田思路 李帛霖

一、問題的提出

傳統(tǒng)理論中，雇主是指依勞動合同關(guān)系對勞動者行使管理權(quán)并對勞動力支付對價工資的一方主體。從早期的“工業(yè)1.0”時代到當前所謂的“工業(yè)4.0”時代，新興技術(shù)在勞動領(lǐng)域的使用往往會擴大與強化雇主權(quán)力，加劇勞資雙方的不平等性。①關(guān)于從“工業(yè)1.0”時代到“工業(yè)4.0”時代勞動關(guān)系的發(fā)展脈絡(luò)與特征的論述，參見田思路：《工業(yè)4.0時代的從屬勞動論》，《法學(xué)評論》2019年第1期。當前，算法作為數(shù)字技術(shù)與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵動力，已經(jīng)在各個領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用。在勞動領(lǐng)域，伴隨著數(shù)字化勞動管理形式的產(chǎn)生與發(fā)展，算法也逐漸滲透于勞動用工的方方面面。當算法與雇主固有的勞動管理手段相結(jié)合時，往往會產(chǎn)生出一種與傳統(tǒng)勞動管理權(quán)有所不同的權(quán)力形式，即具有雇主全部或部分權(quán)力的主體，在勞動過程中，依靠算法勞動規(guī)則對勞動者權(quán)益產(chǎn)生影響的能力，本文稱之為雇主算法權(quán)力。這一權(quán)力集中體現(xiàn)為雇主將勞動者信息數(shù)據(jù)通過特定計算模型轉(zhuǎn)化為可預(yù)期結(jié)果的編碼程序，并對勞動者實施監(jiān)控以及實現(xiàn)自動化或半自動化決策，且其行使范圍正在從平臺用工場景向其他工作場景逐步擴張。②Patrick Brione, “My Boss the Algorithm: An Ethical Look at Algorithms in the Workplace”, Involvement & Participation Association,https://www.ipa-involve.com/Handlers/Download.ashx?IDMF=7129b512-2368-459a-898d-6d2b3457a039, 2022-06-29.為了防止算法與雇主權(quán)力的結(jié)合給勞動者帶來不利影響，人社部等八部委于2021年7月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（下稱人社部56號文）中提到，要督促企業(yè)制定修訂直接涉及勞動者權(quán)益的制度規(guī)則和平臺算法，并充分保障勞動者以及工會的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)。在實踐中，“被困在系統(tǒng)里的外賣騎手”①王宇、李潤釗、劉旭：《被困在算法里的外賣小哥，何時才能從容跑單？》，《工人日報》2021年11月29日，第6版?！澳軌蜃詣硬脝T的AI監(jiān)工”②《打工人太難了！AI自動辭退員工，還能“識破”裝病請假！》，搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/496633230_120179277,2022-05-10。等熱點事件都說明研究勞動領(lǐng)域中雇主算法權(quán)力問題的必要性。

當前學(xué)界更多聚焦算法權(quán)力的一般性研究，③目前學(xué)界大部分觀點認為，算法權(quán)力作為一種事實上的技術(shù)權(quán)力嵌入了公權(quán)力和社會權(quán)力，從而以“準公權(quán)力”或者“私權(quán)力”的形式打破了“權(quán)力—權(quán)利”的傳統(tǒng)格局，引發(fā)了主體賦權(quán)失衡、交易安全受損、公權(quán)力救濟失靈等一系列技術(shù)異化問題。參見于淼：《數(shù)字經(jīng)濟視域下算法權(quán)力的風(fēng)險及法律規(guī)制》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2022年第2期；趙一丁、陳亮：《算法權(quán)力異化及法律規(guī)制》，《云南社會科學(xué)》2021年第5期；郭哲：《反思算法權(quán)力》，《法學(xué)評論》2020年第6期；周輝：《算法權(quán)力及其規(guī)制》，《法制與社會發(fā)展》2019年第6期；張凌寒：《算法權(quán)力的興起、異化及法律規(guī)制》，《法商研究》2019年第4期；等等。具體到勞動關(guān)系領(lǐng)域中雇主算法權(quán)力的法理基礎(chǔ)及其對勞動者產(chǎn)生的影響的認識與研究還存在極大的缺位，現(xiàn)實中也出現(xiàn)了許多新的問題亟待解決。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)“去中心化”的背景下，雇主權(quán)力呈現(xiàn)分散化和去中心化的特征，雇主算法權(quán)力中“雇主”的范圍，已然從傳統(tǒng)的單一用工主體擴大到算法勞動管理各個層次中能對勞動者產(chǎn)生實質(zhì)影響的多個用工主體，從而構(gòu)成一個雇主階層，他們共同承擔或分擔著雇主的管理職能，各個用工主體即使不具有完全的雇主法律地位，也具有一定的雇主管理屬性，僅在雇主權(quán)力與責(zé)任的分配上有所不同。④髙橋美加「「使用人」の外延：権限規(guī)定と従屬性」，『立教法學(xué)』2020年101號，89—90頁。因此，與傳統(tǒng)的雇主概念相比，雇主的本質(zhì)屬性并沒有改變，但互聯(lián)網(wǎng)平臺權(quán)力的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)在于“連接”而非“所有”，⑤劉晗：《平臺權(quán)力的發(fā)生學(xué)——網(wǎng)絡(luò)社會的再中心化機制》，《文化縱橫》2021年第2期。這決定了雇主算法權(quán)力在表現(xiàn)特征以及給勞動者和勞動關(guān)系帶來的影響等方面，與傳統(tǒng)的雇主勞動管理權(quán)存在較大差異。故本文將圍繞雇主算法權(quán)力這一核心概念，從法理構(gòu)造出發(fā)，明確其相較于傳統(tǒng)勞動管理權(quán)的特征及影響，進而探求一條兼顧技術(shù)發(fā)展需求和勞動者保護的有效規(guī)制路徑。

二、雇主算法權(quán)力的法理闡釋

雇主算法權(quán)力的法理基礎(chǔ)是理解該權(quán)力本身及其與傳統(tǒng)勞動管理權(quán)不同之處的邏輯起點。具體而言，需要從產(chǎn)生背景、形成機理以及行使范圍三個方面對雇主算法權(quán)力進行法理闡釋。

（一）雇主算法權(quán)力的產(chǎn)生背景：企業(yè)用工模式的多元與混合

雇主算法權(quán)力所依賴的諸多數(shù)字技術(shù)，作用于以平臺用工為代表的工作場景中。不同的工作場景由不同的企業(yè)經(jīng)營模式所決定，而企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)一方面作為私權(quán)利受到民法、商法等保護，另一方面作為一種社會權(quán)力對其下屬的勞動者產(chǎn)生影響。因此，雇主算法權(quán)力產(chǎn)生的背景在于企業(yè)經(jīng)營模式及其相應(yīng)的用工模式的轉(zhuǎn)型與發(fā)展。

企業(yè)用工模式是企業(yè)經(jīng)營模式在勞動領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。平臺用工中的算法勞動管理，主要源于數(shù)字技術(shù)的使用導(dǎo)致的市場交易成本下降，在平臺（信息）資本主義的時代，信息既是生產(chǎn)要素，又是管理勞動者的手段，⑥魯全：《生產(chǎn)方式、就業(yè)形態(tài)與社會保險制度創(chuàng)新》，《社會科學(xué)》2021年第6期。這使得傳統(tǒng)工廠模式下直接控制勞動力的運營優(yōu)勢被直接削弱。⑦Cynthia Estlund, “Rethinking Autocracy at Work”, Harvard Law Review, Vol.131, No.3, 2018, p.820.由此，科技公司能夠非常迅速地擴大規(guī)模，將基礎(chǔ)（實體）業(yè)務(wù)“外部化”（fissurization），實現(xiàn)從資產(chǎn)控制到資源協(xié)調(diào)模式的轉(zhuǎn)變，⑧Ronald C. Brown, “Robots, New Technology, and Industry 4.0 in Changing Workplaces. Impacts on Labor and Employment Laws”,American University Business Law Review, Vol.7, No.3, 2018, p.355.進而形成一種分層外包模式。在這種模式下，“無資產(chǎn)公司”（assetless company）或“輕資產(chǎn)公司”（asset-light company）可以高效安排生產(chǎn)投入而不產(chǎn)生高額的固定成本，故這種模式的“新”主要體現(xiàn)在數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的外部化滲透以及數(shù)據(jù)記錄量（metrics）的指數(shù)級增長。通過收集、完善和分析大數(shù)據(jù)，企業(yè)可以訓(xùn)練內(nèi)部算法，從而產(chǎn)生更為迅速和高效的勞動管理與工作匹配功能。①Gérard Valenduc, Patricia Vendramin, “Digitalisation, Between Disruption and Evolution”, Transfer: European Review of Labour and Research, Vol.23, No.2, 2017, pp.121-134.在這種分層外包模式下，通過大數(shù)據(jù)訓(xùn)練出的算法成為基本勞動條件。需要注意的是，由于算法固有的架構(gòu)優(yōu)勢與嵌入優(yōu)勢，②架構(gòu)優(yōu)勢指算法通過搭建復(fù)雜生態(tài)系統(tǒng)架構(gòu)獲得對于人類行為的支配力量，嵌入優(yōu)勢指算法結(jié)構(gòu)性嵌入社會權(quán)力運行系統(tǒng)，借助經(jīng)濟與政治權(quán)力實時干預(yù)人的行為。參見張凌寒：《權(quán)力之治：人工智能時代的算法規(guī)制》，上海：上海人民出版社2021年，第37—38頁。由企業(yè)分層外包模式下訓(xùn)練而成的算法已不再是單純的程序化代碼，而是融入了現(xiàn)實中的制度因素，這就是所謂的“算法即制度”。這種具有濃厚制度屬性的算法在勞動領(lǐng)域體現(xiàn)為算法勞動規(guī)則。規(guī)范化、體系化的算法勞動規(guī)則，涵蓋了算法匹配與算法決策規(guī)則、算法監(jiān)控與績效評估規(guī)則、數(shù)據(jù)收集與使用等方方面面，因此比傳統(tǒng)意義上的勞動規(guī)章制度的適用范圍更大。這種規(guī)則一方面由企業(yè)基于勞動管理需要而制定與調(diào)整，另一方面也是客觀層面的數(shù)字環(huán)境在勞動領(lǐng)域具體化的結(jié)果。因此，企業(yè)不僅是算法的創(chuàng)造者或操控者，其自身的經(jīng)營管理也不得不適應(yīng)算法環(huán)境并依靠算法來實現(xiàn)。特別是隨著算法自主學(xué)習(xí)能力與智能化程度越來越強，這種算法勞動規(guī)則甚至可能反客為主，逐步取代原有的勞動管理模式。

基于數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的企業(yè)分層外包模式直接導(dǎo)致了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的“碎片化”（pulverisation）。雖然單個勞動者的就業(yè)形態(tài)可能不完全符合勞動關(guān)系的特征，但出于對企業(yè)用工質(zhì)量需求以及客戶需求的保障，他們?nèi)钥赡芴幱谄髽I(yè)的算法控制之下，形成一定的技術(shù)從屬性特征。③關(guān)于技術(shù)從屬性的論述，參見田思路：《技術(shù)從屬性下雇主的算法權(quán)力與法律規(guī)制》，《法學(xué)研究》2022年第6期；姚鵬斌：《技術(shù)從屬性：算法時代勞動者的認定基準重構(gòu)》，《蘭州學(xué)刊》2022年第2期。這種算法控制比傳統(tǒng)的集團化企業(yè)經(jīng)營模式下的控制力度更大，④在集團化經(jīng)營模式下，集團內(nèi)企業(yè)之間雖然在人格上是各自獨立的民事主體，但上游公司會通過多種方式取得下屬公司的實際人事權(quán)限，以提高集團化經(jīng)營之效率與靈活性，從而導(dǎo)致所謂的內(nèi)部勞動市場與外部勞動市場邊界模糊以及“子公司部門化”。參見李帛霖：《共享員工視角下企業(yè)借調(diào)用工的本質(zhì)及效力認定》，《中國人力資源開發(fā)》2021年第9期。因為其控制范圍遠遠超出了集團企業(yè)內(nèi)部，且往往存在于各種勞動用工形態(tài)中，不僅包括傳統(tǒng)的兩個主體間的勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，還包括業(yè)務(wù)承包、職業(yè)介紹、人事代理等多個主體間的用工關(guān)系，甚至包括混合了多種用工形態(tài)因素的混合用工關(guān)系，例如“三角用工關(guān)系”等。⑤“三角用工關(guān)系”的特征主要體現(xiàn)在平臺企業(yè)以業(yè)務(wù)授權(quán)和服務(wù)分包方式引入承包組織，造成用工鏈條中直接勞動交換關(guān)系的割裂，但上游平臺企業(yè)仍可通過平臺算法和品牌服務(wù)標準設(shè)計等方式，與承包組織共同參與勞動管理。該模式同時包含了分層外包與特許經(jīng)營兩種模式的因素。參見王茜：《平臺三角用工的勞動關(guān)系認定及責(zé)任承擔》，《法學(xué)》2020年第12期。可以說，規(guī)模越大的企業(yè)，科層結(jié)構(gòu)越復(fù)雜，業(yè)務(wù)“外部化”程度越高，企業(yè)勞動管理對算法手段的依賴程度越強，勞動者受算法的影響也越大。這一背景成為理解雇主算法權(quán)力概念的重要前提。

（二）雇主算法權(quán)力的形成機理：數(shù)字技術(shù)與勞動管理有機融合

雇主算法權(quán)力由數(shù)字技術(shù)與勞動管理有機融合而成。組織勞動過程的本質(zhì)在于生產(chǎn)要素的整合，而技術(shù)手段與管理手段（主要包括分工機制與企業(yè)秩序的維護）是整合生產(chǎn)要素的兩大方式。⑥參見羅納德·H.科斯：《企業(yè)的性質(zhì)（1937）》，奧利弗·E.威廉姆森、西德尼·G.溫特編：《企業(yè)的性質(zhì)：起源、演變與發(fā)展》，姚海鑫、邢源源譯，北京：商務(wù)印書館2020年，第35頁。在算法視閾下，數(shù)字技術(shù)與管理制度相互影響和交融，形成前文所述的算法勞動規(guī)則和技術(shù)從屬性。

一方面，算法以大數(shù)據(jù)的匯總、整合、處理為基礎(chǔ)，算法視閾下的勞動管理則體現(xiàn)為對以比特（Bit）形式數(shù)據(jù)化后的勞動者個人信息的匯總、分配與使用。數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟時代的核心生產(chǎn)要素，蘊含了資本流動與勞動力流動所共同構(gòu)成的“雙重不確定性”。⑦Chris Smith, “Continuity and Change in Labor Process Analysis Forty Years After Labor and Monopoly Capital”, Labor Studies Journal, Vol.40, No.3, 2015, p.232.這種“不確定性”表現(xiàn)為數(shù)據(jù)化掩蓋了事物各自原本的自然屬性，尤其是勞動者人格屬性。具體而言則體現(xiàn)在勞動主體性質(zhì)的不確定與勞動內(nèi)容的不確定，前者表現(xiàn)為企業(yè)內(nèi)部的勞動者與企業(yè)外部的個體經(jīng)營者之間的主體性質(zhì)模糊，后者表現(xiàn)為勞動者的業(yè)務(wù)因素與業(yè)務(wù)外因素（比如勞動者個人數(shù)據(jù)、下班后的生活等與從事工作無關(guān)的因素）的界限不明確。雇主作為算法的操控者，天然地享有依靠算法對勞動數(shù)據(jù)進行控制的權(quán)力，而不問具體被控制對象身份與內(nèi)容的性質(zhì)如何。另一方面，算法化的勞動管理手段去除了具體的情景化因素，使得傳統(tǒng)的勞資關(guān)系治理邏輯逐漸數(shù)字化，即從傳統(tǒng)的以人工運營為主的勞動管理模式向以數(shù)據(jù)分析和自動化運算為主的勞動管理模式轉(zhuǎn)變，“大量客觀的、一般的定量數(shù)據(jù)應(yīng)該為人力資源領(lǐng)域的決策奠定基礎(chǔ)”。①Matthew T. Bodie et al., “The Law and Policy of People Analytics”, University of Colorado Law Review, Vol.88, No.4, 2017, p.964.基于客觀定量的數(shù)據(jù)分析與自動化運算所得出的管理決策雖然能夠在一定程度上彌補主觀臆斷的不足，但這種“純粹技術(shù)理性”下的人事管理規(guī)則容易產(chǎn)生一種算法中立的假象，法院用傳統(tǒng)的判斷標準往往難以識別其不合理之處。例如在招聘階段，即使在數(shù)據(jù)輸入時能夠保證算法中立，但如果數(shù)據(jù)中存在缺口或錯誤，算法就可能自動采取歧視模式。②UN Secretary-General’s High-level Panel, “The Age of Digital Interdependence”, the United Nations, https://www.un.org/en/pdfs/DigitalCooperation-report-for%20web.pdf, 2022-05-28.因此，算法所創(chuàng)設(shè)的“數(shù)字暗箱”在一定程度上限制了勞動者對雇主算法決策的了解和質(zhì)疑，無形中強化了雇主單方控制與管理權(quán)力的權(quán)威性。

（三）雇主算法權(quán)力的行使范圍：從屬勞動論的擴大解釋與適用

如前所述，雇主算法權(quán)力不僅會作用于基于勞動合同而給付勞務(wù)的勞動者，還可能作用于基于承攬、委托等合同關(guān)系給付勞務(wù)的從業(yè)者。如此帶來的問題是，除勞動合同之外的勞務(wù)給付合同是否也可被視為雇主算法權(quán)力的行使范圍？這一問題實質(zhì)上反映的是承攬、委托等勞務(wù)給付合同對勞動法的適用空間。傳統(tǒng)意義上的承攬、委托等勞務(wù)給付合同是平等民事主體之間的合同關(guān)系，只可能適用民事法的一般規(guī)則而無法適用針對勞動者保護的規(guī)范。然而，傳統(tǒng)的法學(xué)概念思維不斷追求概念的精確性，希望依據(jù)準確的概念、嚴格的構(gòu)成要件、三段論涵攝式的法律適用得出客觀公正的結(jié)論，往往會忽視現(xiàn)實社會的混合性、開放性與流動性特征。如果從類型譜系視角看待整個勞務(wù)給付關(guān)系體系，可以發(fā)現(xiàn)，從民事關(guān)系到勞動關(guān)系過渡的過程是流動的或者說是漸進式的，增減相關(guān)因素會產(chǎn)生類型過渡形態(tài)。③沈建峰：《數(shù)字時代勞動法的危機與用工關(guān)系法律調(diào)整的方法革新》，《法制與社會發(fā)展》2022年第2期。具體到合同定性層面也是如此，勞動領(lǐng)域的各種合同往往會出現(xiàn)彼此交叉混合的現(xiàn)象，進而形成一種從典型的勞動合同到“含有其他附隨給付的勞動合同”，到廣義的混合合同，再到無名的“勞務(wù)合同”（混合性由弱到強）的用工合同譜系，這種混合現(xiàn)象的根本在于從屬性與非從屬性因素的混合，④李帛霖：《論勞動法視角下的混合合同》，《南大法學(xué)》2022年第1期。本質(zhì)上仍然需要回歸從屬勞動的一般原理去討論。

傳統(tǒng)意義上的從屬勞動的產(chǎn)生本身就是建立在雇主權(quán)力基礎(chǔ)上的，它被定義為“由他人支配的勞動”和“勞動者在法律權(quán)力關(guān)系下進行的勞動給付”，這里的權(quán)力被定義為一個人或人的團體從統(tǒng)一體的關(guān)系中產(chǎn)生的并在統(tǒng)一體中處分個別力量及其個別效果的法律權(quán)力。⑤藤木貴史「フーゴ · ジンツハイマーの従屬労働論」，『一橋研究』2012年37巻2號，75頁。換言之，勞動者在法律上有義務(wù)服從擁有“權(quán)力”的雇主，這也成為工業(yè)化時代從屬勞動論的底層邏輯。伴隨著第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為了解決傳統(tǒng)從屬勞動論在應(yīng)對新業(yè)態(tài)用工關(guān)系發(fā)展上的局限性，各國紛紛對以人格從屬性為基礎(chǔ)的從屬勞動論進行擴大解釋，將“經(jīng)濟依存性”“社會保護必要性”等代表廣義勞動保護理念的因素納入從屬勞動理論體系中進行解釋，旨在擴大勞動法的調(diào)整范圍。⑥池添弘邦『「労働者」の法的概念に関する比較法研究』，東京：労働政策研究·研修機構(gòu)2006年，313—315頁。這種廣義勞動保護理念主要是針對雇主權(quán)力（包括法律上的權(quán)力與經(jīng)濟上的權(quán)力）具有使勞動者權(quán)益受到侵害的可能而提出的。即便該從業(yè)者是在概念層面的委托、承攬等合同關(guān)系下從事工作，在數(shù)字技術(shù)與勞動管理有機融合的情況下，仍然會被異化為數(shù)據(jù)，人格屬性被算法所掩蓋，各種勞動的靜態(tài)或動態(tài)數(shù)據(jù)均可以匯總為雇主所掌控并作為經(jīng)營企業(yè)與勞動管理的重要工具，⑦以網(wǎng)約車平臺為例，平臺通常通過GPS對司機進行跟蹤，并收集關(guān)于接單或拒單的數(shù)量、收入以及速度等駕駛指標的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)被用來訓(xùn)練平臺的機器學(xué)習(xí)算法，這些算法將影響司機的評級、訂單獲取的機會、車費收取的標準或激增定價的可能性。Umma Rani et al.,“World Employment and Social Outlook 2021: The Role of Digital Labour Platforms in Transforming the World of Work”, International Labour Oranization, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_771749.pdf, 2022-04-30。這極易使從業(yè)者受到侵害。因此在實然層面，該從業(yè)者仍然存在一定的從屬性，具有采用混合合同之“結(jié)合說”“類推適用說”的可能，適用部分勞動合同以及相關(guān)數(shù)據(jù)保護的規(guī)則。在數(shù)字資本高度集中的語境下，由于從屬勞動外延的擴張，除勞動合同以外的其他勞務(wù)給付合同如果存在一定的實質(zhì)上的從屬性，仍然可以被納入雇主算法權(quán)力的行使范圍，只是需要基于該權(quán)力對勞動者產(chǎn)生的不同程度的影響進行相應(yīng)的勞動法律規(guī)制。①田思路：《勞動關(guān)系非典型化的演變及法律回應(yīng)》，《法學(xué)》2017年第6期。

綜上，在以算法勞動規(guī)則為基本勞動條件的混合化用工模式的背景下，雇主算法權(quán)力由數(shù)字技術(shù)與勞動管理有機融合而生，其中的“雇主”不再僅是一個絕對意義上的人，而是包含了所有行使雇主全部或者部分勞動管理職能的主體階層。而數(shù)字技術(shù)與勞動管理有機融合一方面源于勞動者本身的數(shù)據(jù)化，另一方面源于算法邏輯對傳統(tǒng)勞動管理邏輯的逐漸滲透甚至取代。這一融合決定了需要將勞動者數(shù)據(jù)的處理規(guī)則與普通的勞動保護規(guī)則相結(jié)合，擴大了雇主算法權(quán)力的行使范圍，增強了對相關(guān)從業(yè)者保護的必要性與復(fù)雜性。

三、雇主算法權(quán)力的特征及影響

傳統(tǒng)的雇主勞動管理權(quán)通常分為三種主要權(quán)力：指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)、懲戒權(quán)。②關(guān)于三種權(quán)力的具體論述，參見肖竹：《勞動關(guān)系從屬性認定標準的理論解釋與體系構(gòu)成》，《法學(xué)》2021年第2期。其中，指揮權(quán)是核心權(quán)力，通常體現(xiàn)為勞動管理決策、管理體系以及規(guī)章制度的建立，監(jiān)督權(quán)與懲戒權(quán)對其具有保障與強化的功能。如前所述，算法勞動規(guī)則所依據(jù)的大數(shù)據(jù)處理的廣泛性使得其涵蓋范圍遠遠大于傳統(tǒng)的勞動規(guī)章制度，其自動化與智能化程度的逐漸提高也決定了雇主無須親自對勞動者進行“點對點”的管理。因此，相比于一般意義的勞動管理權(quán)，雇主算法權(quán)力本質(zhì)上是一種復(fù)合權(quán)力，其中的指揮、監(jiān)督、懲戒三者是一種“你中有我，我中有你”的不可分離的關(guān)系。因為在算法勞動規(guī)則中的算法決策（包括指揮命令與懲戒決策）與任務(wù)分配很大程度上不是基于雇主本人的意志，而是源于對勞動者工作表現(xiàn)與績效的算法評估（監(jiān)督權(quán)范疇）的結(jié)果，而勞動者的工作又來源于算法決策與任務(wù)分配。這種“算法決策（匹配工作）→勞動者工作表現(xiàn)與績效數(shù)據(jù)化→算法評估勞動者工作數(shù)據(jù)→算法決策（包括懲戒措施與匹配工作）”的程式化邏輯表明，雇主算法權(quán)力是各種控制手段綜合運用的結(jié)果，其中的指揮、監(jiān)督、懲戒因素并非全有或全無，而是根據(jù)不同用工模式各有側(cè)重，這與勞動從屬性多重標準綜合判斷的邏輯也能夠相互印證。因此，雇主算法權(quán)力的特征與影響需要從權(quán)力內(nèi)容、適用對象以及適用方式三個方面進行詮釋。

（一）雇主算法權(quán)力的內(nèi)容構(gòu)成：算法勞動規(guī)則

雇主算法權(quán)力的內(nèi)容從勞動規(guī)章制度已然轉(zhuǎn)變?yōu)樗惴▌趧右?guī)則，這是雇主算法權(quán)力的核心特征。

首先，算法勞動規(guī)則的電子形態(tài)與規(guī)章制度的物理形態(tài)形成了鮮明的對比。物理形態(tài)的規(guī)章制度需要明確的書面表達，且往往表現(xiàn)為相對集中的、固定的規(guī)范文本。而算法勞動規(guī)則雖然會以線上“服務(wù)協(xié)議”的形式體現(xiàn)，但由于其生成數(shù)據(jù)極易被中途修改，難以被追溯和留存原本，該協(xié)議文本具有極大的不穩(wěn)定性。③國際勞工組織的報告分析稱，大多數(shù)平臺服務(wù)協(xié)議條款并非靜態(tài)的，平臺企業(yè)保留隨時修改條款的權(quán)利，修改條款在網(wǎng)上發(fā)布后生效，而跟蹤這些修改條款極其不易。Umma Rani et al.,“World Employment and Social Outlook 2021: The Role of Digital Labour Platforms in Transforming the World of Work”, International Labour Oranization, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_771749.pdf, 2022-05-10。尤其在勞動者進行平臺注冊時需要點擊確認的“個人信息條款”中往往會出現(xiàn)類似以下“提示”：“我們可能適時修改本協(xié)議，對于重大變更，我們會提供更顯著的通知，您可以選擇停止使用產(chǎn)品/服務(wù)；在該種情況下，如您仍然繼續(xù)使用我們的產(chǎn)品/服務(wù)，即表示同意接受經(jīng)修訂的本協(xié)議的約束?！雹軈⒁娒缊F騎手端注冊界面，https://fe-config.meituan.com/bm/config/4hi68bgc68507cidcc.html, 2022-05-17。如此一來，這種形式上的協(xié)議對勞動者而言僅僅具有加入企業(yè)生產(chǎn)活動的意義，其工作內(nèi)容與勞動條件實質(zhì)上仍然被雇主算法權(quán)力單方?jīng)Q定并進行動態(tài)調(diào)整。同時，算法勞動規(guī)則并非完全顯現(xiàn)在某一文本中，還可能隱藏并分散在各種源代碼中。伴隨智能化程度的提高，算法規(guī)則背后的數(shù)字秩序?qū)⒅饾u取代傳統(tǒng)規(guī)章制度的話語秩序，進而在所謂的“算法黑箱”中進行自主決策，而算法的源代碼幾乎無法透明化，勞動者根本無法訪問。如果勞動者受到懲戒，他們通常無法找出所述操作或制裁的原因，也無法知道如何提升他們的績效。①Umma Rani et al., “World Employment and Social Outlook 2021: The Role of Digital Labour Platforms in Transforming the World of Work”, International Labour Oranization, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_771749.pdf, 2022-05-12.并且，這種純粹數(shù)字理性下的自動化決策往往會忽視勞動者的主體性與人格保護，導(dǎo)致勞動者的“去人格化”，從而增加勞動者權(quán)益被侵害的風(fēng)險。尤其是在機器自我學(xué)習(xí)程度較高的階段，人工智能能夠重新編程自己的標準和指標以達到某種預(yù)定的結(jié)果，這種風(fēng)險往往會更加嚴重。

其次，算法勞動規(guī)則的規(guī)制范圍已經(jīng)從傳統(tǒng)規(guī)章制度所規(guī)制的勞動條件與勞動秩序擴大到了勞動者的非工作領(lǐng)域。一方面，雇主對勞動者的隱私與個人數(shù)據(jù)的掌控不斷加強，其利用“社交測量儀”（sociometric badges）、面部掃描儀、腦電波帽子等設(shè)備收集聲調(diào)、心跳、面部表情、腦電波等類似數(shù)據(jù)來推測勞動者的情緒、行為和“精神隱私”，進行心理監(jiān)控。②Valerio De Stefano, “‘Master and Servers’: Collective Labour Rights and Private Government in the Contemporary World of Work”,International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, Vol.36, No.4, 2020, pp.18-24.一些科技公司甚至已經(jīng)開始資助研究項目，探索如何將大腦與技術(shù)設(shè)備連接起來。③Sigal Samuel, “Brain-Reading Tech Is Coming. The Law Is Not Ready to Protect Us”, Vox, https://www.vox.com/2019/8/30/20835137/facebookzuckerberg-elon-musk-brain-mind-reading-neuroethics?smid=nytcore-ios-share, 2022-05-29.如果這些技術(shù)被引入工作場所，可能會對勞動者的主體性造成極大的侵蝕。另一方面，雇主會通過技術(shù)手段對勞動者的非業(yè)務(wù)行為進行監(jiān)控，進而使得勞動者權(quán)益受侵害的風(fēng)險增大。例如，GPS或者“熱力圖”（heat map）系統(tǒng)在監(jiān)控外賣騎手和網(wǎng)約車司機位置和速度的同時，還可用于核實他們是否聚集在特定地點，以防止或應(yīng)對勞動結(jié)社與集體行動。④Valerio De Stefano, “‘Negotiating the algorithm’: Automation, Artificial Intelligence and Labour Protection”, Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol.41, No.1, 2019, p.10.雇主還可能通過控制內(nèi)部社交軟件刪除和阻止勞動者對“成立工會”等敏感性話題的討論。⑤Lee Fang, “Facebook Pitched New Tool Allowing Employers to Suppress Words Like ‘Unionize’ in Workplace Chat Product”,the Intercept, https://theintercept.com/2020/06/11/facebook-workplace-unionize/, 2022-05-28.又例如，工作與生活的界限模糊給予了雇主極大的空間讓勞動者在非工作時間受到零散且瑣碎的工作干擾?！坝捎谌狈π问交囊y以受到勞動法的直接干預(yù)，勞動者通常不會從這種‘隱性加班’中獲得直接的收益。”⑥高建東：《論隱性加班及其法律規(guī)制》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2022年第2期。這種“無薪工作”的增加不僅影響勞動者的收入權(quán)益，還導(dǎo)致工作時間變相延長，工作和個人生活的重疊以及工作量與勞動者身心壓力增大，從而威脅勞動者的休息權(quán)和職業(yè)健康與安全權(quán)。

最后，在產(chǎn)生程序上，算法勞動規(guī)則呈現(xiàn)出合意的“形式化”特點。根據(jù)《勞動合同法》第4條規(guī)定，傳統(tǒng)的規(guī)章制度需要經(jīng)過民主程序討論方可生效，但算法勞動規(guī)則的產(chǎn)生幾乎不存在所謂的民主程序或者其他法定程序。即使從合同生效的附件角度出發(fā)，勞動者與雇主的合意也僅僅具有加入功能，合同條款早已格式化并由雇主單方?jīng)Q定。并且，這種分散化、專業(yè)化的規(guī)則（協(xié)議）文本在很大程度上限制了勞動者的真意表示和提出異議的可能。因為許多服務(wù)協(xié)議條款對勞動者來說并不容易理解，這意味著他們可能不清楚自己的權(quán)利和義務(wù)。例如，一些平臺沒有系統(tǒng)地將服務(wù)條款文檔鏈接到其主頁或常見問題部分，而是僅在注冊過程的中途鏈接到這些文本。⑦Janine Berg et al., “Digital Labour Platforms and the Future of Work: Towards Decent Work in the Online World”, International Labour Oranization, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_645337.pdf, 2022-06-07.另有研究表明，很多平臺服務(wù)協(xié)議的條款往往很長，有時超過10000字并且極其復(fù)雜。⑧Yannis Bakos et al., “Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts”, The Journal of Legal Studies, Vol.43, No.1, 2014, p.3.根據(jù)國際勞工組織的實證調(diào)研，全球58%的網(wǎng)約車司機和49%的外賣騎手表示他們沒有見過平臺的條款和條件。即使是在看過這些服務(wù)協(xié)議條款的人群中也有近三分之一的人表示未通篇閱讀、不記得或沒有真正理解這些條款。①Umma Rani et al., “World Employment and Social Outlook 2021: The Role of Digital Labour Platforms in Transforming the World of Work”, International Labour Oranization, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_771749.pdf, 2022-05-21.即便雇主對這些算法規(guī)則進行一般化的公開與解釋，也會面臨著可行性和可欲性兩大方面的障礙。②丁曉東：《論算法的法律規(guī)制》，《中國社會科學(xué)》2020年第12期。由此看來，民主程序的缺失、合同條款的分散與復(fù)雜、算法的不透明直接導(dǎo)致所謂的勞資合意僅具有形式意義，勞動者對這種“合意”帶來的不利影響幾乎沒有提出異議與救濟的可能。

（二）雇主算法權(quán)力的對象主體：勞動者與“虛假的個體經(jīng)營者”

算法勞動規(guī)則的隱蔽性也導(dǎo)致作為適用對象的勞動者與所謂的個體經(jīng)營者的界限難以區(qū)分，勞動關(guān)系與承攬關(guān)系之間法律性質(zhì)模糊，③婁宇：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的法理基礎(chǔ)與制度構(gòu)建——以眾包網(wǎng)約配送員為例》，《社會科學(xué)》2021年第6期。勞動關(guān)系隱蔽化，這是混合化用工模式下的必然現(xiàn)象。需要指出的是，這些所謂的“個體經(jīng)營者”雖然形式上從事自主性勞動，但實質(zhì)上仍然會受到平臺企業(yè)的算法控制。原因在于，個體經(jīng)營勞動的自發(fā)性、任意性特征往往會與來自企業(yè)經(jīng)營與平臺消費者的即時性和不確定性需求存在矛盾，為了在保證勞動者持續(xù)穩(wěn)定的供給同時保證服務(wù)質(zhì)量以滿足消費者與企業(yè)經(jīng)營的需求，企業(yè)不得不通過人工智能、大數(shù)據(jù)、算法等數(shù)字技術(shù)對勞動者進行控制以維護其混合化經(jīng)營的實效性。④參見趙磊、韓玥：《跨越企業(yè)邊界的科層控制——網(wǎng)約車平臺的勞動力組織與控制研究》，《社會學(xué)研究》2021年第5期。以國內(nèi)外賣平臺用工模式為例，目前包括專送與眾包兩種模式。其中，眾包騎手雖然通常被認定為個體經(jīng)營者，但其正在從靈活用工轉(zhuǎn)向黏性用工，黏性用工又與勞動關(guān)系從屬性中的經(jīng)濟從屬性密切相關(guān)。至于專送騎手，隨著外賣平臺將外賣業(yè)務(wù)進行外包的層次增加，其被認定為個體經(jīng)營者從而模糊勞動關(guān)系的可能性進一步強化。⑤專送外賣業(yè)務(wù)分層外包的形式可分為“直接外包”（外包給一級承包商）和“網(wǎng)絡(luò)外包”（一級承包商再次分包給次級承包商）兩種模式，前者模式下否定勞動關(guān)系的概率為18.07%，后者為52.54%。即使是騎手被注冊為“個體工商戶”，也只有58.62%的概率被認定為勞動關(guān)系。參見北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心：《外賣平臺用工模式法律研究報告》，農(nóng)民工法律援助網(wǎng)，https://zgnmg.org/wp-content/uploads/2021/09/zhicheng-report-on-food-delivery-workers.pdf, 2022-03-29。由此看來，眾包和專送僅僅是概念上的表述，在具體身份識別過程中仍然會面臨極大的不確定性。主體身份以及法律關(guān)系性質(zhì)的模糊所帶來的直接后果就是增大了從業(yè)者權(quán)益受到雇主算法權(quán)力侵害的風(fēng)險。在數(shù)字時代，物理空間中開始介入數(shù)字要素，導(dǎo)致算法空間逐漸涵蓋至社會生活領(lǐng)域的方方面面。勞動者的職場開始從工廠空間向算法空間轉(zhuǎn)變，這意味著作為普通民商事主體的個體經(jīng)營者的自主勞動與作為勞動者的從屬勞動之間的界限開始模糊。⑥姚鵬斌：《技術(shù)從屬性：算法時代勞動者的認定基準重構(gòu)》，《蘭州學(xué)刊》2022年第2期。企業(yè)作為算法空間的控制者，讓勞動者在形式上以個體經(jīng)營者的身份從事勞動，但實質(zhì)上通過對算法空間的操控來間接控制勞動者的勞動內(nèi)容與勞動過程，并且這種控制具有極強的隱蔽性，使得傳統(tǒng)的從屬性判斷標準通常難以準確地判斷勞動關(guān)系是否存在。當勞動者根據(jù)傳統(tǒng)標準被歸為個體經(jīng)營者時，意味著其被排除在勞動法的保護之外，但同時又被企業(yè)通過算法予以隱蔽的指揮與控制，成為所謂的“虛假的個體經(jīng)營者”（false self-employed）。

（三）雇主算法權(quán)力的行使方式：隱蔽性、分權(quán)性與任意性

第一，雇主算法權(quán)力在指揮權(quán)因素方面的特征主要體現(xiàn)為指揮命令的隱蔽性。算法勞動規(guī)則的隱蔽性決定了指揮權(quán)因素的隱蔽性。一方面，雇主算法權(quán)力所創(chuàng)設(shè)的數(shù)字勞動環(huán)境通過游戲包裝將平臺工作游戲化，激發(fā)了勞動者在既有游戲規(guī)則之下自覺投入個體競爭和比拼中，而這種游戲化本質(zhì)上是一種對勞動者思維進行同化的過程。它導(dǎo)致勞動者群體團結(jié)意識的淡化，從而消解了勞動者與雇主之間的矛盾張力。⑦陳龍：《游戲、權(quán)力分配與技術(shù)：平臺企業(yè)管理策略研究——以某外賣平臺的騎手管理為例》，《中國人力資源開發(fā)》2020年第4期。如此一來，勞動者將產(chǎn)生一種從事自主性勞動的假象，但實際上其勞動自主性受到算法勞動規(guī)則的支配，其中就包括在服務(wù)協(xié)議或者應(yīng)用程序中設(shè)置“禁止轉(zhuǎn)包”“禁止使用自動化手段”“排他性條款”等規(guī)則。勞動者如果不遵守這種隱性的指揮命令，將會受到降低排名與評級以及賬戶停用等處罰，進而被排除在這一生產(chǎn)活動之外。另一方面，如前所述，算法決策背后的純粹數(shù)字邏輯往往會忽視勞動者的主體性與人格保護。當數(shù)據(jù)不以中立的方式進行收集時，算法會對收集的數(shù)據(jù)進行一種“價值判斷”。例如，當企業(yè)依靠非專屬性軟件和程序進行管理時，招聘人員和管理人員通常不知道算法如何進行判斷，以及為什么算法會指向某些決策，①Frank Pasquale, The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money and Information, Boston: Harvard University Press,2015, pp.121-122.如此極易產(chǎn)生算法歧視、懲戒過當?shù)葘趧诱叩牟焕绊?。這樣一來，勞動者與雇主之間的矛盾往往會以勞動者與算法之間的矛盾表現(xiàn)出來，從而掩蓋了雇主本身對勞動者的實質(zhì)性控制及相應(yīng)的法律責(zé)任。

第二，雇主算法權(quán)力在監(jiān)督權(quán)因素方面的特征主要體現(xiàn)為監(jiān)督手段的分權(quán)性。在分權(quán)控制下，雇主將勞動者工作績效的考核分配給平臺系統(tǒng)、消費者或客戶，根據(jù)不同評估主體的監(jiān)控、評估以及排名數(shù)據(jù)對勞動者進行考核。②陳龍：《游戲、權(quán)力分配與技術(shù)：平臺企業(yè)管理策略研究——以某外賣平臺的騎手管理為例》，《中國人力資源開發(fā)》2020年第4期。這種評級與考核結(jié)果將決定所分配訂單的性質(zhì)和數(shù)量，從而決定勞動者未來的收入水平。不同的平臺根據(jù)其特點存在不同的分權(quán)側(cè)重，有的平臺甚至完全以客戶評價為績效考核標準。例如，在Freelancer平臺上，評級是基于勞動者從客戶那里收到的評論數(shù)量、收入分數(shù)、在商定的期限內(nèi)以及在價格或預(yù)算內(nèi)的工作完成率，以及他們是否被同一客戶反復(fù)雇傭等因素。③Umma Rani et al., “World Employment and Social Outlook 2021: The Role of Digital Labour Platforms in Transforming the World of Work”, International Labour Oranization, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_771749.pdf, 2022-06-05.這意味著，即使企業(yè)不對勞動者進行直接監(jiān)督，企業(yè)也可以通過這種間接監(jiān)督手段，使得它的管理方式同基于雇主向其雇員發(fā)出的直接命令并直接控制這些命令的執(zhí)行方式一樣，無形中擴大雇主的權(quán)力范圍。這將促使勞動者不得不在數(shù)字平臺上卷入同行競爭中，以建立職業(yè)聲望，獲得大量優(yōu)質(zhì)訂單從而增加報酬，即使這可能要求他們采取導(dǎo)致自身權(quán)益遭受部分減損的行為，例如放棄加入工會或參與集體談判與行動、主動加班、接受更低的勞動報酬與待遇等。與此同時，算法對勞動者績效的評分與排名是如何確定的往往并不透明。例如，“亞馬遜土耳其機器人”（Amazon Mechanical Turk）平臺對完成了至少1000項任務(wù)并保持高好評率的勞動者賦予“大師”資格，這使他們能夠獲得各種工作任務(wù)，但定義“大師”資格的參數(shù)或標準幾乎是不透明的。④Sara Constance Kingsley et al., “Accounting for Market Frictions and Power Asymmetries in Online Labor Markets”, Policy &Internet, Vol.7, No.4, 2015, pp.383–400.如此一來，算法往往會使績效評估產(chǎn)生偏差，忽略了其他正當評估因素，這與前述算法非中立決策所帶來的影響具有一致性。同時，不同的平臺所采用的績效考核標準的差異，及其在用于評估勞動者績效的算法中的相對權(quán)重，使得這種評估結(jié)果在平臺之間的可移植性變得十分困難，變相地阻礙了勞動者在不同平臺之間的自由流動，如果勞動者從頭開始建立他們的職業(yè)聲譽，則需要大量時間和金錢成本。因此，勞動者實際上往往被鎖定在一個特定的平臺上。⑤Umma Rani et al., “World Employment and Social Outlook 2021: The Role of Digital Labour Platforms in Transforming the World of Work”, International Labour Oranization, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_771749.pdf, 2022-06-19.

第三，雇主算法權(quán)力在懲戒權(quán)因素方面的特征主要體現(xiàn)為懲戒措施的任意性。懲戒措施主要表現(xiàn)為降低評分與等級、限制接單與派單、網(wǎng)絡(luò)曝光、扣減報酬、賬戶停用等，這些措施均基于算法評估與算法決策而制定，并且成為維護雇主算法權(quán)力的最后手段。在傳統(tǒng)用工模式下，懲戒事由與措施往往由規(guī)章制度明文規(guī)定，雇主行使懲戒權(quán)需要遵循規(guī)則明確、公平合理以及程序正當原則。⑥謝增毅：《用人單位懲戒權(quán)的法理基礎(chǔ)與法律規(guī)制》，《比較法研究》2016年第1期。但算法權(quán)力下的勞動規(guī)則的動態(tài)性和分散性以及勞資雙方合意的“形式化”，決定了平臺企業(yè)在采取懲戒措施時將不受任何阻礙。尤其是在算法評估與算法決策規(guī)則不透明以及勞動關(guān)系模糊化引起監(jiān)管空白的情況下，雇主懲戒措施的行使往往更加隨意。這種懲戒措施本質(zhì)上是對勞動者的不利待遇，如果勞動者缺少有效的爭議解決程序進行申訴或維權(quán)，其弱勢地位與權(quán)益損害問題將更加突出。因此有學(xué)者提出，相較于傳統(tǒng)的用工模式，所謂的“共享經(jīng)濟”背景下的用工關(guān)系中的懲戒權(quán)迎來了“依據(jù)之變”“方式之變”“經(jīng)濟罰之變”“救濟之變”四大變化。①問清泓：《共享經(jīng)濟下勞動規(guī)章制度異變及規(guī)制》，《社會科學(xué)研究》2018年第3期。這些變化本質(zhì)源于雇主采取懲戒措施的任意性。

綜上所述，相較于傳統(tǒng)的勞動管理權(quán)，雇主算法權(quán)力是一項復(fù)合權(quán)力，指揮、監(jiān)督、懲戒三者已然融為一體不可分離。雇主算法權(quán)力所依靠的算法勞動規(guī)則的隱蔽性、分散性和動態(tài)性等特征，決定了其在權(quán)力對象、權(quán)力內(nèi)容以及適用方式上有所不同。上述每種特征都包含著雇主算法權(quán)力給勞動者以及勞動關(guān)系帶來的持續(xù)影響，綜合來看主要包括如下幾個方面：第一，適用對象的模糊導(dǎo)致所謂的“虛假的個體經(jīng)營者”無法受到勞動法保護，但其卻實實在在受到雇主算法權(quán)力的支配與控制，這增大了其勞動權(quán)益受到侵害的風(fēng)險；第二，算法規(guī)則背后的純粹數(shù)字邏輯在勞動管理領(lǐng)域的滲透，往往會忽視勞動者的主體性與人格尊嚴的保護，從而加深勞動異化與勞動者“去人格化”的問題；第三，算法勞動規(guī)則下的個體競爭性工作環(huán)境，一方面導(dǎo)致勞動者群體的團結(jié)意識減弱，另一方面在算法監(jiān)控與算法評估層面給勞動結(jié)社與集體行動造成阻礙，在事實上削弱了集體勞動權(quán)對雇主算法權(quán)力的制衡作用；第四，雇主算法權(quán)力的單方行使特征以及算法不透明所帶來的“數(shù)字鴻溝”，導(dǎo)致缺少有效的算法糾偏機制，在法律制度缺位、集體協(xié)商機制削弱、勞資個別合意“形式化”的背景下，勞動者的權(quán)益往往難以得到有效保護。

四、雇主算法權(quán)力的規(guī)制路徑

上述雇主算法權(quán)力的諸多不利影響一方面涉及勞動實體法的問題，另一方面涉及算法以及數(shù)據(jù)處理本身的問題。但在雇主算法權(quán)力語境下，勞動的技術(shù)異化與勞動者“去人格化”是雇主算法權(quán)力帶來的核心影響，在適應(yīng)技術(shù)革新與經(jīng)濟發(fā)展要求的基礎(chǔ)上對雇主算法權(quán)力進行法律規(guī)制，需要將勞動者人格尊嚴保護作為算法規(guī)制的基本原則，以集體勞動權(quán)的強化為制衡手段，以算法糾偏機制為程序要求。

（一）以保障勞動者人格尊嚴為基本原則

保障勞動者人格尊嚴原則是規(guī)制雇主算法權(quán)力，對算法勞動規(guī)則進行糾偏的基本原則。該原則既有國際淵源也有國內(nèi)淵源，一方面源于國際勞工組織所倡導(dǎo)的“體面勞動”（decent work）理念。該理念主張男女在自由、公平、安全和人格尊嚴的條件下從事生產(chǎn)性工作，②International Labour Office Geneva, “Report of the Director-General: Decent Work”, International Labour Organization, https://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm, 2022-04-27.還主張充分保護各類勞動者的各項權(quán)益，為廣大社會勞動者營造優(yōu)質(zhì)的就業(yè)與勞動環(huán)境。③Florence Bonnet et al., “A Family of Decent Work Indexes”, International Labor Review, Vol.142, No.2, 2003, pp.213-238.這種環(huán)境的優(yōu)質(zhì)性并不單單體現(xiàn)為客觀意義上物質(zhì)條件的豐富與勞動社會秩序的穩(wěn)定，更多與制度建構(gòu)的人性化程度和勞動者積極的主觀感受相關(guān)。另一方面，該原則源于我國《憲法》對公民人格尊嚴的規(guī)定，《憲法》第38條將公民的人格尊嚴保護作為一種基本人權(quán)的統(tǒng)合型價值源泉，任何個別性的基本權(quán)利均可在人格尊嚴原理中找到其位置，但此種位置的具體重要性會因該權(quán)利在特定情境下對于整體人格尊嚴之保持與發(fā)展的意義而有所不同。④白斌：《憲法中的人格尊嚴規(guī)范及其體系地位》，《財經(jīng)法學(xué)》2019年第6期。在勞動法領(lǐng)域，人格尊嚴理念將勞動法的目的變成了保障國民作為個人實現(xiàn)充實生活的條件，并確保作為其基礎(chǔ)的經(jīng)濟生存，因此需要擴大每個人自主選擇的可能性和多樣性。⑤河野正輝·菊池高志編『高齢者の法』，東京：有斐閣1997年，30—31頁。換言之，勞動法不僅是保障每一個勞動者生存權(quán)的安全網(wǎng)，而且將成為每個勞動者通過各種勞動形式實現(xiàn)自我價值的助力板。

從規(guī)制雇主算法權(quán)力的角度來看，確立保障勞動者人格尊嚴的基本原則需要從以下兩個方面著手。首先，強調(diào)各項基本勞動權(quán)的保障，這主要是針對雇主算法權(quán)力下“虛假的個體經(jīng)營者”問題而提出的。這些所謂的“虛假的個體經(jīng)營者”具有從屬勞動者的全部或者部分特征，因此有必要“拓展勞動關(guān)系的包容性”，①鄭文睿：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代勞動關(guān)系變革的法理分析和立法回應(yīng)——互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系定性釋疑》，《社會科學(xué)》2021年第1期。對他們適用適當?shù)膭趧臃ūＷo，包括基本勞動條件保障和集體勞動權(quán)的保護。即便他們只具有部分勞動者的特征，從社會政策的角度來看，對于這類“準從屬性勞動者”而言，進一步促進勞動法適用規(guī)則的細化也具有重要意義。②Valerio De Stefano, Antonio Aloisi, “European Legal Framework for Digital Labour Platforms”, European Commission, https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/handle/JRC112243, 2022-06-18.其次，營造優(yōu)質(zhì)的勞動環(huán)境。數(shù)字經(jīng)濟衍生了大量的工作崗位和就業(yè)機會，平臺就業(yè)、遠程勞動、居家辦公等用工形態(tài)迅速發(fā)展，與傳統(tǒng)勞動相比，更多體現(xiàn)了勞動場所流動化和多元化、勞動時間彈性化和碎片化的特征，對勞動環(huán)境的保障和優(yōu)化也就成為保障勞動者人格尊嚴、實現(xiàn)體面勞動的重要方面。無論是試圖通過各種設(shè)備不斷加強對勞動者隱私與個人數(shù)據(jù)的掌控，還是對勞動者的勞動過程和工作進度進行隱形的算法監(jiān)控，本質(zhì)上都是對勞動者個人自由意志的侵犯，不僅會極大地限制其勞動的靈活性和自主性，也必然導(dǎo)致其勞動環(huán)境的惡化，需要對此加以預(yù)防和規(guī)制。例如，建立外賣騎手的職業(yè)傷害保險，規(guī)定遠程勞動者工作時間以外的“離線權(quán)”，保障居家辦公人員的安全衛(wèi)生和隱私權(quán)等。

（二）以集體勞動權(quán)的強化為制衡手段

如前所述，對勞動者和所謂的“虛假的個體經(jīng)營者”的勞動保護包括基本勞動條件保障和集體勞動權(quán)保護，但僅就雇主算法權(quán)力的規(guī)制而言，后者更為突出。因為強化集體勞動權(quán)的目的主要在于平衡算法視閾下勞資地位的不平等，從而解決勞資合意“形式化”的問題。在數(shù)字經(jīng)濟時代，集體勞動權(quán)的行使被賦予了確保算法管理、智能技術(shù)引入等商業(yè)實踐的透明性和公平性的任務(wù)。例如，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）第88條將集體協(xié)議確定為就業(yè)背景下數(shù)據(jù)處理規(guī)則的潛在來源，規(guī)定集體協(xié)議在算法透明度，在從事共同經(jīng)濟活動的企業(yè)集團內(nèi)部轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)，以及在工作場所的監(jiān)控系統(tǒng)方面，保障數(shù)據(jù)主體的人的尊嚴、合法利益和基本權(quán)利。德國與日本在關(guān)于“勞動4.0”議題的相關(guān)討論中一致認為，工業(yè)4.0時代集體勞動關(guān)系的作用應(yīng)當增強，即在智能技術(shù)引入工作場所時如何進行“人性化過渡”（包括算法規(guī)則透明化、數(shù)據(jù)使用、智能技術(shù)培訓(xùn)等）的問題上，工會或者工廠委員會參與這一過程被定位為一個重要因素。③山本陽大『第四次産業(yè)革命と労働法政策——“労働4.0”をめぐるドイツ法の動向からみた日本法の課題』，東京：労働政策研究·研修機構(gòu)2021年，11—12頁。我國人社部56號文中的相關(guān)表述也明確表示工會或勞動者代表應(yīng)當參與企業(yè)對平臺算法的制定與修改。由此看來，強化集體勞動權(quán)的制衡功能，已然成為數(shù)字經(jīng)濟時代規(guī)制雇主算法權(quán)力不可或缺的一環(huán)。

強化集體勞動權(quán)對雇主算法權(quán)力的制衡功能，首先不僅要防止算法對集體勞動權(quán)的侵害，還應(yīng)當充分利用網(wǎng)絡(luò)信息優(yōu)勢，通過搭建數(shù)字化交流平臺，快速、便捷地將利用移動通信技術(shù)工作的勞動者聯(lián)系起來，以形成諸如“線上工會”“平臺工會”這樣的“非傳統(tǒng)”勞動結(jié)社形式。④班小輝：《超越勞動關(guān)系：平臺經(jīng)濟下集體勞動權(quán)的擴張及路徑》，《法學(xué)》2020年第8期。傳統(tǒng)工會及其公共部門應(yīng)充分支持勞動者各種小型的、靈活的或者“非傳統(tǒng)”的結(jié)社形式，實現(xiàn)與成熟的大型工會的優(yōu)勢互補。⑤Antonio Aloisi et al., “A Manifesto to Reform the Gig Economy”, Wolters Kluwer, http://global-workplace-law-and-policy.kluwerlawonline.com/2019/05/01/a-manifesto-to-reform-the-gig-economy/, 2022-09-02.值得肯定的是，我國實踐中這一領(lǐng)域已經(jīng)取得了相當重大的成就。例如，“餓了么”“美團”等外賣平臺先后成立了外賣配送企業(yè)或行業(yè)工會。⑥錢培堅：《外賣小哥，“娘家人”為你擋風(fēng)遮雨》，《工人日報》2018年1月4日,第2版；鄭莉、賴志凱：《美團（北京）工會成立》，《工人日報》2021年12月25日，第1版。尤其是2021年12月我國《工會法》的修改，明確了新就業(yè)形態(tài)勞動者參加和組織工會的權(quán)利，增加了“工會適應(yīng)企業(yè)組織形式、職工隊伍結(jié)構(gòu)、勞動關(guān)系、就業(yè)形態(tài)等方面的發(fā)展變化，依法維護勞動者參加和組織工會的權(quán)利”等規(guī)定。由此看來，如何借力保障勞動者集體勞動權(quán)，強化集體勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制在規(guī)制算法權(quán)力方面的作用將是未來的重要議題。

（三）以算法勞動規(guī)則糾偏機制為程序要求

算法勞動規(guī)則糾偏機制是在數(shù)字技術(shù)層面對雇主算法權(quán)力規(guī)制的程序要求，以實現(xiàn)算法視閾下的勞資利益平衡。

首先，建立算法勞動規(guī)則備案制度。算法備案本身是行政機關(guān)作出的一種存檔備查的行為，其目的在于獲取算法推薦服務(wù)提供者設(shè)計部署的、具有潛在危害和風(fēng)險的算法系統(tǒng)的相關(guān)資訊，以固定問責(zé)點為今后的行政監(jiān)管提供信息基礎(chǔ)。①張凌寒：《網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管的算法問責(zé)制構(gòu)建》，《東方法學(xué)》2021年第3期。我國2022年3月生效的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》（下稱《算法規(guī)定》）首次在立法上正式確立了算法備案制度，并于同年8月發(fā)布了《關(guān)于發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法備案信息的公告》及其附件《境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法備案清單》，公開發(fā)布已通過算法備案的24家企業(yè)共30項算法的名稱、類別、主要用途、應(yīng)用產(chǎn)品、備案號等信息。然而，從當前的實踐來看，我國的算法備案制度尚處于起步階段，且更多是針對常規(guī)性的數(shù)據(jù)合規(guī)和監(jiān)管，對勞動用工領(lǐng)域的涉及還略有不足。比如在企業(yè)分層外包模式下多個用工主體同時存在算法控制權(quán)限的情況下，算法備案義務(wù)人是誰，以及哪些算法勞動規(guī)則類型需要備案等問題均需要進一步明確。作為增進算法透明性的新嘗試，算法備案通過細化信息報送的范圍，解決干擾性披露和算法技術(shù)復(fù)雜性的障礙，使監(jiān)管機構(gòu)利用最少成本獲得準確、清晰的內(nèi)容，另一方面也實現(xiàn)對行政備案和社會公示的區(qū)分，既能滿足監(jiān)管機構(gòu)的要求，又可消弭算法透明引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密爭議。②許可、劉暢：《論算法備案制度》，《人工智能》2022年第1期。因此，應(yīng)當建立起針對規(guī)制雇主算法權(quán)力的算法勞動規(guī)則備案制度。初步來看，首先應(yīng)根據(jù)用工主體責(zé)任，明確分層外包模式下各個算法推薦服務(wù)提供者的算法勞動規(guī)則備案義務(wù)以及相應(yīng)的法律責(zé)任，同時應(yīng)根據(jù)不同算法勞動規(guī)則的相互依存關(guān)系建立算法備案聯(lián)立制度；其次，基于前述雇主算法權(quán)力的特征，應(yīng)當根據(jù)現(xiàn)有的一般性算法備案制度，在《算法規(guī)定》第2條中列舉的“調(diào)度決策類”算法中加入工作任務(wù)分配、勞動績效計算、賬戶停用等算法決策規(guī)則，并將其作為重點備案對象。

其次，建立算法勞動規(guī)則審計機制。這是實現(xiàn)算法的透明化和可視化以及將雇主算法權(quán)力回歸實定法規(guī)制的核心手段。通常認為，實現(xiàn)算法透明化與可視化的手段主要在于算法披露與算法解釋。但問題在于，一般性披露將對企業(yè)的商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)造成侵害，針對特定事項進行披露也會面臨著該事項與其他事項的算法規(guī)則如何界定，以及勞動者群體是否能夠真正理解算法原理等實效性問題，而這些問題同樣會影響算法解釋的實效性。一方面，囿于數(shù)字賦權(quán)話語體系在技術(shù)迭代背景下的諸多局限，關(guān)于算法解釋的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在法教義學(xué)層面至今無法證成。另一方面，算法能否被解釋以及可以在多大程度上被解釋仍然存在疑問。因為在技術(shù)層面，算法處理的精確性與其復(fù)雜程度成正相關(guān)，算法越復(fù)雜，解釋難度就越大。因此在立法上強制要求算法的可解釋性可能會限制算法的潛在效益。③宋華?。骸斗此寂c重塑：個人信息算法自動化決策的規(guī)制邏輯》，《西北民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第6期。因此，基于對勞資力量顯著不平等以及數(shù)字賦權(quán)話語體系的局限的考量，應(yīng)當以公法規(guī)制為側(cè)重，由公權(quán)力介入建立算法勞動規(guī)則審計機制。由有關(guān)公共部門牽頭，整合技術(shù)專家、法律專家、人力資源專家等社會力量建立算法審計委員會，通過社會對話的方式，形成較為完整的審計標準，在不侵害企業(yè)商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)的前提下，對企業(yè)有關(guān)算法勞動規(guī)則進行合法性評估，并將相應(yīng)的評估結(jié)果向勞動者、工會以及勞動行政部門進行公布，而后通過實定法規(guī)范對其進行規(guī)制。值得一提的是，我國《個人信息保護法》第54條和第64條分別設(shè)置了算法“自我審計”與“第三方審計”的制度，這無疑為未來進一步構(gòu)建雇主算法審計社會對話與社會協(xié)同機制奠定了法律基礎(chǔ)。

此外，完善對算法勞動規(guī)則的監(jiān)督機制。算法監(jiān)督機制除了現(xiàn)有的公共部門依職權(quán)啟動的行政監(jiān)察之外，還包括依勞動者申請啟動的對算法勞動規(guī)則的審計機制。這里的核心問題在于判斷該決策所依據(jù)的算法勞動規(guī)則的合法性，因此這一監(jiān)督機制必須建立在前述算法勞動規(guī)則的備案制度和審計制度的基礎(chǔ)上，方可實現(xiàn)其有效性。具體而言，雇主未履行相應(yīng)的算法備案義務(wù)時，勞動者作為利益相關(guān)者有權(quán)向有關(guān)部門進行投訴，主張該部門采取相應(yīng)的行政手段要求雇主備案。在雇主算法決策給勞動者造成不利影響時，除了企業(yè)內(nèi)部申訴渠道之外，勞動者有權(quán)在仲裁和訴訟過程中提起附帶算法審計的申請，仲裁委員會和法院可委托算法審計委員會對雇主算法規(guī)則進行審計與評估，并將審計結(jié)果作為認定算法規(guī)則合法性的證據(jù)，進而依據(jù)《勞動合同法》或者《民法典》關(guān)于勞動規(guī)章制度和合同的效力判斷規(guī)則對該算法規(guī)則的合法性進行審查。

結(jié) 語

對雇主算法權(quán)力的法理闡釋和特征描繪，清晰呈現(xiàn)了數(shù)字經(jīng)濟時代下雇主算法權(quán)力的基本形態(tài)及其對勞動者和勞動關(guān)系的深刻影響，也促使我們不得不進一步思考，什么樣的規(guī)制路徑才能應(yīng)對這種變化與挑戰(zhàn)。雇主算法權(quán)力產(chǎn)生與行使的原點在于企業(yè)對算法化勞動管理本身的依賴以及以此為基礎(chǔ)的勞動者本身的數(shù)據(jù)化，因此相較于傳統(tǒng)的勞動管理權(quán)，勞動的技術(shù)異化和勞動者的“去人格化”是雇主算法權(quán)力更為突出的影響。結(jié)合我國經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀可知，在數(shù)字資本高度集中的今天，單純的賦權(quán)式私法路徑往往難以真正實現(xiàn)對勞動者權(quán)益的有效保障。因此，無論是保障基本勞動權(quán)還是創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)的數(shù)字勞動環(huán)境，都須借助一定的公權(quán)力加以完成，尤其是在規(guī)制雇主算法權(quán)力這一具體問題上，必須建立多方主體在算法備案、算法審計、算法監(jiān)督等機制方面的聯(lián)動機制，這是從“權(quán)力”到“權(quán)利”的實現(xiàn)過程，也是勞動保護立法宗旨的根本性體現(xiàn)。同時，必須看到，數(shù)字經(jīng)濟時代下的勞動保障理念，已然從早期對勞動者生存權(quán)的保障逐漸發(fā)展至對勞動者人格尊嚴的保障。面對數(shù)字技術(shù)對勞動領(lǐng)域的沖擊，我國未來基本勞動標準立法乃至勞動法典的制定，必須以勞動者人格尊嚴保護為核心，規(guī)制雇主算法權(quán)力，促進算法向善，實現(xiàn)數(shù)字時代勞動者的體面勞動和勞動法律體系的嶄新構(gòu)建。