三)但書的機能是對入罪的限制

《刑法》總則第十三條但書作為我國犯罪概念的一部分，“使對犯罪的界定在定性的基礎(chǔ)上首次實現(xiàn)了定量的限制”，其實質(zhì)意義在于在承認行為具有社會危害性的基礎(chǔ)之上，通過對行為的社會危害性的“量”進行實質(zhì)評價，進而判斷該行為是否具備刑事違法性。

“入罪限制條件說”認為，刑法上的違法當然是值得科處刑罰的違法。立法者在設(shè)計具體的犯罪構(gòu)成來規(guī)制某種行為時就已經(jīng)把該行為的社會危害性的程度考慮進去了。而構(gòu)成要件作為違法類型，其所描述的就是值得科處刑罰的違法行為。所以，但書所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為從一開始就不可能符合具體罪名的犯罪構(gòu)成[10]。只要堅持對行為是否符合犯罪構(gòu)成進行實質(zhì)的理解和解釋，就能在犯罪構(gòu)成的體系框架內(nèi)把“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除，而不必在犯罪構(gòu)成之外另加標準?？傊?，相比較“出罪標準說”采取“先入罪后出罪”的司法邏輯，司法機關(guān)在按照“入罪限制條件說”對行為是否符合犯罪構(gòu)成進行判斷時是實質(zhì)而不是形式的。其最大的區(qū)別和意義在于在犯罪構(gòu)成的框架體系之內(nèi)實現(xiàn)了對犯罪圈的合理限制，堅持了犯罪構(gòu)成這一認定犯罪的唯一標準。

四、不能直接援引但書作為醉駕的出罪根據(jù)

如上所述，但書的機能是對入罪的限制，其本身并不具備司法意義上的出罪功能，不能作為宣告行為無罪的具體裁判標準。因此，司法實踐中直接援引但書條款作為醉駕型危險駕駛罪的出罪根據(jù)的做法是需要糾正的。司法實踐中的相關(guān)做法看似解決了原本存在的機械司法的問題，實際上卻是以有損犯罪構(gòu)成的功能、引發(fā)新的司法風險為代價的取巧之舉。

依據(jù)“入罪限制條件說”，認定犯罪的標準只有犯罪構(gòu)成，那么醉駕型危險駕駛罪的出罪根據(jù)也有且僅有行為不符合該罪的犯罪構(gòu)成。具體來講，則可以實質(zhì)性考察具體行為是否滿足醉駕型危險駕駛罪條文所描述的犯罪構(gòu)成等，如是否具備危害公共安全的抽象危險、是否是在“道路”上駕駛“機動車”，但這已經(jīng)與但書無涉了。通過對醉駕型危險駕駛罪的構(gòu)成要件要素進行實質(zhì)解釋，不僅可以避免司法機關(guān)機械、形式地適用司法，大大減緩了案件激增帶來的辦案壓力，而且在維護犯罪構(gòu)成的定罪標準唯一性的同時也規(guī)范了司法人員的自由裁量權(quán)的行使。