王一冰

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院 湖北 武漢 430000）

1 引言

失職犯罪的刑法規(guī)制可謂是與國家和法制的發(fā)展相伴相生的。新中國成立后，我國先后頒布了兩部刑法典和若干司法解釋對失職犯罪的罪刑體系進行了細化和完善。但是，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和社會分工的不斷細化，現(xiàn)代社會風險不斷增多，在這樣一個高度職業(yè)化的系統(tǒng)中，刑事案件的發(fā)案規(guī)律凸顯出動態(tài)性、隱蔽性等特點[1]，容易導致“人人有責任，人人不負責”的現(xiàn)象。貝克曾針對當前風險社會的背景明確指出了這一問題，“盡管人人都有自己的責任，但是無人為現(xiàn)代化風險負責”[2]。需要承認的是，在現(xiàn)實生活中，由于職責的分化與管理功能的“碎片化”，這一問題確實較為突出，在危害結(jié)果發(fā)生之后，極易出現(xiàn)責任的推諉和“甩鍋”現(xiàn)象。

在司法實踐中，失職犯罪案件可分為業(yè)務失職和公務失職，相關(guān)罪名的認定往往以失職行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系為前提。但危害結(jié)果的發(fā)生通常并不是由行為人的失職行為單獨導致的，即通常是由行為人的失職行為、第三人的行為及自然因素介入等多方面原因?qū)е碌?。相較于作為型失職犯罪，行為人的失職行為更多以不作為的形式出現(xiàn)，且由于主觀方面為過失，因此存在介入因素過多、行為表現(xiàn)不明顯、多層次性等失職犯罪因果關(guān)系的認定難題。此外，刑法上的因果關(guān)系是一種法律上的因果關(guān)系，其評判核心并不是事實分析，而是價值判斷。在當前風險社會的背景下，風險的未知性特點與風險的數(shù)量變化都對刑法提出了更高的要求，以期刑法在面對不斷出現(xiàn)的新型風險時能夠做出更加迅速、謹慎和精確的反應。

我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論根據(jù)刑法的因果關(guān)系是否包含偶然的性質(zhì)分為偶然因果關(guān)系說和必然因果關(guān)系說兩種觀點。但是，由于必然性與偶然性的劃分過于抽象，且我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論未能真正脫離哲學的窠臼，因此并不能為失職犯罪的因果關(guān)系認定提供具體的解決方案。如何以價值判斷為核心認定行為人的失職行為與危害結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系、如何確保責任歸屬的合理性，這都是亟待解決的問題。

2 失職犯罪因果關(guān)系的理論分析與范式轉(zhuǎn)向

2.1 因果關(guān)系的理論分析

鑒于我國傳統(tǒng)因果關(guān)系理論存在的諸多問題，我國刑法學界對我國傳統(tǒng)因果關(guān)系研究路徑中的偶然與必然之爭進行了批判與反思，逐漸開始開闊視野，嘗試因果關(guān)系理論研究的新思路。目前，無論是理論界還是司法實踐，對于各種因果關(guān)系理論的適用都存在諸多爭論與分歧，但是當前認定刑法上的因果關(guān)系時遵循的“先歸因，再歸責”的判斷思路已為刑法理論界所肯定[3]。由于條件說[4]、原因說[5]、合法則的條件說[6]等學說僅從歸因?qū)用嬲J定刑法上的因果關(guān)系，并沒有從歸責層面考慮因果關(guān)系的認定與結(jié)果歸屬。因此，有學者提出了相當因果關(guān)系說、重要說與雙層次原因?qū)W說等學說。

相當因果關(guān)系說以條件說為基礎，先進行條件關(guān)系的判斷，再立足于生活經(jīng)驗進行規(guī)范判斷[7]。盡管相當因果關(guān)系說以“相當性”對因果關(guān)系的范圍進行限定，但該說也存在適用危機。究其本質(zhì)，在于相當因果關(guān)系說在“相當性”的判斷標準上存在模糊性，依靠經(jīng)驗判斷，缺乏細致考察和嚴密判斷。尤其對業(yè)務失職犯罪的因果關(guān)系判斷而言，通常涉及技術(shù)的規(guī)范性，并非日常的生活經(jīng)驗問題，相當性衡量往往失效。重要性說實質(zhì)上將刑法上因果關(guān)系的判斷進行了事實歸因與客觀歸責兩個層次的判斷[8]。問題在于，該說僅僅將刑法上規(guī)定的構(gòu)成要件作為因果關(guān)系在法律上是否重要的標準進行客觀歸責，顯然存在判斷標準粗糙，可能導致責任歸屬范圍不適當?shù)膯栴}。雙層次原因?qū)W說將原因的判斷分為事實原因與法律原因判斷兩個層次[9]。事實原因判斷采取“But-for”規(guī)則，至于法律原因的認定則爭議頗多，但并沒有從方法論意義上給予一個明確的、清晰的法律原因的認定標準，因此有很多學者提出法律因果關(guān)系并“不是原因的法則，而是一種道德反映”[10]。盡管司法實踐已然認識到分層次的思路能有效解決責任歸屬問題，嘗試引入各種因果關(guān)系理論以解決當前失職犯罪的司法困境，但似乎都收效甚微。據(jù)此，我們應當進行理論范式的轉(zhuǎn)向，以期合理解決失職犯罪的歸因與歸責問題。

2.2 因果關(guān)系理論之范式轉(zhuǎn)向——客觀歸屬理論

2.2.1 客觀歸屬理論并不是傳統(tǒng)意義上的因果關(guān)系理論

當前刑法學采用啟蒙思想所提供的“前現(xiàn)代性范式”，據(jù)此開展的刑法研究敘事結(jié)構(gòu)導致刑法學已然產(chǎn)生了范式危機。刑法因果關(guān)系理論產(chǎn)生于自然科學快速發(fā)展的時期，科學萬能主義深入人心。然而刑法學作為一門社會科學，對于刑法事實的觀察與分析，不能僅以自然科學的標準去評判。在道德規(guī)范中并不存在所謂的客觀真理[11]，這也就意味著刑法評價的合理性和可接受性才是我們應該著力把握的，因此我們必須重視規(guī)范評價的重要意義。隨著因果關(guān)系理論的發(fā)展，學者們意識到僅在因果關(guān)系框架內(nèi)難以從根本上解決條件說固有的因果關(guān)系范圍認定過寬的問題，應當突破因果關(guān)系的范圍建立相關(guān)規(guī)則，據(jù)此提出了與刑法評價的邏輯需要相符合的客觀歸屬理論[12]?？陀^歸屬理論以風險增高和規(guī)范保護目的理論為基礎，在肯定行為與結(jié)果之間具有條件關(guān)系的基礎上，通過分析行為人的行為是否制造、實現(xiàn)不被允許的危險后，進一步判斷實現(xiàn)的危險是否屬于規(guī)范的保護范圍[13]?？陀^歸屬理論從法規(guī)范的立場上，促使構(gòu)成要件的重心向客觀方面轉(zhuǎn)移，使得客觀構(gòu)成要件取得重要地位，并對主觀構(gòu)成要件的價值予以一定程度的減損，從而確定了客觀的不法理論。

客觀歸屬理論中包含了實行行為理論的相關(guān)內(nèi)容，其所能包含的范疇與承載的功能已超過因果關(guān)系理論本身所能容納的內(nèi)容，具有歸因與歸責兩方面的評價。原因問題是一個事實問題，其產(chǎn)生于歸因過程中，而責任歸屬問題則是一個評價問題，其出現(xiàn)在歸責過程中。歸因與歸責是相互獨立的，事實層面的歸因判斷存在形式性的特點，其考察的是行為與結(jié)果之間是否存在事實上的條件關(guān)系，是一種根據(jù)自然法則所進行的事實性評價，并不包含規(guī)范性的內(nèi)容，而在完成結(jié)果的歸因判斷后，才能對結(jié)果進行責任歸屬的規(guī)范評價，這也與刑法評價的邏輯需要相符合，即先客觀判斷再主觀評價，先類型化判斷再具體分析。需要指出的是，無論是本文標題中關(guān)于因果關(guān)系概念還是文中談到的客觀歸屬理論的概念都從廣義的角度認為其包括事實因果關(guān)系與隨后的規(guī)范判斷，但關(guān)于客觀歸屬理論在失職犯罪中的類型化實踐則更多是針對失職犯罪因果關(guān)系問題中關(guān)于結(jié)果歸屬的規(guī)范判斷問題。因此，客觀歸屬理論并不是傳統(tǒng)意義上的因果關(guān)系理論，其不僅是結(jié)果能否歸屬于行為人的理論，也是一種包含規(guī)范評價的構(gòu)成要件理論。

2.2.2 因果關(guān)系理論范式轉(zhuǎn)向之客觀歸屬的可行性分析

因果關(guān)系理論的范式轉(zhuǎn)向具有明顯的可行性。引入客觀歸屬理論，可以為失職犯罪因果關(guān)系認定的司法實踐提供重要的方法論指導，通過不同階段的分析將歸因與歸責區(qū)分開來，從而克服了因果關(guān)系理論中普遍存在的事實判斷與價值評價混淆的問題。其不僅與犯罪論體系兼容，且符合“寬嚴相濟”的刑事政策，得到了司法實踐的逐步認可。

首先，客觀歸屬理論與“寬嚴相濟”刑事政策的切合?？陀^歸屬理論的引入切合我國寬嚴相濟的刑事政策需求。2010年10月，最高人民檢察院在《關(guān)于改進瀆職侵權(quán)檢察工作情況的報告》中明確指出，不僅要嚴格依法辦案，也要對寬嚴相濟的刑事政策予以嚴格貫徹，注重改進辦案的方式方法?？陀^歸屬理論在理論的發(fā)展過程中與刑事政策脈脈相通，其通過正反雙向的歸責判斷在“寬”與“嚴”兩方面為“刑事一體化”提供了行之有效的路徑與方法的良方，其在歸因與歸責問題上的建樹能最大限度地符合我國當前寬嚴相濟的刑事政策需求。

其次，客觀歸屬理論與犯罪論體系具有兼容性。由于客觀歸屬理論是在階層式的構(gòu)成要件體系下出現(xiàn)并逐漸展開的，具有階層式的邏輯思維模式。因此有學者指出，引入客觀歸屬理論首先要對我國傳統(tǒng)的犯罪論體系進行改造[14]。但是，無論是何種犯罪論體系，都必然要進行事實判斷與價值判斷?？陀^歸屬理論作為一種分析工具，其并不存在明顯的體系偏好和絕對的路徑依賴[15]。從這種意義上講，其所提供的規(guī)范判斷標準與程式化的方法不過是對實質(zhì)構(gòu)成要件分析的技術(shù)問題。

最后，客觀歸屬理論在司法實踐中的逐步運用。盡管在我國司法實踐中，失職犯罪案件的因果關(guān)系認定多采用傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，但筆者通過對相關(guān)判決進行研究，發(fā)現(xiàn)實務中針對疑難案件的認定，已經(jīng)開始采用先進行事實上的條件關(guān)系判斷再進行責任歸屬的價值判斷這一邏輯分析方法，如姜某某交通肇事罪一案①參見：(2018)陜06刑終18號刑事判決書。。甚至有部分失職案件在判決書的說理中直接說明其采用客觀歸屬理論進行判斷，如王某玩忽職守罪一案②參見：(2017)瓊0105刑初521號刑事判決書。。此外，司法解釋也同樣認可客觀歸屬理論的思考方法，通過規(guī)范評價層面處理責任歸屬問題③參見：2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條。。

2.2.3 客觀歸屬理論與失職犯罪的契合性及方法論優(yōu)勢

客觀歸屬理論的特色在于技術(shù)上強調(diào)體系性和類型化，內(nèi)容上則對客觀性、規(guī)范性和實質(zhì)性予以了充分重視，這不僅與失職犯罪的因果關(guān)系認定與結(jié)果歸屬具有契合性，而且具有顯著的方法論優(yōu)勢。

（1）客觀歸屬理論與失職犯罪的契合性

失職犯罪在風險社會背景下規(guī)制范圍不斷擴展，其作為一種法定犯，行為本身并無罪惡性。對失職犯罪的因果關(guān)系進行規(guī)范評價的決定性因素在于現(xiàn)代社會的權(quán)利義務分配關(guān)系，危害結(jié)果是否歸屬于行為人，有必要通過規(guī)范層面進行評價。機械邏輯的歸因明顯難以擔當此重任，為了與刑法的規(guī)范屬性相契合，客觀歸屬理論的引入就是理所當然的[16]。

一方面，失職犯罪的固有特征需要客觀歸屬理論承擔雙重判斷重任。在失職犯罪中，行為人的行為多表現(xiàn)為不作為的形式，并且缺乏定型性。此外，危害結(jié)果通常并不是由行為人的行為直接導致的，特別在行為人的職能范圍出現(xiàn)重疊和因果關(guān)系具有多層次的情形下，更加劇了失職犯罪因果關(guān)系認定的復雜性?？陀^歸屬理論在邏輯層次上明確區(qū)分歸因與歸責，分階段判斷責任的歸屬。此外，與以往的因果關(guān)系理論不同，其所采取的是雙向互驗考察方式，這種精細嚴謹?shù)睦碚摌?gòu)造，為責任歸屬提供了嚴格合理的檢驗規(guī)則，因此，客觀歸屬理論更具有綜合性和實用性，更加適宜于失職犯罪的認定。

另一方面，客觀歸屬理論對失職犯罪的失職性認定具有實踐價值。失職犯罪在本質(zhì)上是一種監(jiān)督過失，因此在具體的失職犯罪中認定行為人“失職”的關(guān)鍵在于注意義務的違反判斷，而對于在新過失論中所使用的客觀的注意義務違反、認識可能性、結(jié)果避免可能性等概念，都可以在客觀歸屬理論中找到與其相對應的位置。因此，客觀歸屬理論并不是提出了一個陌生的標準，而是在“新過失論的基礎上，從規(guī)范論出發(fā)，將過失不法改造成為更加規(guī)范化、精致化的體系”[17]，對失職犯罪的失職性認定具有實踐價值。

（2）客觀歸屬理論的方法論優(yōu)勢

客觀歸屬理論作為一種包含規(guī)范評價的構(gòu)成要件理論，不僅突破了因果關(guān)系的框架建立了相關(guān)規(guī)則，而且在繼承傳統(tǒng)過失論內(nèi)容的基礎上不斷創(chuàng)新和完善，具有顯著的方法論優(yōu)勢。

首先，客觀歸屬理論設置了清晰嚴密的多重標準，確保沒有遺漏。盡管客觀歸屬理論并未提供達到自然科學意義上精確程度的判斷標準，但其多層次精細化的判斷方法為失職犯罪結(jié)果歸屬判斷中的行為類型化提供了構(gòu)建的框架和發(fā)展的空間。此外，客觀歸屬理論采取正反雙向檢驗的方式，對異常因果流程的適用范圍予以了縮減，防止追責范圍的不當擴大。

其次，客觀歸屬理論具有廣泛的適用范圍，具有完整性和邏輯性的體系優(yōu)勢。一方面，因果關(guān)系理論作為判斷行為與結(jié)果之間聯(lián)系的理論，只有在結(jié)果犯之中才存在意義，而客觀歸屬理論對舉動犯和行為犯同樣具有意義[18]。另一方面，客觀歸屬理論有效統(tǒng)籌了故意犯與過失犯及不作為犯的的責任歸屬問題，其所具有的完整性和邏輯性的體系優(yōu)勢，與大陸法系的思維特點更具有契合性。我國作為成文法國家，在立法特色和司法傳統(tǒng)上與大陸法系聯(lián)系較為緊密，存在很多相似之處，因而客觀歸屬理論在我國也具有明朗的市場前景。

再次，客觀歸屬理論保證刑法判斷視角的客觀化，有效遏制刑法適用困頓?？陀^歸屬理論從法規(guī)范的立場上，促使構(gòu)成要件的重心向客觀方面轉(zhuǎn)移，使得客觀構(gòu)成要件取得重要地位，確定了客觀的不法理論。對于主觀上為過失的失職犯罪來講，直接采用客觀歸屬理論的多重規(guī)則進行歸因歸責判斷即可，無需在客觀歸屬理論之外再次進行注意義務的考察，這對于失職犯罪的因果關(guān)系與責任歸屬問題具有重要意義，可有效遏制刑法的適用困頓。

最后，對行為規(guī)范的效力予以說明，增強裁判文書的說理性?？陀^歸屬理論以規(guī)范保護目的為理論基礎，因此對于規(guī)范的強調(diào)作用對于一般人法律意識的形成具有良好影響，有利于防止他人實施相似的行為進而產(chǎn)生危害結(jié)果。此外，客觀歸屬理論在客觀層面上合理劃分行為和介入因素之間的旨趣，其程式化、遞進式的邏輯層次和判斷體系及明確的下位規(guī)則，有利于對案件事實中行為與結(jié)果之間的內(nèi)在聯(lián)系予以充分說明，提供令人信服之理由，有利于增強裁判文書的說理性。

3 失職犯罪因果關(guān)系的類型化建構(gòu)

從刑法學的角度來看，傳統(tǒng)的概念思維具有重要意義。概念的存在不僅奠定了刑法學的要素基礎，而且為理論演繹提供了邏輯前提和底線。但是概念思維的問題同樣明顯：一方面，概念思維只關(guān)注邏輯推理與普遍性的問題，因此缺乏有效辦法應對中間性問題和具體性、特殊性問題；另一方面，概念思維缺少對結(jié)論的合理性和可接受性的關(guān)注，這導致司法裁判僅重視裁判結(jié)論的合邏輯性，而對裁判結(jié)論的社會合理性缺少必要關(guān)注。類型化方法在思考維度上呈現(xiàn)出明顯的雙向性，一方面，它區(qū)分和演繹了抽象概念等“元敘事”，是一種精致思考具體化的表現(xiàn)。另一方面，它提煉與歸納了生活要素和具體個案，是一種抽象化的概括思維的體現(xiàn)[19]。因此，筆者認為可采用類型化的思維模式對失職犯罪的因果關(guān)系進行類型化構(gòu)建。

如上所述，客觀歸屬理論這種多層次的精細化判斷方法為失職犯罪結(jié)果歸屬判斷中的行為類型化提供了構(gòu)建的框架和發(fā)展的空間。由于失職犯罪的因果關(guān)系具有復雜性，因此為了進一步明晰失職犯罪因果關(guān)系的認定，筆者根據(jù)失職犯罪因果關(guān)系的表現(xiàn)形式，并遵循客觀歸屬理論的內(nèi)核，根據(jù)危險制造與危險實現(xiàn)判斷規(guī)則的具體應用對失職犯罪的因果關(guān)系進行了類型化。一方面，根據(jù)行為人的行為是否基于職責直接作用于其管理的事和物分為非層級型因果關(guān)系與層級型因果關(guān)系，這是由于行為是否基于其職責直接作用于其管理事和物對于危險制造的正向判斷與反向排除具有重要意義。另一方面，根據(jù)行為人的失職行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系又將非層級型因果關(guān)系類型化為直接危險創(chuàng)設型因果關(guān)系、提升危險型因果關(guān)系和擴大危害型因果關(guān)系三種類型。這是由于行為人的失職行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系不僅需要在判斷危險制造時予以考慮，在危險實現(xiàn)的判斷時也需要進行分析。下面筆者將結(jié)合相關(guān)案例進行說明。

3.1 非層級型因果關(guān)系

非層級型因果關(guān)系是一種行為人與危害結(jié)果發(fā)生之間并不具有職務上的層級性的因果關(guān)系。詳言之，在非層級型因果關(guān)系中，行為人基于其職責具體落實對事和物的監(jiān)管，即行為人對危害結(jié)果的發(fā)生通常表現(xiàn)為一種除去狹義監(jiān)督過失的監(jiān)督過失，即對事情和物的直接管理過失。在業(yè)務失職與公務失職犯罪中，非層級型因果關(guān)系均時常有之。在非層級型因果關(guān)系中，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生所承擔的是一種直接責任，具體可以表現(xiàn)為：行為人負有具體落實對于在押人員的監(jiān)管，對安全隱患的排查、治理，以及對環(huán)境保護和食品安全問題的監(jiān)管等職責，但因其失職行為而導致了危害結(jié)果發(fā)生。根據(jù)行為人的失職行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系可將非層級型因果關(guān)系類型化為直接危險創(chuàng)設型因果關(guān)系、提升危險型因果關(guān)系和擴大危害型因果關(guān)系三種類型。

3.1.1 直接危險創(chuàng)設型因果關(guān)系

所謂直接危險創(chuàng)設型因果關(guān)系，表現(xiàn)為行為人的失職行為對危害結(jié)果的發(fā)生具有直接的支配作用，通過直接作用于危害結(jié)果而創(chuàng)設了危險，行為人的失職行為與危害結(jié)果之間并不過多地介入諸如他人的過失行為等其他影響因果關(guān)系判斷的因素。如在屈某、崔某某動植物檢疫失職罪一案中①參見：（2013）西刑初字第282號刑事判決書。，屈某作為動物檢疫人員，直接參與了某批收購生豬的檢疫工作，沒有嚴格履行法定的檢疫程序，導致該批生豬在發(fā)現(xiàn)口蹄疫康復豬后被全部銷毀，造成巨大經(jīng)濟損失。屈某對于危害結(jié)果處于支配地位，其失職行為與危害結(jié)果之間未介入他人的行為，因而屈某的失職行為與危害結(jié)果之間并沒有過多介入其他因素，其失職行為是導致巨大經(jīng)濟損失的直接原因。屈某的失職行為與危害結(jié)果之間是一種直接危險創(chuàng)設型因果關(guān)系。

3.1.2 提升危險型因果關(guān)系

提升危險型因果關(guān)系是一種間接因果關(guān)系，但其基于因果關(guān)系的非層級性，因而與后述的層級型因果關(guān)系的表現(xiàn)并不相同。提升危險型因果關(guān)系是指行為人的職責在于直接落實對事或物的監(jiān)管，由于嚴重不負責任，其失職行為提升了可能導致危害結(jié)果發(fā)生的危險，但最終危害結(jié)果的出現(xiàn)必須要介入其他的因素直接導致危害結(jié)果的發(fā)生，且這些介入因素往往影響司法實踐中失職犯罪因果關(guān)系的判斷與責任歸屬。在這些介入因素中，有的介入因素和失職行為具有較強的關(guān)聯(lián)性，而有的介入因素與失職行為之間的關(guān)聯(lián)性相對較弱。因此，盡管這種因果關(guān)系在相關(guān)失職犯罪的司法實踐中最為常見，但也較為復雜。在這種類型的因果關(guān)系中，行為人的失職行為并未直接造成危害結(jié)果的出現(xiàn)，如果不存在介入因素，這種導致危害結(jié)果發(fā)生的危險可能一直只是保持一種危險狀態(tài)而不會轉(zhuǎn)化為實害，因此這種失職行為的因果關(guān)系往往存在隱蔽性。如果行為人恪盡職守，不存在失職行為，那么即使介入因素存在，危害結(jié)果也可能并不會發(fā)生，這也是追究行為人失職行為刑事責任的原因所在。

例如，在王某、明某失職致使在押人員脫逃一案中②…參見：（2019）鄂0202刑初202號刑事判決書。，王某和明某作為負責看守可能被判處10年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人何某的輔警，在應允何某將手銬調(diào)松要求的情況下，在晚上看守何某時睡覺，何某趁二人熟睡時逃跑，王某、明某的失職行為與何某脫逃之間表現(xiàn)為一種提升危險型因果關(guān)系。再如，在李某某大型群眾性活動重大安全事故罪一案中①參見：（2018）內(nèi)0524刑初13號刑事判決書。，李某某的失職行為與大型群眾活動中重大安全事故的發(fā)生之間也表現(xiàn)為一種提升危險型因果關(guān)系，但在這種情形下，行為人的失職行為與介入因素的關(guān)聯(lián)性相對較弱，因而往往容易對其因果關(guān)系產(chǎn)生爭議。大致案情如下：2017年4月29日到5月1日由三家承辦單位承辦的“穿越沙漠XX英雄會”的活動在某景區(qū)舉辦，其中李某某代表某摩托車運動協(xié)會為第二承辦單位，協(xié)助賽事總指揮工作執(zhí)行人林某的工作。在該地公安局未通過該活動安全許可申請的情況下，李某某仍然如期組織承辦了該活動，活動現(xiàn)場人數(shù)超千人。比賽僅經(jīng)過公安局的清場，無人員確認及海報和圍欄的賽事宣傳，也未在賽場內(nèi)設置安全標志和安保人員，導致參賽者尚某某駕駛的賽車與闖入比賽場地的游客譚某某駕駛的摩托車相撞，造成尚某某受傷和譚某某死亡的嚴重后果。法院判決認定李某某的失職行為構(gòu)成大型群眾性活動重大安全事故罪，但基于李某某已對受害人家屬作出賠償并得到諒解，因而被免予刑事處罰。

在以上兩個案例中，行為人的失職行為都并非直接導致在押人員脫逃或人身傷亡的危害結(jié)果，但都對危害結(jié)果的發(fā)生創(chuàng)造了條件，提升了可能導致危害結(jié)果發(fā)生的危險。在第一種情況下，行為人的失職行為與介入因素的關(guān)聯(lián)性較強，因此行為人的失職行為與在押人員脫逃之間的因果關(guān)系較為容易判斷，在第二種情況下，失職行為與介入因素的關(guān)聯(lián)性相對較弱，容易產(chǎn)生危害結(jié)果是否應歸屬于行為人的爭議。

3.1.3 擴大危害型因果關(guān)系

擴大危害型因果關(guān)系同樣是一種間接的因果關(guān)系，其特點在于法益侵害行為已然存在，并已經(jīng)造成了一定的危害后果。根據(jù)行為人的職責內(nèi)容，行為人有義務對法益侵害行為進行及時的查處，防止危害后果進一步擴大以保護國家和人民的利益。但行為人嚴重不負責任，并未根據(jù)相關(guān)規(guī)定公正、積極有效地履行其職責，從而助長了危害后果的進一步擴大，產(chǎn)生了刑法上的危害結(jié)果。需要指出的是，這里的危害后果與刑法中的危害結(jié)果并不相同。這里的危害后果在本質(zhì)上仍是一種危險狀態(tài)，但為了與上述提升危險型因果關(guān)系進行有效區(qū)分和類型化，故使用危害后果的概念。例如，在陳某某食品監(jiān)管瀆職罪一案中②參見：（2016）浙0726刑初910號刑事判決書。，2009年黃某某等人屠宰、加工、儲存和銷售病、死豬（肉）的情形已然存在。2010年陳某某擔任人民政府的畜牧專管員一職后，就負有食品安全的監(jiān)督職責。但陳某某嚴重不負責任，對監(jiān)管對象疏于監(jiān)管，導致大量病、死豬肉進入銷售市場且無法追回，不僅導致嚴重的食品安全隱患，也對國家和政府的聲譽產(chǎn)生嚴重損害。

3.2 層級型因果關(guān)系

層級型因果關(guān)系是指行為人基于其職務的層級性，對某些事務具有監(jiān)督管理、決策的職權(quán)，但其失職行為并不直接作用于需要管理的事與物，而是未履行對具體參與相關(guān)事和物管理的行為人進行監(jiān)管和協(xié)調(diào)指揮的職責。此時行為人對危害結(jié)果的發(fā)生表現(xiàn)為一種狹義的監(jiān)督過失，危害結(jié)果的發(fā)生并不是由行為人的行為直接導致的，但其行為仍然與危害結(jié)果的發(fā)生具有刑法上的因果關(guān)系。盡管行為人怠于履行其監(jiān)管職責，其行為同樣會表現(xiàn)為導致提升危險或者擴大危害，但由于層級型因果關(guān)系中存在被監(jiān)督者的直接行為，這種因果關(guān)系主要表現(xiàn)為由于監(jiān)管者對被監(jiān)督者怠于監(jiān)督，致使被監(jiān)督者的行為直接導致危險提升或者危害擴大，因而在此不再細分為不同類型。

司法實踐中，對于距離危害結(jié)果較遠的業(yè)務上的違法行為，往往不作為犯罪處理。但在公務失職犯罪中，行為人的失職行為是對其行政管理職責的違反，特別是在我國行政管理系統(tǒng)中，存在較為明顯上下級之間的監(jiān)督領(lǐng)導關(guān)系。有觀點認為，在具有監(jiān)督關(guān)系的情況下，“信賴原則”的適用被否定[20]。因此，相較于業(yè)務失職犯罪而言，層級型因果關(guān)系更多出現(xiàn)在公務失職犯罪中。例如，在陳某犯玩忽職守罪一案中③參見：（2016）閩0123刑初153號刑事判決書。，陳某作為某縣安監(jiān)局局長，將工作的具體落實交給林某某后，對該縣堆渣場專項整治工作的監(jiān)管流于形式，嚴重不負責任，導致堆渣場發(fā)生一級壩體滑塌事故，淹毀大面積土地并造成巨大的經(jīng)濟損失的結(jié)果，陳某的失職行為與危害結(jié)果表現(xiàn)為一種層級型的因果關(guān)系。

4 失職結(jié)果歸屬的類型化實踐

如上所述，客觀歸屬理論具有理論上的明顯優(yōu)勢。該理論通過不同階段的分析將歸因與歸責區(qū)分開來，在歸因階段通過條件說確定行為與結(jié)果之間是否存在事實上的因果關(guān)系。但是，在確定行為與結(jié)果之間具有條件關(guān)系的基礎上，直接將該行為認定為違法并不具有現(xiàn)實意義，因此必須通過歸責階段的一系列下位規(guī)則進行正反兩方面的具體分析論證，有目的地進行判斷。對此，筆者針對客觀歸屬理論的規(guī)則在失職案件中的具體運用作出了一些類型化的思考。

4.1 危險制造規(guī)則之運用

4.1.1 危險制造規(guī)則的正向判斷與行為類型化

由于失職犯罪的具體罪名各有特點，因此其失職行為所侵犯的客體也并不完全相同。國家通過制定各種法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及內(nèi)部各種規(guī)定對國家機關(guān)工作人員、國有公司、企業(yè)和事業(yè)單位工作人員的職責進行了規(guī)定，因此，從危險制造這個正向判斷上，關(guān)鍵是考察行為人是否沒有按照規(guī)定履行或者正確履行相關(guān)工作職責，存在玩忽職守、嚴重不負責任的失職行為。根據(jù)我國刑法規(guī)定，行為人的行為構(gòu)成公務失職犯罪通常要求行為人嚴重不負責任或者玩忽職守，對于業(yè)務失職犯罪，則通常要求行為人的行為違反與其業(yè)務相關(guān)的規(guī)定①參見：刑法第131條、第132條、第134條、第135條、第139條。。如果認為行為人存在違反法定或者約定職責的行為，就直接認定行為人的失職行為對失職犯罪的相關(guān)刑法規(guī)定所保護的法益創(chuàng)設了不被允許的危險，在司法實踐中不免存在“不被允許危險”的擴大化和粗糙判斷問題。筆者認為通過對危險制造行為的類型化分析，對我們深入分析失職犯罪的架構(gòu)，進一步掌握其法律意義有所裨益。與上述失職犯罪因果關(guān)系類型相呼應，筆者認為可將失職犯罪的危險制造行為類型化為直接危險創(chuàng)設型行為類型、提升危險型行為類型、擴大危害型行為類型3種。

直接危險創(chuàng)設型行為類型只能存在于非層級型因果關(guān)系中，通常表現(xiàn)為行為人直接負責對相關(guān)事物的檢疫和操作，具有較強的技術(shù)專業(yè)性和危險性。例如，負責商檢或動植物檢疫的工作人員嚴重不負責任，直接負責進行生產(chǎn)、作業(yè)操作的工作人員在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定等行為。提升危險型和擴大危害型的行為類型主要表現(xiàn)為行為人負責對人和相關(guān)事務的監(jiān)管，相較于直接危險創(chuàng)設型的行為類型來講，通常表現(xiàn)為較強的監(jiān)督性和管理性。例如，負責珍貴文物管理的國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，負責生產(chǎn)作業(yè)監(jiān)管的工作人員在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定等行為。如上所述，行為人的行為構(gòu)成公務失職犯罪通常要求行為人玩忽職守或嚴重不負責任，而業(yè)務失職犯罪通常要求行為人違反與其業(yè)務相關(guān)的規(guī)定。事實上，公務失職與業(yè)務失職本質(zhì)上都是一種嚴重不負責任，在客觀上表現(xiàn)為行為人不履行或者不正確履行其職責，存在不作為與作為兩種形態(tài)。

當行為人完全不履行其職責時，那么就應當認為行為人嚴重不負責任，符合危險制造規(guī)則的正向判斷，在正向判斷上認為行為人制造了危險。當行為人不正確履行其職責時，由于直接危險創(chuàng)設型行為類型通常具有較大的危險性，因而對其注意義務也具有更高的要求。此外，由于直接危險創(chuàng)設型行為類型具有較強的技術(shù)專業(yè)性，因而行為人需要通過相關(guān)技術(shù)專業(yè)考核，其職責內(nèi)容和相應的操作規(guī)范也往往較為明確，因而在行為人不正確履行職責時也應當在正向判斷上認為其創(chuàng)造了風險。但這并不意味著增大了對直接危險創(chuàng)設型行為人的歸責可能性，如若最終結(jié)果并不應當歸屬于行為人的失職行為，還可通過下述規(guī)則進行排除。

對于提升危險型和擴大危害型的行為類型來講，通常表現(xiàn)為較強的監(jiān)督性和管理性，因而其不正確履行職責則存在一個程度問題，我們應如何把握這個度，進而從正向判斷行為人的行為是否確實創(chuàng)造了危險，筆者認為主要應從客觀條件和個人能力兩方面來把握行為人不正確履行職責的程度問題。以張某某、黃某某一案為例②參見：（2019）桂10刑終314號刑事二審裁定書。，張某某、黃某某為某縣人民法院的會計和出納，某縣法院執(zhí)行局法官羅某通過偽造的文件和申請執(zhí)行人信息填寫《執(zhí)行案兌現(xiàn)（給付）當事人款、財物申報表》，經(jīng)領(lǐng)導同意提交或者模仿領(lǐng)導簽字，經(jīng)張某某、黃某某審核，從該縣法院賬上轉(zhuǎn)出兩千多萬現(xiàn)金被羅某用于賭博、還債、個人消費。從客觀條件和個人能力兩方面來分析，盡管當時張某某、黃某某根據(jù)其日常的審核工作慣例所執(zhí)行的日常審核程序并不完全符合相關(guān)執(zhí)行款物管理工作的規(guī)定，但客觀原因在于該縣法院并未組織執(zhí)行局及財務人員學習過該文件內(nèi)容，因而根據(jù)其日常的審核工作慣例通過了羅某的申請表。從個人能力上講，不能要求會計和出納具備簽字的真?zhèn)巫R別能力。盡管張某某和黃某某沒有主動學習相關(guān)執(zhí)行款物管理工作的規(guī)定，但這只能作為行為人工作態(tài)度不積極的一種表現(xiàn)，不能認定其行為達到了嚴重不負責任的程度，應當認為不符合危險制造規(guī)則的正向判斷。

4.1.2 危險制造規(guī)則的反向排除

（1）缺乏重要性的危險

缺乏重要性的危險是指行為人的行為雖然與危害結(jié)果或者危險存在關(guān)聯(lián)，但是對于危害結(jié)果的發(fā)生并不重要，在客觀上通常不具備危險。如果行為人的行為制造的危險缺乏重要性，那么則不能將結(jié)果歸屬于行為人。在失職犯罪的危險制造判斷時需要注意兩種情形：一是在縱向的監(jiān)督管理體制中，對于危險制造的判斷不能從直接責任者到其監(jiān)督管理者，到其監(jiān)督管理者的監(jiān)督管理者，再往上進行無限延伸，在危險制造判斷時應確定三級的監(jiān)管體系，反對歸責范圍的無限擴大。二是在一個單位內(nèi)部，某些工作人員之間并不存在嚴格意義上的監(jiān)督管理關(guān)系，各自履行不同職責共同實現(xiàn)單位的運行，此時在危險制造判斷時，要防止橫向危險制造判斷的無限擴大。

（2）制造的危險未超出被允許的危險范圍

被允許的危險是指盡管行為人的行為制造了危險，但該危險在法律上是被允許的，即使最終發(fā)生了危害結(jié)果，仍然不能將該結(jié)果歸屬于行為人。這主要表現(xiàn)為行為人在履行其個人職責時，盡管已經(jīng)按照職責內(nèi)容和規(guī)范要求進行相關(guān)操作，還是發(fā)生危害結(jié)果的情形。

（3）減少了危險

減少了危險是指原本存在的危險為他人制造，行為人的行為雖然也制造了危險或者產(chǎn)生了實質(zhì)損害，但行為人的行為實質(zhì)上降低了原本存在的危險或者減輕了原本會發(fā)生的危害結(jié)果的程度，那么也不能對行為人進行歸責。這在失職犯罪危險制造判斷時主要應當考慮的情形是，在緊急狀態(tài)下不能及時遵守相關(guān)情況的通報和指令而采取的減少風險的緊急措施。例如，某地突發(fā)暴雨，為避免損害的進一步擴大，運用國家權(quán)力泄洪，封閉管理，或者將某些非常備物質(zhì)用于防汛堵口。在此情形下，盡管行為人的行為并不完全符合相關(guān)職責規(guī)定和程序要求，并由于泄洪或者非常備物質(zhì)的使用導致了某些人身傷亡或者財產(chǎn)損失，但由于其行為實際上降低了原本存在的洪災危險或者減輕了原本會發(fā)生的洪災結(jié)果危害的程度，故不能將結(jié)果歸屬于行為人，認定其構(gòu)成失職犯罪。

4.2 危險實現(xiàn)規(guī)則之運用

危險實現(xiàn)規(guī)則考察的是行為人的失職行為所制造的不被允許的危險是否實現(xiàn)。根據(jù)我國刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，失職犯罪的危險實現(xiàn)包括物質(zhì)性和非物質(zhì)性結(jié)果。盡管具體的危害結(jié)果往往是較為特定和具體的，但危險實現(xiàn)之規(guī)則要分析的核心并不是具體的危害結(jié)果，而是危險與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)是否常態(tài)，如果不是出于一種極度不可能的狀況，那么就不能對結(jié)果的客觀歸責性進行否認[21]。因此，在以下情形下應排除客觀歸責：

4.2.1 結(jié)果回避可能性和結(jié)果歸責

結(jié)果回避可能性考察的是如果行為人實行了合義務的替代行為，那么危害結(jié)果是否同樣不可避免的問題。由于結(jié)果回避可能性的程度并不能影響結(jié)果回避可能性的判斷，只要行為人不履行或不正確履行職責的行為比行為人正確履行其職責的行為具有更高風險，即可歸責。因此，在失職犯罪的危險實現(xiàn)判斷過程中，主要考慮的是直接危險創(chuàng)設型行為類型是否具備結(jié)果回避可能性的問題。這是由于直接危險創(chuàng)設型行為類型通常具有較強的技術(shù)專業(yè)性和風險性，為最大程度防止風險實現(xiàn)規(guī)定了相關(guān)具體的操作規(guī)范和制度。但人類的知識水平是有限的，可能存在一些人類尚未認知的風險，無論行為人是否遵照相關(guān)規(guī)定履行職責都不可避免地會導致危害結(jié)果的新情況發(fā)生。此種行為類型的結(jié)果回避可能性在事后往往較易認定，在此種情形下，由于不存在結(jié)果回避可能性，通常應當認為危險并未實現(xiàn)。

4.2.2 危險與結(jié)果之間不具有常態(tài)性的類型化討論

制造的不被允許的危險與結(jié)果之間不具有常態(tài)性，即具體的危害結(jié)果的實現(xiàn)并不是行為人所制造的不被允許的危險所導致，而是偶然與危險同時發(fā)生，此時不被允許的危險并未現(xiàn)實化。在通常情況下，失職行為與危害結(jié)果之間必然存在介入因素，在判斷行為人由于其失職行為而導致的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是否具有常態(tài)性，關(guān)鍵在于對介入因素的考察。筆者認為，應主要考察以下4個方面：一是分析介入因素是否具有獨立性，即介入因素是否獨立于行為人的失職行為直接導致了危害結(jié)果的發(fā)生；二是考察介入因素是否異常，即根據(jù)常理、一般人的經(jīng)驗及行為人的職責內(nèi)容，該介入因素的介入及其所直接導致的危害結(jié)果的發(fā)生能否為行為人所預見；三是分析出現(xiàn)介入因素后，行為人的失職行為所產(chǎn)生的作用效果是否仍在繼續(xù)；四是以法律精神和公正觀念為基本思想，分析介入因素是否具有明顯的違法性，并且是否故意導致危害結(jié)果的發(fā)生。

對于非層級型因果關(guān)系中的直接危險創(chuàng)設型行為類型來講，由于行為人的失職行為與危害結(jié)果之間通常不存在較多的介入因素，一旦有介入因素特別是第三人行為的介入，該介入因素通常就具有較強的獨立性，且往往具有違法性。因此，在考察上述四個方面時關(guān)鍵需要考察介入因素出現(xiàn)后，行為人的失職行為所產(chǎn)生的作用效果是否仍在繼續(xù)。例如在上述屈某、崔某某動植物檢疫失職罪一案，假若白某收購的該批生豬在運輸至目的地之前由于喂食了不合格飼料突染其他疾病死亡，那么屈某的失職行為所產(chǎn)生的作用效果就不再繼續(xù)，因而不能將該批生豬死亡帶來的經(jīng)濟損失后果歸屬于屈某。

對于提升危險型行為類型來講，行為人的失職行為與危害結(jié)果之間介入因素較多且往往需要介入他人的行為，因此在考察上述四個方面時，關(guān)鍵需要分析該介入因素的異常性。例如在上述李某某大型群眾性活動重大安全事故罪一案中，參賽者尚某某駕駛的賽車與闖入比賽場地的游客譚某某駕駛的摩托車相撞，但事后查明譚某某的死亡原因是其突發(fā)心臟病導致，那么譚某某突發(fā)心臟病的介入因素就是異常的，從而李某某失職行為所制造的不被允許的危險與結(jié)果之間就不具有常態(tài)性，不能將譚某某的死亡結(jié)果歸屬于尚某某。

在擴大危害型行為類型中，由于危害已然存在，因此從上述四個方面考察介入因素時關(guān)鍵是考察介入因素的獨立性，即介入因素是否獨立地導致危害結(jié)果的發(fā)生。例如，在上述陳某某食品監(jiān)管瀆職罪一案中，陳某某的失職行為助長了黃某某等人屠宰、加工、儲存的病、死豬肉向市場的流入，最終導致大量病、死豬肉進入銷售市場且無法追回，產(chǎn)生了嚴重的食品安全隱患問題并產(chǎn)生了惡劣的社會影響。假若黃某某等人的病、死豬肉流向市場后被甲買到，而甲的仇人乙向該豬肉中注射農(nóng)藥，甲及其家人食用后導致了嚴重的身體損害，此時，乙的行為是獨立的，那么就不能將甲及其家人身體損害的結(jié)果歸屬于陳某某。

4.2.3 不在規(guī)范保護目的范圍內(nèi)

對于行為人所實現(xiàn)的不被允許的風險之實現(xiàn)，其結(jié)果必須是為避免不被允許危險的實現(xiàn)所規(guī)定的規(guī)范保護目的所包括，如果危害結(jié)果并不屬于規(guī)范保護目的的范圍，那么就沒有實現(xiàn)不被允許的風險，也不能對行為人進行歸責。例如，假若某國家機關(guān)工作人員甲玩忽職守，造成較大的經(jīng)濟損失，但該經(jīng)濟損失并未達到我國司法解釋關(guān)于玩忽職守罪的入罪標準，但甲據(jù)此對并無過錯的下屬乙進行嚴厲批評，乙心理脆弱，因不堪忍受甲的批評而自殺。在此種情況下不能將乙的死亡結(jié)果歸屬于甲，因為乙的死亡結(jié)果并不是失職犯罪的注意規(guī)范所要排斥的風險實現(xiàn)。如果甲對乙不僅僅是批評，而是達到公然惡言侮辱，破壞其名譽的程度，那么甲的行為則可能構(gòu)成侮辱罪。

4.3 構(gòu)成要件的保護范圍規(guī)則之運用

根據(jù)羅克辛的客觀歸屬理論，構(gòu)成要件的保護規(guī)則是在危險制造并實現(xiàn)后，進行例外情形歸責排除的又一階層。構(gòu)成要件的保護范圍規(guī)則考察的是行為人制造并實現(xiàn)的不被允許的結(jié)果是否屬于構(gòu)成要件保護范圍和保護目的之內(nèi)。就該規(guī)則的補充性來說，如果實踐中通過前兩種規(guī)則仍然很難判斷，可單獨采用該規(guī)則檢驗之，以避免常態(tài)關(guān)聯(lián)標準模糊的遺憾[22]。就當前失職行為與失職結(jié)果歸屬上來講，筆者主要針對被害人自我答責、他人負責及結(jié)果不是構(gòu)成要件的禁止內(nèi)容三種排除對行為人進行歸責的情形對失職犯罪進行討論。

4.3.1 自我負責原則

自我負責原則是指如果危害結(jié)果的實現(xiàn)是由被害人個人自愿投入危險所導致的，那么盡管該結(jié)果與行為人的行為存在關(guān)聯(lián)，但該結(jié)果仍然不屬于構(gòu)成要件的效力范圍，不能對行為人進行歸責。失職犯罪中主要是介入被害人的故意和過失行為兩種類型，即被害人故意或過失導致自己傷亡，盡管與行為人的失職行為存在一定關(guān)聯(lián)，但在這兩種情況下應當排除歸責，不能將被害人傷亡的結(jié)果歸屬于行為人。

4.3.2 他人負責領(lǐng)域

對于他人的責任領(lǐng)域，并不能對行為人進行歸責，這是由于他人支配了因果流程，但這種支配并不是從事實上進行判斷的，而是一種規(guī)范判斷，有些案例是顯而易見的。例如，甲由于疏忽導致了家中起火，消防員在救火過程中因意外不幸喪生，而甲并不需要負過失致死的責任。但是，假若某一事故是由某國家機關(guān)工作人員玩忽職守導致的，而消防員在參與事故營救時發(fā)生意外死亡，此時是否能將該結(jié)果歸屬于該國家機關(guān)工作人員的失職行為，筆者認為此時應對行為人進行歸責，應當認為消防員的死亡結(jié)果包含在構(gòu)成要件的保護范圍內(nèi)。因為在此種情況下，雙方都涉及了職責因素，該國家機關(guān)工作人員的失職行為應具有可歸責性。

4.3.3 結(jié)果不是構(gòu)成要件的禁止內(nèi)容

構(gòu)成要件的禁止內(nèi)容并不包括某種結(jié)果時，排除客觀歸責。關(guān)于失職行為和失職結(jié)果的歸屬在這里主要討論的是介入自然因素的情形。在此種情形下，主要應當分析行為人的失職行為與自然因素各自的危險程度，以及行為人的失職行為是否確定不移地導致實害結(jié)果的發(fā)生。如果失職行為確實會導致結(jié)果，無論自然因素介入的作用有多大，都不能否定對行為的歸責。但如果行為產(chǎn)生結(jié)果的可能性不是確定不移的，就不應當將結(jié)果歸責于行為。

5 結(jié)語

盡管我國刑法關(guān)于失職犯罪的規(guī)定不可謂不全面，但是在司法實踐中針對失職行為的查處卻不盡人意，主要問題在于失職犯罪因果關(guān)系的認定?？陀^歸屬理論作為一種“先歸因，再歸責”的綜合性可操作性理論，其引入不僅具有可行性，而且是必要的。從刑法教義學的觀點來看，對于司法實踐中問題的解決，應當從一般化的所有可能的解決方式中探究并選擇最優(yōu)的解決方式。至于我們在司法實踐中是否需要嚴格按照客觀歸屬理論的具體規(guī)則進行結(jié)果責任的歸屬，筆者認為也并非完全如此。我們也可以根據(jù)我國的國情對客觀歸屬理論的部分下位規(guī)則進行本土化改造，在類型化思維的指導下借助客觀歸屬理論在方法論上的獨特意義去解決當前失職犯罪中的因果關(guān)系與責任歸屬問題。