張 禹 焦俊峰

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

一、問題的提出

1979 年《中華人民共和國刑法》第七十六條和現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》（以下分別簡稱“1979 年《刑法》”和“現(xiàn)行《刑法》”）第八十七條規(guī)定了追訴時效制度，同時兩條文的第一款第四項都規(guī)定了核準(zhǔn)追訴制度。 核準(zhǔn)追訴制度又被稱為超期追訴制度，是指特定犯罪的犯罪人在經(jīng)過法定追訴時效期限后，基于刑事法律的特別規(guī)定，司法機(jī)關(guān)仍可繼續(xù)追究犯罪人刑事責(zé)任的制度。 長期以來，作為刑罰論中的重要問題，我國刑法理論界與司法實踐領(lǐng)域?qū)藴?zhǔn)追訴制度的研究處于“相對空白的狀態(tài)”，而且既有的觀點之間也存在較大分歧。

首先，對于核準(zhǔn)追訴制度的內(nèi)涵有待進(jìn)一步明確，具體言之，一方面，1979 年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》都未明確界定“認(rèn)為必須追訴”的主體和核準(zhǔn)追訴的對象；另一方面，“法定最高刑”的確定是否應(yīng)當(dāng)考慮量刑情節(jié)的影響，兩部刑法典皆無具體規(guī)定。 其次，對核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)有待進(jìn)一步明晰。 最后，對于“報請核準(zhǔn)”，“報請”的主體應(yīng)當(dāng)如何把握？ “核準(zhǔn)”的含義應(yīng)當(dāng)理解為“復(fù)核”和“批準(zhǔn)”，復(fù)核后的結(jié)果無非兩種，一為對犯罪人核準(zhǔn)追訴，二為對犯罪人不核準(zhǔn)追訴，后者的法律后果應(yīng)當(dāng)如何理解？ 上述問題在理論界皆尚無明確結(jié)論，司法實踐中也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致全國范圍內(nèi)司法、偵查機(jī)關(guān)對核準(zhǔn)追訴制度的適用嚴(yán)重缺乏積極性，核準(zhǔn)追訴制度適用于具體案件的概率極低［1］。 與此同時，在各種偵查技術(shù)不斷發(fā)展的背景之下，一些經(jīng)久未破且極具社會危害性的案件隨時有可能在未來某個時間點被偵破，屆時必然會涉及核準(zhǔn)追訴制度的適用問題，鑒于此，本文嘗試?yán)迩迳鲜鰡栴}，以期對科學(xué)、準(zhǔn)確地適用核準(zhǔn)追訴制度有所裨益。

二、核準(zhǔn)追訴制度的內(nèi)涵

追訴時效是基于刑事法律之規(guī)定，司法機(jī)關(guān)有權(quán)對犯罪人行使求刑權(quán)的有效期限。對已過追訴時效期限的犯罪人，偵查、司法、審判機(jī)關(guān)不能再追究其刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，抑或是不起訴、終止審理、宣告無罪［2］。 追訴時效制度之設(shè)立有效地保護(hù)了犯罪人的人權(quán)，避免了犯罪人因人生中偶然的“越軌行為”而身處被司法機(jī)關(guān)終生追訴的不利境地。 對于追訴時效制度，世界范圍內(nèi)通行的立法方式是刑法根據(jù)犯罪人所實施犯罪的法益侵害性大小規(guī)定長短不一的追訴時效期限，目的在于迫使處于刑罰真空狀態(tài)下的犯罪人在追訴時效期限內(nèi)積極自我約束、自我改造、自我救贖，體現(xiàn)了刑罰的開放性和輕緩化的趨勢。 但是，凡有一般必有例外，對于個別犯罪而言，行為本身所具有的法益侵害性極大、對被害人造成的損害極深、對原本穩(wěn)定的社會關(guān)系的破壞極嚴(yán)重、被此類犯罪行為所傷害的法感情極難恢復(fù)甚至無法恢復(fù)。 對此類犯罪的犯罪人而言，雖然已經(jīng)經(jīng)過了追訴時效期限，但是不追究其刑事責(zé)任又嚴(yán)重違反公平正義，嚴(yán)重影響國家安全和重大社會公共利益。 因此，為保障司法公正和迎合社會現(xiàn)實，核準(zhǔn)追訴制度應(yīng)運(yùn)而生。

核準(zhǔn)追訴制度對超期追訴犯罪人具有重要意義： 既可在原則上堅持追訴時效制度的基本定位，又可兼顧紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實。 在我國，最高人民檢察院根據(jù)對案件的綜合評判及考量對犯罪人作出是否核準(zhǔn)追訴的決定，能最大限度地發(fā)揮刑法懲罰犯罪、調(diào)整社會關(guān)系、維護(hù)社會公正之功能。 但是自1979 年《刑法》頒布、實施以來，實際適用核準(zhǔn)追訴制度的案件少之又少［3］，對此無疑表現(xiàn)出我國司法機(jī)關(guān)在適用該制度時所秉持的審慎態(tài)度。 然而，本文認(rèn)為更重要的原因在于我國先后施行的兩部刑法典對核準(zhǔn)追訴制度內(nèi)涵規(guī)定的不明確性。 具體言之，這種不明確性主要體現(xiàn)為三個方面，即“認(rèn)為必須追訴”的主體、核準(zhǔn)追訴的對象、量刑情節(jié)對“法定最高刑”之確定的影響。

（一）“認(rèn)為必須追訴”的主體

為了限縮適用核準(zhǔn)追訴制度的案件范圍，1979 年《刑法》第七十六條第一款第四項后半段和現(xiàn)行《刑法》第八十七條第一款第四項后半段都規(guī)定了“認(rèn)為必須追訴的”，但是基于法條文的高度簡括性，“認(rèn)為必須追訴”的主體均未被明確規(guī)定。 對此，2019 年12 月30 日起正式施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱“《刑事訴訟規(guī)則》”）第三百二十一條第二款規(guī)定“……人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為必須追訴而且符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕……。 ”由此可見，“認(rèn)為必須追訴”的主體為檢察機(jī)關(guān)。 但是這一規(guī)定存在明顯缺陷，即《刑事訴訟規(guī)則》僅將“認(rèn)為必須追訴”之主體限定為檢察機(jī)關(guān)，存在范圍過窄之弊端。

對此問題，曲新久教授認(rèn)為，“認(rèn)為必須追訴”的主體應(yīng)當(dāng)包含三個層次，即公安機(jī)關(guān)、同級人民檢察院、最高人民檢察院［4］。申君貴教授認(rèn)為追訴是立案、偵查、起訴活動，因此追訴機(jī)關(guān)既可能是偵查機(jī)關(guān)，也可能是公訴機(jī)關(guān)，申言之，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄皆可成為“認(rèn)為必須追訴”的主體［5］。 王牧教授認(rèn)為報請核準(zhǔn)追訴的前提是相關(guān)偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必須追訴［6］。

上述觀點皆主張擴(kuò)大“認(rèn)為必須追訴”的主體的范圍，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?基于此，本文認(rèn)為，“認(rèn)為必須追訴”的主體應(yīng)當(dāng)包含兩部分，其一為權(quán)力機(jī)關(guān)，其二為被害人及其近親屬。

1.權(quán)力機(jī)關(guān)

（1）權(quán)力機(jī)關(guān)的范圍

權(quán)力機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，應(yīng)當(dāng)同時包含檢察機(jī)關(guān)和具有偵查職能的權(quán)力機(jī)關(guān)。

追訴是指在法定時效期限內(nèi)基于犯罪人實施的犯罪行為和由此產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果追究其刑事責(zé)任的活動［6］。追訴是一項多部門參與的活動，具體包括立案、偵查、審查起訴等。因此，本文認(rèn)為上述活動所涉及的權(quán)力機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)成為“認(rèn)為必須追訴”的主體。

偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。一方面，對于可能被核準(zhǔn)追訴的犯罪人，由于已經(jīng)經(jīng)過了漫長的追訴時效期限，其所實施的犯罪行為極有可能出現(xiàn)證據(jù)滅失或者事實不清等情況，對此需要偵查機(jī)關(guān)重新啟動立案、偵查程序，重新掌握案件事實和證據(jù)，為下一步檢察機(jī)關(guān)的審查起訴打下基礎(chǔ)。 另一方面，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為必須追訴已過追訴時效期限的特定案件的犯罪人，則可先行依法對其采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，包括取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等，以保證犯罪人能夠及時到案。但是需要說明的是，不同偵查機(jī)關(guān)有權(quán)偵查的案件類型各不相同，因此特定偵查機(jī)關(guān)只能針對自己權(quán)力范圍內(nèi)的案件的犯罪人作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 檢察機(jī)關(guān)的重要職能之一在于檢察權(quán)的行使，確保國家的法律被嚴(yán)格執(zhí)行［7］。 對于核準(zhǔn)追訴而言，在司法實踐中，會出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)由于疏忽大意而未對部分已過追訴時效期限的嚴(yán)重暴力犯罪的犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴必要性考察，抑或是偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對于同一犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性意見相左。 此時，檢察機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，如果認(rèn)為犯罪人必須追訴，則可以層報最高人民檢察院核準(zhǔn)。 相反，如果檢察機(jī)關(guān)不認(rèn)為犯罪人“必須追訴”，則可以終止報請程序［8］。

（2）權(quán)力機(jī)關(guān)的級別

只有特定級別的權(quán)力機(jī)關(guān)才能作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 由于核準(zhǔn)追訴所涉及的權(quán)力機(jī)關(guān)較多，基于篇幅的限制，無法一一展開，故本文僅針對檢察機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體的級別進(jìn)行說明。

檢察機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，基于案件管轄權(quán)的限制，需要對《刑事訴訟規(guī)則》第三百二十一條第二款所規(guī)定的“人民檢察院”進(jìn)行限制解釋，將基層人民檢察院和最高人民檢察院排除在外。

之所以排除基層人民檢察院作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，是因為我國核準(zhǔn)追訴制度啟動的實體條件之一是犯罪人所犯之罪對應(yīng)的法定最高刑為無期徒刑、死刑。 《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）第二十一條明確規(guī)定，“中級人民法院管轄可能判處無期徒刑、死刑的一審刑事案件”。 基層人民法院對此類案件無管轄權(quán)，那么相對應(yīng)的，基層人民檢察院也無權(quán)對此類案件審查起訴，因此其自然沒有“認(rèn)為必須追訴”的空間［6］。

之所以排除最高人民檢察院作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，是因為，一方面，基于現(xiàn)行《刑法》第八十七款第1 款第四項之規(guī)定，對于核準(zhǔn)追訴制度的適用，最高人民檢察院的職能是依法對層報上來的、可能需要核準(zhǔn)追訴的犯罪人作出核準(zhǔn)與否的決定，但是“核準(zhǔn)”以“報請”為前提。 基于平義解釋，“報請”之意為“報告”和“請示”。 那么從邏輯上講，只能是地方人民檢察院向最高人民檢察院“報告”并“請示”。 如果最高人民檢察院可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，則會出現(xiàn)“自己對自己報告并請示”的荒誕現(xiàn)象，不具有合理性。 另一方面，如果最高人民檢察院可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，那么任何有可能被核準(zhǔn)追訴的犯罪人都需要由地方人民檢察院層報至最高人民檢察院，如此一來，地方人民檢察院對犯罪人進(jìn)行“核準(zhǔn)追訴必要性”考察的權(quán)力被實質(zhì)性剝奪，所發(fā)揮的僅僅是“中轉(zhuǎn)站”的作用，可以料想的結(jié)果是最高人民檢察院需要考察所有案件的犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性，不具有可操作性。

僅設(shè)區(qū)的市的人民檢察院和省級人民檢察院可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 如上述，只有中級人民法院和高級人民法院才有權(quán)分別管轄可能判處無期徒刑、死刑的一審、二審案件，那么與之相對應(yīng)的同級人民檢察院才有權(quán)對相關(guān)案件進(jìn)行審查起訴工作。 在此過程中，檢察機(jī)關(guān)才有機(jī)會對犯罪所造成的法益侵害結(jié)果的嚴(yán)重程度、案件所產(chǎn)生的社會影響以及案發(fā)地的社會狀況等內(nèi)容進(jìn)行全面把握，進(jìn)而才有權(quán)力對犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性作出判斷［6］。最終，如果兩級檢察機(jī)關(guān)結(jié)合對案件的綜合評估，認(rèn)為雖然已經(jīng)經(jīng)過了二十年追訴時效期限，但是犯罪人必須被追訴，才會層報最高人民檢察院，履行報請程序。

2.被害人及其近親屬

從理論層面上講，被害人及其近親屬是“認(rèn)為必須追訴”的當(dāng)然主體。 被害人是法益侵害結(jié)果的直接指向?qū)ο?，而其近親屬是法益侵害結(jié)果的間接指向?qū)ο蟆?正如馬克思所指出的：“應(yīng)該認(rèn)為， 不承認(rèn)私人對自己私人案件的起訴權(quán)的法律是違背社會最起碼的基本原則……起訴權(quán)是獨立的私人的理所當(dāng)然的權(quán)利。 ”［9］國家公權(quán)力通過公訴的方式代表被害人追訴犯罪，被害人失去的僅僅是直接報復(fù)犯罪人的權(quán)利，但是從未失去向國家司法、偵查機(jī)關(guān)宣示控告犯罪人并要求懲罰犯罪人的權(quán)利。 美國刑法學(xué)者德雷斯勒教授認(rèn)為在被害人與犯罪人享有同等道德價值的前提下，犯罪人通過實施犯罪行為向被害人傳達(dá)了一個信息，即犯罪人的權(quán)利與需求凌駕于被害人之上，因此被害人有權(quán)主張通過刑法重新肯定其作為人的價值［10］。松原方博教授同樣認(rèn)為，犯罪使被害人遭受了具體的損害，問責(zé)的主體應(yīng)當(dāng)是被害人或者是作為被害人的人格繼承的遺族，國家只是處于代行者的地位［11］。 法益侵害結(jié)果直接體現(xiàn)為對被害人人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等方面的損害，被害人能夠最直觀地感知犯罪人所實施之犯罪的法益侵害性，因此被害人當(dāng)然可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 當(dāng)被害人由于不可抗力不能自行行使“認(rèn)為必須追訴”的權(quán)利時，其近親屬自然可以承繼該權(quán)利并代為行使。

從立法層面上講，《刑事訴訟法》確立了被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”的主體地位?！缎淌略V訟法》第二百一十條規(guī)定了三類自訴案件，其立法意圖在于防止公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)枉法擅權(quán)，進(jìn)而規(guī)定所有應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)的案件，被害人及其近親屬都可以直接行使求刑權(quán)，目的在于對國家公權(quán)力的限制和對公民合法權(quán)益的保護(hù)。從這一角度來講，上述三類案件完全可以囊括我國當(dāng)前所有的刑事案件。換言之，對于所有的刑事案件，被害人及其近親屬皆可以依法自行行使求刑權(quán)。 基于此，被害人及其近親屬是“認(rèn)為必須追訴”的固有主體。

從司法實踐層面上講，最高人民檢察院于2015 年發(fā)布了第六批指導(dǎo)性案例，對于核準(zhǔn)追訴的馬世龍案①最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例:檢例第20 號.和丁國山案②最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例:檢例第21 號.，核準(zhǔn)追訴的理由之一均為“被害人家屬要求嚴(yán)懲犯罪嫌疑人”。由此可以看出，我國司法機(jī)關(guān)在司法實踐中充分肯定了被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”的主體地位，體現(xiàn)了我國刑事司法對個人求刑權(quán)的尊重。 犯罪的本質(zhì)可以理解為犯罪人與國家、被害人及其近親屬之間的矛盾，因而犯罪行為所指向的任何一方都應(yīng)當(dāng)被賦予充分表達(dá)己方訴求之權(quán)利，以期共同促進(jìn)矛盾的化解［12］。 被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”正是向犯罪人及司法機(jī)關(guān)宣示自己的訴求，如此有利于公民在具體案件中感受司法公正，有利于有效修復(fù)受損的社會關(guān)系，有利于進(jìn)一步提高我國的司法公信力。

（二）核準(zhǔn)追訴制度的對象

對于核準(zhǔn)追訴制度的對象，理論上存在分歧，有論者認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對象是“犯罪行為”［6］，還有論者認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對象是“犯罪嫌疑人”［13］。 對此，本文支持后者。

首先，基本無爭議的是，刑罰的承受對象是犯罪人，而非犯罪行為。 刑罰是由刑法規(guī)定的一種惡害，具體表現(xiàn)為對犯罪人權(quán)利和利益的剝奪［14］，其本質(zhì)是對犯罪人制造肉體和精神上的痛苦［15］。 追訴時效制度為求刑權(quán)的行使設(shè)置了有效期限，而核準(zhǔn)追訴制度則為例外地突破這一期限提供了依據(jù)。 對于特定犯罪人而言，無論是適用追訴時效制度還是適用核準(zhǔn)追訴制度，皆以其具備受刑資格和受刑能力為前提，即犯罪人在被追訴時具有可追責(zé)性。 如果犯罪人在實施犯罪行為時不具備受刑資格和受刑能力，包括但不限于犯罪時未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、犯罪時基于生理原因不具有辨認(rèn)、控制能力等，那么無論犯罪行為本身的性質(zhì)多么惡劣、所產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果多么嚴(yán)重，都不得對犯罪人施加刑罰，更談不上對其核準(zhǔn)追訴。 基于此可以駁斥核準(zhǔn)追訴制度的對象是犯罪行為之主張。

其次，犯罪人在被核準(zhǔn)追訴時必須具備相應(yīng)的訴訟行為能力。 適用核準(zhǔn)追訴制度的案件的典型特點為犯罪人歸案時，二十年法定追訴時效期限已經(jīng)過。 歷經(jīng)如此漫長的時間，犯罪人有相當(dāng)?shù)母怕试诖似陂g內(nèi)喪失訴訟行為能力［4］。 《刑事訴訟規(guī)則》第三百二十二條規(guī)定了報請核準(zhǔn)追訴的案件需具備的條件，其中第四款規(guī)定“犯罪嫌疑人能夠及時到案接受追訴”。本文認(rèn)為，此規(guī)定從兩個方面將核準(zhǔn)追訴的對象指向犯罪人。 一方面，“犯罪嫌疑人能夠及時到案”意為核準(zhǔn)追訴案件的犯罪嫌疑人必須客觀存在并已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)實際控制。 如果司法機(jī)關(guān)尚未明確犯罪嫌疑人或者已經(jīng)明確的犯罪嫌疑人已死亡，則無法對其繼續(xù)追訴。 另一方面，“接受追訴”則意味著已到案的犯罪嫌疑人具有訴訟行為能力。司法實踐中完全可能出現(xiàn)一種情況，即被司法機(jī)關(guān)實際控制的犯罪嫌疑人由于精神疾病等而不能自行應(yīng)訴，對此類犯罪人核準(zhǔn)追訴沒有實際意義。 因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對象是具有訴訟行為能力的犯罪人。

最后，對于共同犯罪而言，并非所有的共同犯罪人都需要核準(zhǔn)追訴。 總體上來說，共同犯罪在不法層面遵循“一人既遂則全體既遂”之原則，在責(zé)任層面則是根據(jù)共同犯罪人對法益侵害結(jié)果之實現(xiàn)所發(fā)揮的不同程度的作用各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，進(jìn)而對應(yīng)不同程度的刑罰。 如果認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對象是犯罪行為，那么對于共同犯罪案件而言，只要共同犯罪人所犯之“罪”對應(yīng)的法定最高刑為無期徒刑、死刑，則該案的全體共同犯罪人都應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)追訴。 對此不難發(fā)現(xiàn)，該觀點完全違背了責(zé)任主義原則。 從本質(zhì)上來講，該觀點越過了對具體犯罪人責(zé)任的考量，直接將犯罪行為客觀的不法作為對全體共同犯罪人進(jìn)行無差別核準(zhǔn)追訴的依據(jù)，架空了核準(zhǔn)追訴制度對犯罪人的刑度的要求。

將核準(zhǔn)追訴的對象理解為犯罪人則不存在上述問題。 根據(jù)該觀點，對于共同犯罪案件，完全可以基于客觀的不法分別考察共同犯罪人的責(zé)任，并僅對符合條件的共同犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴。 將核準(zhǔn)追訴的對象理解為犯罪人具有三個方面的意義：第一，保證了核準(zhǔn)追訴制度之適用嚴(yán)格遵循罪刑法定原則；第二，實現(xiàn)了核準(zhǔn)追訴制度的預(yù)設(shè)目的，即在限制國家刑罰權(quán)發(fā)動以保障犯罪人人權(quán)的前提下，充分保護(hù)被害人的法益，促進(jìn)修復(fù)被破壞的法感情；第三，維護(hù)了我國現(xiàn)行《刑法》的高效性和權(quán)威性。

（三）量刑情節(jié)對“法定最高刑”之確定的影響

核準(zhǔn)追訴制度之適用以滿足“法定最高刑”之條件為前提。 根據(jù)最高人民法院于1985 年8月21 日發(fā)布的 《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》的規(guī)定，此處“法定最高刑”不能機(jī)械地理解為某一特定罪名的法定最高刑，而是與犯罪人所實施之行為相對應(yīng)的量刑幅度的最高刑①《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》：刑法第七十六條按照罪與刑相適應(yīng)的原則，將追訴期限分別規(guī)定為長短不同的四檔，因此，根據(jù)所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用《刑法》規(guī)定的不同條款或相應(yīng)的量刑幅度，按其法定最高刑來計算追訴期限。 如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款的法定最高刑計算；如果是同一條文中，有幾個量刑幅度時，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度的法定最高刑計算；如果只有單一的量刑幅度時，即按此條的法定最高刑計算。 雖然案件尚未開庭審判，但是，經(jīng)過認(rèn)真審查案卷材料和必要的核實案情，在基本事實查清的情況下，已可估量刑期，計算追訴期限。。自此明確了核準(zhǔn)追訴制度中所規(guī)定的“法定最高刑”應(yīng)當(dāng)以“款”為標(biāo)準(zhǔn)［16］。 但是，當(dāng)前理論界對“法定最高刑”之確定是否應(yīng)當(dāng)加入對量刑情節(jié)的考量存在不同意見。有論者認(rèn)為量刑情節(jié)為法定最高刑之確定提供依據(jù)［6］。還有論者認(rèn)為，量刑情節(jié)之適用需要依賴法官的主觀判斷，具有一定的任意性，因此不宜將其摻雜進(jìn)法定最高刑的確定［6］。

上述兩種觀點存在相同的問題，即將量刑情節(jié)對核準(zhǔn)追訴制度所要求的法定最高刑之確定的影響絕對化。 本文主張，作為基本論調(diào)，法定最高刑之確定應(yīng)當(dāng)加入對能夠影響不同量刑幅度之適用的量刑情節(jié)的考量，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)排除受法官主觀判斷影響較大的量刑情節(jié)。

首先，能夠影響不同量刑幅度之選擇的量刑情節(jié)可以直接影響核準(zhǔn)追訴制度的適用。具體言之，能夠影響不同量刑幅度之選擇的量刑情節(jié)可以被分為兩類，即加重量刑情節(jié)和減輕量刑情節(jié)，犯罪人實施的犯罪行為符合此兩種量刑情節(jié)之一的，法官應(yīng)當(dāng)在與原判刑罰對應(yīng)量刑幅度的上下兩個相鄰量刑幅度內(nèi)對犯罪人量刑。 此時對應(yīng)的法定最高刑必然有所變化，這一變化完全有可能直接影響核準(zhǔn)追訴制度的適用。 例如，無特殊情節(jié)的搶劫罪的最高刑為十年有期徒刑，那么對于成立搶劫罪基本犯的犯罪人，不得適用核準(zhǔn)追訴制度；但是對于搶劫罪規(guī)定的八種加重量刑情節(jié)，其法定最高刑為死刑，那么成立搶劫罪加重犯的犯罪人可以適用核準(zhǔn)追訴制度。 因此，在確定法定最高刑時，需要考慮特定的量刑情節(jié)。

其次，在確定法定最高刑時，不應(yīng)當(dāng)將主要依賴法官具體判斷的量刑情節(jié)考慮其中。 上述能夠影響不同量刑幅度之選擇的加重量刑情節(jié)和減輕量刑情節(jié)屬法定量刑情節(jié)，根據(jù)犯罪人所實施犯罪的行為方式、侵害結(jié)果等客觀事實，即使案件未經(jīng)審判，犯罪人所對應(yīng)的量刑幅度也可以被相對準(zhǔn)確地預(yù)測，進(jìn)而可以預(yù)測特定案件能否適用核準(zhǔn)追訴制度，具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍浴?但是并非所有的法定量刑情節(jié)都應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)法定最高刑之確定中。 以量刑時對法官具體判斷的依賴性程度大小為標(biāo)準(zhǔn)，能夠影響不同量刑幅度之適用的量刑情節(jié)包含兩類，即應(yīng)當(dāng)加重、減輕的和可以加重、減輕的。 后者在適用時對法官具體判斷的依賴性程度遠(yuǎn)高于前者，而后者中的一部分包含于法定量刑情節(jié)之中②比如《刑法》第十九條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。，因此，法定最高刑的確定應(yīng)當(dāng)排除可以加重、減輕的量刑情節(jié)的影響。

作為結(jié)論，核準(zhǔn)追訴制度中法定最高刑之確定需要考慮量刑情節(jié)的影響，但是其范圍應(yīng)當(dāng)被限縮為法定量刑情節(jié)中的應(yīng)當(dāng)加重、減輕量刑情節(jié)。

三、核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)

核準(zhǔn)追訴制度的適用需要滿足四個方面的條件，即法定刑條件、證據(jù)條件、追訴可能性條件、核準(zhǔn)追訴必要性條件。 核準(zhǔn)追訴必要性條件是其中的核心，但是1979 年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》均未對其具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。 概括來講，“必須追訴”的根本原因在于由犯罪產(chǎn)生的社會矛盾在經(jīng)過二十年后仍處于激烈對抗?fàn)顟B(tài)，有必要通過核準(zhǔn)追訴制度使刑法繼續(xù)調(diào)整受損害的社會關(guān)系。那么核準(zhǔn)追訴必要性條件具體應(yīng)包含哪些內(nèi)容或者說對犯罪人核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)如何把握？

我國刑法理論界對此問題的研究相對匱乏。 本文梳理了現(xiàn)有文獻(xiàn)中核準(zhǔn)追訴必要性認(rèn)定的觀點后發(fā)現(xiàn)，盡管具體表述存在差異，但一眾觀點的實質(zhì)內(nèi)容趨向一致。比如有學(xué)者基于“南醫(yī)大案”認(rèn)為，“必須追訴”的條件為“犯罪情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、社會影響未消除、不追訴影響社會穩(wěn)定”［17］。 有學(xué)者認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴必要性的判斷應(yīng)當(dāng)從三個方面來把握，即犯罪本身的惡劣性程度、犯罪人的再犯可能性大小以及核準(zhǔn)追訴時由犯罪產(chǎn)生的社會影響大?。?8］。 與之相類似，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從犯罪人的人身危險性及再犯可能性程度、犯罪所產(chǎn)生的社會影響的惡劣性程度、社會矛盾化解與否三個方面判斷核準(zhǔn)追訴必要性［19］。另有學(xué)者則主張核準(zhǔn)追訴必要性考察應(yīng)當(dāng)從犯罪行為性質(zhì)及社會影響、被破壞的法感情的修復(fù)程度、犯罪預(yù)防必要性三個方面展開［4］。 還有學(xué)者認(rèn)為核準(zhǔn)案件時應(yīng)當(dāng)注重把握“犯罪人作案時的主觀心理態(tài)度，歸案后的認(rèn)罪、悔罪情況，犯罪人的再社會化程度，被害人及其近親屬追訴意愿的強(qiáng)烈程度”［20］。

總結(jié)起來，上述不同核準(zhǔn)追訴必要性判斷依據(jù)的具體內(nèi)容分屬兩種不同的類型：一是以“事”為依據(jù)，二是以“人”為依據(jù)。 本文認(rèn)為，在對犯罪人核準(zhǔn)追訴必要性的判斷中，不應(yīng)賦予以“人”為標(biāo)準(zhǔn)的判斷依據(jù)以過多的權(quán)重。

核準(zhǔn)追訴必要性判斷所涉及的“人”無非兩種，一為犯罪人，二為被害人及其近親屬。 對于前者，核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)主要從犯罪特殊預(yù)防的角度展開，比如再犯可能性、再社會化程度、歸案后認(rèn)罪、悔罪的態(tài)度等；后者則注重對“追訴意愿”的考察。

從犯罪人的角度，核準(zhǔn)追訴制度適用的對象是經(jīng)過二十年法定追訴時效期限后，權(quán)力機(jī)關(guān)或者被害人及其近親屬認(rèn)為必須追訴的犯罪人。 那么就意味著在過去的二十年間，犯罪人并未實施新的犯罪，否則對其追訴的依據(jù)為追訴時效中斷制度而非核準(zhǔn)追訴制度。 根據(jù)“改善推測說”①改善推測說認(rèn)為犯罪人在實施犯罪后長時間未實施新的犯罪，便可推測其已經(jīng)回歸到了合法行為的軌道，沒有特殊預(yù)防的必要性。的觀點，犯罪人在實施犯罪后二十年內(nèi)沒有再實施新的犯罪，就可以推測其已經(jīng)改過自新，回歸到了合法行為的軌道。 盡管下文會說明該學(xué)說本身作為追訴時效制度的理論根據(jù)存在較大缺陷，但是至少可以據(jù)此說明犯罪人所具有的現(xiàn)實特殊預(yù)防必要性較低，而且這一特點為所有適用核準(zhǔn)追訴制度的犯罪人所共有。 因此，將其特殊預(yù)防必要性作為核準(zhǔn)追訴必要性的依據(jù)，已無實際意義。

從被害人及其近親屬的角度，犯罪對其所產(chǎn)生創(chuàng)傷是永久性的，即便經(jīng)過相當(dāng)長的時間，也難以抹去其痛苦的經(jīng)歷［3］。 在絕大多數(shù)情況下，只要有機(jī)會追訴犯罪人，被害人及其近親屬的追訴意愿必然是強(qiáng)烈的，因此將其作為核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)也無實際意義。 雖然上述內(nèi)容主張被害人及其近親屬可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，但目的在于保證其“宣誓追訴”的權(quán)利，具有強(qiáng)烈的主觀性。與之截然不同的是，犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性考察具有鮮明的客觀性和中立性。 最高人民檢察院在對具體案件的犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴必要性判斷時，必須結(jié)合所有客觀事實，在同時兼顧被害人及犯罪人兩方面利益的前提下，公正地作出是否核準(zhǔn)的決定。

以此為基礎(chǔ)，本文認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴必要性之判斷應(yīng)主要以“事”為標(biāo)準(zhǔn)，從理論、靜態(tài)法律、動態(tài)法律三方面尋求核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)。

（一）理論依據(jù)

1.核準(zhǔn)追訴必要性的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)與追訴時效制度的理論基礎(chǔ)相契合

核準(zhǔn)追訴必要性意為有必要繼續(xù)追究犯罪人的刑事責(zé)任并對其施加刑罰。如上述，核準(zhǔn)追訴制度是以追訴時效制度為基底的。 追訴時效的實質(zhì)在于國家司法機(jī)關(guān)或者自訴權(quán)人求刑權(quán)的取得與喪失［21］。 追訴時效經(jīng)過后不再追究犯罪人的刑事責(zé)任的結(jié)果是基于國家刑罰權(quán)喪失導(dǎo)致的，但是這絕非追訴時效制度設(shè)立之初衷，相反，基于“有罪必有罰”構(gòu)建起犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系是國家公權(quán)力的終極理想。 追訴時效制度的確立是在敦促國家公權(quán)力及時對犯罪人行使求刑權(quán)，力求使所有犯罪人對其所實施的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的刑罰。

核準(zhǔn)追訴制度作為追訴時效制度的例外規(guī)定， 是國家公權(quán)力對超過法定追訴時效期限的特定案件的犯罪人繼續(xù)追訴的制度。 換句話講，基于核準(zhǔn)追訴制度，國家公權(quán)力有權(quán)繼續(xù)追訴犯罪人。 從這一點上來說，核準(zhǔn)追訴制度與追訴時效制度所追求的價值是同向的，只是表現(xiàn)形式不同而已。 因此本文認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴必要性判斷的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)與追訴時效制度的正當(dāng)化依據(jù)相契合。

追訴時效制度實體法層面的正當(dāng)化依據(jù)除上述的改善推測說以外，還包括刑罰同一說①刑罰同一說認(rèn)為犯罪人盡管沒有受到實質(zhì)性的刑事制裁，但是在其躲避法律制裁的過程中，擔(dān)驚受怕，惶惶不可終日，在身體及精神上遭受了與承受刑罰相同的惡害，因此不得再對其施加刑罰。、規(guī)范感情緩和說②規(guī)范感情緩和說認(rèn)為隨著時間的推移，由犯罪產(chǎn)生的惡劣影響已基本被社會成員所遺忘，因此不必再通過懲罰犯罪人的形式喚起公眾對法秩序的信賴。、尊重事實狀態(tài)說③尊重事實狀態(tài)說認(rèn)為犯罪實施后，隨著時間的推移，穩(wěn)定的社會關(guān)系再次得以形成，法律應(yīng)當(dāng)尊重這種新的社會關(guān)系的穩(wěn)定性。、法的安定性說④法的安定性說認(rèn)為由于已經(jīng)實施的犯罪行為原則上不能再繼續(xù)影響社會生活的安寧， 故不再需要進(jìn)行刑事追訴的狀態(tài)。等，盡管上述學(xué)說本身皆具有合理性，但是用于支撐追訴時效制度的正當(dāng)性都存在不同程度的力量不足的缺陷。 具體言之，首先，“改善推測說”的理論依據(jù)是犯罪特殊預(yù)防理論，但是所有適用核準(zhǔn)追訴制度的犯罪人均未在法定追訴時效期限內(nèi)再犯新罪，那么為何有的案件的犯罪人需要被核準(zhǔn)追訴，而有的案件的犯罪人不需要被核準(zhǔn)追訴？ 這一疑問是該說無法解釋的。 其次，對于“準(zhǔn)受刑說”而言，犯罪人實施犯罪行為后通過采取積極手段“逃避偵查或者審判”，對此，非但不能使其刑罰歸于消滅，反而應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行《刑法》第八十八條對其進(jìn)行無限追訴，故也是不合理的。 最后，“規(guī)范感情緩和說”“尊重事實狀態(tài)說”和“法的安定性說”三者在實質(zhì)上具有一致性，即企圖寄希望于被害人及其近親屬和其他社會成員對犯罪的遺忘而使犯罪人應(yīng)受之刑罰歸于消滅。 但是如上述，一方面，對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪，尤其是重大惡性暴力犯罪，被害人及其近親屬是不可能遺忘的；另一方面，犯罪人實施犯罪行為后，僅僅因為時間過長的原因而不需要再接受相應(yīng)的刑罰，社會公眾非但不會重新信賴法秩序，相反，長此以往會徹底喪失對法秩序的信賴。

對此，王鋼副教授提出了“不法關(guān)聯(lián)性消逝說”作為追訴時效制度的理論根據(jù)［22］。該說認(rèn)為，原則上來講，對于已經(jīng)發(fā)生的犯罪，經(jīng)過特定的時間跨度后，立法者會推定犯罪行為與現(xiàn)實社會的行為規(guī)范之間形成了“時間壁壘”，因此不再將其視為犯罪，進(jìn)而也無需追究犯罪人的刑事責(zé)任。與此同時，民眾不能期待立法者擁有未卜先知的能力，作為例外情況，極少數(shù)犯罪行為會突破該“時間壁壘”而對現(xiàn)實社會繼續(xù)產(chǎn)生影響，此時司法機(jī)關(guān)則可例外地對其繼續(xù)追訴，以此作為兜底。

本文同意該說的觀點?！氨仨氉吩V”的實質(zhì)在于部分法定最高刑為無期徒刑、死刑的案件，盡管發(fā)生在二十年以前，但是犯罪人所實施的行為與當(dāng)前社會行為規(guī)范之間的不法關(guān)聯(lián)性并未中斷，仍然在實質(zhì)性地影響著現(xiàn)實社會，基于此而對犯罪人繼續(xù)追訴。 而且從現(xiàn)實的角度來說，具有如此“威力”的案件可謂少之又少，那么能夠適用核準(zhǔn)追訴制度的案件范圍被嚴(yán)格限縮，恰好契合核準(zhǔn)追訴制度適用之原則，即“以不核準(zhǔn)為原則，以核準(zhǔn)為例外”。

2.核準(zhǔn)追訴必要性的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)以刑罰的正當(dāng)化依據(jù)為基礎(chǔ)

從體系性的角度而言，刑罰的正當(dāng)化依據(jù)應(yīng)當(dāng)貫穿于整個刑罰制度體系。核準(zhǔn)追訴制度是刑罰適用的重要制度之一，因此核準(zhǔn)追訴必要性的正當(dāng)化依據(jù)應(yīng)當(dāng)立足于刑罰的正當(dāng)化依據(jù)［23］。

前期舊派和新派在刑罰的正當(dāng)化依據(jù)上存在絕對主義和相對主義之爭［23］。二者在刑罰適用的根據(jù)和具體刑罰制度的取舍方面的著重點迥然不同，具體言之，前者以絕對的報應(yīng)刑論為內(nèi)容，后者以目的刑論為內(nèi)容，兩種觀點各有利弊，將二者結(jié)合在一起，就形成了我國當(dāng)前刑罰正當(dāng)化依據(jù)的主流觀點，即并合主義，其主要內(nèi)容為報應(yīng)刑奠定刑罰嚴(yán)厲程度的基礎(chǔ)，同時根據(jù)犯罪人的預(yù)防必要性，在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)（幅的理論）或者在報應(yīng)刑之下（點的理論）確定預(yù)防刑。

并合主義同樣為核準(zhǔn)追訴必要性判斷的理論依據(jù)，在判斷犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性時，要以考察犯罪事實本身為主，同時兼顧犯罪人的現(xiàn)實人身危險性［20］。

從報應(yīng)刑的角度來說，刑罰的程度應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度具有相當(dāng)性，尤其應(yīng)當(dāng)與法益侵害結(jié)果具有相當(dāng)性。在核準(zhǔn)追訴必要性的判斷上，權(quán)力機(jī)關(guān)與被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”已經(jīng)經(jīng)過法定追訴時效期限的案件的犯罪人，在本質(zhì)上意為有必要對犯罪人繼續(xù)追究其刑事責(zé)任并對其施加刑罰，目的在于使犯罪人所承受之刑罰與犯罪人所實施之犯罪行為的社會危害性和法益侵害性相當(dāng)。 基于此，最高人民檢察院對特定案件的犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴必要性判斷時，應(yīng)當(dāng)考察犯罪行為客觀的惡劣性程度以及由犯罪行為產(chǎn)生法益侵害的嚴(yán)重程度。 如果犯罪人所實施之犯罪對他人或社會造成的法益侵害結(jié)果極其嚴(yán)重，并且實施犯罪行為時所采用的手段極其殘忍，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該犯罪人具有核準(zhǔn)追訴必要性。

從預(yù)防刑的角度來說，犯罪人的現(xiàn)實人身危險性是核準(zhǔn)追訴必要性判斷的一個重要因素，但是本文認(rèn)為，犯罪人“現(xiàn)實人身危險性”的衡量不應(yīng)當(dāng)以犯罪人在法定追訴時效期限內(nèi)是否再犯新“罪”為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以犯罪人在此期間內(nèi)實施違法行為與否以及違法行為的危害性程度為標(biāo)準(zhǔn)。 一方面，如果以犯罪人在“法定追訴時效期限內(nèi)”是否再犯新“罪”為其現(xiàn)實人身危險性的標(biāo)準(zhǔn)判斷，那么如上述，“未在法定追訴時效期限內(nèi)再犯新罪”是所有適用核準(zhǔn)追訴制度的犯罪人的共同特征，不具有區(qū)分性；另一方面，違法行為同樣可以折射人的人身危險性。如果犯罪人在此期間內(nèi)多次故意通過暴力等形式實施危害他人人身權(quán)利的違法行為，雖然基于情節(jié)輕微或者結(jié)果危害不大等原因不構(gòu)成犯罪，但是仍然可以基于此認(rèn)定其“現(xiàn)實人身危險性”大，并將其作為核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)。

（二）法律依據(jù)

作為核準(zhǔn)追訴必要性的法律依據(jù)，《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》”）第五條第三款①《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》第五條第三款：涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過二十年追訴期限，但是社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，而必須追訴的；和《刑事訴訟規(guī)則》第三百二十二條第三款②《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百二十二條第三款：涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過二十年追訴期限，但是社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，而必須追訴的；對核準(zhǔn)追訴必要性條件的內(nèi)容作出了明確規(guī)定。 從具體內(nèi)容來看，基本堅持了以客觀案件事實為判斷依據(jù)。

首先，從犯罪性質(zhì)的角度而言，以實施犯罪的手段為標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行《刑法》分則規(guī)定的483 個罪名被分為暴力性犯罪和非暴力性犯罪。 從刑罰配置上來說，截至2022 年3 月，最高刑為死刑的罪名共46 個，無期徒刑則廣泛適用于現(xiàn)行《刑法》分則的各罪名。 就死刑罪名的分布而言，暴力性犯罪占一半以上③華律網(wǎng).刑法修正案九生效后,刑法僅有46 個死刑罪名［EB/OL］.2022［2022-10-14］.https://www.66law.cn/laws/132659.aspx.。 白建軍教授認(rèn)為，相較于非暴力犯罪，暴力犯罪的刑度配置總體上必須更重［24］。 這一觀點對核準(zhǔn)追訴必要性的判斷同樣適用。 相較于非暴力犯罪，暴力犯罪的犯罪性質(zhì)更為惡劣，核準(zhǔn)追訴必要性更強(qiáng)。但是基于核準(zhǔn)追訴制度的特點，應(yīng)當(dāng)提高暴力犯罪核準(zhǔn)追訴必要性的標(biāo)準(zhǔn)，即僅限極其嚴(yán)重的故意暴力犯罪具有核準(zhǔn)追訴必要性［2］。 比如，以嚴(yán)重暴力的形式故意實施的危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、侵害公民人身權(quán)利、公民民主權(quán)利犯罪等。

其次，犯罪情節(jié)對核準(zhǔn)追訴必要性的影響主要體現(xiàn)在被害人的身份上。特定身份群體的利益具有特殊性，比如未成年人、老年人、女性等。 我國根據(jù)《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等對此類群體成員予以特殊保護(hù)，犯罪人針對上述對象實施嚴(yán)重暴力犯罪，致使其遭受嚴(yán)重侵害的，即便經(jīng)過了法定追訴時效期限，也應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)追訴。

最后，犯罪后果可以直接表征犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性程度。如果犯罪人通過犯罪行為造成一個或者多個涉及嚴(yán)重危害國家安全、公共安全、公民人身權(quán)利等的犯罪結(jié)果，所產(chǎn)生的極其惡劣的社會影響延續(xù)至法定追訴時效期限終結(jié)，不追訴則難以恢復(fù)被害人及其近親屬以及普通社會公眾遭受的損害，那么相關(guān)案件的犯罪人就應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)追訴。

（三）司法實踐依據(jù)

2012 年8 月，最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》）對核準(zhǔn)追訴案件的司法實踐給予了原則性的明確。 《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》第一條和第二條明確規(guī)定，適用核準(zhǔn)追訴制度的案件應(yīng)當(dāng)“嚴(yán)格執(zhí)法、從嚴(yán)控制”，適用該制度的前提是“嚴(yán)重犯罪”。 近年來，最高人民檢察院在核準(zhǔn)追訴犯罪人時嚴(yán)格遵循《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》之要求，為核準(zhǔn)追訴必要性的判斷提供了司法實踐依據(jù)。

以江蘇徐州朱某案為例。 犯罪人朱某于1997 年實施入室搶劫并致使幼童彭某死亡，隨后為逃避公安機(jī)關(guān)打擊而四處流亡直至2018 年被抓獲歸案。 2019 年5 月，最高人民檢察院決定對朱某核準(zhǔn)追訴①入室搶劫致10 歲幼童死亡 最高檢核準(zhǔn)追訴22 年舊案［EB/OL］.［2022-03-07］. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1653416913233978064&wfr=spider&for=pc.。 具體理由包括，首先，從性質(zhì)上來說，本案中犯罪人同時實施了入戶搶劫和故意殺人兩種嚴(yán)重暴力犯罪行為；其次，從犯罪情節(jié)的角度，犯罪人實施故意殺人行為的對象是處于絕對弱勢地位的兒童；再次，從犯罪結(jié)果的角度來說，犯罪人實施的行為致使被害人死亡；最后，從社會影響的角度來說，即便案發(fā)二十多年后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為本案在當(dāng)?shù)厝源嬖跇O其惡劣的影響。 最高人民檢察院對本案作出的核準(zhǔn)追訴之決定嚴(yán)格堅持了以客觀事實為根本的立場，綜合評判了各方面的案件事實，最終得出的結(jié)論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

另以吉林琿春王某等案為例。 1993 年10 月31 日，犯罪人王某等因經(jīng)濟(jì)糾紛與被害人呂某一、呂某二產(chǎn)生激烈肢體性沖突，其間，王某于慌亂之中隨手持刀揮刺，致使呂某一重傷、呂某二死亡。 隨后王某逃離案發(fā)現(xiàn)場并四處流亡，直至2019 年王某被抓獲歸案。 最高人民檢察院對王某作出了不核準(zhǔn)追訴的決定②新屏軒.由最高檢最新發(fā)布的3 起不核準(zhǔn)追訴案看追訴時效的溯及力問題［EB/OL］.［2022-03-07］.http://www.360doc.com/content/20/0828/06/27225667_932595532.shtml.。 具體理由如下：首先，本案的犯罪性質(zhì)并不惡劣，犯罪人實施揮刺行為并非基于長期預(yù)謀，且對本案造成的傷害及死亡后果無具體故意；其次，本案在當(dāng)?shù)卦斐傻纳鐣绊懖⒉淮螅視r隔27 年后，新的、穩(wěn)定的社會秩序業(yè)已形成，社會矛盾已經(jīng)化解；最后，本案中犯罪人在逃亡期間未實施其他不法行為，現(xiàn)實人身危險性極小，而且本案被害人及其近親屬對其表示諒解。 對于本案的不核準(zhǔn)追訴之決定，最高人民檢察院依然在總體上堅持了以客觀事實為基本依據(jù)，輔以對犯罪人的人身危險性以及被害人及其近親屬的追訴意愿的考量，得出合理結(jié)論。

作為總結(jié)，犯罪人核準(zhǔn)追訴必要性的考察應(yīng)當(dāng)立足于追訴時效制度的理論基礎(chǔ)和刑罰的正當(dāng)化依據(jù)，堅持以犯罪的客觀事實和犯罪所產(chǎn)生的社會影響為主要考量資料，兼顧犯罪人的現(xiàn)實人身危險性。

四、對“報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”的釋義

現(xiàn)行《刑法》第八十七條對核準(zhǔn)追訴制度的適用設(shè)置了一項特殊的程序性事項，即“報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”。 對于此規(guī)定，一方面，報請的主體應(yīng)當(dāng)如何把握？ 另一方面，核準(zhǔn)追訴的法律后果無非兩種，一是核準(zhǔn)對犯罪人繼續(xù)追訴，二是不核準(zhǔn)對犯罪人繼續(xù)追訴。 對于前者，意味著公訴機(jī)關(guān)繼續(xù)享有對犯罪人的求刑權(quán)，可以繼續(xù)追究犯罪人的刑事責(zé)任，這一點比較容易理解。 然而對于不核準(zhǔn)追訴的法律后果，應(yīng)當(dāng)如何理解？

（一）報請的主體

為了嚴(yán)格限縮適用核準(zhǔn)追訴制度的案件的范圍，我國1979 年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》都對核準(zhǔn)追訴制度的適用不僅規(guī)定了嚴(yán)苛的實體性條件，而且在程序上進(jìn)行了限制，具體表現(xiàn)為對于權(quán)力機(jī)關(guān)與被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”的犯罪人，需要報請至最高人民檢察院核準(zhǔn)。 然而，猶如上述我國先后施行的兩部《刑法》都沒有具體規(guī)定“認(rèn)為必須追訴”的主體，有權(quán)“報請核準(zhǔn)”的主體也沒有被明確規(guī)定。與“認(rèn)為必須追訴”的主體不同，絕大多數(shù)案件報請核準(zhǔn)追訴時需要“層報”至最高人民檢察院，換言之，“報請”的主體是一個體系。而這一體系中包含哪些機(jī)關(guān)，在學(xué)術(shù)界存在不同觀點。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由地方偵查機(jī)關(guān)啟動核準(zhǔn)追訴程序，先將案件層報至公安部，再由公安部報請最高人民檢察院核準(zhǔn)；另有觀點認(rèn)為，由地方偵查機(jī)關(guān)啟動核準(zhǔn)追訴程序，并將案件移交給同級檢察機(jī)關(guān)受理，再由受理案件的檢察機(jī)關(guān)層報至最高人民檢察院核準(zhǔn)［5］。

本文認(rèn)為前一觀點存在重大問題。 如上述，“報請”包含“報告”和“請示”兩方面的含義，描述的是同一系統(tǒng)內(nèi)上下級之間的關(guān)系。 我國最高人民檢察院和公安部既不在同一系統(tǒng)內(nèi)，更不是上下級的隸屬關(guān)系，因此兩機(jī)關(guān)之間不存在“報告”與“被報告”、“請示”與“被請示”的關(guān)系，該觀點之主張完全打破了國家機(jī)關(guān)之間的“條塊”關(guān)系，因而不可取。

相比之下，本文支持后一種觀點。 “核準(zhǔn)追訴”的結(jié)果是最高人民檢察院批準(zhǔn)繼續(xù)對犯罪人提起公訴，屬于檢察機(jī)關(guān)的職能范圍，因此主要程序應(yīng)當(dāng)在檢察系統(tǒng)內(nèi)部流轉(zhuǎn)，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為特定案件有必要被核準(zhǔn)追訴并將案件材料移送同級檢察機(jī)關(guān)，與普通公訴案件的程序相同，再由下級人民檢察院層報至最高人民檢察院更具合理性。

（二）不核準(zhǔn)追訴的法律后果

不同國家對于不核準(zhǔn)追訴的法律后果存在兩種不同理解，一種理解是既免犯罪人所犯之罪，又免其應(yīng)受之刑；另一種理解是僅免除犯罪人應(yīng)受之刑，不免除其所犯之罪。 這兩種理解在不同國家都有相應(yīng)的立法例。 例如意大利刑法采用了前一種理解，《意大利刑法典》第一百五十七條的表述為“罪的消滅時效”；德國刑法則采用了后一種理解，《德國刑法典》第七十八條規(guī)定“具體時效不能排除對犯罪懲罰和處分的宣告”。 相比之下，我國現(xiàn)行《刑法》對此問題并無明確規(guī)定。 因此有必要作出說明。

本文認(rèn)為，我國不核準(zhǔn)追訴的法律后果應(yīng)為“僅免除犯罪人所應(yīng)承受之刑，但不免其所犯之罪”。 原因在于基于現(xiàn)行《刑法》第三十六條和第六十四條的規(guī)定，不核準(zhǔn)追訴的法律后果僅意味著不追究犯罪人的刑事責(zé)任，而犯罪人應(yīng)當(dāng)對被害人及其近親屬承擔(dān)的民事賠償責(zé)任以及公權(quán)力對犯罪人施加的非刑罰處罰措施均不受影響，而基于犯罪行為產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任和非刑罰處罰措施均以犯罪成立為前提，據(jù)此即可以駁斥不核準(zhǔn)追訴的法律后果為免除犯罪人所犯之罪的觀點。

“僅免除犯罪人所應(yīng)承受之刑，但不免其所犯之罪”之主張具有三方面的合理性。 第一，對于公訴機(jī)關(guān)來說，“不核準(zhǔn)追訴”的法律后果使其失去的僅僅是繼續(xù)追究犯罪人刑事責(zé)任的權(quán)力，而未失去宣告犯罪人有罪的權(quán)力。 犯罪人實施的犯罪行為以及產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果已成客觀事實，如果不核準(zhǔn)追訴的法律后果是要求公訴機(jī)關(guān)宣布犯罪人所犯之罪在客觀上不復(fù)存在，則有違自然規(guī)律。另外，犯罪行為已經(jīng)在客觀上給被害人及社會秩序造成了嚴(yán)重的損害?；诓缓藴?zhǔn)追訴，公訴機(jī)關(guān)即宣告犯罪人所實施的犯罪行為不復(fù)存在有違被害人和其近親屬以及普通社會公眾樸素的正義觀，有損刑法的行為規(guī)制機(jī)能的實現(xiàn)。 第二，從犯罪人的角度而言，僅免其刑，不免其罪，有利于犯罪的特殊預(yù)防。 對于不核準(zhǔn)追訴的犯罪人，免除其罪就意味著讓其認(rèn)為自己從未犯罪，進(jìn)而對其原本所實施的犯罪行為失去正確的認(rèn)知。 相反，不免其罪，犯罪人則可以時時刻刻感受到國家公權(quán)力對其所實施之行為的否定性評價，以警醒自己不再實施失范行為。 與此同時，“免其刑”已經(jīng)是國家對犯罪人的“寬宥”，從而使其更加珍惜來之不易的自由，更加有利于特殊預(yù)防效果的實現(xiàn)。 第三，對于普通公眾而言，有利于犯罪的一般預(yù)防。 作為不核準(zhǔn)追訴的法律后果，國家僅免除犯罪人的刑罰但不免除其所犯之罪會使社會公眾獲得一種認(rèn)知，即即便不核準(zhǔn)追訴使犯罪人得以重獲自由，不需要承受實質(zhì)性的刑罰，但是國家仍然宣告犯罪人有罪，社會負(fù)面評價的遭遇在所難免。相反，嚴(yán)格遵守法律，規(guī)范自己的行為則不需要承擔(dān)此種社會壓力，從而實現(xiàn)犯罪的一般預(yù)防。

五、結(jié)語

核準(zhǔn)追訴制度是追訴時效制度的例外規(guī)定，具有兜底性，因此厘清其具體內(nèi)容對于刑罰效果的實現(xiàn)具有重要意義。對于核準(zhǔn)追訴制度的內(nèi)涵而言，首先，總體上，“認(rèn)為必須追訴”的主體包含兩類，一類為公權(quán)力機(jī)關(guān)，另一類為被害人及其近親屬。 其中公權(quán)力機(jī)關(guān)不僅包含公訴機(jī)關(guān)，而且包括各偵查機(jī)關(guān)，不同的偵查機(jī)關(guān)僅能“認(rèn)為”自己權(quán)力范圍內(nèi)的案件的犯罪人“必須追訴”。 與此同時，上述機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)存在級別的限制，即基于案件管轄權(quán)的限制，只有對法定最高刑為無期徒刑、死刑的案件具有管轄權(quán)的權(quán)力機(jī)關(guān)才能作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 其次，核準(zhǔn)追訴的對象必須是犯罪人，因為核準(zhǔn)追訴的前提是犯罪人在犯罪時具有非難可能性、被追訴時具有訴訟行為能力，否則不具有實際意義。 最后，“法定最高刑”的確定，需要考慮量刑情節(jié)對量刑幅度的影響，但是應(yīng)當(dāng)規(guī)避受法官主觀影響較大的量刑情節(jié)，即僅需要考慮法定量刑情節(jié)中的“應(yīng)當(dāng)量刑情節(jié)”。 對于核準(zhǔn)追訴必要性的判斷，應(yīng)當(dāng)堅持以客觀的犯罪事實為主要依據(jù)，立足于追訴時效制度的理論基礎(chǔ)和刑罰的正當(dāng)化依據(jù)，同時兼顧犯罪人的現(xiàn)實人身危險性。 對于“報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”之規(guī)定，首先需要明確的是報請的主體應(yīng)當(dāng)以檢察系統(tǒng)為主線，具體言之，如果偵查機(jī)關(guān)基于案件事實認(rèn)為犯罪人必須追訴，則需要將案件材料移送同級人民檢察院，并由同級人民檢察院層報最高人民檢察院核準(zhǔn)。 作為核準(zhǔn)追訴制度的法律后果，如果最高人民檢察院對犯罪人核準(zhǔn)追訴，則繼續(xù)對其追訴；如果不核準(zhǔn)追訴，其法律后果為僅免除犯罪人的刑罰，但不免除對其有罪的宣告，如此既順應(yīng)了客觀事實，維護(hù)了普通民眾樸素的法感情，而且有利于實現(xiàn)對犯罪人的特殊預(yù)防和對普通民眾的一般預(yù)防。 核準(zhǔn)追訴制度的設(shè)立充分體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，維護(hù)了刑法的體系性、權(quán)威性、高效性，實現(xiàn)了刑法行為規(guī)制、法益保護(hù)、人權(quán)保障三方面的機(jī)能。