孫承程，苑嘉輝

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701）

一、案情簡介與爭議焦點

（一）“薅羊毛”的概念及“薅羊毛”犯罪的類型

“薅羊毛”本是沿襲春晚小品“薅羊毛織毛衣”說法的行為，借指利用各種網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品或者紅包活動推廣下線提成，又泛指搜集各類商家的優(yōu)惠信息以此實現(xiàn)盈利目的，包括“雙十一”的滿減優(yōu)惠、開會員送話費、充值送現(xiàn)金券等諸多活動，對于現(xiàn)代人的衣食住行具有方方面面的重要影響。

商家通過釋放優(yōu)惠獲得銷量，顧客積極參加優(yōu)惠活動獲得物美價廉的商品，以此實現(xiàn)雙贏的效果。占便宜的心態(tài)人皆有之，但是一旦超過了法定的限度，則會構(gòu)成犯罪。第一，利用商家提供的多種優(yōu)惠進(jìn)行疊加，以相對優(yōu)惠的價格購買商品后實施退貨行為。例如，在“雙十二”通過“滿199減20”等優(yōu)惠購買一件大額商品和一件價值較小的商品，在活動過后利用“7天無理由退換”將大額商品退貨，只留下小額商品，以此達(dá)到用絕對優(yōu)惠的價額獲得小額商品。由于類似“雙十二”的活動規(guī)則是消費者和商家事先同意的結(jié)果，因此該種行為并未違反民法中的誠信原則，屬于合法有效的行為。第二，由于商家錯誤設(shè)置價額導(dǎo)致消費者用不符合交易規(guī)則的價格購買了商品。在該種情況中，商家之所以遭受損失是由于自身的過錯，因此消費者往往要求商家遵守合同的契約效力，并且消費者也并非心存非法謀利目的，因此該種行為也符合公民法中公序良俗的原則。第三，虛假刷單行為（后文詳述的案件也屬于這一類型）。買方主觀上具有非法占有的目的，客觀上通過虛構(gòu)交易的方式造成商家的損失，因此侵害了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，屬于違法犯罪行為。第四，消費者利用電商平臺“退款不退貨”規(guī)則套取商品。例如，買方通過正常下單獲取商品，再利用淘寶提供給信譽(yù)較好的客戶極速退款的服務(wù)，在尚未將貨物寄回商家之前就取得退款，然后將舊商品或者干脆是垃圾、空快遞盒寄回給商家，以此造成商家“財貨兩空”的損失。第五，利用非法獲取的公民信息注冊用戶返利或套現(xiàn)。在此種方式中，不法分子以非法手段大量獲取公民信息的行為就可能構(gòu)成侵犯公民信息的犯罪與后續(xù)犯罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。例如，行為人首先通過非法獲取的公民信息注冊滴滴公司的賬號，再以滴滴公司的名義提供叫車服務(wù)，再通過私人微信或者支付寶轉(zhuǎn)賬結(jié)算車費，通過規(guī)避使用滴滴公司專用系統(tǒng)結(jié)賬規(guī)避滴滴公司抽成，由于行為人使用他人的個人信息，因此對于網(wǎng)約車平臺而言極難追查。第六，惡意打假和職業(yè)刷差評。行為人通過打假的幌子或者使用刷差評的方式要挾商家返利，商家為了網(wǎng)店排名或者害怕網(wǎng)店被關(guān)停往往被迫妥協(xié)，該種行為嚴(yán)重影響商家正常的生產(chǎn)銷售活動，還可能構(gòu)成敲詐勒索罪等其他犯罪。

（二）肯德基“薅羊毛”案案情簡介

2018年4月份，江蘇某大學(xué)的在校生徐某在肯德基線上點餐之時，無意中發(fā)現(xiàn)生財之道。首先，如果在線上客戶端用套餐兌換券下單后取消支付，在另一個軟件上退款再取消當(dāng)前訂單，就可以免費獲得一份兌換券。其次，在肯德基客戶端上下單后不支付，再從客戶端兌換套餐碼，就可以免費獲得一份相應(yīng)套餐。徐某利用這兩個技巧，不僅自己白吃肯德基還將此方法傳授給親朋好友一起 “有福同享”，并且，還將違法取得的肯德基食品低價賣給他人以此牟利。截至案發(fā)之時，徐某個人的行為給肯德基造成5.8萬余元的損失，加上其余人的行為給肯德基帶來的損失，肯德基共計損失20余萬元。徐某行為的本質(zhì)為利用虛假交易“刷空單”的方式，向肯德基制作的線上客戶端點餐網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)發(fā)送指令，利用程序漏洞使得系統(tǒng)誤判為真實有效的訂單，按照正常的點單流程予以處理，從而“空手套白狼”取得肯德基的兌換券，由于兌換券屬于財產(chǎn)性利益，由徐某客觀行為可知其主觀亦有非法占有的目的，因此主客觀相一致符合刑法中財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

（三）爭議焦點

本案構(gòu)成財產(chǎn)性犯罪無需贅述，圍繞本案的爭議焦點為罪名的定性問題——究竟構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展的時代，傳統(tǒng)交易披上互聯(lián)網(wǎng)的外衣導(dǎo)致隨之出現(xiàn)的犯罪行為也漸漸變得復(fù)雜多變，對于犯罪行為的界限認(rèn)定也漸漸變得模糊。

對于本案而言，一種觀點認(rèn)為，徐某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪的構(gòu)成要件為行為人主觀上有非法占有的目的，客觀上通過虛構(gòu)事實、隱匿真相的方式騙取公私財產(chǎn)且數(shù)額較大的行為。在本案中，徐某缺乏真實交易的意圖，主觀上具有非法占有的目的，客觀上利用肯德基線上客戶端訂餐系統(tǒng)的漏洞，通過虛構(gòu)訂單的方式騙取免費餐品，涉及金額數(shù)量達(dá)到詐騙罪的入罪要求，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，因此構(gòu)成詐騙罪。另一種觀點認(rèn)為，徐某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪的構(gòu)成要件為行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上使用秘密竊取的方式違背了被害人的意志，竊取公私財物且數(shù)額較大的行為。在本案中，徐某雖然使用虛構(gòu)事實的方式“欺騙”肯德基線上客戶端，但是欺騙對象并非刑法規(guī)定的犯罪對象，并且機(jī)器沒有人類的意識，因此機(jī)器不會受到欺騙，即機(jī)器按照既定的網(wǎng)絡(luò)程序出餐，應(yīng)當(dāng)被評價為徐某通過網(wǎng)絡(luò)漏洞違背肯德基公司這個法人的意志秘密竊取其財產(chǎn)性利益的行為，因此符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

詐騙罪和盜竊罪區(qū)分此罪和彼罪的關(guān)鍵在于行為人實施侵犯財產(chǎn)的行為是否違背被害人的意志。詐騙罪的行為邏輯是被害人由于受騙而基于自己的意志自愿處分自己的財物，盜竊罪則是取財?shù)男袨檫`背了被害人的自身意志。綜上所述，認(rèn)定規(guī)范意義上的機(jī)器詐騙犯罪必須滿足如下前提：機(jī)器本身可以成為犯罪對象、能夠基于自己的意志、處分財物，藉此引出下文“機(jī)器能否被騙”的爭論。

二、“機(jī)器能否被騙”的幾種主要觀點

（一）肯定說：“機(jī)器可以被騙”

首先，有學(xué)者認(rèn)為，就犯罪對象而言，人是可以被騙的，“機(jī)器”能否被騙的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)機(jī)器是否能夠作為一個獨立的個體放在和人類相同的法律地位上并駕齊驅(qū)。放眼當(dāng)今世界諸國，賦予機(jī)器公民的身份并非沒有先例。2017年10月26日，在沙特舉行的“未來投資倡議”大會上，“女性”機(jī)器人索菲婭被授予沙特公民身份，但在中國，法律關(guān)系的主體僅包括自然人和法人，機(jī)器并不在其列。在未來伴隨著人工智能的高度發(fā)展，也許會承認(rèn)機(jī)器作為第三種法律關(guān)系的主體。更重要的是，在其他國家也早有立法明確機(jī)器可以成為被騙的對象，如《德國刑法典》第263條a“計算機(jī)詐騙”、《瑞典刑法》第 9章第 1條第 2款 “準(zhǔn)詐欺罪”、《日本刑法》第 246條之二“使用電子計算機(jī)詐騙”、《丹麥刑法典》第 279A條“計算機(jī)詐騙”等，均承認(rèn)機(jī)器作為獨立的犯罪對象[1]170。

其次，有些學(xué)者認(rèn)為，在目前中國尚未承認(rèn)機(jī)器作為單獨的犯罪對象的背景下，可以將機(jī)器和背后設(shè)計者的關(guān)系理解為民事上的代理法律關(guān)系。第一，在肯德基線上客戶端點餐的交易中，機(jī)器起到了實質(zhì)的作用，徐某通過正確的流程取得餐券，機(jī)器就理解為一筆正常的交易已經(jīng)產(chǎn)生，肯德基就具有了交付餐品的義務(wù)，后續(xù)徐某實際從店員處獲得餐品只不過是實際履行買賣合同的義務(wù)，并非是店員受到欺騙自覺處分基于職務(wù)便利保護(hù)的財物，因為肯德基公司實際受到損失早在線上點餐客戶端程序運行之時就已經(jīng)既遂。第二，機(jī)器與人的交易和人與人直接交易其實是一致的，因為人機(jī)交易產(chǎn)生的初衷就是人類為了方便快捷處理大量相同的交易而尋得的替代品，機(jī)器是擬制的虛擬人格，因此人機(jī)交易可以視作代理行為，即根據(jù)《民法典》的規(guī)定，指的是代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人實施民事法律行為，其法律后果由第三人承擔(dān)的民事法律制度，在本案中，線上點餐平臺代替真人店員為徐某提供服務(wù)，機(jī)器承載著人類的意志，其法律行為的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)由肯德基公司這個法人承擔(dān)[2]78。

近年來，支持否定說的學(xué)者們提出種種質(zhì)疑來反駁現(xiàn)有機(jī)器尚且達(dá)不到如人類一般產(chǎn)生意志的境界（后文將詳述），因此部分肯定說的學(xué)者們退后一步，認(rèn)可機(jī)器不存在人格而不能被騙，但是機(jī)器是人類的工具，欺騙機(jī)器的本質(zhì)是欺騙機(jī)器背后的設(shè)計者，因而引入“預(yù)設(shè)的同意”的理論，認(rèn)定類似徐某“薅羊毛”的行為仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。和現(xiàn)實的同意不同，預(yù)設(shè)的同意是針對未來將要發(fā)生的交易而事先對于該種類交易的預(yù)設(shè)條件的提前同意，其主要構(gòu)成要件如下：其一，由于交易賣方并不知道未來何時會發(fā)生交易，因此這種同意具有普遍性和概括性[3]106，例如手辦店里常見的盒蛋售賣機(jī)，賣方事先標(biāo)價一個盲盒零售價為30元，買方掃碼購買，售出后無論該盲盒內(nèi)容物為何均不退換，買方根據(jù)事先設(shè)定好的方式取走盲盒，雖然沒有與賣方發(fā)生直接對話，但是不能認(rèn)定買方的行為構(gòu)成“打破賣方的占有”，買方打開盲盒發(fā)現(xiàn)內(nèi)容物不合心意也不能認(rèn)為賣方實施詐騙。其二，預(yù)設(shè)的同意在公開的規(guī)則被撤回之前持續(xù)有效，成為買方自愿實施交易的信賴源泉，由此可以排除違反賣方意愿打破賣方占有的行為性質(zhì)。其三，預(yù)設(shè)的同意必須在設(shè)定的同意得到滿足時才會生效，譬如前文的販賣盒蛋，賣方必定會在盒蛋售賣機(jī)上表明付款方式、貨幣單位、是否疊加店鋪其他優(yōu)惠等嚴(yán)格的條件，買方必須遵守這些條件方可獲得心儀的商品。綜上所述，只要符合既定的程序，滿足預(yù)設(shè)的同意，就認(rèn)為符合賣方的同意。如果機(jī)器正常運行，買方?jīng)]有主動破壞機(jī)器、故意干擾機(jī)器正常的指令，機(jī)器設(shè)計者沒有預(yù)見程序瑕疵，或者預(yù)見也并未采取補(bǔ)救措施而是放任危害結(jié)果發(fā)生，就不能認(rèn)為買方構(gòu)成盜竊罪[4]113。在本案中，徐某根據(jù)肯德基預(yù)設(shè)的線上程序取得了商品，其隱瞞自己同時在另一臺機(jī)器上已經(jīng)取消訂單退款的事實，使得機(jī)器產(chǎn)生錯誤認(rèn)識最終導(dǎo)致肯德基公司有所損失，因此構(gòu)成詐騙罪。

最后，也有一些學(xué)者從刑法學(xué)原理出發(fā)，認(rèn)為類似徐某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪而非盜竊罪。其一，鑒于盜竊罪的量刑比詐騙罪重，“機(jī)器不能被騙”的否定說不當(dāng)縮小了盜竊罪的處罰范圍，違背了刑法謙抑性原則[5]17。其二，刑法作為社會秩序最后一道防線，具有保障其他法律實施的任務(wù)，刑法所調(diào)整的交易秩序的法律關(guān)系是以民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)運行的，隨著計算機(jī)的廣泛普及，人機(jī)交易的模式已經(jīng)深入人心，如果刑法固守機(jī)器不能被騙的觀點不加變通，將會使得法律裁量的結(jié)果難以深入人心[6]259。

（二）否定說：“機(jī)器不能被騙”

否定說的核心論點在于否定機(jī)器是犯罪對象、否定機(jī)器存在自由意志進(jìn)而處分財物，強(qiáng)調(diào)機(jī)器只是法律關(guān)系中犯罪人的工具，工具計算出錯誤的運行結(jié)果并非被害人真實的意思表示，因此“薅羊毛”行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，即犯罪人在被害人不知情的情況下，違反被害人的意志，以秘密竊取的方式破壞被害人對于財物的占有，因此徐某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。

首先，在形式上，機(jī)器并非中國現(xiàn)行刑法中法律關(guān)系的主體，并且在實質(zhì)上，機(jī)器也不可能成為法律關(guān)系的主體，即機(jī)器不能成為詐騙罪被騙的對象。法律關(guān)系指的是法律規(guī)范在調(diào)整人類的行為過程中形成的具有法律上權(quán)利義務(wù)形式的社會關(guān)系，社會是由人類構(gòu)成的，因此法律關(guān)系的主體是且只能是自然人或者法人，法律關(guān)系的屬人性的特征直接排除了機(jī)器作為獨立個體參與法律關(guān)系的可能性[7]161，機(jī)器不可以具有和人類相同的法律地位，因此，“機(jī)器”被騙這個論證的前提就難以成立。

其次，機(jī)器成為人類的代理人的說法也并不成立。機(jī)器人只是人類的造物，是人類意志的衍生，因此只要人類的意志沒有錯誤，機(jī)器的認(rèn)識也不會產(chǎn)生瑕疵[8]20，徐某的行為表面上是獲得了“代理人”的同意，希望“被代理人”肯德基公司承擔(dān)其出餐行為的法律后果，但是肯德基公司對于徐某的行為必然是反對的，因此“代理人”作為肯德基公司意志的延伸，其對于徐某的行為亦必定是反對的，但是困于程序的限制無法反抗只得履行出餐的流程（因為肯德基公司并未設(shè)置諸如此類的程序：遇到徐某這種情況，點餐平臺應(yīng)當(dāng)立即停止出餐，并且自動報警），最終造成肯德基公司的損失，該種損失違背了肯德基公司的意志，并非其基于認(rèn)識錯誤自愿處分自己的餐品，因此徐某不能構(gòu)成詐騙罪。機(jī)器僅是人與人、人與組織之間交易行為的媒介，如果一定要用代理關(guān)系描述徐某的交易行為，在民事上，機(jī)器代替民事主體處理相應(yīng)事務(wù)后的法律行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于機(jī)器背后的交易主體[9]5，僅僅說機(jī)器被騙進(jìn)而替代肯德基公司做出處分行為是沒有法律依據(jù)的。

再次，詐騙罪要求被害人基于自己的自由意志處分公私財物，“自由意志”的本質(zhì)是“自由”，體現(xiàn)在該行為主體可以因為被騙而自由選擇處分財物，也可以在識破真相的情況下選擇不處分財物，但是機(jī)器做不到拒絕處分財物，例如，當(dāng)行為人冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取現(xiàn)，只要行為人的密碼正確，即便告訴機(jī)器這張信用卡是偷來的、搶來的、騙來的，機(jī)器依舊會吐出現(xiàn)金，但是如果行為人去柜臺上取現(xiàn)，如果告知柜臺職員這張卡來歷不正，職員一定會拒絕繼續(xù)辦理取現(xiàn)業(yè)務(wù)，機(jī)器只能按照既定指令行事，因為機(jī)器沒有自己的意志[10]46。有學(xué)者認(rèn)為，在未來也許可以研制出高度智能化的機(jī)器人，具有獨立的自由的意識，但是這種想法并不科學(xué)：①意識是生物獨有的能力，機(jī)器沒有大腦神經(jīng)元，因此無法產(chǎn)生意識。②機(jī)器只能通過既定的程序進(jìn)行運行，該種運行無法脫離人類的事先設(shè)定，并且機(jī)器本身并不具有對于該種運行的理解能力。③從技術(shù)層面而言，目前，以形式化計算為基礎(chǔ)的人工智能無法充分地模擬以“生物算法”為基礎(chǔ)的人的意識[11]101。④機(jī)器意識難以判定，具有“解釋鴻溝”，作為人類，很難從外部直接感知機(jī)器是否具有意識，因此務(wù)必警惕對于機(jī)器意識的大討論從“機(jī)器是否能被騙”轉(zhuǎn)向“機(jī)器是否存在意識”的歧途[12]112。

最后，部分支持否定說的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)慎用預(yù)設(shè)的同意的理論，即預(yù)設(shè)的同意的理論和機(jī)器是人類意志延伸的命題前提，和肯定說并不相符：①肯定說一開始認(rèn)為機(jī)器可以被騙，但是從前文的論述結(jié)果可知，機(jī)器不能像生物一樣產(chǎn)生意識，機(jī)器本身就是承載人的意志而存在的工具，哪怕人工智能技術(shù)再成熟也是人類所創(chuàng)造的，并不會產(chǎn)生自己自由的意識。②肯定說退后一步，提出預(yù)設(shè)的同意的理論，認(rèn)為機(jī)器不能受騙，但是機(jī)器背后的人可以被騙，但這就和預(yù)設(shè)的同意相互矛盾，因為如果認(rèn)為機(jī)器承載著人類預(yù)設(shè)的認(rèn)可的意志，則做出最終處分的仍舊是機(jī)器背后的人，機(jī)器本身并未做出自由的處分意識，只是替代背后的人做出回應(yīng)的應(yīng)答機(jī)，但是肯德基公司一定不會認(rèn)為自己受到欺騙自愿處分餐品，因為其甚至都沒有和徐某實際交流過，何談被騙。綜上所述，如果推翻預(yù)設(shè)的同意的理論，徐某獲得財產(chǎn)性利益的方式必定是破壞了肯德基公司對于餐品的占有，違反了被害人的意志，因此應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

三、規(guī)制“薅羊毛”犯罪行為是否有引入新罪的必要

目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)犯罪種類的不斷增加、手段的不斷翻新，其他國家紛紛出臺了一系列專門針對計算機(jī)的罪名，如《德國刑法典》第263條規(guī)定了“計算機(jī)詐騙罪”，《日本刑法典》在第246條之二規(guī)定了“使用電子計算機(jī)詐騙罪”，《意大利刑法典》第640條之三規(guī)定了“信息欺詐罪”[13]60。有學(xué)者認(rèn)為中國應(yīng)當(dāng)緊跟時代潮流，借鑒其他國家的做法，針對利用計算機(jī)進(jìn)行犯罪專門制定新的罪名——計算機(jī)詐騙罪，因為用傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪的罪名規(guī)制類似 “薅羊毛”的行為會糾結(jié)于究竟歸于盜竊罪還是劃分進(jìn)詐騙罪這個刑法學(xué)界一直爭論不休的學(xué)術(shù)之爭，那就干脆在這兩種罪名之外單獨專門設(shè)定一個罪名規(guī)制使用計算機(jī)進(jìn)行的犯罪，效仿國外制定諸如計算機(jī)詐騙罪、機(jī)器詐騙罪之類的罪名，使現(xiàn)有的普通財產(chǎn)犯罪和計算機(jī)犯罪成為一般法和補(bǔ)充法的關(guān)系。筆者認(rèn)為該種觀點是錯誤的，中國現(xiàn)有罪名已經(jīng)足夠包含現(xiàn)有的犯罪形式，并不需要多此一舉增加新罪名使得刑法分冊更加繁雜冗長。

首先，利用計算機(jī)實施的詐騙罪并不會因為在當(dāng)今時代有了更高級科技的加入而顯得與眾不同，仍舊是在普通詐騙罪的框架之中，并不具有其他多余的特性，利用計算機(jī)實施的詐騙行為僅僅是行為人使用了較為新穎的犯罪工具，在行為模式上和傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪并無二致。

其次，從立法沿革和司法實踐上來看，在分則設(shè)立金融詐騙罪之前，破壞金融秩序的詐騙罪直接按照普通詐騙罪進(jìn)行處理，因此金融詐騙犯罪和詐騙罪的關(guān)系應(yīng)當(dāng)為一般法和特別法的關(guān)系，并非普通法和補(bǔ)充法的關(guān)系。在徐某的案件中，徐某所實施的行為符合現(xiàn)有刑法中財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，無需另外設(shè)置新的罪名。