譚 泓

（ 青島大學(xué) 勞動人事研究院，山東 青島 266071 ）

在我國法律史上，沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣因涉及億萬勞動者切身利益而備受社會關(guān)注，并因社會法與民法的異同在學(xué)術(shù)界引發(fā)長達(dá)近十年的階段性持久辯爭，最終有力地推動著傳統(tǒng)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。平臺經(jīng)濟超時工作與社保工傷的去勞動關(guān)系化、非升即走的事業(yè)單位勞動關(guān)系爭議、知識失業(yè)者的生存狀況等，呈現(xiàn)出《勞動合同法》新的價值導(dǎo)向。在《勞動合同法》頒布即將十五年之際，筆者從“實踐實施”“價值推動”“立法屬性”及“立法宗旨”等角度，對其探索、實施與推動予以回顧探討，以期客觀審視其產(chǎn)生的實踐價值、形成的學(xué)理淵源及面對的新生問題，從而推動《勞動合同法》社會法治建設(shè)，實現(xiàn)其保證勞動者勞動權(quán)益、保障公民社會權(quán)益、提升社會整體利益的目標(biāo)。

一、《勞動合同法》實踐推動：發(fā)展推動與束縛限制之辯

（一）對企業(yè)發(fā)展、勞動力市場完善、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的推動

首先，在促進(jìn)企業(yè)發(fā)展方面，《勞動合同法》關(guān)于勞動規(guī)章制度制定權(quán)，企業(yè)出資培訓(xùn)勞動者約定服務(wù)期違約金，競業(yè)限制保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)和競爭優(yōu)勢，無過錯勞動者辭退“代通知金”方法，裁減人員雖增設(shè)三種人員優(yōu)先留用的內(nèi)容但裁員前提和條件較《勞動法》大大放寬，無效勞動合同由《勞動法》規(guī)定的“只單向規(guī)定用人單位”調(diào)整為“用人單位與勞動者均適用”等規(guī)定，為企業(yè)人力資源管理觀念和用人機制轉(zhuǎn)變提供了契機[1]9。

其次，在促進(jìn)勞動力市場發(fā)展方面，《勞動合同法》使企業(yè)試用期、崗位管理、解除和終止勞動合同等用工顯性成本增加，使企業(yè)招聘行為、試用期約定行為、工資支付行為、管理不規(guī)范等風(fēng)險用工成本增加，也使企業(yè)勞動規(guī)章制度的制定與實施等制度用工成本增加，用人單位用工成本的增加又導(dǎo)致勞動力需求彈性降低，由此單位工資的變化導(dǎo)致更小的就業(yè)波動[2]。同時，通過影響人才機制、就業(yè)形勢和企業(yè)的用工成本來作用于勞動關(guān)系，這有助于通過市場化來配置勞動力資源的體制機制的形成。

最后，在促進(jìn)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、增長方式轉(zhuǎn)變方面，《勞動合同法》的實施，使得企業(yè)在降低員工人數(shù)的同時，提高了勞動生產(chǎn)率、資本—勞動比和研發(fā)投入。而企業(yè)為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，必然增加對先進(jìn)設(shè)備等的需求，從而對高新技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)新產(chǎn)生引致需求，進(jìn)一步加快了整個社會的創(chuàng)新進(jìn)程[3]?！秳趧雍贤ā返膶嵤硬⒓铀倭似髽I(yè)和產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，與國家整體的創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略不謀而合。

（二）對勞動力成本、勞動力市場、人力資源管理的影響

有觀點認(rèn)為：《勞動合同法》增加了勞動力成本，限制了企業(yè)發(fā)展?！秳趧雍贤ā窌斐绅B(yǎng)懶人的狀況，無固定期限合同的試行將搞垮中國經(jīng)濟，隨著《勞動合同法》 的實施和《勞動合同法實施條例》的出臺，勞動合同期限、勞動合同的解除、經(jīng)濟性裁員、勞務(wù)派遣、服務(wù)期等規(guī)定對企業(yè)權(quán)利形成了過度限制[4]。

也有觀點認(rèn)為：《勞動合同法》降低了勞動力市場的流動性和靈活性，從而使職工可以隨意炒雇主，但雇主不能輕易解雇職工；當(dāng)前我國《勞動合同法》對企業(yè)的保護(hù)不足，會削弱發(fā)展競爭力，最終受到傷害的會是勞動者的利益[5]。持該觀點的學(xué)者同時認(rèn)為，《勞動合同法》的實施，導(dǎo)致企業(yè)用工成本提高，勞動力市場的靈活性降低，反而對勞動者的利益造成損害，并進(jìn)一步會對經(jīng)濟發(fā)展形成阻礙[6]。

還有觀點認(rèn)為：《勞動合同法》將“勞資沖突極其對立”作為立法邏輯，其實施出現(xiàn)十大失衡，即由于勞動力市場靈活性不足形成的三大失衡問題、由于企業(yè)用工成本提高造成的三大失衡問題，以及由于立法對勞動者過度傾斜保護(hù)產(chǎn)生的四大失衡問題[7]。另有學(xué)者認(rèn)為：無固定期限勞動合同的訂立條件過于寬泛，難以規(guī)制勞動者的道德風(fēng)險；不盡完善的試用期制度，可能會促使勞資雙方在特殊情形下的逆向選擇；裁員方面的“優(yōu)先留用條款”福利性較強，不利于留用優(yōu)秀的勞動者[8]。

（三）對勞動用工成本增加合理性的肯定

一是企業(yè)用工成本增加具有合理性。應(yīng)該看到，《勞動合同法》增加的只是用人單位違法的成本，伴隨勞動合同簽訂率的提高，它將有力地促進(jìn)社會保險費繳納監(jiān)管，相對于逃避繳納社會保險費，必然會提高社會保險費等用工成本[1]8?！秳趧雍贤ā返膶嵤淼挠萌顺杀驹黾?，完全在適度的范圍之內(nèi)，沒有更不可能影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。

二是對企業(yè)違法處罰的必然性?！秳趧雍贤ā份^《勞動法》的改進(jìn)，主要是明確用人單位終止勞動合同后，應(yīng)當(dāng)依法支付補償金，并規(guī)定試用期工資最低標(biāo)準(zhǔn)，對企業(yè)成本影響并不大，《勞動法》原本已規(guī)定企業(yè)為勞動者繳納保險的義務(wù)，增加的只是企業(yè)的違法成本[9]101。

三是成本上升與《勞動合同法》非必 然聯(lián)系。成本上升有兩方面因素：一方面是燃料、原料、物流、稅費等成本上升比較快，因為即使沒有《勞動合同法》，企業(yè)也得按照社會保障制度繳納社保；另一方面是2012年以來新增勞動力供給首次下降，很多地方或多或少出現(xiàn)“招工難”，這是企業(yè)工資成本上升的內(nèi)生動力[10]。

筆者認(rèn)為：《勞動合同法》的通過，在確立勞動者與用人單位平等的法律地位基礎(chǔ)上，維護(hù)了勞資雙方合法權(quán)益，實現(xiàn)了用人單位與勞動者合作共贏，并最終實現(xiàn)了和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，對于社會保險保障起到了重要促進(jìn)作用。這使勞動合同簽訂率明顯提高，勞動合同短期化得到有效遏制，社會保險參保人數(shù)提高，勞動關(guān)系調(diào)整手段法治化程度提升。

二、《勞動合同法》價值導(dǎo)向：人文道德與法理規(guī)制并行

（一）《勞動合同法》呈現(xiàn)深刻的人文關(guān)懷

《勞動合同法》立法意圖深層次體現(xiàn)了人文關(guān)懷，彰顯了現(xiàn)代勞動法治建設(shè)在規(guī)定勞動者已有勞動權(quán)利的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步發(fā)展為對勞動者體面勞動的尊重和保護(hù)，并將《憲法》所規(guī)定的基本公民權(quán)利堅實落地實施于勞動領(lǐng)域[11]?！秳趧雍贤ā烦浞煮w現(xiàn)了人性化特點，在立法和實施的整個過程中，高度重視人文情懷、人性要素，從而充分挖掘人的本質(zhì)潛能，在實施中促使就業(yè)更加公平，強化規(guī)范管理為中小企業(yè)發(fā)展提供契機，關(guān)注農(nóng)民工權(quán)益使其成為《勞動合同法》的最大受益者[12]。

《勞動合同法》體現(xiàn)了“以人為本”而不是“以資為本”的原則，“以人為本”就是賦予勞動者勞動的基本人權(quán)，這是由勞動的本質(zhì)特性所決定的。國家在保障基本勞動權(quán)方面，需要提供就業(yè)機會、職業(yè)培訓(xùn)機會等?！秳趧雍贤ā樊a(chǎn)生的背景、立法精神、主要修訂內(nèi)容都包含著豐富的道德關(guān)懷[13]。

（二）《勞動合同法》開啟勞動法法理新時代

從法理角度來看，《勞動合同法》力圖解決勞動力供過于求背景下勞動合同短期化和勞動者地位弱化等問題，具有較為積極的意義。盡管其在制度設(shè)計上尚有可改進(jìn)的空間，但必須承認(rèn)的是它開啟了中國勞動法法理化的新時代[14]?！秳趧雍贤ā穼ΜF(xiàn)行勞動法從“約束事實勞動關(guān)系”“制約勞動合同短期化”“限制違約金適用”“規(guī)范勞務(wù)派遣用工”等方面予以修改調(diào)整，使之更符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，更有利于勞動者的合法權(quán)益保護(hù)[15]。

《勞動合同法》并非否定《勞動法》，而是在肯定的同時進(jìn)一步完善?！秳趧雍贤ā纷裱藝H勞動立法的通行規(guī)則，突出弱勢勞動者合法權(quán)益的保護(hù)，但并未因此而過分傾向勞動者，依然強調(diào)在用人單位和勞動者之間找到平衡點?！秳趧雍贤ā肥抢^《勞動法》之后，在我國勞動和社會保障法制建設(shè)方面的又一個里程碑[16]。從勞動立法國際化應(yīng)考慮的法理要素、現(xiàn)實要素與本土化應(yīng)當(dāng)考慮的文化、政治、經(jīng)濟、歷史和社會等因素來詳盡考量《勞動合同法》，可以發(fā)現(xiàn)，《勞動合同法》盡管還有很多爭議和可改進(jìn)之處，但其符合立法原理和趨勢的生命力卻毋庸置疑[9]105。

對一部實施中的法律進(jìn)行評價的著眼點，應(yīng)當(dāng)是起草時的理由和實施后的效果?！秳趧雍贤ā窂闹贫ǖ綄嵤?，實現(xiàn)了勞動合同簽訂率從低下到高企、短期勞動合同從盛行到消減、勞動者違約金從常見到少見的立法目的，但同時也遭遇了勞動派遣從限制到泛濫的相反效果?？傮w來看，《勞動合同法》已經(jīng)解決了當(dāng)時要解決的主要問題，勞動派遣仍然是《勞動合同法》面臨的主要挑戰(zhàn)[17]。

（三）《勞動合同法》啟動勞動關(guān)系規(guī)制新進(jìn)程

《勞動合同法》是過去三十年來全球首部強化規(guī)制的法律，也是首部強化規(guī)制的勞動立法。其理論價值在于：體現(xiàn)了工具理性與價值理性并重的理念，將政治學(xué)理論引入企業(yè)管理理論，堅持勞動價值論，彰顯矯正正義這一社會法的理念；其現(xiàn)實意義在于：有利于保持社會穩(wěn)定與和諧，有利于實現(xiàn)供求平衡，有利于市場公平競爭，有利于企業(yè)持續(xù)發(fā)展，也有利于我國法治建設(shè)[18]。

《勞動合同法》對用人單位的管理和勞動者權(quán)益作了較大調(diào)整，增加了用人單位的社會責(zé)任，設(shè)立了更加嚴(yán)格的法定義務(wù)，提高了違法成本，給企業(yè)的勞動用工管理帶來挑戰(zhàn)和機遇，賦予勞動者更多的自主選擇職業(yè)的權(quán)利。在實踐中《勞動合同法》肩負(fù)三重使命、追求三重目的：一是滿足勞動關(guān)系全球化和彈性化的制度需求，建立起傳統(tǒng)與現(xiàn)代、典型與非典型并存的制度體系；二是強化對勞動關(guān)系中弱者的傾斜保護(hù)，以求達(dá)到平衡協(xié)調(diào)；三是通過調(diào)適靈活與穩(wěn)定的關(guān)系實現(xiàn)勞動關(guān)系和諧，為社會和諧奠定堅實的基礎(chǔ)[19]。

《勞動合同法》的實施，對勞動者而言，能夠提高勞動者素質(zhì)，促進(jìn)就業(yè)穩(wěn)定性，有利于降低摩擦性失業(yè)水平，減少勞動者擇 業(yè)成本，降低勞動者維權(quán)成本，重新界定了勞資之間勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)，有利于減少勞動者和雇主博弈成本，促進(jìn)勞動力資源最佳配置；對企業(yè)而言，短期內(nèi)需要付出一些制度建設(shè)、人力資源管理成本及違法成本，但換來的是企業(yè)制度的完備和管理的升級；對于社會利益而言，有利于減少政府管理成本、應(yīng)對人口變局和配合國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整升級，最終對于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系具有積極意義[20]。

筆者認(rèn)為：勞動法治建設(shè)的基本宗旨是對勞資關(guān)系中處于從屬地位的勞動者進(jìn)行保護(hù)，進(jìn)而在實現(xiàn)勞資平等基礎(chǔ)上維護(hù)雙方的共同利益，最終維護(hù)整個社會的和諧發(fā)展。全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，《勞動合同法》作為勞動法治的重要基礎(chǔ)組成，對于推動“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”和“統(tǒng)籌社會力量、平衡社會利益、調(diào)節(jié)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為”具有重要意義。

三、《勞動合同法》立法屬性：社會法與民法之爭

（一）《勞動合同法》歸屬社會法的觀點

有專家認(rèn)為，勞動合同并不是完全意義上的 合同，而是國家基于社會管理者的身份，對勞資雙方的力量進(jìn)行對比、對雙方的社會地位和身份進(jìn)行考察后，在“用人單位義務(wù)本位”和“勞動者權(quán)利本位”的理念指導(dǎo)下，既保持了民法上尊重“契約自由”的基礎(chǔ)，又充分體現(xiàn)出國家公權(quán)力干預(yù)力量的一個實施結(jié)果，其目的是實現(xiàn)勞資雙方地位和利益的具體平等、結(jié)果平等與實質(zhì)平等[21]。

《勞動合同法》屬于社會法，立法價值在于追求勞資關(guān)系的平衡，在統(tǒng)籌兼顧勞資雙方利益時，基于勞動的從屬性特征，更加重視勞動者權(quán)益的維護(hù)。社會法的法理理念是“實質(zhì)公平”，法理原則是“傾斜保護(hù)”，屬于公法、私法之外的第三法域。《勞動合同法》的法理理念是通過“傾斜保護(hù)”的法理原則，謀求用人單位與勞動者的“實質(zhì)公平”，從而維護(hù)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

另有青年學(xué)者圍繞董保華提出的廣義社會法“從契約到身份”的規(guī)制對象，“從平等保護(hù)到傾斜保護(hù)”的基本原則，“從權(quán)利本位到義務(wù)重心”的權(quán)利觀，“從任意性、強制性規(guī)范到相對強制性規(guī)范”的客觀法，“從契約優(yōu)先到法定優(yōu)先、團體優(yōu)位”的調(diào)整模式，“從對稱關(guān)系到不對稱關(guān)系”的法律關(guān)系，“從分別執(zhí)法到綜合執(zhí)法”的執(zhí)法程序，“從單項責(zé)任到綜合責(zé)任”法律責(zé)任的邏輯構(gòu)成，以及中義社會法“域外經(jīng)驗和本土選擇”與“社會弱者利益保護(hù)、追求社會公平正義、追求社會和諧”的理念契合等角度，對《勞動合同法》屬于社會法予以具體證成[22]。

（二）《勞動合同法》歸屬民法的觀點

與《勞動合同法》社會法屬性的觀點不同，認(rèn)為其歸屬民法的觀點也存在。早在《勞動合同法》頒布前，就有學(xué)者認(rèn)為，在民法債權(quán)合同篇中規(guī)定雇傭契約章，作為勞動契約法制的基礎(chǔ)，調(diào)整各種情況下發(fā)生的勞務(wù)關(guān)系，以適應(yīng)飛速發(fā)展的社會經(jīng)濟需要應(yīng)是必然，如此也遵循了大陸法系國家將民法尤其是合同法作為勞動合同基礎(chǔ)性法律的傳統(tǒng)[23]。

另有學(xué)者認(rèn)為，在《勞動合同法》實體法律適用上，《合同法》應(yīng)當(dāng)為法律基礎(chǔ)，《勞動合同法》屬于《合同法》中的特別法[24]。還有學(xué)者認(rèn)為，勞動者與企業(yè)之間的勞動關(guān)系協(xié)議，屬于《合同法》的適用范圍，而《合同法》與《勞動合同法》屬于一般法與特別法的關(guān)系，勞動合同是現(xiàn)行《合同法》中特別合同法中的一種，勞動合同屬于民事權(quán)利的義務(wù)關(guān)系[25]。

基于民法的當(dāng)事人“合意”理念，有的學(xué)者提出，勞動關(guān)系靜態(tài)治理具有“高標(biāo)準(zhǔn)”特質(zhì)，該特質(zhì)容易誘發(fā)“碰瓷式維權(quán)”“規(guī)避法律”和“弱執(zhí)法”“弱司法”現(xiàn)象的產(chǎn)生，在“打造共建共治共享的社會治理格局”背景下，我國勞動關(guān)系治理應(yīng)該實現(xiàn)“靜態(tài)治理”向“動態(tài)治理”的思維轉(zhuǎn)向[26]。

（三）對《勞動合同法》歸屬民法的反駁

社會關(guān)系中天然存在強勢群體和弱勢群體，如果沒有公權(quán)力介入保護(hù)弱者利益，社會關(guān)系的失衡將加劇并導(dǎo)致社會問題產(chǎn)生，通過法治途徑，即制定和完善“社會法”成為改變這種失衡的必然選擇。現(xiàn)代社會勞資矛盾和由此引發(fā)的勞動問題成為主要的社會問題，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系和保障勞工權(quán)益成為社會法產(chǎn)生的主要動因，因此勞動法成為社會法最重要的部門法律。

有的學(xué)者剖析，由于受有限理性限制，合同法實際上是以一次性交易為典型調(diào)整對象構(gòu)造其規(guī)則體系的，對具有持續(xù)性并隨時會發(fā)生變化的勞動合同關(guān)系則存在無法克服的調(diào)整障礙。對由現(xiàn)代企業(yè)科層組織塑造的人格從屬性勞動關(guān)系，以及由此引發(fā)的勞資矛盾和沖突，如果僅依賴意思自治，而不引入國家管制和勞工集體力量約束，則無法實現(xiàn)秩序和公正[27]。

有的學(xué)者認(rèn)為，《勞動合同法》是否納入民法典，既體現(xiàn)著價值選擇，也呈現(xiàn)出成本對比。西方民法典對雇傭合同的規(guī)定有其特殊的歷史條件，代表《勞動合同法》本質(zhì)的法要素恰恰在民法典之后，我國勞動關(guān)系具有許多特殊性，決定了干預(yù)的必要性，勞動法體系已經(jīng)形成并發(fā)揮著巨大的作用，《勞動合同法》不宜納入民法典[28]。

筆者認(rèn)為，《勞動合同法》是最為典型的社會法，實現(xiàn)著對民法的三大修正：“勞動者生存權(quán)優(yōu)位”修正“民法所有權(quán)絕對”，“《勞動合同法》公權(quán)力限制下的契約”修正“民法契約自由”，“《勞動合同法》職業(yè)病工傷等非過失責(zé)任”修正“民法過失責(zé)任”。在社會法理論與實踐均還較為薄弱，甚至諸多法學(xué)專家將民法原理套用《勞動合同法》，致使其在實踐難以順利實施的社會環(huán)境中，深入探討《勞動合同法》的社會法屬性，對于推動社會法治建設(shè)、保障公民社會權(quán)、保護(hù)社會整體利益、促進(jìn)社會健康發(fā)展意義突出。

四、《勞動合同法》立法宗旨：“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”之論

（一）保護(hù)勞動者的“單保護(hù)”為立法宗旨

“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”是《勞動法》的立法宗旨，作為《勞動法》法律體系最重要實踐實施的《勞動合同法》，必然會以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益作為其立法宗旨[29]。勞動關(guān)系的“要命”之處在于，勞動從屬性造成的永遠(yuǎn)是“強資本、弱勞動”，只是不同時候、不同階段程度不同而已。但勞動者永遠(yuǎn)是弱者，因此才出現(xiàn)《勞動法》成為社會法的最突出的發(fā)展，才出現(xiàn)通過法律側(cè)重規(guī)制用人單位的要求，立法宗旨最為明確地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益[30]。

勞動合同法律所規(guī)制的勞動合同關(guān)系，是一種具有從屬性質(zhì)的個別勞動關(guān)系，其立法目的是實現(xiàn)勞資雙方力量相對平衡，以實現(xiàn)勞動合同關(guān)系的規(guī)范化與穩(wěn)定性，其立法定位必然是堅持“《勞動合同法》直接依據(jù)《勞動法》而制定，立法主旨是保護(hù)勞動者，立法功能是追求社會公平實現(xiàn)勞資兩利，勞動關(guān)系調(diào)整必須強調(diào)公權(quán)力介入”的原則[31]。

因此，《勞動合同法》為了實現(xiàn)構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的立法目的，采取了對勞動者權(quán)益進(jìn)行傾斜保護(hù)的價值取向，在尊重當(dāng)事人意思的前提下，彰顯了國家調(diào)整勞動關(guān)系的強制力。為此，產(chǎn)生了從“勞動權(quán)的社會權(quán)屬性的要求”，“‘平衡’已有‘不平衡’”的勞動權(quán)機能的勞動權(quán)內(nèi)在意蘊要求，“‘利潤優(yōu)先’價值理論、‘利益相關(guān)人利益價值’理論”的主體本質(zhì)認(rèn)識理論變化，“從財產(chǎn)占有上看，勞動者一無所有”，“勞動關(guān)系實質(zhì)是勞動力租賃使用關(guān)系”的勞動者弱者地位等角度，對《勞動合同法》傾斜保護(hù)勞動者之合理性論證[32]。

（二）勞動者與雇主“雙保護(hù)”為最終目標(biāo)

制定《勞動合同法》的目的，是平等保護(hù)勞資雙方的正當(dāng)權(quán)益。由于勞動從屬性的根本特征，就必須首先保護(hù)勞動者的正當(dāng)權(quán)益，但用人單位的正當(dāng)權(quán)益并不會因此而被忽略，而是要使勞資雙方的法律地位平等，實現(xiàn)雙方的合作雙贏[33]。勞動合同由勞資雙方共同簽訂，既應(yīng)該保護(hù)勞動者利益，也必然應(yīng)該保護(hù)企業(yè)利益，如果《勞動合同法》無法保障企業(yè)的權(quán)益，自然最終也將無法保障勞動者的權(quán)益[34]。

這種“雙保護(hù)”觀點基于以下原因形成：《勞動合同法》不是勞動標(biāo)準(zhǔn)法,而是規(guī)范勞動合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的法律制度。在《勞動合同法》立法過程和實施過程中，需要更多地關(guān)注居于從屬地位的勞動者權(quán)益。勞動合同作為特殊的民事合同，其立法宗旨仍然應(yīng)當(dāng)是“平等”，其傾斜保護(hù)絕不是“單保護(hù)”，而是作為勞動法的基本原則，由“傾斜立法”和“保護(hù)弱者”共同組成，通過“立法傾斜”對于失衡的社會關(guān)系予以矯正，緩和實質(zhì)不平等，從而實現(xiàn)實質(zhì)平等。

（三）“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”觀點的論辯

有的學(xué)者認(rèn)為，如果《勞動合同法》把雙方放在同一個水平線上來保護(hù)，這種貌似的“平等”已經(jīng)包含了不平等的前提，帶來的結(jié)果無疑是不平等的。只有確立優(yōu)先保護(hù)勞動者的宗旨，通過這種“價值救濟”的途徑，才能矯治勞資雙方關(guān)系的天然不平等性，從而為真正意義上的社會平等的實現(xiàn)提供現(xiàn)實可能性[35]。勞動法與民法的根本區(qū)別在于，勞動法的基本假設(shè)是勞動關(guān)系中勞動者處于相對弱勢地位，因此需要對勞動者合法權(quán)益進(jìn)行傾斜保護(hù)[36]。

作為一種特殊的民事關(guān)系，勞動關(guān)系的核心是勞資雙方平等，既要保護(hù)勞動者權(quán)益，又要保護(hù)用人單位權(quán)益，《勞動合同法》是社會法，以社會利益作為直接的立法取向[37]。而勞動法的產(chǎn)生及存在，源于勞動關(guān)系“資強、勞弱”特性，從其產(chǎn)生之日起就刻上勞動者保護(hù)法的烙印，勞動法的這一性質(zhì)決定了其與調(diào)整平等民事關(guān)系、主張意思自治的民法有著本質(zhì)的區(qū)別[38]。

關(guān)于“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的辯證關(guān)系，“單保護(hù)”并不是只保護(hù)勞動者而不保護(hù)甚至排斥用人單位的合法權(quán)益，而是合理分配社會主體之間的利益，當(dāng)然每部法律都必然體現(xiàn)了立法者的價值取向[39]?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄈ∠蚴峭ㄟ^傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益，對由于勞動從屬性而產(chǎn)生的天然不對等的勞資關(guān)系進(jìn)行矯正，在勞資雙方之間找到相對理想的平衡點。

筆者認(rèn)為：社會關(guān)系中天然存在強勢群體和弱勢群體，勞動者在勞動關(guān)系中處于弱勢地位，《勞動合同法》以“單保護(hù)”為切入點，通過保護(hù)處于弱勢的勞動者的地位從而糾正天然不對等的勞資關(guān)系，尋找勞資利益主體平衡點，進(jìn)而促進(jìn)勞資和諧、提高勞動生產(chǎn)率、實現(xiàn)共贏“雙保護(hù)”。同時，《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)以更加多維的視域?qū)徱暳⒎ū尘昂蜕鐣?固有屬性：從政治法律學(xué)的宏觀視角把握“意思自治”和“國家強制”之間的度，從立法價值沖突的中觀視角突出“立法正義”與“主體利責(zé)”的統(tǒng)一，從立法資源分配的微觀視角基于勞動從屬性特征實現(xiàn)勞動立法向勞動者傾斜。

五、《勞動合同法》適用范圍：傳統(tǒng)勞動與新型勞動之辨

（一）平臺經(jīng)濟“準(zhǔn)勞動關(guān)系”的新業(yè)態(tài)勞動合同

平臺經(jīng)濟發(fā)展十余年，其用工關(guān)系更多處于“去勞動關(guān)系化”和“準(zhǔn)勞動關(guān)系”狀態(tài)，由于平臺用工的新特點,勞動關(guān)系理論遭遇巨大挑戰(zhàn)。對網(wǎng)絡(luò)平臺用工勞動關(guān)系的認(rèn)定,應(yīng)在充分尊重實質(zhì)從屬性的前提下，充分考慮平臺勞動者的收入來源、工作時間和社會保護(hù)的必要性等因素，逐步完善網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管制度和社會保險制度建設(shè)，從而實現(xiàn)多角度保障網(wǎng)絡(luò)平臺勞動者權(quán)益的目的[40]。

有的學(xué)者對平臺經(jīng)濟“去勞動關(guān)系化”的成因作了系統(tǒng)分析：經(jīng)濟動因在于平臺低成本靈活用工，網(wǎng)約工尋求自由高收益；技術(shù)動因在于數(shù)字化知識和信息成為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，重塑了勞資關(guān)系從屬性；制度動因在于勞動關(guān)系認(rèn)定助長機會主義行為，應(yīng)與時俱進(jìn)地調(diào)整勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[41]。

另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以人格、經(jīng)濟和組織從屬性三者間的邏輯關(guān)聯(lián)與內(nèi)在區(qū)分為基礎(chǔ)，在捋清從屬性勞動與平等性勞務(wù)給付區(qū)別的基礎(chǔ)上，探討勞動力使用形式對從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不斷挑戰(zhàn)，思考勞動力使用形式變化對雇傭關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的沖擊，特別是零工經(jīng)濟、平臺用工背景下勞動關(guān)系認(rèn)定實踐對從屬性標(biāo)準(zhǔn)適用帶來的挑戰(zhàn)[42]。

（二）高校教師“非升即走”的新型社會行政勞動合同

事業(yè)單位勞動關(guān)系問題，尤其是高?！胺巧醋摺敝贫戎饾u受到社會關(guān)注。有學(xué)者認(rèn)為，高校教師聘任“非升即走”制度在國外如美國是勞資博弈的結(jié)果。該制度移植到我國面臨合法性障礙，在勞動關(guān)系領(lǐng)域，用人單位單方面變更、終止和解除勞動合同的制度設(shè)計應(yīng)慎之又慎，各高校敢于簽訂“非升即走”合同，表明高校人事制度改革正向深水區(qū)挺進(jìn)[43]。

“非升即走”聘用合同作為高等學(xué)校與教師簽訂的以特定教學(xué)科研任務(wù)與職稱晉升期限為內(nèi)容的契約，在法律性質(zhì)上屬于新型社會行政勞動合同，因“非升即走”聘用合同及其制度的合法性與合理性瑕疵所產(chǎn)生的糾紛不斷見諸報端甚至訴諸公堂，亟待國家建立健全與高等學(xué)校及其教師法律地位相匹配的特殊人事聘用與勞動合同制度[44]。

“非升即走”制度是我國高等學(xué)校人事改革的重要舉措，但其實施過程一直伴隨著爭議甚至質(zhì)疑。因為高校與教師同為法律地位平等的民事主體，而非法律法規(guī)授權(quán)的組織，“非升即走”合同糾紛應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟解決，基于其勞動糾紛的法律屬性，在程序安排上應(yīng)當(dāng)遵從“一調(diào)一裁兩審制”[45]。

（三）高校畢業(yè)生“慢就業(yè)”群體的新勞動問題

高校畢業(yè)生就業(yè)難，尤其是日益突出的高校畢業(yè)生“慢就業(yè)”問題需要引起關(guān)注。有的學(xué)者認(rèn)為其產(chǎn)生的原因是社會經(jīng)濟的快速發(fā)展、大學(xué)生自我角色認(rèn)同的迷失和職業(yè)生涯規(guī)劃教育的缺失，并建議應(yīng)從社會、高校、家庭、大學(xué)生多維度制定應(yīng)對策略，幫助高校畢業(yè)生及時、科學(xué)、理性就業(yè)[46]。

有的學(xué)者認(rèn)為，“慢就業(yè)”現(xiàn)象的形成與國內(nèi)經(jīng)濟形勢、人才培養(yǎng)質(zhì)量、畢業(yè)生自身的能力、所學(xué)專業(yè)需求、就業(yè)指導(dǎo)參與等有關(guān)，解決“慢就業(yè)”問題有賴于創(chuàng)造有利于畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)的外部環(huán)境，有效轉(zhuǎn)變畢業(yè)生的就業(yè)觀念，提升高校人才培養(yǎng)與經(jīng)濟社會發(fā)展需要的匹配程度，為畢業(yè)生提供精準(zhǔn)的就業(yè)指導(dǎo)和服務(wù)[47]。

筆者認(rèn)為：《勞動合同法》對于傳統(tǒng)勞動關(guān)系起到根本性推動作用，但對新型勞動問題的跟進(jìn)處于滯后狀態(tài)。伴隨《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》的實施，平臺經(jīng)濟依法合規(guī)用工責(zé)任將更為明確，符合勞動關(guān)系情形的必須遵守《勞動合同法》。“非升即走”合同糾紛的本質(zhì)為勞動糾紛，適用勞動合同的糾紛解決程序，高校作為事業(yè)單位急需強化勞動法治意識。解決高校畢業(yè)生“慢就業(yè)”問題，有待勞動關(guān)系研究前移拓展，并以《勞動合同法》對勞動者地位和勞動價值提升予以推動。