摘要：關(guān)于盜竊罪，我國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人具有竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次竊取公私財(cái)物的行為，竊取的定義是行為人違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。英美法系的國(guó)家最廣義的盜竊罪沒(méi)有將秘密竊取作為盜竊罪構(gòu)成要件。德國(guó)與日本也未將秘密竊取作為盜竊罪構(gòu)成要件。我國(guó)1998年司法解釋將秘密竊取作為盜竊罪的構(gòu)成要件，2013年司法解釋將其廢除。因而我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)說(shuō)也認(rèn)為盜竊需要秘密竊取，即行為人自認(rèn)為被害人沒(méi)有發(fā)覺(jué)而取得的即為秘密竊取。

關(guān)鍵詞：秘密性;盜竊行為

1 盜竊罪與秘密竊取

盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪之一，無(wú)論國(guó)內(nèi)國(guó)外，盜竊罪都是一種較為常見(jiàn)的犯罪。我國(guó)第一部成文法典《法經(jīng)》就規(guī)定了盜竊罪，并將其置于法典六篇之首。也足見(jiàn)其重要性在中國(guó)，老百姓提到盜竊，第一反應(yīng)就是偷。是要秘密進(jìn)行的，《唐律疏議》曰：盜竊，謂潛形隱面而取。由此可見(jiàn)中國(guó)自古對(duì)盜竊罪的秘密性就有根深蒂固的觀念。

秘密竊取是指實(shí)施盜竊行為的人采取隱秘的，自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或者保管人發(fā)覺(jué)的方法將財(cái)物取走。成立盜竊罪的秘密竊取通說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件，主觀條件：行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是秘密進(jìn)行的，這是以行為人的角度來(lái)認(rèn)定的，竊取行為無(wú)論在客觀上有沒(méi)有被他人知曉在所不問(wèn)。針對(duì)主體條件：竊取行為針對(duì)的對(duì)象是特定的，只限于行為人竊取時(shí)財(cái)物的所有人或者保管人。至于是否被其他人發(fā)現(xiàn)并不影響秘密性，如大庭廣眾之下順手牽羊，只要行為人自認(rèn)財(cái)務(wù)所有人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，就可以被認(rèn)為是秘密竊取時(shí)間條件，秘密性的認(rèn)識(shí)必須貫穿整個(gè)竊取行為的始終，否則可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

2 國(guó)內(nèi)外的相關(guān)規(guī)定

英美法系國(guó)家最廣義的盜竊罪，在英國(guó)盜竊罪概念中，它將盜竊罪分為5個(gè)要素：占為己有，財(cái)產(chǎn)，他人所有，不誠(chéng)實(shí)，永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖。沒(méi)有使用秘密竊取這樣的詞匯。美國(guó)刑法將盜竊罪認(rèn)定為，懷著偷竊的意思非法獲取并拿走他人財(cái)產(chǎn)的行為。1962年，美國(guó)模范行為就將偷竊，盜用，詐騙三罪合一，統(tǒng)稱為盜竊罪。故英美法系國(guó)家不要求體現(xiàn)秘密性，甚至對(duì)客觀行為是否為竊取都沒(méi)有要求。

《德國(guó)刑法典》第242條對(duì)單純盜竊規(guī)定為：意圖盜竊他人動(dòng)產(chǎn)，非法據(jù)為己有或者第三人占有的。此外該法典規(guī)定了盜竊罪的一些嚴(yán)重罪刑，但是秘密竊取在德國(guó)刑法典中并未規(guī)定。

《日本刑法典》第235條將盜竊罪規(guī)定為竊取他人財(cái)物的行為，并未對(duì)秘密性做明確規(guī)定，但是日本某些判例來(lái)看，公然實(shí)施也可以構(gòu)成本罪，由此可見(jiàn)日本的盜竊罪不限于秘密竊取。

其次、我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)對(duì)盜竊罪與秘密竊取的相關(guān)規(guī)定

香港《盜竊條例》第二條明確規(guī)定，如任何人不誠(chéng)實(shí)挪占屬于另一人的財(cái)產(chǎn)，意圖永久的剝奪另一人的財(cái)產(chǎn)，即屬盜竊罪。此條例對(duì)盜竊罪的構(gòu)成要件作出規(guī)定并闡述了其含義，盜竊與竊取同義。香港回歸前一直屬于英國(guó)的殖民地，其法律也一直適用英美法系關(guān)于最廣義盜竊罪的規(guī)定。

澳門法律規(guī)定盜竊罪是指將他人財(cái)產(chǎn)占為己有或者轉(zhuǎn)歸第三人所有為目的，取去該動(dòng)產(chǎn)的行為，由此可見(jiàn)，澳門也未對(duì)秘密竊取進(jìn)行規(guī)定

臺(tái)灣地區(qū)稱盜竊罪為竊盜罪，并分別規(guī)定為普通盜竊罪，竊占罪，加重竊盜罪，常業(yè)竊盜罪和親屬相盜罪，根本臺(tái)灣刑法典第320條來(lái)看，對(duì)盜竊罪定義為，意圖為自己或者第三人不法之所有，而竊取他人動(dòng)產(chǎn)者為竊盜罪。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然規(guī)定盜竊罪為竊取，但也不以秘密為其要件。

3 對(duì)盜竊罪秘密性的理論爭(zhēng)議

國(guó)內(nèi)外對(duì)盜竊行為的秘密性爭(zhēng)議相似，我國(guó)刑法界對(duì)盜竊行為是否必須以秘密竊取為客觀手段形成了兩種觀點(diǎn)。

肯定說(shuō)，秘密竊取說(shuō)認(rèn)為盜竊手段以秘密性為必要。趙秉志教授認(rèn)為盜竊罪的本質(zhì)特征是對(duì)他人的財(cái)物秘密竊取。秘密竊取是指實(shí)施盜竊的行為人，采取隱秘的，自認(rèn)為不為財(cái)物所有人或者保管人所知的方法將財(cái)物取走。

否定說(shuō)，平和竊取說(shuō)認(rèn)為竊取行為之竊取手段不限于秘密竊取，公然取得也可以，只要行為人的取財(cái)手段不含暴力或者威脅等其他強(qiáng)制性便可。盜竊只要非暴力之平和手段，違反持有人意思，或者未得到持有人同意，而取走其物，即足以當(dāng)之。并不要求以秘密竊取的方式。周光權(quán)教授在《刑法各論講義》中指出司法實(shí)踐對(duì)于很多公然侵犯財(cái)產(chǎn)的案件都是按照盜竊罪定罪量刑的。黎宏教授在《“熱心丈夫”構(gòu)成盜竊罪》中也認(rèn)為盜竊就是采取平和手段取財(cái)?shù)男袨椤?/p>

4 對(duì)認(rèn)定秘密性的思考

任何一個(gè)國(guó)家的都是在長(zhǎng)期的社會(huì)發(fā)展中逐漸沉淀，不斷發(fā)展的結(jié)果。如我國(guó)舊的司法解釋就要求了盜竊罪需要秘密竊取，新的司法解釋將其廢止一樣。也許在將來(lái)的某一天和平竊取說(shuō)也會(huì)存在它的局限性。要打破這種局限性，這就需要在原有的內(nèi)容基礎(chǔ)上擴(kuò)張，解釋或者立法規(guī)定進(jìn)入盜竊罪的領(lǐng)域，以此達(dá)到司法公正，公平。

5 筆者的看法

筆者支持以上平和竊取說(shuō)的觀點(diǎn)。如果將盜竊限定為秘密竊取，對(duì)于行為人違反占有者的意思，公然將他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有，但又不符合搶劫，搶奪，詐騙，敲詐勒索，侵占等財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件的危害行為又要如何認(rèn)定，此時(shí)必然存在處罰上的空隙，故此筆者支持否定說(shuō)的觀點(diǎn)。所謂竊取就是單純的盜取，即采取平和的手段，秘密或者公然的侵害占有。秘密竊取只是盜竊罪的常見(jiàn)手段，但并不應(yīng)該是盜竊罪的必要條件。如貌似搶奪，實(shí)為公開(kāi)盜竊。例：甲拎包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。丙路過(guò)迅速撿起逃離。因?yàn)楸男袨閷?duì)甲沒(méi)有人身危險(xiǎn)性，不屬于對(duì)物暴力，不構(gòu)成搶奪罪。又由于財(cái)物仍然由甲占有，所以丙不構(gòu)成侵占罪。故丙構(gòu)成盜竊罪，屬公開(kāi)盜竊。如貌似侵占，實(shí)為公開(kāi)盜竊。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳元一.論盜竊罪的竊取行為[D].海南大學(xué)，2010.

[2] 黃婷.盜竊罪秘密性的認(rèn)定角度[D].西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2014.

[3] 張威.盜竊罪研究[D].中國(guó)政法大學(xué)，2005.

[4] 劉欣儀.淺析盜竊罪構(gòu)成要件[D].中國(guó)政法大學(xué)，2012.

[5] 汪冒才.平和竊取說(shuō)之否定[D].華東政法大學(xué)，2014.

作者簡(jiǎn)介：龍紅（1991-），女，貴州畢節(jié)人，研究生在讀，北京市煒衡（貴陽(yáng)）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，研究方向：法律（非法學(xué)）。

（作者單位：上海大學(xué)）