莊詩岳

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 102249）

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱 《民法典》）第192、525、526、527、687 條分別規(guī)定了訴訟時效抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)。 《民法典》第192 條規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。 ”最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第36 條規(guī)定：“……應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求， 或者向被告釋明提出同時履行抗辯……”。 與《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《訴訟時效司法解釋》）第18 條明確使用“抗辯權(quán)”的表達(dá)不同，以上規(guī)定使用的是“抗辯”的表達(dá)。 根據(jù)文義解釋的方法可以得出以下結(jié)論，即當(dāng)事人可以在訴訟中行使訴訟時效抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)，且需要通過抗辯的方式在訴訟中提出。 除此之外，有關(guān)先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)的法律、司法解釋，則未使用“抗辯”的表達(dá)。 由此產(chǎn)生的疑問是，當(dāng)事人可否在訴訟中行使先履行抗辯權(quán)、 不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)？ 如果可以在訴訟中行使，是否必須通過抗辯的方式提出？以及如果必須通過抗辯的方式提出，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行抗辯？

其實(shí)不僅是抗辯權(quán)，形成權(quán)也存在同樣的疑問。《九民紀(jì)要》 第42 條在解釋撤銷權(quán)的行使問題時，規(guī)定：“……一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的……”。 《九民紀(jì)要》第43 條規(guī)定：“抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。 ”原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》，該司法解釋已經(jīng)廢止）第27 條規(guī)定：“當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第114 條第2 款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。 ”同樣，與《民法典》明確使用“撤銷權(quán)”“抵銷權(quán)”的表達(dá)不同的是，以上規(guī)定使用的是“抗辯”的表達(dá)。 且根據(jù)以上條款的文義可以明確得知，抗辯指向民事訴訟實(shí)體抗辯，當(dāng)事人可以通過抗辯的方式在訴訟中行使撤銷權(quán)、抵銷權(quán)、違約金調(diào)整權(quán)①。由此也會產(chǎn)生與行使抗辯權(quán)相同的疑問，即當(dāng)事人可否在訴訟中行使追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、變更權(quán)、拋棄權(quán)、免除權(quán)、共有物分割請求權(quán)等其他形成權(quán)？ 如果可以在訴訟中行使，是否必須通過抗辯的方式提出？ 以及如果必須通過抗辯的方式提出，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行抗辯？

當(dāng)事人可否在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)，關(guān)涉《民法典》第5 條確立的私法自治原則和《民法典》第130 條確立的當(dāng)事人權(quán)利行使自由原則能否延伸至訴訟場域。 當(dāng)事人是否必須通過抗辯的方式在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)，關(guān)涉當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的要件、方式、效果是應(yīng)當(dāng)適用《民法典》關(guān)于法律行為的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》關(guān)于訴訟行為的規(guī)定，抑或應(yīng)當(dāng)同時適用《民法典》和《民事訴訟法》的規(guī)定。 比如，《訴訟時效司法解釋》第3 條第1 款關(guān)于“當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外”的規(guī)定表明，訴訟時效抗辯應(yīng)受攻擊防御方法提出時機(jī)的規(guī)制、應(yīng)當(dāng)適用訴訟法關(guān)于訴訟行為的規(guī)定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行抗辯，則關(guān)涉當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)時是只需要表明援用民事權(quán)利進(jìn)行防御的意思，還是只需要主張民事權(quán)利成立的要件事實(shí)，抑或是同時需要表明援用民事權(quán)利進(jìn)行防御的意思和主張民事權(quán)利成立的要件事實(shí)。以上問題關(guān)涉《民法典》與《民事訴訟法》的協(xié)調(diào)和銜接，但現(xiàn)行法律并未作出有效回應(yīng)，給法律實(shí)務(wù)工作帶來諸多困擾。

二、當(dāng)事人得否在訴訟場域中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)

（一）私法自治在訴訟中的延伸與處分權(quán)主義的重新審視

《民法典》第5 條確立了私法自治原則，且該原則在民事權(quán)利行使領(lǐng)域得到了具體體現(xiàn)。 即《民法典》第130 條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉。 ”據(jù)此，民事主體享有行使民事權(quán)利的自由，是否行使民事權(quán)利、如何行使民事權(quán)利得由民事主體根據(jù)實(shí)際情況自由決定，其他任何主體均不得干涉。 隨著2007 年《民事訴訟法》的修訂以及2015 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的出臺，無論立法者出于自覺還是不自覺，當(dāng)事人主義的訴訟模式在我國已經(jīng)基本確立[1]。 當(dāng)事人主義的訴訟模式要求國家應(yīng)當(dāng)盡量不干預(yù)或者少干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會生活，法院必須節(jié)制行使權(quán)力的欲望、保持消極中立的狀態(tài)。 且當(dāng)事人主義的訴訟模式理論不僅具有描述和批判的價值，也十分明確地提出了改革的目標(biāo)，即向當(dāng)事人主義進(jìn)軍，讓當(dāng)事人在民事訴訟中享有更多的處分權(quán)[2]。 因此，在當(dāng)事人主義的訴訟模式之下，民法的私法自治原則必然會在民事訴訟領(lǐng)域得到延伸。 因民事權(quán)利屬于私權(quán)利，通常與國家利益和社會公共利益無直接關(guān)聯(lián)，故國家無須對此進(jìn)行干預(yù)，應(yīng)當(dāng)允許平等的民事主體自由支配其享有的民事權(quán)利[3]。 即不僅在實(shí)體法領(lǐng)域，當(dāng)事人在訴訟法領(lǐng)域同樣有權(quán)處分自己的民事權(quán)利[4]?；诖耍?dāng)事人當(dāng)然可以在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)。 不過，私法自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的延伸或者說當(dāng)事人可以在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的訴訟法依據(jù)，還需要通過重新審視處分權(quán)主義的內(nèi)涵來獲得理論根基。

訴訟法上貫徹私法自治原則的是辯論主義和處分權(quán)主義。 由于處分權(quán)主義的傳統(tǒng)內(nèi)涵僅強(qiáng)調(diào)訴訟之開始、審判對象之特定、訴訟之終了應(yīng)由當(dāng)事人自由決定，辯論主義的傳統(tǒng)內(nèi)涵只作用于要件事實(shí)的主張和證明，這導(dǎo)致私法自治原則在民事權(quán)利行使領(lǐng)域中無法通過辯論主義或者處分權(quán)主義延伸至民事訴訟領(lǐng)域。 但問題是，何以原告可以通過訴訟來請求特定訴訟標(biāo)的，而被告不能通過在訴訟中行使民事權(quán)利來處分其自身利益？剝奪當(dāng)事人行使民事權(quán)利的自由，有悖于當(dāng)事人主義訴訟模式的內(nèi)在追求。 承認(rèn)當(dāng)事人的程序主體地位，確立訴訟的程序主體性原則，必然要求立法者尊重當(dāng)事人的意志和人格[5]（P99）。 筆者認(rèn)為，要在民事權(quán)利行使中體現(xiàn)私法自治原則，就應(yīng)當(dāng)重新審視處分權(quán)主義的內(nèi)涵并延伸至民事訴訟領(lǐng)域，微觀層面的處分權(quán)主義應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人在訴訟中行使民事權(quán)利的訴訟法依據(jù)。 換言之，不僅訴訟之開始、審判對象之特定、訴訟之終了應(yīng)委由當(dāng)事人自由決定，當(dāng)事人在訴訟中是否行使、如何行使民事權(quán)利也應(yīng)由當(dāng)事人自主安排。 《民事訴訟法》第13 條第2 款明確規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。 ”根據(jù)文義解釋的方法完全可以認(rèn)為，處分權(quán)主義包含“是否在訴訟中行使民事權(quán)利委由當(dāng)事人自由決定”的內(nèi)容。事實(shí)上，日本學(xué)者也指出權(quán)利抗辯涉及私法自治，它可以被視為訴訟法上處分權(quán)主義的問題，可以看到民事訴訟法學(xué)的流動，即將那些不符合辯論主義的要素驅(qū)逐到處分權(quán)主義的領(lǐng)域[6]（P279）。 由此，處分權(quán)主義為權(quán)利抗辯提供了訴訟法上的理論根基。

（二）當(dāng)事人之間“權(quán)利”對抗“權(quán)利”的攻擊防御形態(tài)

法律規(guī)范通常由法律要件和法律效果構(gòu)成，而非直接規(guī)定民事主體享有特定的民事權(quán)利，即因法律要件之滿足而發(fā)生民事權(quán)利得喪變更之效果。又因法律要件具有抽象性、概括性和整體性，民事權(quán)利需基于特定的法律事實(shí)才能取得和發(fā)生變動，且對民事權(quán)利成立要件事實(shí)的主張和證明屬于辯論主義的內(nèi)容，故若當(dāng)事人可以在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)，當(dāng)事人之間的攻擊防御在表面上呈現(xiàn)的是“事實(shí)”對抗“事實(shí)”的形態(tài)。 但如果我們逆轉(zhuǎn)“民事權(quán)利——法律要件——法律事實(shí)——主張證明”的邏輯，即會發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)時， 當(dāng)事人之間真正的攻擊防御形態(tài)是“權(quán)利”對抗“權(quán)利”。 以原告享有借款返還請求權(quán)、被告享有訴訟時效抗辯權(quán)以及當(dāng)事人之間第一次的攻擊防御形態(tài)為例說明之： 在借款合同糾紛中，根據(jù)辯論主義的要求，原告需要主張和證明權(quán)利發(fā)生事實(shí)，被告需要主張和證明抗辯事實(shí)。 權(quán)利發(fā)生事實(shí)即借款合同成立生效的要件事實(shí)，抗辯事實(shí)即訴訟時效期間屆滿的要件事實(shí)。 借款合同成立生效的要件事實(shí)對應(yīng)《民法典》第二、三、十二章中相關(guān)條文規(guī)定的借款合同成立生效的構(gòu)成要件，訴訟時效期間屆滿的要件事實(shí)對應(yīng)《民法典》第九章中相關(guān)條文規(guī)定的訴訟時效期間屆滿的構(gòu)成要件。滿足借款合同成立生效的構(gòu)成要件時產(chǎn)生借款返還請求權(quán)，滿足訴訟時效期間屆滿的構(gòu)成要件時產(chǎn)生訴訟時效抗辯權(quán)。 只有借款合同成立生效的權(quán)利發(fā)生事實(shí)和訴訟時效期間屆滿的抗辯事實(shí)得以主張和證明，法院方能依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范構(gòu)成要件判斷原告主張的借款返還請求權(quán)、被告主張的訴訟時效抗辯權(quán)是否成立以及被告主張的抗辯權(quán)能否對抗原告主張的請求權(quán)。 顯然，此時的攻擊防御呈現(xiàn)“權(quán)利”對抗“權(quán)利”的形態(tài)。 既然當(dāng)事人可以在訴訟中主張要件事實(shí)，而要件事實(shí)又可以溯源至民事權(quán)利，當(dāng)事人當(dāng)然可以在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)，否則當(dāng)事人之間根本無法展開攻擊和防御。

若當(dāng)事人可以在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)，則當(dāng)事人之間真正的攻擊防御形態(tài)是“權(quán)利”對抗“權(quán)利”，且只能是“請求權(quán)”對抗“抗辯權(quán)”或“請求權(quán)”對抗“形成權(quán)”或“形成權(quán)”對抗“形成權(quán)”。 具體來說：兩個攻擊性的權(quán)利，即兩個請求權(quán)，顯然不能形成攻擊防御形態(tài)；兩個防御性的權(quán)利，即兩個抗辯權(quán)，顯然也不能形成攻擊防御形態(tài)。 支配權(quán)具有排他效力，當(dāng)事人主張其享有支配權(quán)時構(gòu)成否認(rèn)，因此支配權(quán)與請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)之間不能形成攻擊防御形態(tài)。 抗辯權(quán)是防御性的權(quán)利，且只能對抗對方當(dāng)事人主張的請求權(quán)，因此可以且只能形成“請求權(quán)”對抗“抗辯權(quán)”的攻擊防御形態(tài)，比如前述關(guān)于借款返還請求權(quán)對抗訴訟時效抗辯權(quán)的示例。 請求權(quán)是攻擊性的權(quán)利，單純形成權(quán)具有防御性的機(jī)能，形成訴權(quán)通過抗辯的方式在訴訟中行使時也具有防御性的機(jī)能，因此可以形成“請求權(quán)”對抗“形成權(quán)”的攻擊防御形態(tài)。 比如，原告主張被告違約請求繼續(xù)履行合同（請求權(quán)），被告抗辯稱存在法定情形主張解除合同（解除權(quán)）。 形成權(quán)具有攻擊性的機(jī)能，也具有防御性的機(jī)能，因此可以形成“形成權(quán)”對抗“形成權(quán)”的攻擊防御形態(tài)。 比如，原告主張被告違約請求繼續(xù)履行合同（請求權(quán)），被告抗辯稱原告訂立合同時是限制民事行為能力人（抗辯事由）， 原告再抗辯稱他得到了法定代理人的追認(rèn)（追認(rèn)權(quán)），被告再再抗辯稱他在合同被追認(rèn)前已聲明撤銷（撤銷權(quán)）。 當(dāng)事人可以基于請求權(quán)或形成訴權(quán)提起訴訟（包括反訴），在理論上并無爭議。既然允許當(dāng)事人通過提起訴訟的攻擊方式行使請求權(quán)或形成權(quán)，且諸如抗辯權(quán)主要是為了阻止法院作出判決[7]（P87），則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許對方當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)進(jìn)行防御。 只有如此，當(dāng)事人之間才能展開有效的攻擊和防御，《民法典》規(guī)定的防御性權(quán)利才能落實(shí)為“對抗·判定”的民事訴訟結(jié)構(gòu)，才符合《民事訴訟法》第8 條所規(guī)定的當(dāng)事人平等原則。

三、抗辯權(quán)或形成權(quán)是否必須通過抗辯的方式行使

（一）當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的法律性質(zhì)爭議

當(dāng)事人是否必須通過抗辯的方式在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)，涉及行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的法律性質(zhì)。 換言之，行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的行為是否屬于訴訟行為或兼具訴訟行為屬性。 對此，理論上的爭議頗大，其中關(guān)于行使形成權(quán)法律性質(zhì)的理論存在以下4 種學(xué)說：第一，私法行為說（并存說）[8]。該說認(rèn)為，形成權(quán)于訴訟中行使表面上看是一個行為，但事實(shí)上并存有行使形成權(quán)之意思表示的私法行為與主張法律關(guān)系因形成權(quán)行使而變更、消滅的訴訟行為，且二者在要件、效果等方面相互獨(dú)立、互不關(guān)聯(lián)，分別適用實(shí)體法關(guān)于私法行為、訴訟法關(guān)于訴訟行為的規(guī)定。 第二，訴訟行為說[9]。 該說認(rèn)為，形成權(quán)于訴訟中行使是純粹的訴訟行為，是當(dāng)事人于訴訟中提出的攻擊防御方法，其要件、效果等應(yīng)根據(jù)訴訟法的規(guī)定來進(jìn)行判斷。 第三，兩性說（折中說）[10]。 該說認(rèn)為，形成權(quán)于訴訟中行使是一個兼具私法與訴訟雙重屬性的行為，只有同時具備實(shí)體法和訴訟法上的要件，才能發(fā)生實(shí)體法和訴訟法上的效果。第四，新私法行為說（新并存說），包括條件說、無效說、撤銷說。 在承認(rèn)私法行為與訴訟行為并存的基礎(chǔ)上：條件說認(rèn)為，私法行為附有“若訴訟行為喪失訴訟法效果，則實(shí)體法效果也歸于消滅”的條件；無效說認(rèn)為，若私法行為無效，則訴訟行為亦無效；撤銷說認(rèn)為，若私法行為無效，則形成權(quán)行使的意思表示視為被撤回[11]（P168）。 抵銷權(quán)、撤銷權(quán)等具體形成權(quán)的行使也存在著以上爭議。 比如， 關(guān)于當(dāng)事人在訴訟中行使抵銷權(quán)的法律性質(zhì)，也存在私法行為說、兩行為并存說、訴訟行為說和一行為兩性說的爭議[12]。

行使抗辯權(quán)的法律性質(zhì)也存在私法行為說（并存說）、訴訟行為說和兩性說（折中說）的理論爭議，具體來說：第一，私法行為說（并存說）。 該說將訴訟法上的抗辯限于權(quán)利妨礙抗辯、權(quán)利消滅抗辯[13]或者限于程序抗辯（妨訴抗辯和證據(jù)抗辯）[14]，認(rèn)為權(quán)利排除抗辯是實(shí)體法上的抗辯權(quán)。 德國民法學(xué)界通說即將抗辯權(quán)定義為私法工具，認(rèn)為抗辯權(quán)僅是實(shí)體法領(lǐng)域的一項(xiàng)制度。“19 世紀(jì)中葉，薩維尼針對既有的關(guān)于抗辯概念的否定性評價，通過替換其歷史基礎(chǔ)，得出了Einrede 作為一個獨(dú)立的被告防御手段且是一項(xiàng)純粹的私法權(quán)利的結(jié)論。 ”[15]（P72）“溫德沙伊德在薩維尼學(xué)說的基礎(chǔ)上， 創(chuàng)造了實(shí)體法意義上的抗辯權(quán)的概念，且首次將抗辯權(quán)定義為私法工具，即民事實(shí)體權(quán)利，從而使抗辯權(quán)完全脫離了訴訟法的樊籬。 ”[16]（P21）此后，溫德沙伊德的抗辯權(quán)理論成為德國民法學(xué)界的通說。 第二，訴訟行為說。 該說認(rèn)為，訴訟法上的抗辯權(quán)包括權(quán)利妨礙抗辯、權(quán)利消滅抗辯、權(quán)利排除抗辯，且權(quán)利排除抗辯系以實(shí)體法上的抗辯權(quán)為基礎(chǔ)。 德國的民訴法學(xué)者普遍持有這種觀點(diǎn)[17]（P745-747）。 第三，兩性說（折中說）。 該說系由日本的坂田宏教授提出，他認(rèn)為“權(quán)利抗辯盡管存在與實(shí)體法上的抗辯權(quán)同質(zhì)的部分，但它不是純粹的實(shí)體法制度，因?yàn)樗Ａ袅吮桓嬖谠V訟中的主動性，換言之，它應(yīng)被理解為位于實(shí)體法與訴訟法之間（中間的存在）”[6]（P265-277）。在訴訟時效抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)等具體抗辯權(quán)方面，關(guān)于法律性質(zhì)的爭議也基本聚焦于以上學(xué)說。比如，關(guān)于當(dāng)事人在訴訟中行使訴訟時效抗辯權(quán)的法律性質(zhì)，存在訴訟法定位說、實(shí)體法定位說、效果不確定說、要件說、雙重性質(zhì)說等學(xué)說[18]。

（二）在訴訟中行使權(quán)利兼具私法行為與訴訟行為雙重屬性

抗辯權(quán)、形成權(quán)是民事權(quán)利，因民事權(quán)利的自由行使屬于私法自治原則的內(nèi)容，故即便抗辯權(quán)、形成權(quán)在訴訟中行使，也需符合實(shí)體法的規(guī)定并將產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。 具體來說：即便抗辯權(quán)或形成權(quán)在訴訟中行使，也只取決于權(quán)利人單方的意思表示。 且當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)時，抗辯權(quán)可以對抗對方當(dāng)事人的請求權(quán)；當(dāng)事人在訴訟中行使形成權(quán)時，形成權(quán)能變更或消滅對方當(dāng)事人的請求權(quán)或形成權(quán)。 不過，民事權(quán)利的作用場域畢竟是訴訟程序。 已如前述，法律規(guī)范并非直接規(guī)定民事主體享有特定的民事權(quán)利，而是規(guī)定民事權(quán)利得喪變更的法律要件，且由于法律要件具有抽象性、概括性和整體性，民事權(quán)利需基于特定的法律事實(shí)才能取得和發(fā)生變動。 因要件事實(shí)的主張和證明屬于辯論主義的內(nèi)容，故抗辯權(quán)、形成權(quán)在訴訟中行使，還需符合訴訟法的規(guī)定并產(chǎn)生訴訟法上的效果。具體來說：當(dāng)事人于訴訟中行使抗辯權(quán)時，請求權(quán)人提出的給付之訴會被認(rèn)為無理由或現(xiàn)在無理由而被駁回，或者促成一個逐步接受抗辯權(quán)人應(yīng)為給付的判決，或者促成一個保留有限責(zé)任的判決[19]。 當(dāng)事人于訴訟中行使形成權(quán)時，請求權(quán)人或形成權(quán)人提出的給付之訴或形成之訴會被認(rèn)為欠缺實(shí)體要件而被駁回；如果是抵銷權(quán)抗辯，則會促成一個有既判力的判決②。

既然抗辯權(quán)、形成權(quán)在訴訟中行使，需要符合實(shí)體法的規(guī)定并產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)當(dāng)然具有私法行為的屬性。 雖然關(guān)于訴訟行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在“效果說”“要件效果說”“主要效果說”三種不同學(xué)說[20]，但無論采何種學(xué)說，由于抗辯權(quán)、形成權(quán)在訴訟中行使將產(chǎn)生訴訟法上的效果，且訴訟法上的效果是本質(zhì)性、最重要、終局性的效果，因此當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)同樣具有訴訟行為的屬性。 當(dāng)事人于言詞辯論中的訴訟行為，可分為訴之聲明和攻擊防御方法兩類[21]。 因抗辯權(quán)是防御性的權(quán)利，形成權(quán)不以訴或者反訴的方式行使時也具有防御性的機(jī)能，故抗辯權(quán)或形成權(quán)在訴訟中行使的行為屬于攻擊防御方法中的防御方法。 正因如此，日本最高裁判所在昭和27 年11 月27 日第一小法庭判決中使用了“權(quán)利抗辯”的概念（權(quán)利指向的是抗辯權(quán)），此后得到了諸多日本民訴法學(xué)者的全面支持。當(dāng)然，當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的實(shí)體法效果與訴訟法效果并非相互獨(dú)立、互不關(guān)聯(lián)，基于民事權(quán)利與法律事實(shí)之間的牽連性，實(shí)體法效果與訴訟法效果之間也具有極強(qiáng)的牽連性，甚至可以說訴訟法效果在表面上吸收了實(shí)體法效果。 一方面，訴訟行為的實(shí)施取決于私法行為的實(shí)施，實(shí)體法效果的生成是抗辯權(quán)人或形成權(quán)人提出防御方法的前提。 另一方面，雖然私法行為的要件、效果等適用實(shí)體法的規(guī)定，但抗辯權(quán)或形成權(quán)畢竟是在訴訟中行使，權(quán)利構(gòu)成要件是否具備、實(shí)體法效果是否發(fā)生需要法院基于防御方法加以確認(rèn)。 因此，當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)兼具私法行為與訴訟行為雙重屬性。

從當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的法律性質(zhì)學(xué)說的角度分析，兩性說也最具合理性。 根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定及理論通說，除形成訴權(quán)需依法院形成判決始得發(fā)生效力外，抗辯權(quán)或單純形成權(quán)的行使屬于單方法律行為，僅需權(quán)利人單方作出意思表示即可成立生效。 訴訟行為說顯然與之相抵牾，且若不承認(rèn)行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的實(shí)體法效果，則其如何成為有利于權(quán)利人的判決基礎(chǔ)[11]（P168）？此外，與德國民法學(xué)者不同的是，德國民訴法學(xué)者奧特馬·堯厄尼希、羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德等人將抗辯權(quán)在訴訟中行使的法律性質(zhì)視為訴訟行為，且以法院應(yīng)當(dāng)對訴的正當(dāng)性進(jìn)行審查[22]以及應(yīng)當(dāng)考慮辯論的整體內(nèi)容[17]（P748）為由否定了抗辯權(quán)得由權(quán)利人在訴訟中自由行使的私法自治原則。 德國民訴法學(xué)者的觀點(diǎn)背后，體現(xiàn)出濃厚的國家干預(yù)和發(fā)現(xiàn)真實(shí)的色彩。 問題是，國家干預(yù)意識和追求絕對真實(shí)未必有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，法院“都是為你考慮”的家長式關(guān)懷也可能損害當(dāng)事人的利益。 原因在于，在訴訟中行使抗辯權(quán)、形成權(quán)，不一定會給權(quán)利人帶來好處[15]（P119）。比如，因行使訴訟時效抗辯權(quán)而免于義務(wù)，被視為不名譽(yù)的、違反道德的行為，權(quán)利人可能選擇放棄行使訴訟時效抗辯權(quán)而提出清償、抵銷等抗辯[23]。 再如，一般保證人堅(jiān)信即使債權(quán)人先行起訴主債務(wù)人，主債務(wù)人也無財產(chǎn)可供強(qiáng)制執(zhí)行，故選擇放棄行使先訴抗辯權(quán)[7]（P85）。 國家干預(yù)意識與追求絕對真實(shí)，是私法自治原則在民事權(quán)利行使中的表現(xiàn)未能在民事訴訟領(lǐng)域得到延伸的背景下職權(quán)主義的殘留，不僅抹殺了當(dāng)事人的程序主體地位和當(dāng)事人行使權(quán)利的自由，甚至?xí)驗(yàn)楹眯霓k壞事而損害當(dāng)事人的利益。 因此，訴訟行為說不可取。

私法行為說雖然承認(rèn)行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的實(shí)體法效果，卻認(rèn)為私法行為與訴訟行為相互獨(dú)立、互不關(guān)聯(lián)。 其弊病是，若訴訟行為因不適法而被法院駁回，權(quán)利人將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險或訴訟法上的不利益，但實(shí)體法效果卻不因訴訟行為被駁回而歸于消滅，權(quán)利人仍將享有阻卻請求權(quán)行使或變更、消滅實(shí)體法律關(guān)系的實(shí)體法上的利益，由此導(dǎo)致判決結(jié)果與實(shí)體法效果相矛盾。 比如，原告主張被告違約請求繼續(xù)履行合同（請求權(quán)），被告稱存在法定情形要求解除合同（解除權(quán)）。 根據(jù)私法行為說，解除權(quán)于訴訟中行使并存有行使解除權(quán)之意思表示的私法行為屬性與主張合同法律關(guān)系因解除權(quán)行使而消滅的訴訟行為屬性。 若訴訟行為因不適法而遭駁回，則原告勝訴，被告需繼續(xù)履行合同。 但實(shí)體法效果卻不因訴訟行為被駁回而歸于消滅，根據(jù)《民法典》第566 條的規(guī)定，被告無需繼續(xù)履行合同。 此外，私法行為說將導(dǎo)致實(shí)體法與訴訟法的沖突。 比如，抗辯權(quán)人、形成權(quán)人可以在訴訟中隨時行使權(quán)利，將嚴(yán)重沖擊攻擊防御方法的適時提出主義，誘發(fā)訴訟突襲行為，進(jìn)而侵害對方當(dāng)事人的合法利益。 或許是意識到了將抗辯權(quán)定義為私法工具的弊端，德國最新的民法理論也認(rèn)可了抗辯權(quán)具有訴訟上的成分，有回歸薩維尼雌雄同體理論的趨勢[6]（P278-279）。 事實(shí)上，民事實(shí)體法往往只注重對當(dāng)事人雙方的實(shí)體利益關(guān)系的衡量，而訴訟法則須考慮更多的因素，即除了當(dāng)事人之間的關(guān)系，還要斟酌法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系；除了實(shí)體法上的利益關(guān)系外，還要兼顧勞力、時間、費(fèi)用等訴訟法上的程序利益[5]（P99）。 “囿于實(shí)體法作為靜態(tài)的、平面的權(quán)利體系，有關(guān)抗辯權(quán)的若干規(guī)定也僅僅是這一靜態(tài)權(quán)利體系中的一個點(diǎn)而已，并不能完全解決在‘訴訟之場’的動態(tài)運(yùn)用問題”[24]（P123-124）。 因此，僅考慮權(quán)利人的實(shí)體利益，而無視抗辯權(quán)或形成權(quán)在訴訟中行使會影響對方當(dāng)事人的程序利益，私法行為說會產(chǎn)生實(shí)體法與訴訟法的沖突在所難免。 新私法行為說雖然提供了解決方案，但卻未說明理由及其正當(dāng)性基礎(chǔ)，因此亦不可取。

事實(shí)上，兩性說最為合理，理由如前所述。 當(dāng)然，兩性說也并非完美無瑕。 比如，有學(xué)者在研究訴訟抵銷制度時指出：“抗辯說也存在較為明顯的問題，如果將抵銷作為抗辯，那么對其的認(rèn)定就屬于訴訟理由，而不屬于判決主文，原則上一般不具備既判力，但抵銷的主動債權(quán)畢竟是一種權(quán)利。 如果被告對其另行提起訴訟，就可能導(dǎo)致兩個訴訟對同一債權(quán)作出不同認(rèn)定，既可能造成矛盾判決，也浪費(fèi)了司法資源”[25]。 不過，較之私法行為說、訴訟行為說根本性、無法彌補(bǔ)的缺陷而言，兩性說的缺陷可以通過技術(shù)性手段予以彌補(bǔ)。 比如，針對以上問題，可以賦予抵銷權(quán)抗辯甚至形成權(quán)抗辯以既判力。 兩性說之下，當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)兼具訴訟行為屬性，抗辯權(quán)或形成權(quán)必須通過抗辯的方式提出。 據(jù)此，《民法典》第192 條及《九民紀(jì)要》第36、42、43 條以及已經(jīng)廢止的《合同法解釋二》第27 條的規(guī)定具有合理性。 不過，以上規(guī)定不具有特殊性，且容易造成其他抗辯權(quán)或形成權(quán)無須通過抗辯的方式提出的誤解。 因此，未來的民事立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有的抗辯權(quán)或形成權(quán)均須通過抗辯的方式提出。 此外，兩性說之下，當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)的要件、方式、效果等應(yīng)當(dāng)同時適用實(shí)體法關(guān)于法律行為的規(guī)定和訴訟法關(guān)于訴訟行為的規(guī)定。

四、當(dāng)事人在訴訟中提出抗辯權(quán)或形成權(quán)抗辯的規(guī)則

（一）抗辯權(quán)或形成權(quán)抗辯的內(nèi)容：事實(shí)主張加權(quán)利主張

當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)兼具私法行為與訴訟行為雙重屬性，應(yīng)受“私法自治”和“辯論主義”的雙重規(guī)制。 一方面，當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或者當(dāng)事人在訴訟外未行使過形成權(quán)而于訴訟中首次行使形成權(quán)時，基于私法自治原則，當(dāng)事人必須明確表明援用抗辯權(quán)或形成權(quán)進(jìn)行防御的意思。 另一方面，基于辯論主義，當(dāng)事人必須主張抗辯權(quán)、形成權(quán)成立的要件事實(shí)。 有觀點(diǎn)認(rèn)為：“因?yàn)橥瑫r履行屬于權(quán)利抗辯，所以以行使之意思表示為要件。 因?yàn)橘I賣合同已經(jīng)作為請求原因被原告主張證明，所以被告沒有必要主張同時履行抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)事實(shí)”[24]（P108）。 甚至還有觀點(diǎn)認(rèn)為，一個簡單的拒絕給付就夠了[16]（P21-22）。 對此，筆者認(rèn)為：它們主張和證明的對象，只是構(gòu)成法律規(guī)范的要件或認(rèn)識該要件的事實(shí)，且是對權(quán)利產(chǎn)生、妨礙、消滅、排除進(jìn)行推定的事實(shí)[26]。 雖然相對規(guī)范的構(gòu)成要件必須完全包含基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件，但除此之外還具有一個或數(shù)個引起反作用的要件。換言之，權(quán)利發(fā)生事實(shí)與抗辯事實(shí)同時成立，且抗辯事實(shí)包含權(quán)利發(fā)生事實(shí)，即當(dāng)事人主張抗辯事實(shí)的前提是承認(rèn)對方當(dāng)事人主張的權(quán)利發(fā)生事實(shí)。但抗辯事實(shí)尚包括一個或數(shù)個引起反作用的要件事實(shí)，即權(quán)利妨礙事實(shí)、權(quán)利消滅事實(shí)、權(quán)利排除事實(shí)。 因此，當(dāng)事人僅表明援用抗辯權(quán)、形成權(quán)進(jìn)行防御的意思或僅主張抗辯權(quán)、形成權(quán)的法律后果尚不足以達(dá)到抗辯的目的，必須主張抗辯權(quán)、形成權(quán)成立的要件事實(shí)。 其中，抗辯權(quán)成立的要件事實(shí)即權(quán)利排除事實(shí)，形成權(quán)成立的要件事實(shí)即權(quán)利變更事實(shí)、權(quán)利消滅事實(shí)。 因同一要件事實(shí)可能被不同的法律規(guī)范所吸收或者不同權(quán)利可能基于特殊原因發(fā)生競合（比如，如果一方不適當(dāng)?shù)芈男衅淞x務(wù)，另一方亦有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。 此時，必然是一方已經(jīng)先作出了履行，只因其履行不符合約定，才使后履行一方享有抗辯權(quán)。 在這種情況下，同時履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)會產(chǎn)生競合現(xiàn)象[27]。 再如，同時履行抗辯權(quán)與留置權(quán)發(fā)生競合[28]），故當(dāng)事人必須就不包括權(quán)利發(fā)生事實(shí)之外的抗辯權(quán)、形成權(quán)成立的要件事實(shí)做出完整、具體的主張。

辯論主義的內(nèi)涵之一，即法院不得將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)和根據(jù)。 但不論是負(fù)有主張責(zé)任的當(dāng)事人主張的利己事實(shí)，還是對方當(dāng)事人提出了該事實(shí)，都符合主張責(zé)任的要求，法院可以將該事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)和根據(jù)，這就是所謂的主張共通原則[29]。 不過，由于抗辯權(quán)抗辯的內(nèi)容包括事實(shí)主張和權(quán)利主張，且抗辯權(quán)只能阻止而不能消滅請求權(quán)，因此抗辯權(quán)抗辯不適用主張共通原則。 具體來說：抗辯權(quán)是防御性的權(quán)利，僅能阻止請求權(quán)的行使，而不能消滅請求權(quán)，故請求權(quán)人每次行使請求權(quán)時，抗辯權(quán)人都必須重申其抗辯權(quán)。 且抗辯權(quán)主要是為了阻止法院作出判決，其主要意義應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在訴訟程序之中[30]。 故訴訟外的表示并非抗辯權(quán)的最終行使，而應(yīng)以抗辯權(quán)人在訴訟中的主張為準(zhǔn)[7]（P87）。 基于此，即便對方當(dāng)事人陳述了權(quán)利排除事實(shí)（當(dāng)事人曾于訴訟外行使過抗辯權(quán)的事實(shí)或者抗辯權(quán)成立的要件事實(shí)），只要當(dāng)事人在訴訟中未明確表明行使抗辯權(quán)的意思，應(yīng)視為當(dāng)事人放棄行使抗辯權(quán)，原告的請求權(quán)既未受阻更未消滅，其訴之申請具有正當(dāng)性，法院不能適用主張共通原則駁回訴訟。 日本最高裁判所在昭和27 年11 月27 日第一小法庭判決中明定了這一規(guī)則，且日本學(xué)者將權(quán)利抗辯的功能定位為適用辯論主義之主張共通原則的例外[6]（P278-279）。德國的民法學(xué)者則普遍認(rèn)為，抗辯權(quán)不能由法官主動援引，必須由債務(wù)人自己主張[7]（P82）。 我國的《民法典》第193 條也明確規(guī)定：“人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定。 ”最高人民法院以及民法學(xué)者在解釋《民法典》第193 條時，與德日的學(xué)者持相同見解。 不過另一方面，形成權(quán)抗辯依然適用主張共通原則。 與抗辯權(quán)的作用不同，形成權(quán)一經(jīng)行使即歸于消滅，不存在行使之后重申的問題。 且形成權(quán)一經(jīng)行使，法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的實(shí)體法效果確定地發(fā)生。換言之，當(dāng)事人于訴訟外行使形成權(quán)時，當(dāng)事人的形成權(quán)歸于消滅，權(quán)利變更、消滅的事實(shí)產(chǎn)生，權(quán)利抗辯轉(zhuǎn)化為事實(shí)抗辯。 基于此，如果對方當(dāng)事人陳述了當(dāng)事人曾于訴訟外行使過形成權(quán)的事實(shí)，實(shí)際上陳述的是權(quán)利變更、消滅事實(shí)，無需形成權(quán)人表明援用形成權(quán)進(jìn)行防御的意思，法院應(yīng)將該事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)和根據(jù)，即應(yīng)當(dāng)適用主張共通原則。

（二）法官對當(dāng)事人提出抗辯權(quán)或形成權(quán)抗辯的消極釋明

檢視司法實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人僅主張民事權(quán)利成立的要件事實(shí)而未表明行使民事權(quán)利的意思，或者僅表明行使民事權(quán)利的意思而未主張民事權(quán)利成立的要件事實(shí)，或者主張的民事權(quán)利成立的要件事實(shí)不明了、不完足、前后矛盾，或者對方當(dāng)事人主張了民事權(quán)利成立的要件事實(shí)而當(dāng)事人未表明行使民事權(quán)利的意思，系屬常態(tài)。 原因在于，奉行辯論主義和處分權(quán)主義的當(dāng)事人主義的訴訟模式，是以當(dāng)事人之間的平等對抗為基礎(chǔ)、以當(dāng)事人具有完全的訴訟能力為前提而建立起來的。 但現(xiàn)實(shí)里的訴訟當(dāng)事人卻未必都是如此，尤其是本人訴訟的場合，要求當(dāng)事人充分進(jìn)行主張和申請是困難的[31]。很多無律師代理、法律知識匾乏、經(jīng)濟(jì)困頓的當(dāng)事人，根本未意識到其享有的民事權(quán)利。 即便意識到其享有的民事權(quán)利，也未必能夠提出完整、具體的權(quán)利抗辯。 如果要求當(dāng)事人提出權(quán)利抗辯時，必須表明行使民事權(quán)利的意思，將致使大量此類當(dāng)事人因未做出抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯而承受不利的后果。

問題是，若不要求當(dāng)事人明確表明援用抗辯權(quán)或形成權(quán)進(jìn)行防御的意思，不僅有違私法自治原則和當(dāng)事人主義的內(nèi)在要求，而且也未必會給弱勢群體帶來好處。 事實(shí)上，當(dāng)事人的訴訟能力不足時，完全可以通過技術(shù)性手段予以補(bǔ)強(qiáng)。 比如，德國民事訴訟法規(guī)定了兩項(xiàng)機(jī)制來補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟能力，以實(shí)現(xiàn)民事訴訟中徹底的辯論主義：一項(xiàng)是《德國民事訴訟法》第78 條規(guī)定的律師強(qiáng)制代理制度；另一項(xiàng)是該法第139 條規(guī)定的法官釋明義務(wù)[32]。 日本雖然沒有引入德國式的律師強(qiáng)制代理制度，但在民事訴訟法中規(guī)定了法官釋明制度。 德國的抗辯權(quán)是實(shí)體法領(lǐng)域的制度，雖然不涉及當(dāng)事人的訴訟能力，但引發(fā)了實(shí)體法與訴訟法的沖突。 日本的權(quán)利抗辯雖然是介于實(shí)體法與訴訟法中間的制度，但最高裁判所的判決一概否定法官釋明制度的適用，未考慮到當(dāng)事人訴訟能力不足的問題。 我國雖然尚不具備確立律師強(qiáng)制代理制度的條件[33]，但完全可以通過立法技術(shù)在抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯的主張和證明領(lǐng)域引入法官釋明制度，并將其作為法官的義務(wù)，以此掃清當(dāng)事人訴訟能力不足的障礙。不過，在權(quán)利抗辯領(lǐng)域引入釋明制度的目的在于保護(hù)弱者，故法官對權(quán)利抗辯的釋明應(yīng)當(dāng)僅限于當(dāng)事人無律師代理的情形。 于當(dāng)事人委托律師代理的情形，如果當(dāng)事人及其律師未能提出有效的抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯，可以推定律師采取了放棄抗辯權(quán)、形成權(quán)的訴訟策略，法官不應(yīng)予以釋明[15]（P263）?？紤]到商主體通常并非弱者甚至聘有法律顧問，故在商事案件中也應(yīng)排除法官的釋明。 換言之，可以對抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯進(jìn)行釋明的案件僅限于無律師代理的民事案件。

不過，應(yīng)當(dāng)厘清法官對抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯進(jìn)行釋明的邊界，否則會破壞當(dāng)事人訴訟地位的平等性，導(dǎo)致民事訴訟的平等原則被否定[34]。 釋明可分為消極釋明和積極釋明，消極釋明是指當(dāng)事人提出的訴訟請求或主張不明確、矛盾或者存在缺陷時法院促使當(dāng)事人對此補(bǔ)正的釋明；積極釋明是指當(dāng)事人提出的訴訟請求或主張與案件事實(shí)不符，或者當(dāng)事人沒有提出適當(dāng)?shù)脑V訟請求和主張時，法院要求當(dāng)事人修改或者補(bǔ)充的釋明[35]。 由于消極釋明并未超越當(dāng)事人通過意思表示所確定的訴訟請求范圍，因此原則上不會因?yàn)獒屆鞫狗ü賳适е辛⒌匚?，也不會與處分原則產(chǎn)生沖突[36]。 因此，法官對抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯不能進(jìn)行積極釋明，僅能予以消極釋明。 就法官進(jìn)行消極釋明而言：第一，當(dāng)事人僅提出抗辯權(quán)、形成權(quán)成立的要件事實(shí)時，法官應(yīng)確認(rèn)其行使的是何種權(quán)利。 雖然構(gòu)成抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯法律基礎(chǔ)的民事權(quán)利存在于私法自治場域，但法官的釋明不僅僅針對事實(shí)而進(jìn)行，法的評價以及法律構(gòu)成也屬于釋明的對象，即釋明的對象大于辯論主義[37]。 第二，當(dāng)事人僅表明援用抗辯權(quán)、形成權(quán)進(jìn)行防御的意思或僅提出抗辯權(quán)、形成權(quán)的法律后果時，法官應(yīng)告知當(dāng)事人主張民事權(quán)利成立的要件事實(shí)。 第三，當(dāng)事人提出的事實(shí)上的主張不明了、不完足、前后矛盾時，法官應(yīng)通過發(fā)問、告知、說明等方式，促使當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)正。

五、結(jié) 語

基于私法自治原則，當(dāng)事人可以在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)，且私法自治原則在民事權(quán)利行使中的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)通過重新審視處分權(quán)主義的內(nèi)涵延伸至訴訟領(lǐng)域。 不過，由于民事權(quán)利需基于特定的法律事實(shí)而取得和發(fā)生變動，且要件事實(shí)的主張和證明屬于辯論主義的內(nèi)容，因此當(dāng)事人必須通過抗辯的方式在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)。 當(dāng)事人在訴訟中行使抗辯權(quán)或形成權(quán)時，當(dāng)事人之間的攻擊防御表面上呈現(xiàn)的是“事實(shí)”對抗“事實(shí)”的形態(tài)。但如果我們逆轉(zhuǎn)“民事權(quán)利——法律要件——法律事實(shí)——主張證明”的邏輯，即會發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間真正的攻擊防御形態(tài)是“權(quán)利”對抗“權(quán)利”。 因此，當(dāng)事人表面上提出的是權(quán)利排除事實(shí)抗辯、權(quán)利變更事實(shí)抗辯或權(quán)利消滅事實(shí)抗辯，實(shí)際上提出的是抗辯權(quán)抗辯或形成權(quán)抗辯，即權(quán)利抗辯。 權(quán)利抗辯因受“私法自治”和“辯論主義”的雙重規(guī)制，故其抗辯的內(nèi)容包括事實(shí)主張和權(quán)利主張，且抗辯權(quán)抗辯不適用主張共通原則。 因此，權(quán)利抗辯是指只有民事權(quán)利成立的要件事實(shí)得以主張且權(quán)利人明確作出援用該民事權(quán)利進(jìn)行防御的意思，法院才能予以考慮的民事訴訟實(shí)體抗辯。 權(quán)利抗辯是基于實(shí)體法上的私法自治和訴訟法上的處分權(quán)主義、作為主張共通原則的例外、尊重當(dāng)事人主動性的法律制度。

權(quán)利抗辯在中國實(shí)體法和訴訟法領(lǐng)域尚屬于新生事物，但在比較法上卻是一項(xiàng)極其古老的制度，根據(jù)“権利抗弁→Einrede→Exceptio”的構(gòu)圖，可以通過日本訴訟法追溯到德國實(shí)體法，進(jìn)而追溯到羅馬法。 對此，段文波、尹臘梅、鐘淑健、顧祝軒、周枏等民法、民訴法、法制史學(xué)者已經(jīng)做了十分詳盡的歷史考察，權(quán)利抗辯的縱向制度譜系清晰明了。 不過，權(quán)利抗辯的制度定位、理論根基、法律基礎(chǔ)、適用規(guī)則等橫向問題，尤其是權(quán)利抗辯制度能否在中國法上落地生根以及通過何種方式與既有的實(shí)體法和訴訟法理論及規(guī)定進(jìn)行有機(jī)融合，仍未見詳細(xì)研究。 區(qū)分權(quán)利抗辯與事實(shí)抗辯，是我國訴訟模式轉(zhuǎn)型的必然結(jié)果，體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人私權(quán)的尊重。由于我國民法上的抗辯權(quán)種類較少，且訴訟時效抗辯權(quán)向來是民法學(xué)者和民事立法關(guān)注的焦點(diǎn)，導(dǎo)致面對權(quán)利抗辯，難免一葉障目。 由于傳統(tǒng)的處分權(quán)主義不能涵蓋權(quán)利抗辯的內(nèi)涵，且抗辯權(quán)抗辯屬于辯論主義主張共通原則的例外，導(dǎo)致民事權(quán)利行使的私法自治在民事訴訟領(lǐng)域的表現(xiàn)成為制度盲區(qū)。我國對權(quán)利抗辯的研究還處于萌芽狀態(tài)，筆者基于現(xiàn)行民法的部分規(guī)定，對權(quán)利抗辯的基本法理和具體規(guī)則進(jìn)行了初步研究，但限于篇幅，仍有諸多問題未展開說明。 權(quán)利抗辯是介于實(shí)體法與訴訟法之間的制度，對其研究需要民法學(xué)者和民訴法學(xué)者的共同努力。

注：

①關(guān)于違約金調(diào)整權(quán)的法律性質(zhì)，存在訴權(quán)說、請求權(quán)說、抗辯權(quán)說和形成權(quán)說的爭議。 筆者贊同民法學(xué)界的通說，認(rèn)為違約金調(diào)整權(quán)的法律性質(zhì)是形成訴權(quán)。

②《日本民事訴訟法》第114 條第2 款規(guī)定：“對于抵銷抗辯是否成立的判斷，在抵銷的額度內(nèi)有既判力?！薄兜聡袷略V訟法》 第322 條第2 款規(guī)定：“被告主張反對債權(quán)的抵銷，而裁判反對債權(quán)不存在時，在主張抵銷的數(shù)額內(nèi)，判決有既判力?！逼渲?，關(guān)于抵銷權(quán)抗辯既判力的賦予，我國實(shí)體法和訴訟法尚未作出明確規(guī)定。