童列春

摘要：民法調整市民社會關系，商法調整市場關系，民、商法中的主體平等處于不同層次，其意志自由表現(xiàn)為不同形態(tài)，其概念范疇、體系結構存在區(qū)別。民法對應私法關系存在的一面，它遠離公法，以任意性規(guī)范為主，具有民族性；商法對應私法關系發(fā)展的一面，它內化公法，以強制性規(guī)范為基本內容，具有世界性。民法的首要價值是公平，商法的首要價值是效率，民、商法的原則體系不同。民法不依賴制定法，但適應法典化形式；商法嚴重依賴制定法，但不宜法典化。

關鍵詞：私法；民法；商法；民商分立

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0030

對于民法與商法之間的關系問題，學界主流觀點是民商合一。但是，立法中的民商根本無法合一，清末引進西式立法之時未做到，民國制定民法典之時未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文從分析民法與商法的具體區(qū)別出發(fā)，探討民法與商法之間的關系及差異，劃清民法與商法之間的界限。

一、調整對象的區(qū)別

民法與商法之間區(qū)別的源頭在于所調整的對象不同，民法與商法調整不同領域的私人之間的社會關系，由此決定了兩種法律的價值、原則、制度、規(guī)則之間存在區(qū)別。

1.不同領域的私人之間關系。民法調整市民社會關系，商法調整市場關系，兩種社會關系的性質、結構和特征各異。民法是市民社會關系中的基本規(guī)則，市民社會關系領域相對于政治社會和私人生活關系領域，屬于人們的日常生活關系領域，市民社會關系中主體之間地位平等，奉行意思自治原則。民法中以人身關系統(tǒng)領財產(chǎn)關系，其中人的主體地位突出。民法中的財產(chǎn)總是為了滿足人的生活需要而存在，財產(chǎn)關系最終會被認為是人與人之間關系。由此可見，民法是對于私人日常生活關系作出規(guī)定的一般法，并為市場關系提供私權保護、主體地位平等、契約自由、自己責任等基本法律條件。

商法規(guī)范市場領域的商事關系，是商業(yè)主體從事以營利為目的的營業(yè)活動所產(chǎn)生的社會關系。商事關系是資本運作關系，以交換為紐帶，以實現(xiàn)利潤為目的，注重節(jié)約成本、提高效率，通過不斷更新組織技術與運行技術以獲取更多的利潤。商法是市場關系的技術性法律規(guī)則，商法以促進財富增長為宗旨，規(guī)范營運中的財產(chǎn)關系；商法對于市場經(jīng)濟的社會條件作出技術性規(guī)定，商事制度規(guī)則本身直接創(chuàng)建了市場關系，如票據(jù)法規(guī)則本身創(chuàng)造并構建了票據(jù)關系。所以，商法中以財產(chǎn)關系統(tǒng)領人身關系，其中財產(chǎn)關系的主導地位突出，自然人個人在商事關系中已經(jīng)被要素化。商法中的主體是財產(chǎn)關系發(fā)展演變的產(chǎn)物，是從資本運作關系中誕生的，是資本的人格化。個人在商法中以所處的財產(chǎn)關系的性質來標示主體身份，如享有股權的股東；享有債權的債權人。

廣義的市民社會關系包括市場關系，或者說市場關系存在于市民社會之中，但是，市民社會關系與市場關系之間仍然存在性質差別。市場關系圍繞資本運作關系展開，總是在不斷地發(fā)展變化；市民社會關系圍繞人們的日常生活關系展開，更具有穩(wěn)定性，市民社會對于市場變化作出宏觀的、事后的反映。不同歷史階段的商事關系的技術化程度不同，直接影響到民法與商法之間分合的社會效果。民商合一在簡單商品經(jīng)濟條件下能夠勉強維持，正如馬克思所說，古羅馬法就是簡單商品經(jīng)濟的完善法。但是，自近代以來，商品經(jīng)濟勃興，民商合一再無可能。

2.不同層次上的平等主體之間的關系。民事主體和商事主體之間均存在平等性和差異性，就其基本面而言，民事關系與商事關系均是平等主體之間的關系。民法與商法上的主體平等僅指法律地位上的平等，是形式上的平等，抽象的平等，僅僅能夠提供基礎性的保障和價值宣誓意義，民法和商法均要確認主體的平等地位作為民事生活和商事生活的基礎。平等與不平等相對應而存在，“不平等”多表現(xiàn)為私法主體之間的“差異性”。

在民事關系中，這種差異性首先表現(xiàn)為自然人的年齡、健康、智力上的差異，在民法上表現(xiàn)為民事行為能力區(qū)分，其次是身份之間的差異。在組織性的社會關系之中，人是帶著各種身份在生活，依據(jù)身份規(guī)則在行為。無論家庭生活、生產(chǎn)組織內部和社交生活之中，身份規(guī)則均是顯性規(guī)則。傳統(tǒng)民法癡迷于主體地位的形式平等，以至于盲目地否認、拒絕、排斥身份制度規(guī)則，在民法之中忽略差異勉強維護平等。但是，在商事關系中，主體差異性則呈現(xiàn)出完全不同的景象。在市場效率機制的強勢干預之下，競爭機制不斷地摧毀平等的基礎，將財富和人力資源進行組織，按照市場經(jīng)濟規(guī)則對人進行身份劃分。在個人之間，區(qū)分出經(jīng)營者與消費者、雇主與勞動者；在企業(yè)之間，分化出“壟斷企業(yè)”和“中小企業(yè)”；在股東中分化出“控股股東”和“小股東”，甚至將小投資者貶斥為“金融消費者”。在商事組織內部，科層化的組織結構和“命令與服從”、“管理與被管理”、“監(jiān)督與被監(jiān)督”關系成為常態(tài)。因為商事關系之中直接利用人與人之間的差別來刺激競爭，商業(yè)身份成為社會分配中利益區(qū)分的主導性機制?？梢姡谭ㄖ贫仍O計常常需要從差異出發(fā)以追求平等，商法中的平等體現(xiàn)在從商自由、營業(yè)自由、機會均等。

3.不同形態(tài)的意志自由關系。民法奉行意思自治原則，個人的自由意志得到極大尊重，意思的真實與否往往成為民事法律行為有效與否的主導標準，欺詐、脅迫、錯誤、無知等情形均可能影響法律行為效力。商法中的意思自治總是在特定的商事制度模式之中表達、行使、實現(xiàn)，更注重意思表示的外觀。例如，票據(jù)的文義性。商法還注重依據(jù)商事關系不同領域的需要，設計不同的意志自由表達、行使、實現(xiàn)模式，通過這些制度模式發(fā)揮預定的功能以實現(xiàn)商事運行和利益配置。連接人員與企業(yè)的聘用契約只解決是否愿意授受特定職位問題，一旦接受以后，就依據(jù)職位享有職權、承擔職責，特定職位上的職權職責關系、權利義務關系內容均已經(jīng)由法律法規(guī)、組織規(guī)章、企業(yè)性質作出了設計，平等基礎上的完全的意思自治機制的作用范圍被阻擋在進入商事組織關系和運行關系之前。在商事決策過程中，意思自治體現(xiàn)為集體自治和群體自治。一般而言，在公司發(fā)起協(xié)議之中，需要多數(shù)人達成一致意見；而股東會（大會）、董事會、監(jiān)事會之中，則是依據(jù)組織規(guī)則形成意思效果，是代表組織形成意志；而經(jīng)理所作出的經(jīng)營決策更多地是運用自己的優(yōu)勢專業(yè)能力。

二、法律性質功能的區(qū)別

民法是純粹的私法，民法中的權利是基礎性的；商法是滲透并內化了公法因素的私法，商法中的權利是技術性的；民法與商法的性質功能存在區(qū)別。

1.維持存在的民法與促進發(fā)展的商法。民法與商法之間存在制度功能的界分，民事關系對應社會存在的一面，民法中的制度規(guī)則具有較強的穩(wěn)定性。在身份關系領域，從古代部分人享有人格到近代普遍享有平等人格，民法確定了人格尊嚴、人格獨立、人格自由等人格權益之后，人格權的內容僅僅隨著社會生活的變化而緩慢發(fā)展，如出現(xiàn)隱私權。在婚姻家庭領域，確認了“男女平等”、“一夫一妻”制度之后，夫妻之間關系長期沒有大的變化。在財產(chǎn)關系領域，物權、債權制度似乎具有功能完備性，足以調整市民社會生活中的財產(chǎn)關系。

商事關系對應社會發(fā)展的一面，商法制度規(guī)則變動頻繁。人類早期的商事關系主要指交換關系，與生產(chǎn)關系相對應；隨著資本力量的不斷強化，商事關系整合了交換關系與生產(chǎn)關系；社會生產(chǎn)由簡單再生產(chǎn)轉入擴大再生產(chǎn)，將一部分財富資本化運用，商事活動重在謀求超過資本的價值并進行分配。在商事關系中，由大量的商事技術規(guī)則體系迅速形成新的商事關系領域，往往會在短時間內形成一個全新的領域，如近年興起的電子商務。商法設置營利機制，具有促進社會財富積聚和增長的社會功能；商法中的財產(chǎn)關系是處于營運狀態(tài)下的財產(chǎn)關系，商事法所確定的組織制度和交易制度與市場發(fā)展水平和狀態(tài)有著直接的對應性。

2.遠離公法的民法與內化公法的商法。民法之中的私權神圣具有對抗公權的意旨，民法需要遠離公法以保障私法自治，依據(jù)當事人的自由意志來設定彼此之間的權利義務關系。“每一方只有通過雙方共同的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認對方是私有者。這種具有契約形式的（不管這種契約是不是用法律固定下來的）法權關系，是一種反映著經(jīng)濟關系的意志關系，這種法權關系或意志關系的內容是由這種經(jīng)濟關系本身決定的。”[1]

現(xiàn)代商法之中已經(jīng)大量地采用公法規(guī)范，商事監(jiān)管制度規(guī)范在保險法、證券法、銀行法等法律文件中成為獨立的篇章。商法關系呈現(xiàn)一種綜合性質，以至于可以將商法關系區(qū)分出商事公法關系和商事私法關系，例如：商事監(jiān)管關系為公法關系，商事組織、運行關系為私法關系。正如商法借助工商登記來確認主體資格的合法性和公示的權威性，公法手段作為服務于商事目的工具引進商法體系，公法要素被內化為商法的成分，從總體上說，商法是內化公法的私法。

3.任意性規(guī)范為主的民法與強制性規(guī)范為主的商法。民法主要依據(jù)特定當事人之間的法律行為確認法律后果，其利害關系一般僅涉及當事人。在這種情況下，應當由當事人自治自決，所以，法律采取自由主義而多作任意性規(guī)定。因為商法需要規(guī)范復雜的大規(guī)模交易、遠程交易，在商事交易基礎方面追求的是交易安全，營業(yè)組織是否健全直接或間接地與第三人發(fā)生利害關系，影響及于社會公眾利益，所以，法律采取干涉主義而多作強制性規(guī)定[2]。在涉及商事組織方面，強制性的法律規(guī)范居多。商事交易等商事制度一般追求簡便、迅捷和彈性，這些目的需要通過技術設計保障；破產(chǎn)法中的破產(chǎn)宣告程序與后果、破產(chǎn)債權的確定、別除權、取回權等專業(yè)性、技術性都很強，由此產(chǎn)生了大量的技術性強制。各國商事立法并采自由主義和強制主義，在證券交易、票據(jù)交易、保險交易及破產(chǎn)等商事運行關系之中，通過大量強制性來保障安全運行。

4.具有民族性的民法與具有世界性的商法。不同民族市民生活關系的存在狀態(tài)直接體現(xiàn)為市民社會的不同結構，市民社會的不同結構直接決定了民法的民族性。民法中的主體是自然人，人身關系中的倫理要求凸顯不同的民族性，不同文化宗教影響下的倫理價值體系存在巨大差別。物權反映了一個國家的基本經(jīng)濟制度，公有制國家的物權法與私有制國家的物權法結構存在差異。商事關系的性質是單純的營利關系，圍繞資本運作展開，商法旨在形成統(tǒng)一的市場規(guī)則；商事規(guī)則具有純粹的工具性，不直接關乎人的尊嚴，其中關涉的個性自由一般服從于制度效用。商法的核心價值是效率，人們在此種制度與彼種制度的比較中易于選擇一種更有效率的制度。各國之間的商事制度規(guī)則移植較少遇到意識形態(tài)障礙，當今世界的規(guī)則一體化趨勢首先發(fā)生在商事法領域，導致商事制度規(guī)則具有普世性。

三、價值原則的區(qū)別

民法中貫徹“公平優(yōu)先”，制度規(guī)則不得有違公平；商法中貫徹“效率優(yōu)先，兼顧公平”，制度規(guī)范設計從追求效率出發(fā)。這些差異決定了各自制度規(guī)則設置方面的差異，也為司法實踐中解釋和執(zhí)行法律提供不同的導向。

1.民法的首要價值是公平。民法調整市民社會中基礎性的生活關系，民事關系性質本身包含了對于公平的要求，在市民社會生活關系中，無論是人身關系，還是財產(chǎn)關系，公平感是人們對于相互關系的基本判斷標準和主觀體驗，所以，公平成為民法調整社會關系所追求的首要價值目標。在效率和公平之間，民法以公平優(yōu)先，兼顧效率；在民法之中的公平、自由、平等、誠實信用等原則之間出現(xiàn)沖突之時，公平原則優(yōu)先；對于自由、平等、誠實信用原則必須在公平原則范圍內作出解釋。民法中主體制度、物權制度、債權制度、侵權制度中均要求公平。

2.商法的首要價值是效率。商法調整市場領域的社會關系，奉行效率優(yōu)先。效率優(yōu)先的價值取向來源于商事關系自身的性質，商事關系是資本運作關系，資本的本性在于追求剩余價值，利潤追求推動商事關系運行，“增值”推動商事交易。商事組織制度與商事交易制度創(chuàng)造的動力就是效率追求，商主體保持著資本的原始沖動，奉行工具理性，要求可證明、可預測或可計算的思維與行動方式。一次次的交易活動構成了市場關系，每一次交易旨在為交易方提供營業(yè)利潤，獲取更多利潤的沖動促進商人設計更為有效率的交易制度和組織制度?，F(xiàn)代商事關系主要圍繞企業(yè)展開，企業(yè)是市場經(jīng)濟的微觀基礎，企業(yè)適應市場的利益機制、供求機制、價格機制、競爭機制，并且與市場機制具有呼應和互動能力。節(jié)約成本始終是商法關注的主題，在商法視角中，交易有成本，商事組織也有成本。按照科斯理論，社會生產(chǎn)可以通過市場交易和組織企業(yè)的形式來實現(xiàn)，企業(yè)是對于交易的替代，企業(yè)的產(chǎn)生減少了交易成本，但是產(chǎn)生了組織成本。因此，企業(yè)規(guī)模的大小，不僅取決于各類生產(chǎn)要素聯(lián)合的規(guī)模大小，更取決于企業(yè)內部的各項組織成本是否低于企業(yè)外部的市場交易成本。商法中的運行制度規(guī)則和組織制度規(guī)則均要求技術上的優(yōu)化，降低成本以提高效率。凡是商事關系中實際運行的制度規(guī)則均是效率優(yōu)化的制度規(guī)則，一旦喪失效率優(yōu)勢就會被商人棄用。

3.民商法原則體系之間存在差別。民法的基本原則是平等、自愿、公平、誠實信用。平等首先指民事主體地位平等，在各自獨立人格基礎上享有抽象的平等地位；平等是自愿的前提，平等者之間無管轄權，相互關系的形成均出于自愿，通過單方、雙方、多方法律行為設定權利義務；平等也構成了公平的基本內涵，是公平的客觀方面。公平指不同主體之間的利益配置的合理狀態(tài)，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益。誠實信用原則指民事關系的當事人應誠實不欺、講究信用。誠實是主觀性的內在意志狀態(tài)，信用是外在的社會評價，道德性的誠實信用準則的內容成為民法的原則。

商法的基本原則是效率、自由、安全、公平、信用。效率原則指商法調整商事關系以效率為基本準則。商事關系中的效率涉及到生產(chǎn)、分配、交換和消費各個領域，涉及到企業(yè)組織形式、商事交易制度模式、協(xié)調與救濟、商事責任等各個方面。自由是私法自治的精神在商法中的體現(xiàn)，商法中的自由是市場關系中的自由，表現(xiàn)為從商自由、合同自由、企業(yè)自由、營業(yè)自由、商人自治、行業(yè)自律。安全原則指商事關系中的當事人行為不得危害市場安全和社會安全，商法制度規(guī)則設計必須考慮市場安全。在商法中，為了適應迅捷、快速的交易方式，注重保證動態(tài)的交易安全，設計安全保障制度。如：保險制度；商事組織中的風險準備金制度；強制主義；公示主義；外觀主義；信息的披露與監(jiān)管；嚴格責任主義等。公平原則在商法中主要體現(xiàn)為交易公平原則。商主體應本著公平觀念從事商行為，依據(jù)商事規(guī)則正當行使權利和履行義務，在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益。信用原則要求人們處理相互之間的關系必須講信用，它超脫于普通生活中的誠實。商事信用首先是對于償債能力的社會評價，它以財產(chǎn)為基礎，注重信用外觀、制度化的信用和對社會公眾的信用，設計信用制度、信用義務、信用權益和信用保護的方法。

4.相同原則在民商法中的內涵不同。即使是同樣的原則，如“公平”，在民法和商法之中也擁有各自的內涵。民法所關注和強調的主要是個體公平和前提條件的公平。民法不但注重形式上的公平和機會上的平等，而且對于結果的不公平容忍度低，例如：顯失公平會構成合同的效力瑕疵。商法從社會整體、社會發(fā)展出發(fā)把握公平，所以，商法對于結果不公平的容忍程度更高，在商法之中的許多制度設計直接犧牲了當事人之間的公平。例如，公司股東會議之中議決制度采用“資本多數(shù)決”規(guī)則，大股東的意志就會被視為股東會的意志并進而被視為公司的意志。為了鼓勵投資積極性，有限責任制度則將公司的經(jīng)營風險配置給債權人，債權人既不能干預公司內部事務，也不能享受經(jīng)營成果，卻要承擔經(jīng)營失敗的經(jīng)濟損失。

四、理論體系結構的區(qū)別

在主體法領域，民法的主體是自然人和法人，國家在特殊關系中可以成為民事主體；權利范疇是人格權和身份權。商法主體的核心是企業(yè)，包括公司、合伙、獨資企業(yè)，權利配置是主體資格和經(jīng)營資格；同時，消費者、勞動者、監(jiān)管者也出現(xiàn)在商事法律關系之中，擁有受保護地位或監(jiān)管地位。在財產(chǎn)權領域，民法中的權利是物權、債權、知識產(chǎn)權，屬于權利的原始狀態(tài)。商事法中的財產(chǎn)是經(jīng)過組織化和技術化處理的財產(chǎn)，在商法不同領域表現(xiàn)為不同的制度形式。在企業(yè)法之中是法人財產(chǎn)權，是固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、公積金、公益金、利潤等形態(tài)；在證券法中，是股權、債券、保證金等形態(tài)；在票據(jù)法上是票面金額、付款請求權和追索權形態(tài)；破產(chǎn)法中是破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)債權、別除權、共益?zhèn)鶛唷?yōu)先權等形態(tài)。民法中權利變動的主導形式是轉讓，主要通過法律行為實現(xiàn)權利變動。商事法中權利變動的主導形式是流通，商法中的權利變動是由當事人的自由意志結合商事組織和運行程式的制度功能共同完成。

在民法理論體系之中存在清晰的形式邏輯線索，江平教授將民法概括為：四大板塊——主體、行為、權利和責任；四大機制——平等、自由、公平和信用；兩根紅線——任意性和強制性[3]625。在民法之中，除物權和人身權之中存在一些強制性規(guī)范之外，大量存在的是任意性規(guī)范，在基本面上可以認為民法是任意法。商法是由若干既有一定聯(lián)系但更有顯著不同的分支部門或者學科組成。商法的子部門包括規(guī)范主體關系的公司法、合伙法、獨資企業(yè)法，規(guī)范市場退出關系的破產(chǎn)法，規(guī)范融資關系的證券法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法，規(guī)范分散風險關系的保險法，規(guī)范海上貿易關系的海商法。這些商法子部門相對獨立，制度規(guī)范具有較強的獨立實用性，所有商事制度規(guī)則整體之間沒有嚴密的邏輯聯(lián)系。所以，在商法理論之中，難以按照幾條清晰的形式邏輯線索進行一以貫之的體系安排。商法之中突出顯示的是技術規(guī)范的“效用”導向，依據(jù)工具理性的“目標效用——制度設計——制度功能”的實踐邏輯線索展開。商法的抽象結構可以概括為：四大板塊——組織法、運行法、協(xié)調法與責任法；五大機制——平等、自由、效率、安全和信用；兩根紅線——任意性與強制性。其中，商事組織法中的粗線是強制性，交易法中的粗線是任意性。在商法之中，任意性規(guī)范的比例并不占有優(yōu)勢，在基本面上，難以將商法歸為“任意法”。

五、立法模式的區(qū)別

民法與商法的應然立法模式之間存在區(qū)別。

1.對于制定法的依賴程度不同。在大陸法系國家，民法和商法均存在于法典形式，屬于制定法；在英美法系中，沒有成文的民法典，卻有發(fā)達的商事制定法體系。原因在于民法制度規(guī)則貼近日常生活并易于理解，可以交付社會中的習慣規(guī)則和司法中形成的判例來調整，所以，民事關系既可以通過制定法調整，也可以通過判例法體系調整。因為商法是市場經(jīng)濟的技術性規(guī)則，制度規(guī)則復雜并遠離人們的日常生活，其技術性要求借助立法的權威性來保證統(tǒng)一性與操作性。商法制度規(guī)則一般借助立法來構建，商法對于制定法的依賴程度高，所以，無論大陸法系還是英美法系，商事立法均依賴成文法、制定法模式，采用單行法或法典化的立法模式。

2.對于法典化的適應性不同。因為民事關系相對穩(wěn)定，市民社會之中的人身關系和財產(chǎn)關系的基本規(guī)則變化不大。這些穩(wěn)定的制度規(guī)則可以存在于龐大的民法典之中，保持整體的協(xié)調性與穩(wěn)定性。商法作為商品經(jīng)濟的技術性法律規(guī)范，不但需要提供大量的調整性規(guī)范，還需要通過大量的構成性規(guī)范構建商事組織制度和運行制度，商事制度規(guī)則本身是商事關系中的構成要素。正是電子商務規(guī)則構成了電子商務的運行基礎。與商事關系的迅速變化相適應，商法成為制度規(guī)則變化最快的法域，法典以其巨大的制定成本而有悖于商事制度規(guī)則變化不居的靈活性要求；可行的做法是在商法各子部門分別制定單行法，各自應付相應領域的變化，進行靈活地修訂。近代歐洲進行的法典化實踐中，德法等國的《民法典》和《商法典》在隨后的歷史實踐中出現(xiàn)了完全不同的命運。民法典只需要慢慢地隨著社會生活的變化而作出少量修改即可以保持自身的完整性和完善性。商法典中的內容則被成片地移出成為單行法規(guī)，產(chǎn)生了《公司法》、《證券法》、《保險法》等商事單行法，導致《商法典》自身的空殼化。鑒于這種歷史實踐經(jīng)驗的啟示，多數(shù)的中國商法學者理性地放棄制定統(tǒng)一的《商法典》的努力，只提倡制定《商事通則》。本文認為，民法有可能實現(xiàn)法典化，商法不可能實現(xiàn)法典化。

3.制度規(guī)則的規(guī)范領域不同。票據(jù)法、保險法、海商法、破產(chǎn)法以及公司法都有著強烈的專業(yè)性、技術性，難以依據(jù)民法規(guī)則調整。商法中的商號、商業(yè)帳簿、共同海損等許多基本制度在民法中根本沒有規(guī)定，而商法全面設計的公司組織制度，在民法中僅僅從法人層面上作出淺層回應。在相關法律適用上遵循的原則是：先判明法律關系的性質，再分別適用民法或商法；商法有明文規(guī)定的，適用商法規(guī)定；商法沒有規(guī)定的適用商事習慣，沒有商事習慣的適用法理。商法中制度規(guī)范供應不足時，即形成商法漏洞，應該在司法中運用商法邏輯進行漏洞填補，所形成的規(guī)則仍然是商事規(guī)則，相關的民法制度規(guī)則只有參照意義。商事關系正常運行時，適用商法規(guī)定，如果商事關系運行出現(xiàn)異常情況，在商法規(guī)范范圍內無法解決時，則回到民法的方式予以解決，適用民法的規(guī)則。如票據(jù)的利益返還關系。在票據(jù)過期之后，票據(jù)權利人的權利沒有實現(xiàn)；此時，構成民法中的不當?shù)美?，賦予利益返還請求權。

六、結 語

民法與商法之間聯(lián)系緊密，兩者共享私法的價值理念，共用私法的原則、制度和規(guī)則；商法重在建構新的商事關系和規(guī)則，為市民社會提供新的事實，并在民法上進行新的制度確認。但是，商事關系的發(fā)展持續(xù)地更新市民社會關系的基礎，推動商法和民法發(fā)生相應變化。民法為市民社會的存在與發(fā)展提供一般性法律條件，商法則為市場經(jīng)濟的存在發(fā)展提供技術性法律條件，這兩個法律部門的制度功能不能互相替代。民商合一理論既違背事實，也違反邏輯。如果僅僅停留在民法與商法共性層面，不但弱化了民法與商法各自的理論解釋力，也影響各自制度規(guī)則調整的妥當性。

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[2]施天濤.商法學[M]. 北京：法律出版社，2003：12-13.

[3]江 平. 江平講演文選[M]. 北京：中國法制出版社，2003：625.

（責任編輯 江海波）

Abstract：Civil law adjusts relations of civil society， while commercial law adjusts market relations， the equality of subjects is at different levels in civil law and commercial law， the forms of free will as well as the conceptual category and architecture is different. Private civil shows the nature of existence in private law， which is away from public law， dominated by arbitrary norms， and has the national characteristic； Commercial civil shows the nature of development in private law， which internalizes public law， takes the peremptory norm as basic content， and has the global characteristic. The fair value is primary in civil law， while efficiency is the primary in commercial law， The system and connotation of principles are different. Civil law does not depend on the statute law， and codified form is applicable； commercial law relies heavily on the statute law， which should not be codified.

Key words：private law； civil law； commercial law； separation of civil law and commercial law