霍俊閣

（西南政法大學人工智能法學院 重慶 401120）

1 引言

自立法調(diào)整受賄罪定罪量刑標準以來，其就受賄罪所規(guī)定的“數(shù)額或者非數(shù)額情節(jié)”①本文所稱受賄罪“非數(shù)額情節(jié)”，是指我國刑法第383條在受賄數(shù)額之外規(guī)定的據(jù)以對受賄行為定罪量刑的情節(jié)，具體指的是我國刑法第383條中規(guī)定的“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”。定罪量刑模式引起了廣泛討論。應當說，當前對受賄罪“數(shù)額或者非數(shù)額情節(jié)”定罪量刑模式的探討，是圍繞受賄罪非數(shù)額情節(jié)立法的犯罪預防功能及其實現(xiàn)問題展開的。從刑法立法后的效果評估角度來看，也需要客觀審視受賄罪立法所引入的非數(shù)額情節(jié)是否實際沿著增強受賄犯罪預防功能的路徑發(fā)展。尤其是在《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對受賄罪非數(shù)額情節(jié)作出細化規(guī)定的情形下，該司法解釋是否有助于實現(xiàn)受賄罪非數(shù)額情節(jié)的受賄犯罪預防功能，亟需進行客觀中立的評價。

2 受賄罪非數(shù)額情節(jié)犯罪預防功能的立法設定

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）修正賄賂犯罪數(shù)額與情節(jié)配置關(guān)系的目的在于通過加重情節(jié)在定罪量刑中的比重，提升情節(jié)的評價能力，發(fā)揮刑法的預防功能[1]。在這一修正目的指引下，《刑法修正案（九）》賦予了受賄罪非數(shù)額情節(jié)以積極預防的功能期許，使受賄罪非數(shù)額情節(jié)以積極預防受賄犯罪為功能定位，這從立法部門有關(guān)貪污罪定罪量刑標準的修正說明中也可以得到證實。《刑法修正案（九）》之所以將貪污犯罪單一依據(jù)具體數(shù)額進行定罪量刑修改為依據(jù)數(shù)額加情節(jié)進行定罪量刑，就是為了解決數(shù)額規(guī)定過死給懲治和預防貪污犯罪成效造成的影響[2]。而且，就刑法預防犯罪的作用機理、受賄罪單純數(shù)額型定罪量刑標準的預防效果、受賄罪非數(shù)額情節(jié)的功能轉(zhuǎn)型而言，受賄罪非數(shù)額情節(jié)的立法功能均在于對受賄犯罪的積極預防。

從刑法預防犯罪的作用機理來看，受賄罪非數(shù)額情節(jié)的立法功能在于積極預防受賄犯罪。預防犯罪是刑法的重要功能，其來自于刑罰的預防功能[3]；而刑罰預防功能的實現(xiàn)又來自于刑法分則明文規(guī)定的法定刑與定罪量刑標準之間的對應關(guān)系。所以，刑法分則罪名規(guī)定的定罪量刑標準，實際肩負著預防犯罪的立法功能，如受賄罪的定罪量刑標準肩負著刑法立法預防受賄犯罪的功能。基于此，刑法立法將非數(shù)額情節(jié)引入受賄罪的定罪量刑條件之中，使單純依據(jù)數(shù)額定罪量刑轉(zhuǎn)向依據(jù)數(shù)額或者非數(shù)額情節(jié)進行定罪量刑的立法調(diào)整，必然以影響受賄犯罪的預防和懲治效果為功能期許，以能夠增強刑法懲治和預防受賄犯罪的有效性為歸宿。

從受賄罪單純數(shù)額標準的預防效果來看，受賄罪非數(shù)額情節(jié)的立法功能在于積極預防受賄犯罪。在《刑法修正案（九）》施行之前，受賄罪單純數(shù)額型定罪量刑標準難以通過刑罰手段取得懲治和預防受賄犯罪的效果。一方面，數(shù)額標準的存在，使得無法用數(shù)額度量的那部分交易無法得到評價，從而形成法律打擊的真空，如性賄賂問題、機會型利益賄賂、特殊物品賄賂、權(quán)力與權(quán)力的交易問題等[4]。另一方面，受賄罪單純數(shù)額標準已無法適應受賄罪懲治和預防實踐的需要，司法機關(guān)為在受賄案件個案處罰中實現(xiàn)實質(zhì)的罪刑均衡，正逐漸虛置受賄罪定罪量刑的數(shù)額標準。在《解釋》實施之前，不僅司法實踐中貪污、受賄數(shù)額二萬元左右受到刑事追訴的案件已經(jīng)較為少見[5]17-18，而且某些地方檢察院在全國統(tǒng)一的涉案金額的法定數(shù)額標準之外，另行確定有“僅供內(nèi)部掌握”的高出法定犯罪基準數(shù)額5至10倍的犯罪立案標準[6]。但貪污受賄犯罪定罪量刑標準中的具體數(shù)額標準在司法實踐中的“虛置”，既不利于發(fā)揮刑罰的一般預防功效，也無法實現(xiàn)刑法的特殊預防目的[7]。為了改變受賄罪單純數(shù)額標準難以取得懲治和預防受賄犯罪成效這一現(xiàn)狀，《刑法修正案（九）》在受賄罪定罪量刑標準中引入了非數(shù)額情節(jié)，這既能克服受賄罪“唯數(shù)額論”帶來的打擊不嚴問題，又能克服受賄罪數(shù)額標準被虛置造成的放縱犯罪問題，從而增強受賄罪立法的犯罪預防效果。

從受賄罪非數(shù)額情節(jié)的功能轉(zhuǎn)型來看，受賄罪非數(shù)額情節(jié)的立法功能在于積極預防受賄犯罪。在《刑法修正案（九）》出臺前，即使未達到刑法立法數(shù)額標準的受賄行為，具備其他令人難以容忍的非數(shù)額情節(jié)，刑法也無法對之予以懲治和預防。因為在此之前，受賄犯罪案件中的非數(shù)額情節(jié)只能影響量刑，且需要在滿足受賄數(shù)額標準的前提下發(fā)揮量刑功能；在《刑法修正案（九）》出臺以后，受賄罪非數(shù)額情節(jié)的功能由影響量刑被提升為影響定罪，且被賦予了獨立影響定罪的地位。受賄罪非數(shù)額情節(jié)功能定位和功能實現(xiàn)方式的這一轉(zhuǎn)變，擴展了受賄犯罪的打擊范圍，強化了刑法立法懲治和預防受賄犯罪的力度。

3 受賄罪非數(shù)額情節(jié)犯罪預防功能的運行錯位

為保障受賄罪非數(shù)額情節(jié)之預防受賄犯罪功能的實現(xiàn)，2016年出臺的《解釋》進一步明確了受賄罪非數(shù)額情節(jié)的具體認定情形。在內(nèi)容上，《解釋》將受賄罪非數(shù)額情節(jié)細化規(guī)定為“數(shù)額+八種特定情形”①所謂“八種特定情形”，是指《解釋》規(guī)定的受賄犯罪“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”的情形，具體包括“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的”“曾因故意犯罪受過刑事追究的”“贓款臟物用于非法活動的”“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的”“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”“多次索賄的”“為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”“為他人謀取職務提拔、調(diào)整的”。，使《刑法修正案（九）》規(guī)定的“數(shù)額或者情節(jié)”模式被修改為“情節(jié)＋數(shù)額”模式[8]。該司法解釋對受賄罪非數(shù)額情節(jié)的細化規(guī)定，不僅能夠避免在處罰受賄犯罪時出現(xiàn)僅根據(jù)情節(jié)決定刑罰可能出現(xiàn)數(shù)額較小卻判處過重刑罰的問題，而且為了防止量刑上的隨意性，采用情節(jié)與數(shù)額相結(jié)合的方式，使數(shù)額與情節(jié)實現(xiàn)必要的聯(lián)結(jié)[9]。但是，《解釋》所列“八種特定情形”中的前科劣跡情形，“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”兜底情形的司法適用，反而會阻礙受賄罪非數(shù)額情節(jié)對受賄犯罪的預防，一定程度上背離刑法立法賦予受賄罪非數(shù)額情節(jié)的犯罪預防功能。

3.1 前科劣跡情形引入會削弱對受賄犯罪人的個別預防

按照《解釋》第1條的規(guī)定，數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，具有“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的”“曾因故意犯罪受過刑事追究的”情形的，應認定為受賄罪中的“其他較重情節(jié)”?！督忉尅芬?guī)定上述情形主要是對人身危險性較大的行為人需要采取更嚴厲的刑罰，以達到特殊預防效果[10]。換言之，《解釋》將上述前科劣跡情形細化為受賄罪非數(shù)額情節(jié)的具體情形，賦予前科劣跡在受賄罪中的定罪功能，是為了實現(xiàn)受賄罪非數(shù)額情節(jié)對受賄犯罪人的個別預防，推動受賄犯罪人再社會化。但是從具體運行來看，賦予受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的前科劣跡情形以定罪量刑功能，將抑制受賄犯罪人規(guī)范意識的養(yǎng)成并引發(fā)與刑法謙抑性沖突，這反而不利于受賄罪非數(shù)額情節(jié)對受賄犯罪人的個別預防。

一方面，將前科劣跡情形引入受賄罪非數(shù)額情節(jié)，容易抑制受賄犯罪人規(guī)范意識的養(yǎng)成，從而阻滯受賄犯罪人再社會化的主動性。對貪污賄賂犯罪的犯罪預防需要以貪污賄賂犯罪人為角度，從外在的身份和內(nèi)在的主觀心理特征兩個層面制定科學的防治措施[11]。只有行為人認識到腐敗犯罪刑事責任的不可避免性和罪有應得及良好規(guī)范意識養(yǎng)成的必要性，個別預防目的才能實現(xiàn)[12]31-32。因而，刑罰個別預防追求的犯罪人再社會化目標的實現(xiàn)，需要犯罪人在主觀上養(yǎng)成良好的規(guī)范意識。但是，從受賄犯罪人的主觀心理角度來看，前科劣跡情形會抑制受賄犯罪人再社會化所需的規(guī)范意識的養(yǎng)成，使受賄罪非數(shù)額情節(jié)對受賄犯罪的個別預防功能受到限制。因為在定罪的場合，當受賄行為人具備“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的”“曾因故意犯罪受過刑事追究的”前科劣跡時，即使其受賄犯罪行為的違法性程度輕微，也將被認定為受賄罪。相反，具有相似受賄數(shù)額但沒有前科劣跡情形的受賄犯罪人，則不會被司法機關(guān)認定構(gòu)成受賄罪。而在量刑的場合，具備前科劣跡情形的受賄行為人所受到的刑罰處罰，也會明顯重于不具備前科劣跡情形的受賄行為人。因受賄行為之外的前科劣跡情形而對相似受賄行為作出罪與非罪、重罰與輕罰的差異化評價，明顯會使具有前科劣跡情形的受賄犯罪人產(chǎn)生刑法處罰不公的主觀感知，尤其會對受賄罪非數(shù)額情節(jié)的立法規(guī)定產(chǎn)生貶損評價。這將抑制受賄犯罪人養(yǎng)成遵守刑法的主觀意識，使其積極成為刑法遵守者的再社會化主動性被弱化。

另一方面，將前科劣跡情形引入受賄罪非數(shù)額情節(jié)有違刑法謙抑性，會相對惡化受賄犯罪人的再社會化環(huán)境，從而妨礙對受賄犯罪人的個別預防。個別預防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現(xiàn)的，但隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊，以矯正為基礎(chǔ)的近代個別預防論得以產(chǎn)生[13]。矯正基礎(chǔ)上的個別預防論，以矯正犯罪人、實現(xiàn)犯罪人的再社會化為追求目標，而前科劣跡情形卻會惡化受賄犯罪人再社會化所需的社會條件，導致受賄罪非數(shù)額情節(jié)對受賄犯罪的個別預防效果被降低，其原因在于受賄罪前科劣跡情形入罪功能的設定，會使人身危險性補足客觀法益侵害程度的犯罪認定方式法定化，從而會在受賄罪的司法認定中，普遍出現(xiàn)受賄犯罪的客觀法益侵害雖不嚴重，但由于行為人存在曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處罰，或者曾因故意犯罪受過刑事追究等前科劣跡情形而被綜合評價為值得刑法處罰，應構(gòu)成受賄罪的情形。但在行為客觀方面的法益侵害并不嚴重、不足以科處刑罰的情形下，僅因行為人的主觀惡劣就對之科處刑罰，會違反刑法謙抑性原則[14]。而受賄罪前科劣跡情形所引起的上述現(xiàn)象，卻是在受賄犯罪的客觀法益侵害不值得刑罰處罰時，僅因行為人之前的行為因素而被科處刑罰，這就可能違背刑法的謙抑性原則。受賄罪前科劣跡情形與刑法謙抑性的沖突，將不當增加社會中的受賄犯罪人數(shù)量，惡化受賄犯罪人再社會化所需的法治環(huán)境。同時，社會中受賄犯罪前科劣跡人員數(shù)量的不當增加，也會加劇受賄犯罪亞文化的傳播，不當促進受賄犯罪人亞文化圈的形成與擴散，從而不利于受賄罪非數(shù)額情節(jié)實現(xiàn)預防受賄犯罪的立法功能。

3.2 兜底情形設立會引發(fā)對受賄罪非數(shù)額情節(jié)的回避適用

根據(jù)《解釋》第1條的規(guī)定，應將數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，具有“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”情形，認定為受賄罪構(gòu)成要件中的“其他較重情節(jié)”，這就以司法解釋方式在受賄罪非數(shù)額情節(jié)中設立了兜底情形。該兜底情形的設立是為了避免掛一漏萬，具體適用時要注意發(fā)揮其兜底性作用[5]18-19。可事實上，將該兜底情形引入受賄罪非數(shù)額情節(jié)之中，卻難以取得避免掛一漏萬、嚴密刑事法網(wǎng)的效果，而且會再度出現(xiàn)受賄罪單純數(shù)額標準造成的司法虛置問題，使受賄罪非數(shù)額情節(jié)在司法實踐中被回避適用，從而限制受賄罪非數(shù)額情節(jié)實現(xiàn)預防受賄犯罪的功能。

因為若要適用“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”這一兜底情形時，既要明確此處的影響或后果不限于物質(zhì)層面的損失，又要結(jié)合《解釋》本意予以從嚴把握，影響或后果必須實際發(fā)生且為相關(guān)證據(jù)證明[5]18-19。但是，在具體適用中較難把握和證明受賄罪非數(shù)額情節(jié)的這一兜底情形。一方面，在受賄罪非數(shù)額情節(jié)的司法適用過程中，媒體報道對“惡劣影響”“其他嚴重后果”的認定具有較大影響。但傳媒不是現(xiàn)實，其只是現(xiàn)實的一個版本，傳媒促成的現(xiàn)實圖景受新聞機構(gòu)的制作過程和新聞形成的結(jié)構(gòu)性決定要素的影響[15]?！巴瑯拥姆缸铮?jīng)過媒體大量報道后會產(chǎn)生重大社會影響，但沒有經(jīng)過媒體報道的則不會產(chǎn)生社會影響?！盵16]如此，辦案機關(guān)要把握和證明特定案件事實是否造成了“惡劣影響”、是否屬于“其他嚴重后果”，就必須具備一定的媒介素養(yǎng)，需要突破媒體報道框架的限定和影響，客觀真實地找尋特定案件事實的影響或結(jié)果。而司法實踐中眾多熱點案件的處置結(jié)論卻表明，做到這一點是很難的甚至是徒勞的。辦案機關(guān)往往難以把握和證明特定案件事實是否屬于受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形，是否應當依據(jù)受賄罪非數(shù)額情節(jié)予以定罪量刑。另一方面，在認定受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”要素時，必然會受到主體認知的較大影響，因為“惡劣影響”“其他嚴重后果”屬于需要進行價值判斷的規(guī)范評價要素，而工作經(jīng)驗、單位性質(zhì)、社會經(jīng)歷、人生閱歷、辦案技能等的差異，會使價值判斷的結(jié)果出現(xiàn)較大差異，可能就特定案件事實是否應認定為受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”得出不同結(jié)論。

鑒于“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”情形的認定缺乏明確統(tǒng)一標準，且其認定結(jié)論會因媒體報道影響及評價主體認識因素差異而出現(xiàn)較大差別，所以，辦案機關(guān)在判斷特定案件事實是否應認定為該兜底情形時，往往會陷入兩難境地。在此情形下，基于訴訟風險、辦案便利、績效考核等案外因素的制約，辦案機關(guān)大多會回避適用受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形，以免引起法律監(jiān)督或者社會公眾質(zhì)疑。即使位于刑事案件處置最末端，受案外機制影響較小的量刑環(huán)節(jié)也是如此。例如，據(jù)有的論者對浙江省2018年1月至2019年12月期間的120例受賄罪判決書的實證分析顯示，99%的案件是僅在數(shù)額決定的量刑幅度內(nèi)量刑，司法解釋所規(guī)定的特殊情節(jié)在實踐中對量刑升格幾乎沒有影響[12]30-31。再如，有的論者對全國范圍內(nèi)2017年4月18日至2018年5月20日期間的受賄罪判決書所作的隨機抽樣分析顯示，186例樣本判決書中僅有2例判決書系適用司法解釋規(guī)定的受賄罪非數(shù)額情節(jié)予以量刑[17]。由此，“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”等受賄罪非數(shù)額情節(jié)，將面臨與之前的單純數(shù)額型定罪量刑標準同樣的命運，會在司法認定中被虛置；設立兜底情形引發(fā)的對受賄罪非數(shù)額情節(jié)的回避適用，顯然不利于實現(xiàn)受賄罪非數(shù)額情節(jié)預防受賄犯罪的功能。

4 受賄罪非數(shù)額情節(jié)犯罪預防功能的復歸措施

當然，不能因為《解釋》將前科劣跡情形、兜底情形納入受賄罪非數(shù)額情節(jié)的做法，會阻礙受賄罪非數(shù)額情節(jié)的預防功能的實現(xiàn)就一概否定《解釋》對受賄罪非數(shù)額情節(jié)司法適用的積極意義，更不應直接廢除或者擱置適用《解釋》有關(guān)受賄罪非數(shù)額情節(jié)的細化規(guī)定，而應當以合理方式推進《解釋》條款的司法適用，復歸受賄罪非數(shù)額情節(jié)的犯罪預防功能。因此，現(xiàn)階段依據(jù)《解釋》認定受賄罪非數(shù)額情節(jié)時需要對受賄罪非數(shù)額情節(jié)中前科劣跡情形的司法適用作出必要限縮，并出臺指導性案例明確受賄罪非數(shù)額情節(jié)中兜底情形的認定標準。

4.1 限縮適用受賄罪非數(shù)額情節(jié)的前科劣跡情形

從《解釋》對受賄罪非數(shù)額情節(jié)的細化規(guī)定來看，只有在受賄犯罪人的受賄數(shù)額達到1萬元以上不滿3萬元、10萬元以上不滿20萬元、150萬元以上不滿300萬元的基礎(chǔ)數(shù)額時，才能依據(jù)受賄犯罪人具備的前科劣跡情形，將之分別認定為具備“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”，此時也才能發(fā)揮前科劣跡情形在受賄案件中的定罪量刑功能。對比而言，與之適用相同法定刑幅度的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”標準，則要求受賄數(shù)額應當分別達到3萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿300萬元、300萬元以上。基于受賄罪非數(shù)額情節(jié)與單純數(shù)額情節(jié)在犯罪數(shù)額上的銜接性，可以從以下方面限縮適用受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的前科劣跡情形。

第一，在實體認定上，應當將適用受賄罪非數(shù)額情節(jié)中前科劣跡情形的基礎(chǔ)數(shù)額，限定在接近“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”下限標準的位置，以弱化前科劣跡情形對受賄犯罪人個別預防的不利影響。當受賄罪非數(shù)額情節(jié)的前科劣跡情形作為入罪條件予以適用時，應當將其適用的基礎(chǔ)數(shù)額限定在接近3萬元的位置；當受賄罪非數(shù)額情節(jié)的前科劣跡情形被作為法定刑升格條件時，應當將其基礎(chǔ)數(shù)額限定在接近20萬元、300萬元的位置。因為一方面，將適用前科劣跡情形的基礎(chǔ)數(shù)額，限定在接近“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”下限標準位置，能夠緩和與不具有前科劣跡情形的受賄犯罪人之間的差別對待，降低該情形受賄罪犯罪人的處罰不公感。另一方面，將適用受賄罪非數(shù)額情節(jié)中前科劣跡情形的基礎(chǔ)數(shù)額限定在接近“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”下限標準的位置，符合《解釋》對受賄罪非數(shù)額情節(jié)的細化規(guī)定，沒有超出規(guī)范文本的文義范圍，不會使《解釋》條款在司法實踐中被擱置適用。既然《解釋》第1條、第2條、第3條分別將適用前科劣跡情形的基礎(chǔ)數(shù)額設定為“1萬元以上不滿3萬元”“10萬元以上不滿20萬元”“150萬元以上不滿300萬元”三個幅度，那么，將其適用的基礎(chǔ)數(shù)額設定在接近每一幅度上限數(shù)額的位置，即接近“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”下限數(shù)額的位置，不會違反《解釋》的細化規(guī)定。

第二，在程序選擇上，當受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的前科劣跡情形作為入罪條件予以適用時，應當傾向性地適用審前分流措施，降低前科劣跡情形對受賄犯罪人個別預防的實際影響?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。那么，如果未經(jīng)法院依法適用前科劣跡情形對受賄案件作出判決，就不能直接因受賄犯罪人具備該情形而認為其構(gòu)成受賄罪。換言之，未經(jīng)法院依法適用，前科劣跡情形無法在法律層面最終發(fā)揮其定罪功能，難以對受賄犯罪人定罪產(chǎn)生實際影響。這意味著要降低前科劣跡情形對受賄罪非數(shù)額情節(jié)個別預防功能的實際不利影響，可以在依據(jù)該情形入罪的受賄行為滿足撤案、不起訴等審前分流措施適用條件時，傾向性地作出撤案、不起訴等審前分流處置，使此類案件不再進入法院的審理程序，從而將前科劣跡情形對受賄犯罪人的不利影響限縮于審判階段之前。

第三，在刑期宣告上，當受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的前科劣跡情形作為法定刑升格條件予以適用時，應依據(jù)法官的量刑裁量權(quán)作出從寬處罰，以降低前科劣跡情形對受賄犯罪人個別預防的影響程度。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第2條規(guī)定，不僅獨任審判員或合議庭擁有一定的量刑裁量權(quán)，可以在20%幅度內(nèi)調(diào)節(jié)案件的基準刑以確定宣告刑，而且審判委員會也擁有一定的量刑裁量權(quán)?？陀^上，依據(jù)《指導意見》確立的量刑裁量權(quán)，法官在確定因前科劣跡情形而升格法定刑的受賄案件的宣告刑時，既可以增加基準刑也可以減少基準刑。但鑒于受賄罪非數(shù)額情節(jié)中前科劣跡情形帶來的受賄犯罪預防困境，有必要降低前科劣跡情形對受賄犯罪人宣告刑的影響程度，補強受賄罪非數(shù)額情節(jié)的犯罪預防功能。所以，在依據(jù)受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的前科劣跡情形對受賄犯罪人進行升格法定刑處罰時，應當依據(jù)《指導意見》賦予的量刑裁量權(quán)作出減少基準刑的決定，從而減少此類案件中受賄犯罪人的宣告刑期。

4.2 以指導性案例明確受賄罪非數(shù)額情節(jié)的兜底情形

一般認為，兜底條款的內(nèi)容和適用范圍是可以理解和把握的，這是因為在確定兜底條款的含義時必須嚴格遵循同類解釋規(guī)則[18]。但是，由于《解釋》第1條第2款中的前五項規(guī)定沒有列舉“惡劣影響”“其他嚴重后果”的同類結(jié)果情形，而是列舉規(guī)定了受賄犯罪的行為對象、行為人等要素，這就使同類解釋規(guī)則失去了適用基礎(chǔ)，致使受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形無法依據(jù)同類解釋規(guī)則予以理解和把握。此時，為增加加重情節(jié)適用上的可操作性，結(jié)合指導性判例規(guī)避歧義性的表述就顯得尤為重要[19]。

之所以從指導性案例角度釋明受賄罪非數(shù)額情節(jié)中兜底情形的含義，推動受賄罪非數(shù)額情節(jié)的犯罪預防功能的復歸，既是因為在內(nèi)容上指導性案例具有理解可能性和預測可能性[20]，能夠為其兜底情形適用提供參考，也在于指導性案例具有解釋功能，能夠補充《解釋》對受賄罪非數(shù)額情節(jié)之兜底情形的規(guī)定。長期以來,通過個案解釋法律是最高人民法院進行法律解釋的一種有效方式，現(xiàn)在的指導性案例就是以前以個案解釋法律的一種自然發(fā)展[21]。隨著刑事司法實踐對指導性案例的需求變化，指導性案例的解釋對象也不再局限于法律本身還包括了規(guī)范性司法解釋?？梢哉f，刑事指導性案例乃是司法解釋的進一步具體化，是對司法解釋的解釋與說明[22]。其中，既有對規(guī)范性司法解釋的重申提示，又有對規(guī)范性司法解釋的內(nèi)容拓展。如最高人民法院發(fā)布的指導性案例中的“潘玉梅、陳寧受賄案”“楊延虎等貪污案”“李飛故意殺人案”“董某某、宋某某搶劫案”等屬于“重申司法解釋”型指導性案例，而“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”屬于“拓展司法解釋”型指導性案例[23]。所以，對于法律規(guī)范和司法解釋的未盡之處，均可以借助案例指導制度的靈活性予以適時填補,應將案例解釋法律、案例補充規(guī)范性司法解釋作為發(fā)布指導性案例的基本定位[24]。既然如此，在《解釋》就受賄罪非數(shù)額情節(jié)的兜底情形所作規(guī)定不完善，以致無法依據(jù)同類解釋規(guī)則作出認定的情形下，也可以運用指導性案例加以補充。通過指導性案例明確受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形時，對其編選需要符合如下要求。

第一，在結(jié)果范圍上，指導性案例應將受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”限定在刑法法益侵害結(jié)果范圍內(nèi)。司法解釋所規(guī)定的“造成惡劣社會影響”顯然是指行為造成的結(jié)果或后果，必須聯(lián)系具體犯罪的保護法益予以確定[25]。如果脫離受賄犯罪行為的法益侵害結(jié)果來認定是否“造成惡劣影響或者其他嚴重后果”，會背離刑法的法益保護目的。如果認為受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”可以包括刑法法益之外的結(jié)果，則會違背對違法性本質(zhì)的認識，難以保障刑法處罰的正當性。雖然違法性本質(zhì)問題中存在結(jié)果無價值論與二元行為無價值論的對立，但二者均主張法益侵害是違法性判斷中不可缺少的內(nèi)容。如結(jié)果無價值論認為，在判斷行為是否具有違法性時，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益[26]；二元行為無價值論也“承認行為的法益侵害指向性，是充分肯定法益侵害對于違法性判斷的關(guān)鍵作用”。[27]所以，刑法法益侵害結(jié)果之外的結(jié)果，難以為該兜底情形的降格升檔功能提供違法性基礎(chǔ)，不應將此類結(jié)果認定為受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”或者“其他嚴重后果”。

第二，在結(jié)果認識上，指導性案例應將受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”限定在行為人具有認識的場合。通常情形下，“惡劣影響”“其他嚴重后果”不是受賄罪犯罪構(gòu)成要件內(nèi)的犯罪結(jié)果，其在司法實踐中主要被作為量刑情節(jié)考慮，只是基于《解釋》的特別規(guī)定，該兜底情節(jié)才在受賄罪定罪量刑中擁有了定罪和升格法定刑功能。一方面，當“惡劣影響”“其他嚴重后果”在受賄罪中發(fā)揮定罪功能時，其屬于受賄罪客觀構(gòu)成要件涵攝范圍內(nèi)的基礎(chǔ)事實。而根據(jù)責任主義原理，故意犯的成立要求行為人對客觀構(gòu)成要件的事實具有認識[28]。所以，指導性案例在明確受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形時，應要求受賄行為人對之具有認識。即，在定罪環(huán)節(jié)，指導性案例應將受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”限定在行為人具有認識的場合。另一方面，當“惡劣影響”“其他嚴重后果”在受賄罪中發(fā)揮升格法定刑功能時，指導性案例也應將受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”限定在行為人具有認識的場合。因為在故意犯罪中，無論將法定刑的具體升格條件視為加重的客觀構(gòu)成要件還是量刑規(guī)則的通例，適用其法定刑時均需要行為人對之具有認識[29]。而《解釋》規(guī)定的“惡劣影響”“其他嚴重后果”雖然本身具有抽象性特征，但其仍屬于對受賄罪非數(shù)額情節(jié)要件的具體細化，在發(fā)揮升格法定刑功能時屬于受賄罪非數(shù)額情節(jié)的具體內(nèi)容之一。所以，依據(jù)“惡劣影響”“其他嚴重后果”升格受賄罪的法定刑時，也需要受賄犯罪人對之具有認識。

第三，在結(jié)果證明上，指導性案例應要求受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的“惡劣影響”“其他嚴重后果”有確實充分的證據(jù)證明。依據(jù)受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形對受賄行為人進行定罪量刑，是同時適用刑法和刑事訴訟法的一體化活動，既需要對“惡劣影響”“其他嚴重后果”要素進行實體認定，也需要運用證據(jù)對受賄行為人造成了“惡劣影響”或者“其他嚴重后果”的事實加以證明。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第72條第2款的規(guī)定，“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，適用證據(jù)確實、充分的證明標準”。那么，依據(jù)受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形，認定受賄被告人有罪和對受賄被告人加重處罰時，更應當適用證據(jù)確實、充分的證明標準。換言之，對于受賄行為人造成了“惡劣影響”或者“其他嚴重后果”這一事實，需要有確實充分的證據(jù)加以證明。因而，以指導性案例明確受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的兜底情形時，應當要求“惡劣影響”“其他嚴重后果”必須有確實充分的證據(jù)證明。

5 結(jié)語

在當前的刑事司法實踐中，矯正受賄罪非數(shù)額情節(jié)與犯罪預防的錯位關(guān)系，復歸受賄罪非數(shù)額情節(jié)對受賄犯罪的預防功能，既是對我國“零容忍”反腐政策的嚴格遵循，也是完善受賄罪非數(shù)額情節(jié)司法認定標準的必要舉措。為了恢復刑法立法賦予受賄罪非數(shù)額情節(jié)的犯罪預防功能，應當從實體認定、程序選擇、刑期宣告環(huán)節(jié)，限縮適用受賄罪非數(shù)額情節(jié)中的前科劣跡情形，并通過指導性案例明確受賄罪非數(shù)額情節(jié)中兜底情形的認定標準。